Eso explica, precisamente, el rigor con el que en ella se contempla tanto la instauración inicial como el ulterior mantenimiento (previa autorización de la representación política de la ciudadanía) de este estado de crisis, estrictamente acotado en el tiempo y sometido a constante fiscalización y control.Por tanto, la resolución de la citada controversia habrá de considerar, en primer lugar, si tal constricción excepcional impuesta por los apartados 1 y 3 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 se acomoda a lo previsto en la ley orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES). En caso de que así sea, procederá analizar si su alcance puede ser calificado como una “suspensión” del derecho, vedada para el estado de alarma.
\nFinalmente, y solo en el caso de que el derecho no haya quedado suspendido, cabrá analizar si la limitación respeta las exigencias de la proporcionalidad. Tales aspectos se examinan a continuación.Así, y en principio, la LOAES proporciona cobertura formal para una limitación excepcional de la libertad constitucional de circulación. De una parte, su artículo 11 dispone que el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar, entre otras medidas, la de “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” [punto a)]. De otra, el 12.1 admite que en el supuesto previsto en el artículo 4 b) (“crisis sanitarias, tales como epidemias”), “la autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas”; remisión que obliga a considerar, muy especialmente, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, según la cual “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (artículo 3).
\nResulta así que los preceptos controvertidos cuentan con un primer y necesario soporte en la LOAES.A partir de ahí, los recurrentes no niegan que la libertad de circulación de las personas que el real decreto establece puede referirse a “lugares determinados”; ni que la exigencia de “cumplimiento de ciertos requisitos”, puede consistir, como en este caso, en la “realización” de ciertas “actividades”. Tampoco ponen en duda que el “ámbito territorial” del estado de alarma (apartado 2 del artículo 116 CE) puede llegar a coincidir con el del territorio nacional en su conjunto, según expresamente precisa la LOAES (art. 4, párrafo primero) y dispone también el Real Decreto 463/2020 (art. 4). Ni cuestionan que la autoridad pueda recurrir a controlar a los enfermos o a su entorno inmediato para evitar la transmisión de enfermedades infecciosas.
\nLo que la demanda discute es que una medida como la impugnada se haya establecido “en todo el territorio nacional y para la totalidad de la ciudadanía”. Considera que ello no solo comporta una suspensión del derecho fundamental alegado, vedada al estado de alarma; sino que ni siquiera hubiera sido factible en los estados de excepción y de sitio (artículo 20.1 LOAES).Sentado que esta medida es reconducible a una de las previstas en abstracto por la LOAES, por lo que cuenta con ese específico fundamento legal, habrá que analizar si puede integrarse dentro del margen constitucionalmente posible.Como se ha visto, la demanda se centra en alegar sobre la aducida “suspensión” del derecho a la libertad de circulación.
\nPor el contrario, el abogado del Estado descarta esta y defiende la proporcionalidad de la medida, que estima adecuada y necesaria tanto para la protección de la salud pública (art. 43 CE), como para el aseguramiento de los derechos fundamentales de todos a la vida y a la integridad física (art. 15 CE). En esta misma línea, el Real Decreto 463/2020 justifica en su preámbulo que “las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública”; añadiendo que “las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado […] deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico”.
\nSe afirma así que “las medidas que se contienen en el presente real decreto son las imprescindibles para hacer frente a la situación y resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma […]”; argumento reiterado en los preámbulos de los sucesivos Reales Decretos que dispusieron la prórroga del estado de alarma.Así las cosas, debemos analizar en primer lugar si, a partir de las consideraciones generales anteriormente desarrolladas, las restricciones que el decreto ahora controvertido proyecta sobre el concreto derecho a la libertad de circulación pueden llegar a considerarse como una suspensión del mismo, constitucionalmente proscrita. Una cuestión ya anunciada, siquiera de manera tangencial y en el contexto determinado por los respectivos procesos, en nuestra STC 83/2016, de 28 de abril, así como en los AATC 7/2012, de 13 de enero, y 40/2020, de 30 de abril.
\nEn efecto, decíamos en aquella que “a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio” (FJ 8); al tiempo que se recordaba -con cita literal del ATC 7/2012, FJ 4- que “[…] todos los estados que cabe denominar de emergencia ex art. 116 CE y también por tanto, el de menor intensidad de entre ellos, esto es, el de alarma, suponen […] excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria […]” (FJ 9).Más recientemente, el ATC 40/2020 volvía a subrayar que “[e]l alcance [de] la declaración del estado de alarma […] sobre los derechos fundamentales [tiene] menor intensidad respecto de los estados de excepción y sitio”, y “plante[a] una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social”.
\nPor ello, continuaba, “es importante el pronunciamiento de este tribunal […] llevando a cabo un análisis de los contenidos del real decreto de declaración del estado de alarma y de su alcance desde la perspectiva constitucional, especialmente en cuanto al ejercicio de los derechos fundamentales, ya que puede establecer pautas importantes en la interpretación y aplicación de las distintas previsiones de aquella norma […]. Lo que también se puede traducir en la enunciación de criterios de actuación” (FJ 2). A pesar de lo cual, ciertamente, se afirmaba que “la discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE, una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo” (FJ 4).No otra es, sin embargo, la cuestión ahora planteada en el seno de este procedimiento, cuya naturaleza “sirve exclusivamente a la ‘función nomofiláctica o de depuración del ordenamiento jurídico de leyes inconstitucionales encomendada a este Tribunal’” (STC 86/2019 de 20 de junio, FJ 3, con cita de las SSTC 90/1994, de 17 de marzo, FJ 2; 102/1995, de 26 de junio, FJ 2; 2/2018, de 11 de enero, FJ 2, y 97/2018, de 19 de septiembre, FJ 2).
\nComo allí mismo se dice, cuando cincuenta diputados o senadores “deciden formular un recurso de inconstitucionalidad están poniendo de manifiesto la existencia de un interés público objetivo en que el Tribunal Constitucional desarrolle su función de garantizar la supremacía de la Constitución mediante el enjuiciamiento de la Ley impugnada” (STC 86/2019, de 20 de junio, FJ 2, con cita de las SSTC 17/1990, de 7 de febrero, FJ 1, y 86/1982, de 23 de diciembre, FJ 2).Esa es, pues, la cuestión que corresponde dilucidar ahora: en qué medida el “derecho a […] circular por el territorio nacional” garantizado en el art. 19 CE se ve (simplemente) limitado, o (directamente) suspendido, en el sentido de que cesa pro tempore en su contenido protector, por una disposición que prescribe, literalmente, que durante la vigencia del estado de alarma “las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de [ciertas] actividades” allí definidas; especificando, además, que tales actividades “deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada”.No es esta la sede adecuada para resolver cuestiones teóricas que han suscitado y siguen suscitando polémicas doctrinales, por importantes que sean, pero sí para establecer, recogiendo los términos del reiterado ATC 40/2020, “pautas importantes en la interpretación y aplicación” de la norma impugnada, que se pueden “traducir en la enunciación de criterios de actuación” para el futuro.
\nNuestra jurisprudencia, necesariamente ajustada a la casuística que caracteriza la actividad jurisdiccional, ofrece a día de hoy diversos conceptos que permiten diferenciar, dentro del contenido de ciertos derechos fundamentales, facultades o derechos de distinta naturaleza, adaptándose a las características de cada uno de ellos y a las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Así, en algunos casos, se ha identificado un “contenido absoluto” de los derechos, un “núcleo irrenunciable” de los mismos que “puede alcanzar proyección universal” (entre otras, SSTC 91/2000, de 30 de marzo, FFJJ 7 y 8, y 26/2014, de 11 de marzo, FJ 4). En otros, se habla de un “contenido constitucional indisponible” (SSTC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3, o 101/2019, de 16 de septiembre, FJ 3).
\nPor su parte, las SSTC 119/2011, de 5 de julio, FJ 9, o 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 6, aluden a un “contenido central”. Mientras que las SSTC 201/1999, de 8 de noviembre, FJ 4, o 70/2000, de 13 de marzo, FJ 4, la distinguen dentro del contenido de algún derecho fundamental no solo un “contenido esencial mínimo”, sino también un “contenido adicional” integrado por “derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional”, cuya vulneración puede comportar también (aunque no siempre lo hace) la del derecho fundamental afectado.Junto a estas fórmulas elaboradas en la doctrina constitucional para diferenciar, dentro del contenido de los derechos fundamentales, ámbitos o esferas cuya protección puede ser distinta según las circunstancias, la literalidad constitucional añade otra técnica, dado que el art. 53 CE exige al legislador de los derechos fundamentales que “en todo caso” respete “su contenido esencial”.
\nComo hemos señalado en ocasiones anteriores, con referencia a un derecho concreto, “la fórmula constitucional ‘en todo caso’ […] encierra un núcleo indisponible” en el contenido de ese derecho (STC 16/1994, FJ 3).Debemos destacar, sin embargo, que todas esas fórmulas o técnicas, bien sean las de elaboración jurisprudencial bien sean las que derivan de la literalidad del art. 53 CE, se encuadran dentro del régimen ordinario de restricción de los derechos fundamentales. Esto sucede de un modo evidente con el límite del “contenido esencial”, como se desprende claramente de su ubicación en el art. 53 CE, dentro de la regulación general que la Constitución hace de los derechos fundamentales y por ello mismo ajeno al capítulo V del título I que, bajo la rúbrica “Suspensión de los derechos y libertades”, disciplina junto con el art. 116 CE los supuestos en que rigen las atribuciones de poderes extraordinarios a los poderes públicos.
\nOcurre lo mismo con el resto de fórmulas enunciadas más atrás (“contenido absoluto”, “contenido indisponible”, “contenido central” etc.), en tanto que responden a situaciones que, aun siendo particulares y con rasgos que las alejan de lo común, acaecen dentro del régimen ordinario de definición del contenido y alcance de los derechos fundamentales.Ninguna de estas fórmulas o técnicas, precisamente porque son propias del régimen ordinario de restricción de los derechos fundamentales, son aptas para actuar como parámetro constitucional de control de la reducción del contenido y alcance del derecho a circular libremente (art. 19 CE) que se opera en virtud del art. 7 aquí impugnado. Este precepto se ubica en una norma de emergencia, en concreto de estado de alarma, y por ello su enjuiciamiento constitucional solo se puede abordar a partir de categorías propias del régimen extraordinario de limitación de derechos fundamentales.La suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental es una de estas técnicas y resulta relevante en este momento porque el artículo 55.1 CE prevé que solo resulte practicable en los estados de excepción y de sitio, de modo que el juego combinado de los artículos 116 y 55.1 CE convierte en inconstitucional cualquier ejercicio de tal poder extraordinario que se hiciera con ocasión del estado de alarma.
