En cualquier caso, los clubes ostentan una posición de monopolio en cuanto a la titularidad de unos espacios dotacionales únicos en la mayoría de las ciudades. Únicos porque no es fácil ni la construcción de un estadio, ni la ordenación del espacio y de la trama urbana indispensable para que el estadio no distorsione la vida colectiva, sin crear los accesos, aparcamientos, etc., necesarios para que la actividad que desarrolla pueda encajar funcionalmente en la ciudad. Aunque, por otro lado, se afirma que los clubes ostentan una posición de dominio en el mercado, que constituye un abuso, puesto que pretenden hacerla valer no solo en la radiodifusión televisiva sino también, indebidamente, en un mercado completamente distinto cual es el de la narración oral radiofónica de los partidos.
\nEs uno de los supuestos típicos de abuso de posición dominante, bien regulado en las normas y definido en la jurisprudencia nacional y europea. No obstante, reconoce que no es competencia del Tribunal Constitucional el análisis de ese problema, aunque se entiende necesario ponerlo sobre la mesa para que se tenga en cuenta al resolver todas las perspectivas del problema. Si bien el escrito de alegaciones indica que se suscita la cuestión de la conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva del hecho de que no exista acción directa ante la jurisdicción ordinaria para, al menos, oponerse a cualquier acción iniciada por quienes tratan de infringir el derecho de la competencia, acción que evitaría que haya de esperarse hasta que se haya consumado la lesión para poder reclamar los daños.
\nEn cualquier caso, se quiere poner de manifiesto la ilegitimidad de una actuación de los clubes y de la LNFP que no es conforme con el derecho de la competencia y que busca una actuación unida y cerrada de todos los que son en realidad competidores, y no solo en el terreno deportivo, sino en sus intereses económicos, y que se limitan a invocar la propiedad y la libertad de empresa, con olvido de la configuración que les otorga la Constitución.Finaliza su escrito la Cadena SER incluyendo algunos hechos y circunstancias que considera relevantes para valorar la articulación del derecho a dar y recibir información con el derecho de propiedad y la libertad de empresa. Así, cita en primer lugar el efecto demoledor que sobre el pluralismo de los medios radiofónicos tendría el reconocimiento del derecho de explotación de las narraciones orales radiofónicas de los partidos de futbol, pues solo las radios con más capacidad podrían permitirse el pago de los derechos que exigirían los clubes para retransmitir los partidos, y el abandono de las demás radios que no pudieran pagar las cantidades exigidas por los clubes, lo que afectaría al pluralismo radiofónico, a la fidelización de las emisoras y a la viabilidad económica de las empresas radiofónicas por pérdida de publicidad.
\nAsimismo, añade que la actual redacción del artículo 19.4 LGCA no impide a los clubes y a la LNFP hacer la narración oral de los partidos por sí mismos, en competencia con las emisoras de radio; lo único que ocurre es que no tienen exclusiva del derecho a radiar los partidos, sino que han de competir con las demás emisoras en un contexto de pluralismo de los medios radiofónicos, que es un valor sostenido por la Ley general de la comunicación audiovisual. Además, el hecho de que, una vez que un partido es televisado, la narración pueda hacerse desde un estudio de radio exterior al estadio, demuestra que la radiodifusión televisiva -con la que los clubes obtienen la mayor parte de sus recursos- ha agotado en la práctica todos los derechos que puedan corresponder a los organizadores, pues a partir de que las imágenes se difunden cualquiera podría hacer la narración oral y radiofónica de los partidos.Por otra parte, indica también que las actividades deportivas reciben apoyo por parte de los servicios públicos de todo tipo de las administraciones públicas, desde el plano local hasta el estatal y que son muchas las cargas y las externalidades que los clubes y la LNFP con su actividad descargan sobre las comunidades con las que tratan de identificarse.