\nEllo conlleva que la limitación por defecto de la libertad deambulatoria consignada en el artículo 7 sería inconstitucional si, por entrañar una cesación de este derecho fundamental, solo pudiera adoptarse mediando tal suspensión de vigencia del mismo. Para determinar esta controvertida cuestión procederemos a analizar en qué consiste la limitación que prescribe el art. 7 y hasta qué punto procede calificarla de constricción tan intensa de esa libertad constitucional que solo cabe mediando la suspensión de su vigencia.En lo que aquí ahora interesa destacar, es inherente a esta libertad constitucional de circulación su irrestricto despliegue y práctica en las “vías o espacios de uso público” a los que se refiere el artículo 7.1, con independencia de unos fines que solo el titular del derecho puede determinar, y sin necesidad de dar razón a la autoridad del porqué de su presencia en tales vías y espacios.
\nY esto es, precisamente, lo que queda en general cancelado mediante la medida que se controvierte, pues los apartados 1 y 3 de ese artículo acotan las finalidades que pueden justificar, bajo el estado de alarma, la circulación por esos ámbitos de ordinario abiertos; mientras que el número 5 habilita al ministro del Interior a cerrarlos con carácter general. Y ello, aun cuando el acotamiento concluya con dos cláusulas generales [“fuerza mayor o situación de necesidad”, o cualquier “otra actividad de análoga naturaleza”, en los puntos g) y h)], y al margen de que la relación de “actividades” excluidas de la limitación no constituya, conforme al propio real decreto, un exhaustivo numerus clausus.Basta la mera lectura de la disposición para apreciar que esta plantea la posibilidad (“podrán”) de circular no como regla, sino como excepción.
\nUna excepción doblemente condicionada, además, por su finalidad (“únicamente […] para la realización” de ciertas actividades más o menos tasadas) y sus circunstancias (“individualmente”, de nuevo salvo excepciones). De este modo, la regla (general en cuanto a su alcance personal, espacial y circunstancial) es la prohibición de “circular por las vías de uso público”, y la “única” salvedad admitida es la de que tal circulación responda a alguna de las finalidades (concretas, sin perjuicio de las dos cláusulas más o menos abiertas de las letras g] y h]) indicadas por la autoridad. Se configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda, excede lo que la LOAES permite “limitar” para el estado de alarma [“la circulación o permanencia […] en horas y lugares determinados”: art. 11, letra a)].Tal restricción aparece, pues, más como una “privación” o “cesación” del derecho, por más que sea temporal y admita excepciones, que como una “reducción” de un derecho o facultad a menores límites.
\nDicho en otros términos, la disposición no delimita un derecho a circular libremente en un ámbito (personal, espacial, temporalmente) menor, sino que lo suspende a radice, de forma generalizada, para todas “las personas”, y por cualquier medio. La facultad individual de circular “libremente” deja pues de existir, y solo puede justificarse cuando concurren las circunstancias expresamente previstas en el real decreto. De este modo, cualquier persona puede verse obligada a justificar su presencia en cualquier vía pública, y podrá ser sancionada siempre que la justificación no se adecue a lo previsto en las disposiciones del real decreto.Así las cosas, el tribunal no puede compartir la tesis del abogado del Estado, para quien esta medida no haría “irreconocible” el derecho y resultaría acorde con la garantía que enuncia el artículo 53.1 CE frente a cualquier regulación legislativa del ejercicio de los derechos reconocidos en el capítulo segundo del título I de la Norma fundamental.
\nA menos que se quiera despojar de significado sustantivo alguno al término “suspensión”, parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma. Otra cosa implicaría dejar exclusivamente en manos de la autoridad competente (que, no debe olvidarse, en el estado de alarma es inicialmente el Gobierno, sin la previa autorización del Congreso de los Diputados) la noción misma de “suspensión” utilizada por el constituyente, otorgándole la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales garantizados por nuestra Norma fundamental, de forma generalizada y con una altísima intensidad, mediante el simple expediente de afirmar (unilateralmente, sin posibilidad de debate y autorización parlamentaria previos, ni de control jurisdiccional ordinario) su carácter “meramente” restrictivo, y no suspensivo.Adicionalmente, tal vaciamiento de este derecho comporta, como insoslayable corolario, la amputación material de la posibilidad, constitucionalmente protegida por el juego combinado de los artículos 21.1 y 18 CE, de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad, incluso en la esfera doméstica.b) El derecho fundamental a “elegir libremente la propia residencia” también contemplado en el art. 19, párrafo primero, CE, aunque presenta perfiles propios, tiene una estrecha vinculación con el propio derecho a la libertad de circulación, razón por la cual le resultan aplicables los argumentos que acaban de exponerse.
\nSu contenido constitucional es, en términos positivos, el derecho a elegir la localización del propio lugar de residencia, con respeto a las normas generales; y, en sentido negativo, el de excluir que el poder público imponga a su titular una residencia determinada (a salvo de los supuestos de privación de libertad personal).En otras palabras, ese derecho conlleva una genérica e indiferenciada facultad constitucional para determinar libremente el lugar en que se desee fijar la residencia habitual, lo que incluye como ineludible, la facultad para trasladar, en cualquier momento, dicha residencia habitual a un lugar diferente. En este contexto, el apartado 1 del art. 7 del Real Decreto 463/2020 incluye entre las actividades permitidas, únicamente la de “retorno al lugar de residencia habitual” [apartado d)], determinación específica que permite delimitar el contorno y alcance de los límites impuestos al ejercicio de este derecho fundamental.La facultad de acceder a la propia residencia en caso de que la persona se encontrare fuera de ella, única actividad posible y, a su vez, salvedad imprescindible para un mínimo desenvolvimiento personal, conlleva necesariamente que la limitación impuesta a la libertad de circulación determine la prohibición o exclusión del derecho a trasladar o modificar el lugar de residencia habitual y, paralelamente, la imposición al titular, como residencia inamovible, del lugar en que venía residiendo.
\nAmbas facetas pues, positiva y negativa, del derecho a elegir libremente la propia residencia quedan así excepcionadas, en la medida en que no cabe la libre elección del lugar de residencia, en tanto se impone imperativamente la constricción a aquél que tuviera dicho carácter en el momento de entrada en vigor del real decreto, lo que determina, en los términos que ya se han expuesto, la “privación” o “cesación” del derecho contemplado en el art. 19 CE.Todo lo cual conduce a declarar la inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del precepto impugnado, en los términos que se señalarán más tarde.
\n6.
\nAlegan asimismo los recurrentes que las restricciones a la libertad de circulación que impone este artículo 7 habrían deparado también la vulneración de los derechos previstos en el art. 21 CE.Afirman, en concreto, que “la prohibición de acceder a la vía pública […] supone la absoluta imposibilidad de celebrar reuniones o manifestaciones en dicha vía”, lo que no resulta amparado por la declaración de un estado de alarma. Entiende el abogado del Estado, por el contrario, que no era preciso que el artículo 7.1 citara, entre las “excepciones a la restricción de libertad” que prevé, la posible realización de manifestaciones, pues el régimen del derecho de manifestación durante el estado de alarma no ha sido modificado, con independencia de que su ejercicio pueda verse limitado en concreto, de manera motivada y proporcionada, para la protección de la salud pública y del derecho a la vida.Como ya se ha señalado, el art. 11 a) LOAES apodera al decreto declarativo de un estado de alarma para “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas o lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”; remisión legal que puede dar lugar a una restricción excepcional de la libertad constitucional de circulación por el territorio nacional.
\nPero nada dice sobre el derecho de manifestación, ni sobre las condiciones de su ejercicio bajo un estado de alarma. Este último derecho fundamental es una “vertiente” (STC 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3) de la libertad que la Constitución reconoce para la reunión pacífica y sin armas (art. 21.1 CE), pero no de la libertad de circulación, aun cuando su ejercicio suponga el acceso a espacios públicos.Restringir la libertad de circulación no supone así hacer otro tanto respecto del acceso a tales espacios públicos del que depende el ejercicio del derecho de manifestación. Como observa el abogado del Estado, tal acceso habrá de regirse por lo previsto en el art. 21 CE y, en su desarrollo, por la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión.
\nLo anterior se entiende sin perjuicio de que, en la concreta aplicación gubernativa de sus previsiones, se hayan de tener presentes las circunstancias que llevaron a la declaración de un estado de alarma, y en particular el objetivo de reducción de contactos sociales que subyace a varias de las reglas del Real Decreto 463/2020.Pero incluso bajo estas condiciones, el derecho de manifestación permanece incólume. Sigue abierta la posibilidad de dirigir “comunicación previa a la autoridad” para su celebración (arts. 21.2 CE y 8 y 9 de la Ley Orgánica 9/1983), y se mantiene la garantía constitucional de que las reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones solo podrán ser prohibidas (o condicionadas a modificaciones de fecha, lugar o itinerario) cuando existan “razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”; o bien cuando su ejercicio pueda deparar “la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución” (STC 193/2011, FJ 3).En definitiva, ni la Constitución contempla, ni la LOAES ha previsto, la constricción genérica de la libertad de manifestación durante un estado de alarma, por lo que el decreto declaratorio del mismo no puede excepcionar o cancelar este derecho, ni el impugnado art. 7 del mismo contempla esta posibilidad.
\nLa hipotética invocación de la necesaria protección de la salud pública no daría soporte a esta genérica restricción, so pena de reducir la ciudadanía a la condición de mera población; algo inconciliable, desde luego, con el pluralismo político y con la condición democrática de nuestro Estado constitucional (art. 1.1 CE).No es esta pues, la interpretación que deriva de la ausencia de una específica previsión relativa al posible ejercicio de un derecho fundamental, como el de manifestación, para el cual el “espacio urbano” es un ámbito de “participación”, no ya de simple “circulación” (STC 193/2011, FJ 4, y resoluciones allí citadas). Los derechos fundamentales no resultan necesariamente dañados por el mero hecho de que las normas no hagan expresa salvedad de su subsistencia en cada caso (STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 4), ni por la eventualidad de que tal silencio pudiera eventualmente dar lugar a una infracción singular del respectivo derecho.
\nAnte tal hipótesis, “la mera posibilidad de un uso torticero de las normas no puede ser nunca en sí misma motivo bastante para declarar su inconstitucionalidad” (SSTC 58/1982, de 27 de julio, FJ 2, y 83/2020, FJ 8).Ello no excluye, obviamente, que las circunstancias que provocaron la declaración de este estado de alarma (que, ha de reiterarse, no ha sido impugnada), y la consiguiente necesidad de guardar un prudencial distanciamiento físico entre personas (que tampoco ponen en cuestión los recurrentes), hayan dificultado en alto grado el ejercicio de este derecho, justificando la prohibición o condicionamiento de reuniones o manifestaciones concretas con fundamento, precisamente, en la protección de la vida, la integridad física y la salud (arts. 15 y 43 CE y ATC 40/2020, FJ 4).En consecuencia, esta impugnación del art. 7 debe ser rechazada.
\n7.
\nLa última censura que la demanda dirige contra este artículo 7 se funda en la conculcación de los artículos 6, 7 y 23 CE. Considera que, al no mencionar en su apartado 1 la posible circulación por vías y espacios públicos con la finalidad de acudir a reuniones orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, tales reuniones quedarían “prohibidas o suspendidas”; prohibición que no resultaría siquiera posible en un estado de excepción (art. 22.3 LOAES). El abogado del Estado no ha alegado sobre este extremo.Debe ante todo precisarse que este tipo de reuniones no están hoy sometidas al régimen de la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión [art. 2 c)], por más que el artículo 22 LOAES (anterior a aquella) excluya su prohibición, disolución o sometimiento a autorización previa para el caso de que “la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo veintiuno de la Constitución” (apartados 1 y 3).Partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales son asociaciones de relevancia constitucional [STC 67/1985, de 24 de mayo, FJ 3 C)], como acredita su ordenación en el título preliminar de la Constitución (arts. 6 y 7).
\nSus reuniones orgánicas no pueden ser impedidas ni obstaculizadas con ocasión de la declaración de un estado de alarma sin lesionar las transcendentes funciones que tienen encomendadas, siendo la Constitución inequívoca al respecto.En cuanto a los partidos, porque los mismos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política (art. 6 CE); cometidos todos que se actualizan en la labor ordinaria de unas cámaras legislativas (Congreso y Senado) cuyo funcionamiento, como el de los demás “poderes constitucionales del Estado”, no puede interrumpirse durante la vigencia de un estado de crisis (art. 116.5 CE), sin perjuicio de que el debate público sobre cualesquiera proyectos políticos pueda realizarse tanto dentro como fuera de las instituciones representativas (SSTC 259/2015, de 2 de diciembre, FJ 7, y 114/2017, de 17 de octubre, FJ 5).
\nY en lo que hace a los sindicatos de trabajadores y a las asociaciones empresariales, porque su contribución a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios (art. 7 CE) no consiente una interrupción en el Estado social y democrático de Derecho, y tampoco, por tanto, bajo la vigencia de uno u otro estado de crisis, durante los cuales aquellos intereses perviven y pueden llegar incluso a demandar una protección particularmente intensa.El artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020 no menciona los desplazamientos con el fin de asistir a reuniones orgánicas de partidos, sindicatos y asociaciones empresariales entre aquellas “actividades” para las que se permite la circulación “por las vías o espacios de uso público”.
\nPero, como se ha señalado anteriormente, ello no implica la interpretación excluyente que la demanda expone, y que además desmiente el artículo 40.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que permitió a todo tipo de asociaciones la celebración de sesiones de sus órganos de gobierno por videoconferencia.Al margen de lo anterior, la interpretación que la demanda propone resulta en todo caso descartada, si nos atenemos al sentido y a los términos propios de este art. 7. Por lo que se refiere a las reuniones orgánicas de sindicatos y asociaciones empresariales, quienes se encaminen a ellas lo harán al amparo del repetido artículo 7.1, que se refiere de manera explícita a la circulación por vías o espacios de uso público con el fin de acudir “al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial” [punto c)].
\nNo menos claro resulta que el régimen jurídico de los desplazamientos para asistir a reuniones internas de los partidos políticos no podría ser menos permisivo que el establecido, en el mismo punto c), para los que se orientan a “efectuar” una determinada “prestación profesional”. Así lo permite la analogía entre unas actividades y otras, pues en ambos supuestos se pretendería siempre, con manifiesta “identidad de razón” (art. 4.1 del Código civil), cumplir con la propia dedicación o el respectivo cometido en la esfera pública, ya fuera este habitual u ocasional.No cabe pues interpretar este artículo 7.1 en unos términos excluyentes que resultarían contrarios a la Constitución; tanto más cuanto el mismo incluye una mención a “cualquier otra actividad de análoga naturaleza” a las especificadas con anterioridad [punto h)].
\nAdicionalmente, tampoco es improcedente recordar que, con posterioridad a la presente impugnación, se incorporó a este artículo 7 un nuevo apartado cuyo contenido ilustra, inequívocamente, sobre la plena libertad de acción con la que habría de desarrollarse la actividad de los partidos políticos bajo el estado de alarma. Así, el número 1 bis, introducido por la disposición final 1.1 del Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, dispone que la vigencia del estado de alarma “no supondrá obstáculo alguno al desenvolvimiento y realización de las actuaciones electorales precisas para el desarrollo de elecciones convocadas a parlamentos de comunidades autónomas”.A la vista de lo expuesto, se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo 7 por este motivo.
\n8.
\nProcede, a continuación, entrar en el análisis de la aducida inconstitucionalidad del art. 9, que lleva por título “Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación”.Este precepto incorpora dos determinaciones que se reputan inconstitucionales. Conforme al apartado 1, “[s]e suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación” (esto es: educación infantil, primaria y secundaria obligatoria; bachillerato; formación profesional; enseñanzas de idiomas, artísticas y deportivas; educación de personas adultas y, en fin, enseñanza universitaria), “así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados”.
\nY en el apartado 2 se dispone que “[d]urante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y on line, siempre que resulte posible”.La demanda sostiene que este precepto “está adoptando una suspensión en toda regla del derecho fundamental a la educación; dado que […] en nuestro bloque de la constitucionalidad no está contemplada otra modalidad de ejercicio de ese derecho que no sea la presencial”. Respecto al apartado 2 añade que, según el Instituto Nacional de Estadística, cerca de un 10 por 100 de los hogares españoles carecerían de conexión a internet; y que “el sistema educativo está concebido como esencialmente presencial, sin que esté de modo alguno preparado para la prestación del derecho fundamental a través de medios telemáticos”.
\nEl abogado del Estado, por su parte, ha defendido la constitucionalidad de la medida y su proporcionalidad, en atención a la propia crisis sanitaria y a la vista de que los centros educativos constituyen lugares especialmente delicados por la concurrencia masiva y habitual de personas. Considera asimismo que no se habría suspendido, como tal, la actividad educativa, que siguió desarrollándose a través de técnicas informáticas.El derecho fundamental aquí comprometido es el enunciado en el primer inciso del art. 27.1 CE, conforme al cual “todos tienen el derecho a la educación”. Es ese concreto derecho, en su dimensión prestacional (STC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3), el que resultó afectado por la suspensión temporal, en palabras del mismo artículo 9.1, de toda la “actividad educativa presencial”.
\nLa demanda sostiene que el derecho a la educación solo se satisface, conforme a la Constitución, con la asistencia de los alumnos a los centros de enseñanza, y que la sustitución de la presencia efectiva por una docencia y aprendizaje a distancia u on line no colma, por sus carencias fácticas, las exigencias constitucionales en este extremo.Los recurrentes parten así de un planteamiento abstracto o genérico, basado en la supuesta exigencia constitucional de que la educación se imparta y preste siempre con la presencia física del alumnado en los centros docentes. Sin embargo, este no es el enfoque jurídico-constitucional con el que ha de ser enjuiciado el artículo 9, dictado en el marco de un concreto estado constitucional de alarma indiscutidamente justificado por la necesidad de hacer frente, con medidas excepcionales, a la propagación del virus causante de la epidemia.
\nPor lo tanto, lo que se ha de determinar es, nuevamente, si el precepto impugnado contó con fundamento en la LOAES; y si, de ser así, significó una suspensión del derecho o una restricción proporcionada a la magnitud de la crisis sanitaria, argumentación que la demanda sin embargo omite. En otras palabras, lo relevante no es si esta específica medida se atuvo a lo dispuesto con carácter general para situaciones de normalidad, en el régimen jurídico que ordena el ejercicio del derecho a la educación, pues ya se ha precisado que el decreto de declaración de un estado de alarma puede contener decisiones que excepcionen, suspendan o modifiquen la aplicabilidad de normas legales (STC 83/2016, FJ 9); lo que debe ser apreciado es, pues, si la medida controvertida respetó aquellas condiciones de legalidad y de proporcionalidad.No cabe dudar que se produjo una afectación a la aplicabilidad ordinaria de normas legales, así como al contenido mismo del derecho a la educación.
\nSe excepcionó la aplicación del régimen general diseñado por la Ley Orgánica 2/2006, que parte inequívocamente del presupuesto de que la enseñanza debe, en principio, impartirse con la presencia del alumnado en el centro docente; solo así se entiende que en el número 9 de su artículo 3 se prevea que “para garantizar el derecho a la educación de quienes no puedan asistir de modo regular a los centros docentes, se desarrollará una oferta adecuada de educación a distancia” En el sistema de la Ley Orgánica 2/2006 la regla general es la enseñanza presencial, sin perjuicio de que la Ley contemple el empleo de “entornos virtuales de aprendizaje”, que “deberán contribuir a la extensión del concepto de aula en el tiempo y en el espacio” y “permitir a los alumnos y alumnas el acceso, desde cualquier sitio y en cualquier momento”, a aquellos entornos cuando estén “disponibles en los centros docentes en los que estudien”, teniendo en cuenta, entre otros principios, el de “accesibilidad universal” (art. 111 bis).No obstante, esta excepción temporal de la modalidad generalmente prevista en la Ley Orgánica 2/2006 no conlleva, por sí sola, una incidencia en la ordenación constitucional de la enseñanza, pues el artículo 27 CE “no consagra directamente el deber de escolarización”, entendido como asistencia personal del alumno al centro docente, ni excluye, por tanto, “otras opciones legislativas que incorporen una cierta flexibilidad al sistema educativo y, en particular, a la enseñanza básica” (STC 133/2010, de 2 de diciembre, FJ 9).Ha de reconocerse, asimismo, que el artículo 9 del Real Decreto 463/2020 vino a restringir el derecho fundamental a la educación, derecho que por imperativo constitucional corresponde a “todos” (art. 27.1).
\nSuspendida con carácter general la actividad educativa presencial, la plena y efectiva pervivencia del derecho solo quedaría completamente asegurada con alternativas de enseñanza al alcance de todos los alumnos afectados por la medida; pero el Real Decreto se limita a señalar que “siempre que sea posible” la actividad educativa se mantendrá “a través de las modalidades a distancia y on line”, sin incorporar recursos e instrumentos que garantizasen con eficacia y sin carencias fácticas el ejercicio por “todos” del derecho a la educación.Ninguna de estas dos constataciones dice aún nada concluyente sobre la validez del precepto en controversia. El decreto de declaración de un estado de alarma, según se viene recordando, puede llegar a excepcionar la aplicación de normas legales e incidir, también, en la esfera de determinados derechos fundamentales.
\nLo que se ha de ver, en consecuencia, es si el artículo 9 del Real Decreto respetó los límites constitucionales a los que quedan sujetas las medidas de posible adopción en este estado de crisis.Procede recordar, a estos efectos, que el primero de tales límites viene dado por el necesario sustento de las medidas adoptadas en la ley a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES). Pues bien, el estado de alarma se declaró “al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartados b) y d)” de dicha ley orgánica (art. 1 del real decreto), y ese apartado b) se refiere, de manera específica, a las “crisis sanitarias, tales como epidemias”, que pueden deparar una de las “circunstancias extraordinarias” ante las que el Gobierno puede instaurar este estado de crisis (arts. 1 y 4, párrafo primero, LOAES).