\nSon muchas las prestaciones que las instituciones representativas de la ciudad ponen en marcha con ocasión de los partidos de fútbol, tales como la actuación de las fuerzas de orden público (ante la eventualidad de desórdenes públicos), la policía de tráfico, los dispositivos de protección civil o de prevención de unidades de atención sanitaria, etc. Especial importancia tienen los servicios de limpieza para que no quede rastro en las zonas afectadas en el menor tiempo posible. En definitiva, la colectividad da a los clubes muchos servicios y prestaciones por razón del interés general del acontecimiento deportivo, sin recibir nada a cambio. En una línea argumental similar, se indica en el escrito de alegaciones que el derecho urbanístico reconoce la existencia de un interés general en la dotación del espacio comunitario necesario para que una actividad que se considera de interés general de la ciudad pueda desarrollarse, sin que al titular de ese espacio le quepa frustrar el destino del mismo, aduciendo que es su propietario, puesto que son las instituciones representativas, a través de las técnicas de planeamiento y ordenación de la ciudad, las que han reconocido la existencia del interés general del equipamiento comunitario en que consiste un estadio de fútbol; interés que condiciona toda la trama urbana porque obliga a proyectar vías de acceso capaces de absorber las demandas de tráfico que generan los acontecimientos deportivos, así como habilitar medios de transporte desde y hacia los estadios o espacios de aparcamiento.
\nTodo ello demuestra que no estamos ante una actividad privada más, sino ante una muy peculiar y ligada a la satisfacción de intereses generales que se apoya constantemente en los servicios y bienes públicos. Asimismo, se señala que nunca las emisoras de radio han encontrado oposición a la narración oral de los acontecimientos deportivos desde el propio estadio en el que se desarrollaban, lo que configura una costumbre que determina que no pueda argumentarse que en la conciencia social se haya percibido en algún momento que corresponde a los clubes o a la LNFP la exclusiva del derecho a narrar y comentar oralmente los partidos. Desde siempre ha existido una simbiosis entre emisoras y clubes, pues aquellas informaban del desarrollo del acontecimiento deportivo y estos se beneficiaban de la creación y promoción por las emisoras de la afición del público hacia el fútbol, pues se inclinaba a considerarlo como algo socialmente deseable, valioso y compartido.
\nEse estado de opinión beneficiaba a los clubes de fútbol pues aumentaba el interés y la demanda por asistir al partido en el propio estadio. También es prueba de ese interés general la identificación del club con una ciudad o comunidad local, en los que se asientan y de los que han tomado los nombres, tratando de diferenciarse de una empresa exclusivamente inspirada en el ánimo de lucro. Esa identificación con la ciudad o con la comunidad local es una prueba del interés general que suscita la realidad del fútbol, que es fuente de obligaciones hacia esa comunidad humana que pretende representar cada club. De todo ello deduce la representación procesal de la Cadena SER, en fin, que no es posible querer beneficiarse de todas esas ventajas por parte de los clubes sin admitir restricciones en beneficio de la comunidad, a la que se somete a toda clase de externalidades negativas por la que nada se contribuye.
\nEn suma, las actividades que desarrollan los clubes de fútbol trascienden de su dimensión privada, para moverse en un plano superior donde hay muchos valores e intereses públicos involucrados, entre ellos, el pluralismo de los medios de comunicación radiofónica y el derecho fundamental a dar y recibir información, que obligan a una consideración global de las cuestiones que están en juego.Por todo ello, se acaba suplicando a este tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime la cuestión de inconstitucionalidad.
\n21.
\nCon fecha 10 de diciembre de 2018 tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones de la representación de RTVE, en el que solicitó que se dicte sentencia declarando la constitucionalidad del art. 19.4 LGCA, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012, con “la expresa condena en costas a la Liga Nacional de Fútbol Profesional”, por las razones que, en síntesis, se exponen a continuación.En primer lugar, da por reproducidas las manifestaciones realizadas en el procedimiento del que dimana la cuestión de inconstitucionalidad, y afirma que no concurre ningún vicio de inconstitucionalidad en el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012, pues es absolutamente respetuoso con los arts. 33 y 38 CE.Seguidamente, indica que no concurre ningún vicio formal de inconstitucionalidad en el Real Decreto-ley que introduce la nueva redacción del artículo 19.4 LGCA, ya que cumple todos los requisitos exigidos por la doctrina constitucional.