\nTodo esto ha quedado ya despejado en lo que antecede; pero debe añadirse aquí que el art. 12.1 LOAES dispone que, en ese supuesto, “la autoridad competente podrá adoptar por sí […], además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas […]”. Estas indeterminadas medidas pueden adoptarse siempre mediante decretos de los que se habrá de dar cuenta al Congreso de los Diputados (art. 8.2 LOAES y disposición final segunda del Real Decreto 463/2020). Pero es evidente que también cabe incorporarlas desde un principio, como aquí en efecto se hizo, al texto del propio decreto por el que el Consejo de Ministros (art. 6.1 LOAES) declare la alarma.Esta remisión de la LOAES a las “normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas” posiblemente toma como referencia la Ley de bases de sanidad nacional, de 25 de noviembre de 1944, que utilizaba ese mismo enunciado como rúbrica de su base cuarta (“lucha contra las enfermedades infecciosas”).
\nEn cualquier caso, resulta claro que esta remisión abierta que hace el artículo 12.1 LOAES ha de entenderse hoy dirigida a la vigente ordenación sanitaria y de salud pública. En concreto, los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y 54, apartados 1 y 2, de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, disponen, respectivamente, un conjunto de medidas especiales y cautelares de control, vigilancia e intervención dirigidas a la preservación de la salud pública que pueden ser aplicadas por las autoridades sanitarias. En este sentido, el primero de los preceptos indicados configura un presupuesto de hecho tan abierto que, para la adopción de este tipo de medidas, basta con que, “en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud”, las autoridades sanitarias pueden adoptar “las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la […] suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”.
\nEn estos casos y mediante resolución motivada, podrán adoptarse tales medidas, en tanto persista el riesgo “inminente y extraordinario que las justificó” (art. 26.2).Igualmente, el segundo de los preceptos indicados contempla un catálogo de “medidas especiales y cautelares” que han sido incorporadas por el legislador como complemento de las anteriores, dado que dispone que, “sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, la autoridad [sanitaria] competente podrá adoptar, mediante resolución motivada”, las medidas que, a continuación, se relacionan, entre las que se encuentran las del “cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias”, o “la suspensión del ejercicio de actividades, entre otras”.Ciertamente, este segundo precepto tiene como objetivo prioritario dotar a las autoridades sanitarias de los instrumentos cautelares necesarios para hacer cesar preventivamente determinadas actuaciones que causen o puedan causar un riesgo para la salud pública, procedentes de conductas individuales o colectivas que, indiciariamente, puedan constituir infracciones administrativas o penales contra aquel bien jurídico de interés general.
\nA esta idea responde, precisamente, el apartado 3 del último precepto citado que contempla, entre otros trámites y de modo general, el de la previa audiencia de los interesados a la adopción de aquellas medidas. Sin embargo, una interpretación integradora de los dos preceptos citados y la conexión que el propio legislador ha establecido entre los mismos (art. 54.2 de la Ley 33/2011) permite habilitar un marco legislativo de desarrollo del art. 12.1 LOAES, que tiene por fin el de hacer efectivos los derechos constitucionales a la vida y a la salud pública reconocidos en los arts. 15 y 43 CE.En consecuencia, esta genérica remisión del artículo 12.1 LOAES para situaciones de “crisis sanitarias, tales como epidemias”, habilita al decreto declarativo del estado de alarma por dichas circunstancias para incorporar medidas de “cierre” de instalaciones y “suspensión” de actividades como las genéricamente previstas en los referidos preceptos de las Leyes 14/1986 y 33/2011, otorgando así respaldo legal al art. 9.1 del Real Decreto respecto a la suspensión de la actividad educativa presencial.Esta conclusión en modo alguno se ve alterada por el hipotético reparo de que tales medidas de suspensión legalmente contempladas habrían de entenderse siempre referidas a sujetos individualizados o individualizables, sin alcanzar la condición de medidas de alcance general y con destinatarios indeterminados, como la que aquí se controvierte.
\nDicha extensión encuentra adecuada justificación en el muy especial contexto de un estado de alarma, que permite la proyección de las medidas consideradas en un “ámbito territorial” que puede extenderse a “todo o parte del territorio nacional” (arts. 116.2 CE; 4.2 y 6.2 LOAES) en el que inciden las “circunstancias extraordinarias” que justifican la declaración de este estado de crisis y, con ello, el posible cambio parcial del estatus de la ciudadanía al que en cada caso se extienda ese estado.Por último, la decisión de suspender la “actividad educativa presencial” tampoco puede tacharse de desproporcionada. Ante todo, tal limitación extraordinaria del derecho fundamental a la educación llevada a cabo por artículo 9.1 se orientó a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida, “derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico” sin el cual los demás “no tendrían existencia posible” (arts. 43 y 15 CE;
\nSTC 53/1985, de 11 de abril, FJ 3); bienes constitucionales en riesgo extremo para el conjunto de la ciudadanía y lesionado para un gran número de ciudadanos por la rápida y creciente expansión de la epidemia.En segundo lugar, la constricción del derecho constitucional no puede calificarse como inadecuada a tal propósito, dado que las medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus. A la consecución de este objetivo se orientó, en términos razonables, la suspensión de la asistencia personal de los alumnos a los centros docentes, acompañada, se decía, “siempre que resulte posible” por el mantenimiento de las actividades educativas en una modalidad alternativa.En tercer lugar, y atendidas las circunstancias en que se adoptó, esta decisión tampoco puede ser considerada como desproporcionada, excesiva o no indispensable.
\nNo existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, ni cabe olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial de la epidemia. Restricciones análogas fueron también establecidas, por las mismas fechas, en otros ordenamientos europeos [a título de ejemplo, art. 1.1 h) del Decreto del presidente del Consejo de Ministros de Italia, de 8 de marzo de 2020, y art. 9 del Decreto 2020-293, de 23 de marzo, del primer ministro del Gobierno francés].Cabe concluir, a la vista de lo expuesto, que la constricción extraordinaria del derecho fundamental a la educación (art. 27.1 CE), que prescribió el artículo 9 del Real Decreto 463/2020 contó con fundamento suficiente en la ley orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES) y no resultó desproporcionada, por lo que tal decisión no es inconstitucional.
\n9.
\nExaminaremos a continuación la alegada inconstitucionalidad del artículo 10, que contempla “medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales”.El artículo 10 del Real Decreto 463/2020, antes transcrito, contiene reglas de diverso objeto: (i) suspensión de la apertura al público de determinados tipos de establecimientos y locales (del comercio minorista con determinadas excepciones, así como de museos y otros equipamientos culturales o para fines recreativos) y suspensión genérica de ciertas actividades (consumo de productos en los propios establecimientos comerciales; hostelería y restauración, sin perjuicio del servicio de entrega a domicilio; así como verbenas, desfiles y fiestas populares); (ii) regulación de la ocupación del espacio en los establecimientos comerciales cuya apertura al público se permite; y (iii) habilitación al ministro de Sanidad para “modificar, ampliar o restringir” unas u otras de las anteriores medidas.Los recurrentes impugnan el precepto en su totalidad por infracción de los arts. 35.1 y 38 CE. Arguyen que, “a través de la suspensión de todas las actividades profesionales y empresariales que el Real Decreto 463/2020 no considera esenciales se está operando una verdadera suspensión de una dimensión que forma parte del contenido esencial del derecho a elegir una profesión u oficio y de la libertad de empresa”, como sería “el derecho no solo a iniciar la actividad, sino a sostenerla y desarrollarla de acuerdo con los propios objetivos y planificación, en atención a los recursos disponibles”.
\nConsideran que estas medidas solo podrían adoptarse en los estados de excepción o de sitio, a cuyo efecto citan el artículo 26 LOAES, y concluyen que “en la situación creada por el COVID-19 muy posiblemente fuese necesaria la suspensión de dichas actividades, pero […] esta restricción debe hacerse de conformidad a la Constitución […]”. El abogado del Estado estima, por el contrario, que “las medidas restrictivas de la libertad de empresa” establecidas en este artículo 10 cuentan con fundamento legal en el artículo 12.1 LOAES y que “son idóneas, necesarias y estrictamente proporcionadas para la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud de las personas”.Con carácter previo al examen de fondo, debe precisarse que, si bien los recurrentes alegan la vulneración de los derechos fundamentales enunciados en los artículos 35.1 y 38 CE, solo el segundo de ellos puede ser tomado en consideración.
\nComo la propia demanda señala, el artículo 35.1 garantiza el “contenido esencial del derecho a elegir una profesión u oficio”; derecho que no resultó afectado por el impugnado artículo 10, ya que, como hemos tenido ocasión de señalar, “el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio”; y ello por contraste con lo enunciado en el artículo 38 CE, precepto que si bien no reconoce “el derecho a acometer cualquier empresa”, sí garantiza “el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial” (STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3). Es pues este último derecho fundamental el único que queda afectado por el artículo 10 del Real Decreto, y tan solo en la segunda de sus vertientes; esto es, la relativa al ejercicio en libertad de una u otra actividad empresarial, por lo que el contraste habrá de hacerse únicamente en estos términos.Ha de precisarse también que, aunque la demanda solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 10 en su conjunto, algunas de las reglas allí previstas no guardan relación alguna con el ejercicio en libertad de la actividad empresarial que garantiza el art 38 CE, por lo que la pretensión de inconstitucionalidad carecería de fundamento en este punto.
\nAsí ocurre en lo que se refiere a:(i) El apartado 2, que disciplina la estancia y ocupación del espacio en los establecimientos comerciales cuya apertura queda permitida. Lo que preserva el artículo 38 es que la libertad empresarial no quede disminuida o coartada sin un fundamento constitucional, y resulta claro que las normas generales, ordinarias o de carácter excepcional, que imponen exigencias de seguridad, higiene o salubridad en los locales comerciales, o en el acceso a los mismos, no inciden en la libertad que la Constitución garantiza, aun cuando condicionen la apertura al público de dichos recintos.(ii) Tampoco afecta a la libertad de empresa la última de las reglas que se contienen en el artículo 10.1, relativa a los establecimientos que pueden abrir al público: “en cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se esté desarrollando”.
\nEsta regla no limita o restringe, en general, la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere; sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.Advertido lo anterior, procede entrar en el enjuiciamiento de las medidas del art.10 que sí afectan al libre ejercicio de la actividad empresarial; examen que ha de iniciarse con el análisis de las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales, como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas; así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración (números 1, 3 y 4).El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE ampara “el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial” (STC 8/1984, FJ 3, reiterada entre otras en SSTC 112/2006, de 5 de abril, FJ 8; 135/2012, de 19 de junio, FJ 5, y 35/2016, de 3 de marzo, FJ 3).
\nNo hay duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar “excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad” ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito.La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10, pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 CE).