\nAsí, en su exposición de motivos se señalan las circunstancias que determinan la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad, centrada en que con anterioridad los medios de comunicación radiofónicos no podían acceder a los estadios para la retransmisión en directo de los encuentros que allí se celebraran, lo que supone una clara y grave vulneración del derecho a la información del art. 20.1 d) CE. Ello generó un conflicto duradero en el tiempo, pues el 6 de julio de 2011 la LNFP remitió a Radio Nacional de España una comunicación por la que se le manifestaba la intención de comercializar derechos para las retransmisiones radiofónicas, incluyendo una serie de ofertas (sin especificar precios) para la compra de unos supuestos derechos de transmisión radiofónica de los encuentros celebrados en distintas competiciones.
\nSe añade que también resulta clara la necesidad de solventar la cuestión en defensa de un derecho fundamental cual es el derecho a la información, que goza de especial protección y de mayor rango que los reconocidos en los arts. 33 y 38 CE. Existe, además, una evidente correspondencia entre esa situación de conflicto y la modificación legislativa acordada, habiéndose realizado el juicio adecuadamente por parte del gobierno y del poder legislativo que convalidó el real decreto-ley.Por otro lado, se afirma que el real decreto-ley no vulnera los límites del artículo 86.1 CE, refiriéndose a la interpretación constante que el Tribunal Constitucional ha mantenido en relación con el derecho a la información, que atribuye al individuo y al profesional de la información el poder jurídico de divulgar la narración de los hechos sin interferencias, coacciones o restricciones de terceros, sean públicos o privados.
\nY es evidente que la retransmisión de los partidos de fútbol por los operadores radiofónicos debe entrar dentro del derecho del art. 20.1 d) CE, puesto que se trata de transmitir hechos que tienen evidente relevancia pública e interesan a la colectividad. Asimismo, se puede decir, sin duda ninguna, que la norma soporta todos los juicios de proporcionalidad que se puedan realizar, pues no hay forma menos gravosa para garantizar el derecho a la información, que posee mayor rango constitucional que los citados en el auto de planteamiento, siendo además todas las restricciones establecidas absolutamente necesarias, reportando un mayor beneficio que el perjuicio causado. En cualquier caso, y como colofón a las argumentaciones desarrolladas, se recuerda que nuestro ordenamiento jurídico no permite el recurso indirecto de constitucionalidad cuando se trata de normas con rango de ley (art. 26.1 LJCA).En relación con la colisión entre los derechos a la información, de un lado, y de propiedad y a la libertad de empresa, de otro, la representación procesal de RTVE expone el mayor rango constitucional del primero, y que los otros no son derechos absolutos, sino que son limitados y limitables, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional.
\nDe acuerdo con ello, indica que, a través del acceso de los operadores de radio a los estadios de fútbol para la retransmisión en directo de los encuentros deportivos, se salvaguarda el derecho de la colectividad a recibir información sobre asuntos de indudable trascendencia pública, lo que no deja de ser una protección del derecho a la información consagrado en el artículo 20.1 d) CE; y, por ende, las eventuales limitaciones a los derechos de propiedad y de libre empresa que en su caso se pudieren introducir se encuentran plenamente justificadas. Ese argumento viene reforzado por el hecho de que los operadores radiofónicos se encuentran obligados a pagar al club una compensación para el acceso, cuando ejercen el derecho a transmitir información.Se fija después la alegante en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en el procedimiento a quo, que transcribe parcialmente, para mostrar su conformidad con los fundamentos de la misma, y se refiere también a la STC 112/2006, de 5 de abril, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto de determinados preceptos de la Ley 21/1997, que regulaba el acceso de los operadores radiofónicos a los estadios de fútbol para la retransmisión de los partidos de forma análoga al vigente art. 19.4 LGCA; sentencia que entendió que era constitucional la regulación precedente, y que, a su entender, resulta aplicable al presente caso por analogía, como asume y acepta la propia demandante en el procedimiento a quo.