\nTales decisiones se adoptaron con fundamento en el artículo 12.1 LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, general de sanidad, y 54. 2 (letras c] y d]) de la Ley 33/2011, general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente, como quedó dicho en el fundamento anterior, la posible “suspensión del ejercicio de actividades”, así como “cierres de empresas” o el “cierre preventivo de […] instalaciones, establecimientos, servicios e industrias” cuando las circunstancias en ellos descritas (“riesgo inminente y extraordinario para la salud”, en la primera de estas disposiciones, y “motivos de extraordinaria gravedad o urgencia”, en la segunda) lo justifiquen.
\nNo cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que ahora se consideran (y que los propios recurrentes consideran posiblemente necesarias), por lo que sería suficiente con remitirnos a lo ya expuesto.Ahora bien: en lo que específicamente afecta a la libertad de empresa (y a otros derechos incluidos en la sección segunda del capítulo II del título primero de nuestra Constitución, como la propiedad privada o la limitación de las prestaciones personales), la LOAES admite además, en los apartados b) a e) del reiteradamente citado artículo 11, unas posibilidades de actuación e intervención especialmente intensas, que alcanzan hasta la práctica de “requisas temporales de todo tipo de bienes”, la imposición de “prestaciones personales obligatorias”, la intervención y ocupación transitorias de “industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza”, la limitación o racionamiento del “uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad”, o la impartición de “las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento” de ciertos servicios.
\nAspectos todos ellos que inciden, y restringen poderosamente, el derecho a la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial.Adicionalmente, cabe subrayar que el alcance, indiscutidamente restrictivo, del precepto aquí debatido tampoco puede equipararse a la suspensión anteriormente apreciada en lo relativo a la libertad de circulación. En efecto, basta nuevamente la mera lectura de la norma para observar que la “suspensión de actividades” que la misma ordena no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto: locales y establecimientos “minoristas”, que no se encuentren incluidos entre las numerosas excepciones previstas (“alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio”); o las “actividades de hostelería y restauración” (que pueden mantenerse, con las obvias limitaciones que ello implica y que también eran apreciables en el ámbito educativo, en tanto sean susceptibles de prestación por vías alternativas, como los “servicios de entrega a domicilio”).
\nSe imponen, así, unas reglas que, por su propia estructura y pese a su amplísimo alcance, se ajustan más a la naturaleza de una limitación muy intensa que a la de una suspensión general.Finalmente, cabe destacar que ni siquiera la demanda tacha estas reglas de desproporcionadas, con arreglo al tiempo y a las circunstancias de su adopción; ni desglosa la distinta incidencia de estas reglas sobre los diversos sectores de actividad. Tanto la decisión de suspender determinadas actividades empresariales con afluencia de clientes (número 4), como la de hacer otro tanto respecto de la apertura al público de establecimientos, servicios o instalaciones (números 1 y 3) aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia y revertir sus daños.
\nBasta con remitirnos de nuevo a lo ya razonado, y con recordar que otros países europeos adoptaron medidas análogas por las mismas fechas (por todas, Reglamento BGBI. II núm. 96/2020, de 16 de abril, del ministro federal de Asuntos Sociales, Asistencia y Protección de los Consumidores del Gobierno austriaco en relación con las medidas provisionales para evitar la propagación del COVID-19).La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.Por otra parte, el apartado 6 del art.10, introducido por el artículo único, apartado 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, “habilita al ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos o actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine”.
\nEn esos apartados se contemplan las limitaciones que afectan a la libertad de empresa, las cuales, una vez fijadas en el Real Decreto, no pueden ser ampliadas ni modificadas sino por el propio Consejo de Ministros, mediante un nuevo decreto del que se diera cuenta inmediata al Congreso de los Diputados (art. 116.2 CE).Los efectos de la declaración de un estado de alarma han de contenerse en el decreto que lo instaure; acto normativo que “establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara” (STC 83/2016, FJ 10). Entre tales efectos han de figurar las medidas que el Gobierno estime indispensables para hacer frente a las circunstancias extraordinarias que llevaron a esta declaración; medidas que, en lo que hace a la posible limitación excepcional de derechos fundamentales, se contemplan en los artículos 11 y 12 LOAES.
\nA partir de ahí, la Ley Orgánica no excluye que las medidas originariamente incluidas en el decreto que declare la alarma puedan ser modificadas por el propio Gobierno, tanto en el lapso de inicial vigencia de este estado de crisis como durante su eventual prórroga; siempre en el respeto, en esta última hipótesis, a lo autorizado por el Congreso de los Diputados. En suma, la Ley Orgánica no impone que las medidas acordadas por el Gobierno queden siempre directa y exhaustivamente disciplinadas por el decreto que instaure el estado de alarma, sin remisión a disposiciones o actos ulteriores; ni descarta, tampoco, su posible modificación. Prevé, antes bien, que “el Gobierno también dará cuenta al Congreso de los Diputados de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con este” (art. 8.2).Señalado lo anterior, es preciso recordar que el Gobierno debe inexcusablemente dar cuenta inmediata al Congreso de los Diputados del decreto por el que declare el estado de alarma (art. 116.2 CE y arts. 8.1 LOAES y 162.1 del Reglamento de esa Cámara).
\nEsta comunicación no merma su competencia para mantener, hasta por quince días, este estado de crisis, si bien propicia un control parlamentario (de naturaleza política STC 83/2016, FJ 10), que quedaría privado de sentido si el propio Consejo de Ministros pudiera modificar o ampliar, sin nueva comunicación al Congreso, el contenido del decreto dictado o apoderar a otras autoridades, desde un principio o más tarde, para efectuar tal cambio o ampliación. En ambas hipótesis se malograría tanto la debida información a los representantes de la ciudadanía sobre el alcance efectivo de la alarma constitucional, como el control parlamentario que la Constitución recoge para los estados de crisis (art. 116.5 y 6), el cual no puede soslayarse.A este inconstitucional resultado se llegó, sin embargo, con la introducción del apartado 6 de este artículo 10, por el citado Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.
\nEl apoderamiento al titular de un departamento ministerial para alterar (no solo en sentido restrictivo: “modificar, ampliar o restringir”) lo dispuesto por el Consejo de Ministros en el real decreto, le permitió intensificar o extender las limitaciones ya establecidas a la libertad de empresa de las que se informó al Congreso; o, en otras palabras, reducir los márgenes previamente fijados en los que esa libertad se mantenía, facultades todas ellas solo al alcance del Gobierno mismo, que “responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados” (art. 108 CE). Dicha habilitación permitió, en definitiva, que la libertad de empresa fuera limitada más allá de lo previsto en los apartados 1, 3 y 4 del Real Decreto sin la correspondiente dación de cuentas al Congreso de los Diputados; garantía de orden político de la que no cabe en modo alguno prescindir.En consecuencia, los términos “modificar” y “ampliar” del apartado 6 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 son contrarios al artículo 38, en relación con el art. 116.2, ambos de la Constitución.
\n10.
\nResta por examinar la aducida inconstitucionalidad del art. 11 “Medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas”.Respecto a este precepto, anteriormente transcrito, estiman los recurrentes, con invocación de los arts. 10.1, 16, 55.1 y 116 CE, que “al no hallarse el desplazamiento para asistir a lugares de culto o a ceremonias religiosas entre los supuestos relacionados en el art. 7 del Real Decreto 463/2020 como habilitantes para circular por las vías o espacios de uso público, resulta innegable que se prohíbe de facto la asistencia de los ciudadanos a los actos religiosos”. Consideran, en consecuencia, que “la redacción del art. 7 del Real Decreto 463/2020 permite amparar tanto la sanción de quienes se desplacen o asistan a lugares o ceremonias de culto, aunque ni aquellos estén cerrados, ni estas prohibidas, como la interrupción policial de la celebración de ceremonias religiosas pese a que las mismas se lleven a cabo con las medidas protectoras reglamentariamente establecidas”.
\nSe añade que “la inconstitucionalidad que se denuncia se hace aún más evidente” atendida la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19. El abogado del Estado aduce, de contrario, que la limitación del derecho fundamental a la libertad religiosa sería “mínima”, pues tan solo se impone la adopción de medidas de contención de la propagación del virus; condicionamiento compatible, por proporcionado, con la Constitución. Invoca asimismo el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa, con arreglo al cual el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como límite “la salvaguardia […] de la salud”.Hay que advertir, en primer término, que no procede, como se ha señalado con anterioridad, efectuar referencia alguna a la Orden SND/298/2020, que no puede ser enjuiciada por el cauce del recurso de inconstitucionalidad.
\nY, en segundo lugar, que el reproche que se dirige a este art. 11 se sustenta, esencialmente, en que el art. 7.1 debería haber contemplado, como un supuesto más de desplazamientos permitidos, los orientados a acudir a lugares de culto o a ceremonias religiosas; y es pues a este al único que procede dar respuesta.Las manifestaciones de la libertad religiosa y de culto tienen su límite (art. 16.1 CE) en el “mantenimiento del orden público protegido por la ley”, en el que se integra, junto a la protección de otros bienes, la salvaguardia de la salud pública (art. 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980 y STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 11); en coherencia, por lo demás, con lo dispuesto en el artículo 9.2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950.
\nRespetados estos límites, las libertades religiosa y de culto resultan inmunes a toda coacción (art. 2.1 de la misma Ley Orgánica y STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 6); y ninguna coacción conllevó el que se condicionara la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas “a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones” y en posibilitar determinada distancia entre asistentes. Las normas generales, sean ordinarias o excepcionales, que imponen exigencias de seguridad, higiene o salubridad en recintos o lugares de pública concurrencia no inciden propiamente en las libertades que en tales espacios se ejerciten. A ello cabe añadir, que las previsiones contempladas en este art.11 contaron con fundamento legal y resultaron proporcionadas a los efectos de limitar la propagación de la epidemia (art. 12.1 LOAES y, en relación con este precepto, el ya citado artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, con arreglo al cual corresponde a la autoridad sanitaria, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, realizar acciones preventivas generales).En consecuencia, el art. 11 no constriñe las libertades religiosa y de culto, ni cabe reprochar al Real Decreto 463/2020 que no haya preservado expresamente el libre desplazamiento con la finalidad de ejercer aquellas libertades.
\nEl silencio al respecto del art. 7.1 no contradice la evidencia de que el propio Real Decreto contempla de manera explícita la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas (art. 11), con la consiguiente facultad de encaminarse a unos u otras. Y ante el argumento de los recurrentes de que la imprevisión en este punto del artículo 7.1 podría dar lugar a la sanción de quienes se desplazasen a los efectos que dice el artículo 11, no hay sino recordar, como se ha dicho ya, que “la mera posibilidad de un uso torticero de las normas no puede ser nunca en sí misma motivo bastante para declarar su inconstitucionalidad” (SSTC 58/1982, FJ 2, y 83/2020, FJ 8).Por todo lo expuesto, el artículo 11 del Real Decreto 463/2020 no es contrario al artículo 16.1 CE, ni en sí mismo considerado ni en relación con el artículo 7.1 del propio Real Decreto.
\n11.