\nAdemás, considera que la resolución administrativa recurrida se limita a fijar la compensación económica a satisfacer por los operadores radiofónicos, derivada de su acceso a los estadios para la retransmisión en directo de encuentros de fútbol, siendo esta, y no otra, la cuestión que ha de decidir el órgano jurisdiccional, sin entrar a valorar el derecho en sí.Insiste en que los derechos de propiedad y a la libre empresa son limitados y limitables, tal y como se desprende de la doctrina constitucional establecida en la STC 112/2006, que reproduce extensamente, y de la que extrae la conclusión de que a través del acceso de los operadores de radio a los estadios de futbol para la retransmisión en directo de los encuentros deportivos que allí se celebren se salvaguarda el derecho de la colectividad a recibir información sobre asuntos de indudable trascendencia pública, lo que no deja de ser una protección del derecho a la información consagrado en el artículo 20.1 d) CE, y, por ende, que las limitaciones a los derechos de propiedad y de libre empresa se encuentra plenamente justificadas.Afirma también que la vigente redacción del precepto cuestionado no vulnera los derechos constitucionales citados pues no hace sino mantener en esencia el mismo régimen que ya recogía la Ley 21/1997, siendo la modificación introducida, la del abono de los costes generados por los operadores de radio, una mejora y garantía para la recurrente.Finaliza indicando que la normativa y la jurisprudencia citada por la LNFP no es de aplicación, pues se refiere a la retransmisión en directo de partidos de futbol por televisión, y no a través de la radio.
\nAquella no cita ni una sola sentencia en la que se analice la cuestión de la retransmisión radiofónica de partidos de fútbol, que nada tiene que ver con la eventual posición monopolística en el mercado de la retransmisión televisiva. Por último, se aduce la confusión de la LNFP que, por un lado, argumenta que él art. 19.4 LGCA es contrario a la normativa europea porque impide la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica únicamente respecto de los operadores establecidos en España, permitiendo dicha comercialización cuando se trata de operadores no establecidos en España, por lo que atenta contra las normas de libre circulación y de competencia, para a continuación, en los motivos 3 y 4, afirmar que el indicado precepto es inconstitucional porque impide la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica.
\n22.
\nLa representación de Uniprex, S.A., presentó su escrito de alegaciones el 11 de diciembre de 2018, en el que solicitó que se desestimara la cuestión de inconstitucionalidad.Tras exponer los antecedentes, el objeto del procedimiento judicial y el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, indica que el artículo 19.4 LGCA no puede ser considerado inconstitucional porque es a la vez manifestación y razón de ser del derecho fundamental a la información, pues garantiza el acceso a los estadios y recintos de los profesionales de la información radiofónica, a los efectos de retransmitir en directo los acontecimientos deportivos, a cambio del abono de una compensación adecuada a los costes que ello supone para los clubes de fútbol.
\nNo cabe asimilar esta emisión radiofónica, sin grabación de imagen, con la retransmisión de imagen y sonido, que permite disfrutar del acontecimiento audiovisual, pues las diferencias son bastante evidentes: la grabación de imagen y sonido supone la retransmisión en directo de un partido profesional de fútbol, confiriendo al telespectador una representación del propio evento en sí; mientras que la información deportiva radiofónica es una actividad distinta, con la narración subjetiva y comentarios de los periodistas que supone ese acto de intermediación, narrando información e incluso opinión a los aficionados al fútbol.Señala que el precepto cuestionado no instaura el derecho de acceso e información a través de la radio, sino que trató de clarificar la situación precedente en la que existía un conflicto entre la Liga Nacional de Futbol Profesional y las emisoras de radio que no aceptaron las condiciones que se intentaron imponer por esa asociación.