\nExaminadas pues sucesivamente las diversas alegaciones de inconstitucionalidad formuladas en la demanda, resta determinar el alcance preciso de la controversia y, con ello, los efectos de esta sentencia.A tal efecto, no cabe ignorar que, como señaláramos en su día (ATC 40/2020, FFJJ 2 y 4), esta es “la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los mecanismos precisos para hacer […] frente” a esta “pandemia de dimensiones desconocidas […] y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981”. Esta circunstancia “ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos”, planteando “una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica”, que hace “importante el pronunciamiento de este tribunal […] llevando a cabo un análisis de los contenidos del real decreto de declaración del estado de alarma y de su alcance desde la perspectiva constitucional, especialmente en cuanto al ejercicio de los derechos fundamentales, ya que puede establecer pautas importantes en la interpretación y aplicación de las distintas previsiones de aquella norma, en tanto que intérprete supremo de la normal fundamental, que resulten provechosas para el conjunto de la sociedad.
\nLo que también se puede traducir en la enunciación de criterios de actuación” para el futuro.Similar planteamiento parece resultar, como se ha puesto de manifiesto anteriormente, del escrito de demanda: los recurrentes no discuten “la concurrencia […] del presupuesto que permite la declaración del estado de alarma”; y “son conscientes de la grave situación creada por la pandemia […] y de la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos”. Es más: admiten explícitamente que alguna de las medidas que impugnan “muy posiblemente fuese necesaria”. Su argumentación se centra, pues, no en las medidas en sí y en su eventual necesidad en una situación que -se reconoce- “habilita para la declaración del estado de alarma”, sino en su consideración de que algunas de ellas, aunque posiblemente necesarias, supondrían una suspensión de derechos constitucionales y, por tanto, excederían el marco permitido por la configuración constitucional del estado de alarma.
\nEn definitiva, su iniciativa se justifica por “el convencimiento de que, a la excepcionalidad de la situación, solo puede hacérsele frente dentro de los mecanismos constitucionales y no al margen de los mismos”; acto seguido plantea, genéricamente, la relación entre “estado de alarma” y “suspensión de derechos”; y a partir de ahí, como se ha razonado previamente, los específicos límites a la restricción de derechos permitidos por dicho estado de alarma.Desde ese punto de vista, y como ya se ha dicho anteriormente, la Constitución no perfila en particular la distinción sustancial entre estado de alarma y estado de excepción más allá de permitir, en su artículo 55.1, la suspensión de ciertos derechos en este último, excluyéndolos a sensu contrario en toda otra circunstancia (incluyendo, por tanto, durante un estado de alarma) y remitiéndose en lo demás a la ley orgánica de desarrollo (LOAES).
\nPor tanto, una vez apreciada la existencia de tal suspensión y la ausencia de cobertura legal suficiente, la conclusión no puede ser otra que la declaración de inconstitucionalidad señalada en nuestro fundamento jurídico 5 respecto de los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 de la disposición impugnada.Ello no obstante, tanto la demanda como la mayor parte de la doctrina (y, en el seno de este proceso, la abogacía del Estado) han subrayado que, según resulta de los debates constituyentes, tal diferencia no responde solo a un criterio gradual, de distinta intensidad; sino que se fundamenta en la distinta naturaleza de los presupuestos de hecho que provocan la declaración del estado constitucionalmente adecuado.
\nFrente a quienes proponían, como ya se ha dicho, eliminar esta figura de la Constitución porque podría servir “para limitar derechos sin decirlo” (“Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisión de asuntos constitucionales y libertades públicas”; número 84, sesión número 17, de 8 de junio de 1978, p. 3074), se impuso la tesis de que “el estado de alarma […] no es una figura política, es la forma de capacitar al Gobierno, a todo Gobierno, para una rápida reacción ante catástrofes naturales o tecnológicas. La afirmación de que el estado de alarma no es un hecho político no procede de una interpretación personalista o de partido, sino de la contemplación del conjunto de la Constitución” (“Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados”, número 109, sesión plenaria número 38, de 13 de julio de 1978, p. 4238).
\nEsta interpretación “originalista” parece reforzada, en lo que ahora nos ocupa, por la literalidad del artículo 4 b) de la Ley Orgánica 4/1981 (y por los debates parlamentarios sobre la misma), cuando autoriza al Gobierno para “declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional”, si se producen, entre otras “alteraciones graves de la normalidad” posibles, “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”.Tal interpretación responde a la desconfianza ante la posibilidad de que el poder pudiera recurrir al estado de alarma para restringir indebidamente los derechos que la Constitución reconocía. Una desconfianza enteramente lógica en el contexto histórico de la transición española a la democracia, que llevó a subrayar explícitamente (en los debates y en la letra de la ley) la naturaleza no política de este estado, vinculándolo a supuestos de hecho carentes de dimensión política propia (catástrofes naturales, accidentes de gran magnitud, epidemias…).
\nSin embargo, esa interpretación parece asumir también, al mismo tiempo y “a contrario”, algo que los debates no revelan: el rechazo tajante a que ciertas situaciones excepcionales provoquen una respuesta excepcional, que exceda las (voluntaria y expresamente limitadas) posibilidades que otorga el estado de alarma, hasta alcanzar a la suspensión de derechos. Por eso, el debate se centra en la limitación de los efectos de la alarma, mucho más que en el alcance -potencialmente suspensivo- de los otros estados, excepción o sitio, cuya aceptación apenas se discute.En cualquier caso, esa interpretación (que la Constitución no incorporó expresamente, aun pudiendo hacerlo) excluiría radicalmente la posibilidad de que una epidemia, por grave que resulte, habilite al Gobierno para declarar otro estado que no sea el de alarma.
\nLe impediría, por tanto, adoptar medidas que comporten la suspensión de otros derechos, como los aquí discutidos, más allá de los supuestos expresamente previstos en la normativa sanitaria “ordinaria” relativa a la lucha contra las enfermedades infecciosas, ex art. 12.1 LOAES. Dicha suspensión sí sería posible en caso de declararse un estado de excepción, pero conforme a esta interpretación sería necesaria una reforma normativa de alcance a fin de admitir las crisis sanitarias o epidemias graves como supuestos de hecho habilitadores para una declaración del estado de excepción. Solo así, pues, podría una epidemia -por grave que pueda ser- justificar la suspensión (en los términos anteriormente utilizados en el fundamento jurídico 5) de la libertad deambulatoria con carácter general.Obviamente, solo el legislador democrático puede adoptar tales reformas normativas que, por otra parte, han recomendado recientemente órganos como el Consejo de Estado (dictamen 213/2021, de 22 de marzo), y el Tribunal Supremo [sentencia 719/2021, de 24 de mayo, fundamento cuarto, letra D)]; y es claro que “no corresponde a este tribunal interferirse en el margen de apreciación” que solo aquel tiene atribuido [SSTC 17/2013, de 31 de enero, FJ 11, y 8/2015, de 22 de enero, FJ 2 g)].
\nPero, conforme a la condición de “intérprete supremo de la Constitución” que le atribuye el artículo 1 de su Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, sí le compete “dota[r] a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias […] a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta” (STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 9). No es pues preciso forzar el razonamiento constitucional para afirmar, como allí mismo se hacía, la necesidad “de una interpretación evolutiva [de la Norma Fundamental que] se acomoda a las realidades de la vida […] como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad”, por lo que no basta una “interpretación […] originalista de los textos jurídicos”, sino que es igualmente precisa “la observación de la realidad social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico”.En tal sentido, parece también posible una interpretación integradora que permita justificar la adopción de medidas tan intensas como las que amparan los reales decretos impugnados en tanto lo que se cuestiona no es, ha de reiterarse, las medidas en sí, sino su adecuación al estado de alarma declarado.
\nEn efecto, como también se ha recordado, ya nuestro ATC 40/2020, FFJJ 2 y 4, subrayaba que los distintos estados previstos en el artículo 116 comportan -al margen de las específicas circunstancias que los justifiquen- un distinto grado de intensidad en cuanto a las medidas adoptadas; y basta una lectura de la ley para comprobar que tales estados no constituyen “compartimentos estancos e impermeables”, en tanto la propia norma prevé la concurrencia de circunstancias habilitantes para declarar distintos estados, que justifican la ampliación de las medidas disponibles (artículo 28: “cuando la alteración del orden público haya dado lugar a alguna de las circunstancias especificadas en el artículo cuarto o coincida con ellas, el Gobierno podrá adoptar además de las medidas propias del estado de excepción, las previstas para el estado de alarma en la presente ley”).Es más: esta interpretación integradora, capaz de superar una distinción radical entre tales circunstancias habilitantes (“naturales o tecnológicas”, para la alarma; políticas o sociales, para la excepción) se manifestó ya implícitamente con ocasión del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.
\nEn efecto, dicha declaración se justificó por “las circunstancias extraordinarias que concurren por el cierre del espacio aéreo español como consecuencia de la situación desencadenada por el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito aéreo”, que “impiden el ejercicio del derecho fundamental” a la libre circulación por todo el territorio nacional, “y determinan la paralización de un servicio público esencial para la sociedad como lo es el servicio de transporte aéreo”. Dichas circunstancias constituían, según afirmaba el real decreto, “una calamidad pública de enorme magnitud por el muy elevado número de ciudadanos afectados, la entidad de los derechos conculcados y la gravedad de los perjuicios causados”, lo que permitió la declaración del estado de alarma.En aquel caso, las medidas -frente a un conflicto claramente laboral y social- fueron “relativamente” modestas, aunque incisivas: “se encomendaron transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidas a […] AENA”, y los controladores “pasaron a tener, durante la vigencia del estado de alarma, la consideración de personal militar, sometidos, en consecuencia, a las autoridades […] y a las leyes penales y disciplinarias militares” (STC 83/2016, de 28 de abril, antecedente 2).
\nComo es bien sabido, esas medidas solo fueron impugnadas indirectamente a través del recurso de amparo resuelto por dicha sentencia, que no hubo de pronunciarse sobre este aspecto concreto.Y esa interpretación integradora se plantea también, a nuestro juicio, en el supuesto ahora debatido. En efecto, y aunque algunos sectores doctrinales pusieron de manifiesto desde el primer momento que la gravedad de la crisis hubiera podido justificar la declaración del estado de excepción, lo cierto es que la epidemia -o pandemia, por mejor decir- que inicialmente justificó siguiendo la interpretación (“originaria”, estricta y mayoritaria) de la ley, la declaración del estado de alarma, alcanzó rápidamente, como señalábamos en el auto anteriormente citado, FJ 4 b) ii), dimensiones “desconocidas y, desde luego, imprevisibles”.
\nAsí resulta claramente de los debates constituyentes y de los trabajos legislativos que configuraron el régimen vigente en esta materia, en los cuales no parece contemplarse una situación tan excepcional por su generalidad y su gravedad como la que actualmente ha de afrontarse. Estas dimensiones, desconocidas e imprevisibles, llevaron a la autoridad competente a una respuesta imprevista, declarando el estado de alarma (único disponible, según la interpretación “originalista” y mayoritaria en la doctrina), si bien incluyendo medidas que en el curso de este proceso se discuten esencialmente por su cuestionable adecuación a dicho estado. Medidas que -no es ocioso recordarlo- son en gran parte similares a las adoptadas por otros países cercanos al nuestro, por más que las diferencias estructurales existentes entre los diversos ordenamientos hayan generado, lógicamente, controversias formuladas en distintos términos.Ahora bien: es cierto que el legislador de 1981 incluyó, a título de ejemplo, en el art. 4 LOAES una serie de circunstancias fácticas como causas que legitimaban la declaración del estado de alarma (catástrofes naturales, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos, desabastecimientos), y que todas ellas tienen en común -en línea con los argumentos expuestos en los debates constituyentes- la ausencia de motivación política.
\nPero no lo es menos que, al prever en el art. 13.1 las circunstancias justificativas de la declaración del estado de excepción, el mismo legislador omite cualquier referencia a las motivaciones, centrándose en los efectos perturbadores provocados en la sociedad para invocar dicho estado como respuesta ante situaciones en que “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”.Así las cosas, resulta claro que, aunque la causa primera de la perturbación sea una epidemia [lo que sin duda justifica el recurso al estado de alarma ex art. 4 b) LOAES], la situación que el poder público debía afrontar se ajustaba también a los efectos perturbadores que justificarían la declaración de un “estado de excepción”.
\nCuando una circunstancia natural, como es una epidemia, alcanza esas “dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles” para el legislador a que aludíamos en nuestro reiterado ATC 40/2020, puede decirse que lo cuantitativo deviene cualitativo: lo relevante pasan a ser los efectos, y no su causa. Como apunta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su mencionada decisión de 13 de abril de 2021, asunto Terheş c. Rumanía, “no cabe duda de que la pandemia de la COVID-19 puede tener efectos muy graves no solo para la salud, sino también para la sociedad, la economía, el funcionamiento del Estado y la vida en general” (§ 39). Cuando la gravedad y extensión de la epidemia imposibilitan un normal ejercicio de los derechos, impiden un normal funcionamiento de las instituciones democráticas, saturan los servicios sanitarios (hasta temer por su capacidad de afrontar la crisis) y no permiten mantener con normalidad ni las actividades educativas ni las de casi cualquier otra naturaleza, es difícil argüir que el orden público constitucional (en un sentido amplio, comprensivo no solo de elementos políticos, sino también del normal desarrollo de los aspectos más básicos de la vida social y económica) no se ve afectado; y su grave alteración podría legitimar la declaración del estado de excepción.
\nOtra cosa implicaría aceptar el fracaso del Estado de Derecho, maniatado e incapaz de encontrar una respuesta ante situaciones de tal gravedad.En definitiva, tal situación hubiera permitido justificar la declaración de un estado de excepción atendiendo a las circunstancias realmente existentes, más que a la causa primera de las mismas; legitimando, con ello, incluso la adopción de medidas que impliquen una limitación radical o extrema (suspensión, en los términos razonados en el fundamento jurídico 5) de los derechos aquí considerados. Lo cual hubiera exigido la “previa autorización del Congreso de los Diputados” prevista en el art. 116.3.Una opción diferente llevaría a desfigurar la apuntada distinción constitucional.
\nEn efecto, si, en cuanto a sus causas, la alarma sirve tanto para resolver conflictos “político-sociales” (como el de los controladores, militarizando su organización y su estatuto jurídico); como para afrontar circunstancias naturales, como una epidemia, “de dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles”; y si, en cuanto a sus efectos, permite confinar a los ciudadanos y restringir la actividad de los comercios, escuelas e industrias, vaciando de contenido algunos derechos para gran parte -la mayoría- de la población, porque no existe una suspensión formal, sino una mera limitación, por intensa que sea, se estaría violentando la distinción constitucional y convirtiendo la alarma en un sucedáneo de la excepción, pero no sometida a la “previa autorización” parlamentaria.
\nSe estaría, en otros términos, utilizando la alarma, como temían algunos constituyentes, “para limitar derechos sin decirlo”, esto es, sin previa discusión y autorización de la representación popular, y con menos condicionantes de duración.Apreciadas todas estas circunstancias, este tribunal debe limitarse a constatar que las constricciones extraordinarias de la libertad de circulación por el territorio nacional que impuso el artículo 7 (apartados 1, 3 y 5) del Real Decreto 463/2020, por más que se orienten a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes, y se ajusten a las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud en su documento “Actualización de la estrategia frente a la COVID-19” (14 de abril de 2020), exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES).En ese contexto, parece necesario finalmente precisar el alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad, modulando los efectos de la declaración de nulidad:a) Deben declararse no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no solo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada [así establecido en los arts. 161.1 a) CE y 40.1 LOTC] o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes (según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 de febrero, por razones de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE), sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales.
\nA lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad (art. 14 CE).b) Por el contrario, sí es posible la revisión expresamente prevista en el art. 40.1 in fine LOTC, esto es, “en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.
\nEsta excepción viene impuesta por el art. 25.1 CE, pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional.c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
\nFallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido:
\n1º Inadmitir la pretensión de inconstitucionalidad dirigida contra la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.
\n2º Estimar parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; y, en consecuencia, declarar inconstitucionales y nulos, con el alcance indicado en el fundamento jurídico 2, letra d), y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11:
\n3º Desestimar, en todo lo demás, el recurso de inconstitucionalidad.
\nPublíquese esta sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
\nDada en Madrid, a catorce de julio de dos mil veintiuno.
\nVotos particulares 1. Voto particular que formula el presidente, don Juan José González Rivas, respecto de la sentencia pronunciada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020 En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con pleno respeto a la opinión de la mayoría del tribunal, me veo en la obligación de manifestar, a través de este voto particular, mi discrepancia con parte de la fundamentación jurídica y del fallo de esta sentencia.
\nEsta cuestión de precisar cuál es el régimen de los estados de emergencia previsto en la Constitución de 1978, por ser novedosa en nuestra doctrina constitucional, y sobre todo porque alude al núcleo de la defensa e interpretación auténtica de la Constitución que el tribunal tiene atribuida, requiere de una nítida labor hermenéutica por parte de este tribunal, que establezca con la más amplia certeza y seguridad jurídica cuál es el contenido y alcance de las facultades extraordinarias atribuidas a los poderes públicos dentro de estos estados de emergencia, y en particular dentro del estado de alarma.
\nLa extensa y profunda deliberación a que ha sido sometido este recurso de inconstitucionalidad ha hecho avanzar al tribunal en ese objetivo en varios de los aspectos que planteaba el recurso de inconstitucionalidad. Pero no en todos ellos, como lo acredita la mínima mayoría con la que finalmente ha sido aprobada la declaración de inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.
\nLo que este recurso de inconstitucionalidad realmente sostiene es que el artículo 7 supone una limitación de la libertad deambulatoria tan intensa que queda incluso fuera de las facultades extraordinarias propias del estado de alarma, de modo que dicha limitación sería inconstitucional dentro del mismo. En el criterio de la demanda, una restricción tan importante como esta, de ser necesaria para afrontar la emergencia sanitaria producida, habría exigido según los recurrentes que, por el poder público que está habilitado para ello y en la forma constitucionalmente prevista, se hubiera acordado la suspensión formal del derecho reconocido en el artículo 19 CE.
\nPor tanto, lo que este recurso de inconstitucionalidad en verdad requería de este tribunal es que procediese a determinar en qué casos una limitación de la libertad deambulatoria es tan pronunciada que queda incluso fuera de las facultades extraordinarias propias del estado de alarma. Resulta evidente que, manteniendo su vigencia el artículo 19 CE, dado que no ha sido formalmente suspendido, las restricciones extraordinarias que pueda imponer el poder público en el estado de alarma no carecen de límites y encuentran una frontera que la Constitución no permite que sea superada. La función de este tribunal no es otra que definir las categorías jurídicas conforme a las cuales procede delimitar estos ámbitos y, una vez hecho esto, utilizarlas como parámetro de enjuiciamiento para decidir si la libertad deambulatoria recogida en el artículo 7 superaba o no las facultades extraordinarias que el Gobierno tiene constitucionalmente asignadas en el estado de alarma.
\nLa sentencia de la mayoría centra las consecuencias de la vigencia del artículo 19 CE en atribuir un valor sustantivo al concepto “suspensión de los derechos fundamentales”. No advierte con ello, a mi modo de ver, que en este contexto de los estados de emergencia la figura de la suspensión tiene un contenido eminentemente formal. Precisamente si el artículo 19 CE mantiene su vigencia, que es la premisa a partir de la que se conforma todo el argumento, es porque no se encuentra suspendido. No puede al mismo tiempo afirmarse que sí está suspendido.
\nLa respuesta, en mi opinión, está en el principio de proporcionalidad como emanación de la vigencia del artículo 19 CE. El tribunal debería de haber analizado si las restricciones a la libertad deambulatoria obedecían a finalidades legítimas y si se orientaban a ellas de una manera necesaria y proporcionada, y tendría que haber procedido a realizar este examen en términos análogos a los que fueron utilizados en el ATC 40/2020.
\nEn consecuencia, discrepo de la declaración de inconstitucionalidad señalada en el fundamento jurídico 5, pues las limitaciones que se contienen en el art. 7 (1, 3 y 5) recurrido están amparadas en la declaración del estado de alarma (arts. 11 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981) y a las mismas, que no implican suspensión de derechos, le son inaplicables las previsiones del art. 20 de la Ley Orgánica 4/1981, por no ser constitutivas de un estado de excepción.
\nPara fundamentar la premisa básica de la que parto me apoyo: a) de una parte, en el análisis de los debates parlamentarios de la Ley Orgánica 4/1981 y b) de otra, en la consideración de que las limitaciones no implican suspensiones de derecho, que no pueden realizarse en el estado de alarma.
\nEsta redacción propuesta por la ponencia del Congreso fue aprobada por la Comisión Constitucional, primero, y por el Pleno del Congreso de los Diputados después (“BOCG” Congreso núm. 73-II ter, de 14 de abril de 1981, y núm. 73-III ter, de 30 de abril de 1981). El Senado mantuvo inalterada la fórmula de los arts. 4 y 13 del proyecto redactado por el Congreso, al no ser objeto de enmienda ni de debate parlamentario (“BOCG” Senado serie II núm. 168 b, de 13 de mayo de 1981, y “Diario de Sesiones del Senado” núm. 105 de 14 de mayo de 1981).
\nLa consecuencia que se extrae de estos debates es que en supuestos de “crisis sanitarias, tales como epidemias” [art. 4 letra b) LOAES] el Gobierno ha de declarar el estado de alarma (arts. 1.1 y 4 LOAES) cuando los poderes ordinarios de las autoridades competentes no permitan el mantenimiento de la normalidad, como sucedió con la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con el objetivo de proteger la vida (art. 15 CE) y el derecho a la salud (art. 43 CE) como instrumento garantizador, no excluyendo el necesario control judicial que hubiera desaparecido o menguado sustancialmente si se hubiese declarado el estado de excepción.