\nLa alegante expone las líneas generales de aquel conflicto, que dio lugar a diversos procedimientos judiciales en el orden civil, concluidos por satisfacción extraprocesal tras emprenderse el procedimiento de determinación seguido ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y en virtud de los efectos de la nueva norma contenida en el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril. La situación de hecho de la que se partió permite apreciar tanto la naturaleza del derecho de acceso y narración a través de la radio, cuyo ejercicio se trataba de considerar contrario a la constitución, como el impacto que las peticiones de la otra parte producían en el derecho fundamental a la información, que es lo que verdaderamente está en liza en el denominado conflicto de las empresas de radio con la LNFP.
\nLa importancia de esta situación de hecho previa se puede analizar en la exposición de motivos del Real Decreto-ley, parte de la cual trascribe la entidad alegante en prueba de su aserto, para concluir que el art. 20 CE es el punto de partida y fundamento último del art. 19.4 LGCA, y que la norma cuestionada entró en vigor justamente para evitar que continuaran la situación de restricción injustificada del ejercicio de un derecho fundamental, como es el derecho a la información.El escrito de alegaciones de Uniprex, S.A., analiza después la alegada vulneración de los arts. 33 y 38 CE, indicando que el derecho a la información, que justifica la norma cuya validez y eficacia se cuestiona, tiene el valor de un derecho de rango superior.
\nAdemás, existe un interés legítimo prioritario, que es el que representa la información en general, y muy especialmente el interés de los aficionados que siguen la información deportiva a través de la radio, con lo cual el derecho de información deportiva encuentra a sí todo su sentido y justificación, sin que por ello se deje de atender a principios de equidad.Frente a los planteamientos que se realizan de contrario, se defiende que, a diferencia del derecho fundamental del art. 20 CE, los arts. 33 y 38 CE forman parte de los denominados “derechos y deberes de los ciudadanos” de la sección II del título I CE. Por ello el art. 19.4 LGCA, que encuentra apoyo en el mencionado art. 20 CE, no solo no vulnera los derechos constitucionales, sino que tiene respaldo directo y razón de ser en garantizar el derecho fundamental a la información, al preservar la recepción de información de estos acontecimientos deportivos a cambio de una compensación económica de los costes que supone ese ejercicio.
\nUniprex, S.A., trae después a colación la doctrina de este tribunal sobre la función social del derecho a la propiedad y los límites que pueden imponerse a la misma (SSTC 37/1987 y 28/1997), y destaca el art. 33.2 CE, llegando a la conclusión, por un lado, de que la fijación de una compensación por los costes que exige el art. 19.4 LGCA es una forma de resarcir al titular-propietario para que no tenga quebranto patrimonial por el ejercicio del derecho a la información, valorando así el legislador el fin constitucionalmente legítimo, que es efectivamente el derecho a la información y la función social, educativa y cultural que tienen los acontecimientos deportivos. En este punto señala que el fútbol profesional debería haberse reconocido deudor y beneficiario de la labor de promoción y divulgación que del fútbol han hecho históricamente las cadenas de radio.
\nPor otro lado, según el escrito de alegaciones, el derecho de acceso al ejercicio de la información deportiva radiofónica no puede considerarse un obstáculo a la explotación económica de los derechos exclusivos audiovisuales de los clubes de futbol, sino todo lo contrario, ya que favorece la divulgación y puesta en valor de los derechos de grabación y difusión/retransmisión audiovisual stricto sensu (televisión, en cualquiera de sus modalidades), que son la principal fuente de ingresos económicos de los titulares cuyos derechos gestiona la LNFP, y que no se ven afectados, en absoluto, por el hecho de que se escuche la narración de los lances principales del partido por la voz de un periodista de radio.Trascribe Uniprex, S.A., después, parcialmente, el voto particular discrepante que acompaña al auto en el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad, que lleva a la mercantil alegante a afirmar que no cabe hablar de un sacrificio desproporcionado para los propietarios de los estadios de fútbol por el hecho de permitir el acceso de los periodistas de radio para que informen en los términos indicados, y concluye que el libre acceso de los operadores de radio a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos a cambio de una compensación equivalente a los costes generados por el ejercicio del derecho es una medida proporcionada que contribuye a la consecución de un fin legítimo.
\nAlejándose de las posiciones mercantilistas que subyacen en algunas tesis de la parte que defiende la inconstitucionalidad de la norma, el valor reconocido en el deporte la función social y educativa (art. 165 del Tratado de la Unión Europea), reconocido igualmente por la propia doctrina del tribunal constitucional. Por lo cual cabe concluir que la asimilación directa a una actividad empresarial no deportiva, sí que implicaría la inconstitucionalidad basada en el valor prioritario de los arts. 33 y 38 CE, pues dejaría en el olvido esa función social y cultural que el deporte representa y que ha permitido no pocas contrapartidas y beneficios para los propios clubes de fútbol, precisamente por los intereses sociales que representan.También se detiene en el análisis de la STC 112/2006 que consideró conforme con la Constitución el artículo de la Ley 21/1972 (sic, se refiere en realidad a la Ley 21/1997), que precisaba que “los diarios o espacios informativos radiofónicos no estarán sujetos a las limitaciones de tiempo y de directo contempladas en el párrafo anterior”, doctrina que es perfectamente aplicable para el rechazo de la cuestión de inconstitucionalidad que ahora se plantea.
\nLa vigente redacción del artículo 19.4 LGCA, cuestionada en el auto de planteamiento, no es realmente una norma de nuevo cuño, sino una evolución del precepto anterior, que fue considerado conforme con el texto constitucional por este tribunal, sin que pueda ser nuevamente cuestionada su constitucionalidad para intentar asimilar la información radiofónica de acontecimientos deportivos a supuestos distintos, como son los derechos exclusivos “televisivos” de retransmisión, con la reproducción real de imágenes del evento deportivo, lo cual sería directamente contrario al derecho fundamental a la información.A modo de conclusión, sostiene la representación de Uniprex, S.A., que debe resolverse a favor de la plena constitucionalidad de la norma, por encontrar apoyo en el derecho fundamental a la información y el derecho a la libre expresión del art. 20 CE, así como en el art. 11 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.
\nNo se puede olvidar que la reforma legal operada por el Real Decreto-ley 15/2012 no instauraba el derecho de acceso para la información deportiva a través de la radio, sino que lo clarificaba, de acuerdo con lo que era la situación de hecho preexistente, pasada la legislación precedente, tal y como resulta de la exposición de motivos de aquel. Era una forma de preservar el derecho a la información a través de las radios, ante la beligerante actitud que había mantenido la LNFP. Y no resultan de aplicación a las emisiones radiofónicas las restricciones a las emisiones televisivas que son producto de los derechos exclusivos por televisión de contenidos audiovisuales. En realidad, siempre se ha producido el libre acceso de las radios para la emisión de los acontecimientos deportivos, viene a indicar Uniprex, S.A., salvo el breve periodo de tiempo en que estuvo en vigor la inicial redacción de la Ley general de la comunicación audiovisual, con una omisión que el legislador tuvo que corregir.
\nNo cabe pues, discutir la constitucionalidad del art. 19.4 LGCA, y menos con fundamento en los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, que no pueden ser esgrimidos como genérica causa de inconstitucionalidad en supuestos razonados de interés general, como es este, en el que se ve afectado plenamente el derecho a la información del art. 20 CE.
\n23.
\nPor providencia de 21 de febrero de 2023 se señaló ese mismo día para deliberación y votación de la presente sentencia.
\nII. Fundamentos jurídicos 1.