\nLa limitación del derecho (arts. 11 y 12 LOAES y 7 del Real Decreto 463/2020) disminuye pero no suspende el ejercicio del derecho fundamental, sin hacer desaparecer las garantías constitucionales dimanantes de su contenido esencial, con la posible valoración del cumplimiento de la legitimidad, necesidad y análisis del principio de proporcionalidad en la medida adoptada.
\nDe otro lado, las cláusulas generales del art. 7 recurrido [en especial, las letras g) y h) del párrafo primero] reconociendo la facultad de circular por las vías públicas por “causa de fuerza mayor o situación de necesidad” o para realizar cualquier “otra actividad de análoga naturaleza” y el reconocimiento de que la actividad “habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”, refuerzan el contenido del ejercicio del derecho y no lo excluye de la debida ponderación por las autoridades administrativas y el necesario control jurisdiccional ordinario (arts. 53.2 y 117 y ss. CE).
\n1ª) Las medidas restrictivas contenidas en el art. 7 (1, 3 y 5) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se produjeron en una situación de emergencia sanitaria en la que el art. 116 CE remite a los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, para que el Gobierno del Estado (en un momento inicial y por un periodo de quince días) o al Gobierno junto con el Congreso de los Diputados (más allá del tiempo inicial) asumiera potestades extraordinarias.
\n2ª) En mi opinión, eran constitucionalmente admisibles aquellas medidas que limitasen la libertad de circulación consagrada en el art. 19 CE, al prever su vigencia temporal, pues no suprimían el ejercicio del derecho y eran proporcionales en la consecución del objetivo público que las justifica, máxime al tener en cuenta que la OMS, desde el primer momento (enero 2020) en una valoración científica y no política, consideró como factores decisivos de la difusión del virus la movilidad y los desplazamientos, así como las reuniones privadas en grupos acumulados.
\n3ª) Constitucionalmente y desde el primer momento (ATC 40/2020) se preservó la vida e integridad física (art. 15 CE) como derecho fundamental y se reconoció el derecho a la salud, como principio de política social y económica (art. 43 CE).
\nLa libertad de circulación y de libre elección de residencia, con la utilización de conceptos formulados de modo abierto, produjo el efecto de moderar el rigor de la restricción, que no puede ser calificada de cesación del ejercicio de los derechos o de suspensión de su vigencia, encuadrable en el estado de excepción [art. 20 (1, 2, 3 y 4) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio] inaplicable al supuesto aquí examinado, pues solo en el estado de alarma se pueden establecer limitaciones o restricciones (STC 83/2016, FJ 8).
\n4ª) En estas circunstancias se procuró una garantía de las finalidades perseguidas: arts. 15 y 43 CE, con lo que se reconoció que no había una alternativa menos restrictiva, pues se consideró que dicha limitación incidía en el libre desarrollo de la persona humana y, con ello, en la esencia de su dignidad, pero en la coyuntura descrita representó una contribución muy importante para evitar el contagio masivo de una enfermedad entonces desconocida y mortal, produciendo un efecto dirigido a mantener el presupuesto ontológico de todas las manifestaciones humanas, que es la vida y los derechos fundamentales de ciudadanos afectados. Ello resultaba aplicable a la libertad de circulación, libre elección de residencia y reuniones privadas, por su directa vinculación las dos últimas con la primera, sin que el poder público haya impuesto una residencia determinada, dejando al margen los supuestos de libertad personal y permitiendo la movilidad de las personas para atender sus necesidades básicas.
\n5ª) En conclusión, en mi opinión debería haberse mantenido la constitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del art. 7 del Real Decreto 463/2020 y su inclusión en el estado de alarma, situación en la que los derechos no quedan suspendidos en su ejercicio durante la aplicación de la normativa establecida por tal declaración, que habilita al Gobierno para la limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas, en función de la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art. 4 LOAES.
\nEl análisis de dicho tenor literal no debe entenderse así por dos motivos: a) porque el citado art. 3.2 regula supuestos indemnizatorios derivados de estados de emergencia que sean constitucionales; es decir, regula supuestos en que, a pesar de la constitucionalidad del estado de alarma, proceda acordar tales indemnizaciones; b) y, en conexión con lo anterior, el art. 3.2 citado no reconoce un derecho autónomo a percibir una indemnización, sino que ese derecho surgirá solamente cuando se den los requisitos propios de cada régimen indemnizatorio (el expropiatorio, el de responsabilidad patrimonial de la administración pública, etc.). En el sentido de estas notas es como considero que debe entenderse la mención que se realiza al artículo 3.2.
\nMadrid, a catorce de julio de dos mil veintiuno.
\nLa mayoría del tribunal se ha inclinado a defender la necesidad de que el Gobierno hubiera declarado el estado de excepción, al detectar la vulneración del contenido esencial de algunos derechos fundamentales, al haberse producido una efectiva suspensión de los mismos, que el estado de excepción posibilita, pero desbordaría lo constitucionalmente admisible tras la declaración de un estado de alarma.
\nA mi juicio, el establecimiento de una frontera entre ambos estados, así como con el estado de sitio también contemplado en el citado artículo, lleva consigo -como, por lo demás, toda actividad jurídica- una dimensión interpretativa, que implica en este caso la entrada en juego de un inevitable juicio de proporcionalidad.
\nEl primero, ya descartado, sería convertir en la actual circunstancia en objeto de nuestro examen una visión de conjunto de todo lo ocurrido, que iría más lejos de lo planteado por el recurso que debemos examinar.
\nEl segundo sería una tendencia a entender que las tres figuras contempladas en el artículo 116 CE describirían una escala progresiva de mayor incidencia sobre los derechos de los ciudadanos. Ello restringiría el alcance del estado de alarma a magnitudes inferiores al de excepción, llegando incluso a escandalizar la comprobación de que se han tomado medidas que desbordan a las contempladas en el actual desarrollo legal de este último.
\nPuede que, en tercer lugar, haya podido también hacerse presente la querencia a marcar, de modo inadecuado, determinadas diferencias entre los derechos fundamentales clásicos, incluidos en la sección primera del capítulo segundo del título primero de nuestra Constitución y los considerados derechos económicos, sociales y culturales, particularmente presentes en su capítulo tercero, entre los que se encuentra el derecho a la salud del artículo 43, cuyo protagonismo en este caso ha llegado a ocultar el del derecho la vida del artículo 15.
\nNo me parece acertado pretender identificar con los derechos fundamentales, proclives -como ha señalado la doctrina- a un juego normativo o todo o nada, a derechos de diversa estructura, pero tampoco dar por hecho que las medidas exigidas por la protección de estos últimos no pueden -aun sin desbordar la obligada proporcionalidad- superar la incidencia práctica de los anteriores.
\nLa realidad ha demostrado que una pandemia puede afectar con más intensidad a determinadas facetas de los titulares de derechos constitucionales que un posible golpe de estado o la invasión de divisiones acorazadas. Dada mi edad, he podido experimentar varios estados de excepción. Por mi sevillana condición, recuerdo bien que en ninguno de ellos peligró la posible vivencia popular de la semana santa; como en otras latitudes tampoco peligraron manifestaciones equivalentes como expresión de la identidad cultural de la zona, todas ellas ininteligibles sin entrada en acción de una considerable bulla. Dos años ya, impensables en estado de excepción alguno, nos hemos vistos los españoles ayunos de ellas.
\nA todo ello conviene añadir, tras haberse igualmente suscitado en nuestra deliberación, que el artículo 116.3 CE establece que la “proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos”. Esto lleva a pensar que quien lo proclamara en el arranque de una pandemia como la experimentada estaría transmitiendo a la población que se consideraba en condiciones de ponerle fin en uno o dos meses. A lo largo del desarrollo del estado de alarma se han expresado no pocas majaderías, incluso por portavoces autorizados, pero es de justicia reconocer que no se llegó a ese extremo. Sería precisa una interpretación bastante tortuosa para esquivar este precepto constitucional.
\nUna visión excesivamente parcial de dicho planteamiento podría invitarnos a un solemne paseo por el cielo de los conceptos sobre el que ironizara Ihering. Quizá vendría más a cuento en caso de alarma un cálculo de los intereses en juego, como el mismo autor defendía.
\nNo vendría mal al respecto recordar lo que -al margen de toda metafísica- estableció este tribunal en su temprana STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8, de la que fuera ponente el profesor Díez Picazo, relativa al citado contenido esencial de los derechos fundamentales.
\nNos dice que una primera identificación, que parece remitirnos a un peculiar “derecho de profesores”, nos anima a identificar unas “facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico [me permito subrayarlo] de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales”. Todo habría de ser extraído de “lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho”.
\nLa otra identificación consistiría “en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable [me permito subrayarlo] o lo despojan de la necesaria protección”.
\nNo dejó de añadirse que los “dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por ‘contenido esencial’ de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse”; razonable sugerencia que no he visto reflejada en la postura en este caso mayoritaria. Me temo que ello haya podido inclinarla a suscribir una noción de contenido esencial, incluso con el “núcleo duro” con el que los más entusiastas del concepto tienden a acompañarlo, que parece alejarnos de la actividad jurídica como labor hermenéutica, para obligarnos a abordar el trato de tan singlar dureza con mañas de picapedrero.
\nTodo ello no quiere decir por supuesto que, declarado el estado de alarma, no sea pensable la vulneración del contenido esencial de un derecho fundamental. Bastará para ello con que la medida adoptada deba interpretarse como desproporcionada. Lo que no me parece tan razonable es establecer a priori -profesoralmente- que se ha producido lo considerado por cierta dogmática como suspensión de derechos fundamentales y, por tanto, vulneración de su contenido esencial. Sobre todo si se nos añade que ello descartaría todo juicio de proporcionalidad en torno a un derecho que en realidad habría desaparecido. Considero, más bien, que será un juicio de proporcionalidad -tan “histórico” como “razonable”- el que permita determinar si la desproporción ha sido tal como para desnaturalizar el derecho, dadas las circunstancias; teniendo en cuenta que los virus no son precisamente famosos por mayor o menor respeto a las “sociedades democráticas”.
\nSi repasamos aspectos contemplados en el discutido estado de alarma, la libertad de circulación parece llevarse la palma, aunque, eso sí, dando por inexistente posibilidad de contagio alguna. Es obvio que ni las multicopistas ni los tanques contagian, en sentido estricto. Por el contrario, el contagio solo no es menos previsible si se respetan distancias o se relaciona uno con los convivientes por razones domiciliarias, de trabajo o de ejercicio habitual de los derechos contemplados en los analizados decretos-ley. Lo mismo ocurre con las reuniones familiares, también aludidas; tampoco los virus se interesan demasiado por nostálgicos afectos o parentescos. Perimetrar -por razón de contagios o defunciones- barrios, poblaciones o comunidades puede en ciertas circunstancias no resultar tampoco desproporcionado.