\nObjeto de la cuestión de inconstitucionalidadLa cuestión de inconstitucionalidad ha sido promovida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, contra el art. 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, en la redacción dada por el art. 2.2 del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio, por posible vulneración del derecho a la propiedad (art. 33 CE) y de la libertad de empresa (art. 38 CE).El precepto cuestionado es del siguiente tenor:“4. Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho.La cuantía de la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes.
\nEn caso de discrepancia sobre dicha cuantía, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolver el conflicto mediante resolución vinculante, a solicitud de alguna de las partes y previa audiencia de las mismas”.En concreto, la Sala promotora de la cuestión estima que dicho precepto puede ser contrario al derecho de propiedad (art. 33 CE) y, eventualmente, a la libertad de empresa (art. 38 CE), en la vertiente referida a la libertad de contratación, porque dispone el libre acceso de los operadores de radio a los estadios “para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos”, limitando la compensación económica que pueden percibir los titulares de los derechos de retransmisión a los costes generados por el ejercicio de tal derecho y la utilización de las cabinas instaladas al efecto, con lo que se excluye la posibilidad de que la Liga Nacional de Fútbol Profesional y/o los clubes que la integran puedan comercializar y explotar los derechos de retransmisión radiofónica en directo y en exclusiva de tales acontecimientos deportivos en favor de una o varias emisoras, a pesar de que las empresas radiofónicas obtienen ingresos por publicidad y captan a un mayor número de oyentes, en los programas sustentados en las retransmisiones de dichos acontecimientos deportivos.
\nSe plantea la Sala promotora de la cuestión si el contenido del derecho fundamental a comunicar información comprende necesariamente el acceso de las emisoras privadas de radio a los estadios para la retransmisión en directo y de forma gratuita los partidos de fútbol, o si ese derecho quedaría igualmente garantizado con medidas que fuesen compatibles con la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica, suscitándose, en definitiva, el problema de si la previsión legal resulta adecuada, necesaria y/o proporcionada, extremo sobre el que el órgano promotor de la cuestión alberga dudas.Ha apoyado la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad la LNFP, y han solicitado su desestimación Radio Popular, S.A., el abogado del Estado, la fiscal general del Estado, Unidad Editorial Información Deportiva, S.L.U., FORTA, Cadena SER, la Corporación RTVE y Uniprex, S.A., con los argumentos que para defender una y otra postura han quedado expuestos ampliamente en los antecedentes de esta sentencia.
\n2.
\nObjeciones sobre el juicio de aplicabilidad y relevanciaEl abogado del Estado, así como las representaciones de Radio Popular, S.A., y de Unidad Editorial Información Deportiva, S.L.U., han solicitado la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que concurre un incumplimiento en relación con los juicios de aplicabilidad y relevancia, argumentando que el párrafo primero del art. 19.4 LGCA, cuya constitucionalidad se discute, no es el precepto aplicable para resolver la controversia subyacente en el procedimiento a quo, en la medida en que la resolución administrativa inicialmente impugnada no se pronuncia sobre el derecho de acceso de los operadores radiofónicos a los estadios o recintos deportivos, sino que se constriñe a la fijación de la cuantía de la compensación que han de abonar aquellos, de acuerdo con la previsión del párrafo segundo del mismo precepto.Hemos de examinar de manera prioritaria esta pretensión que, de ser estimada, justificaría un pronunciamiento de inadmisión en este momento, pues, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, no existe ningún óbice para realizar un pronunciamiento de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad en la fase de resolución de la misma, esto es, mediante sentencia, dado que la tramitación específica del art. 37.1 LOTC no tiene carácter preclusivo y cabe apreciar en sentencia la ausencia de los requisitos, tanto procesales como de fundamentación, requeridos para el válido planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad (entre otras, SSTC 146/2012, de 5 de julio, FJ 2; 79/2015, de 30 de abril, FJ 2, y 23/2017, de 16 de febrero, FJ 2).Como este tribunal señaló en su sentencia 1/2016, de 18 de enero, FJ 2, los apartados 1 y 2 del art. 35 LOTC exigen, respectivamente, que la norma legal cuestionada resulte “aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo”, y asimismo que, en su auto de planteamiento, el órgano judicial promotor no solo debe concretar la ley o norma con fuerza de ley de cuya constitucionalidad duda, sino que también ha de especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión.
\nEn consecuencia, para la adecuada formulación de la cuestión de inconstitucionalidad no basta con que el tribunal ordinario considere que la norma controvertida es aplicable al caso, sino que además es necesario que dicha norma supere el llamado juicio de relevancia (STC 221/2015, de 22 de octubre, FJ 2). El juicio de relevancia previsto en el art. 35.2 LOTC ha sido definido por este tribunal como “el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada” (por todos, AATC 93/1999, de 13 de abril, FJ 3, y 21/2001, de 30 de enero, FJ 1), y que, “constituye una de las más esenciales condiciones procesales de las cuestiones de inconstitucionalidad en garantía de que su planteamiento no desborde la función de control concreto o incidental de la constitucionalidad de las leyes, por no versar sobre la norma de cuya validez depende el fallo, único objeto posible de este tipo de procedimientos” (STC 201/2011, de 13 de diciembre, FJ 2, entre otras muchas), impidiendo así que el órgano judicial convierta dicho control en abstracto, al carecer de legitimación para ello (por todas, STC 10/2015, de 2 de febrero, FJ 2).Al respecto, hemos afirmado que la exigencia de que el órgano proponente debe concretar el precepto constitucional que supone infringido no significa tan solo que el auto de planteamiento ha de contener la cita de tal precepto o preceptos, sino que es preciso también que el órgano judicial exteriorice en él el razonamiento que le ha llevado a cuestionar la constitucionalidad de la norma aplicable, de manera que ha de ofrecer “una fundamentación suficiente de la inconstitucionalidad y de la relación entre la norma cuestionada y el fallo” (STC 224/2006, de 6 de julio, FJ 5).
\nEn conexión con ello, este Tribunal ha señalado que “la mera aplicabilidad en el proceso a quo de la norma legal cuestionada no es equivalente a la exigida relevancia constitucional del juicio que ha de expresar el órgano judicial”, un juicio que, entre otras exigencias, demanda del órgano proponente una argumentación acerca de la aludida relevancia que sea razonable, suficiente y coherente con el tipo de proceso en que se suscite la cuestión, de tal modo que “el juicio de relevancia que ha de emitir el órgano jurisdiccional ha de concretar justamente la interrelación entre pretensión procesal, objeto del proceso y resolución judicial (STC 80/1994, de 14 de marzo, FJ 2, por todas)” (ATC 28/2002, de 26 de febrero, FJ 2).Finalmente, no podemos olvidar que, como ha señalado reiteradamente este tribunal (por todas, STC 72/2017, de 5 de junio, FJ 1), es función exclusiva de los órganos judiciales (art. 117.3 CE), la de formular el pertinente juicio de aplicabilidad, de la misma manera que, una vez seleccionada la norma aplicable, les corresponde la función de exteriorizar el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada.
\nSobre tal juicio de relevancia ejerce este tribunal un control “meramente externo” (ATC 159/2016, de 20 de septiembre, FJ 2), lo que significa que debe verificar su concurrencia a fin de que no se haga un uso de la cuestión de inconstitucionalidad “no acomodado a su naturaleza y finalidad propias” (ATC 9/2019, de 12 de febrero, FJ 2, y los que en él se citan), pero no sustituir al órgano judicial en la determinación de ese nexo causal (STC 41/1990, de 15 de marzo, FJ 2) que es una tarea propiamente jurisdiccional y por tanto reservada a aquel (art. 117.3 CE). También hemos señalado que con miras a salvaguardar la naturaleza propia de la cuestión de inconstitucionalidad, procede tal revisión en los supuestos en que de manera notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación judicial respecto a la aplicabilidad al caso del precepto legal cuestionado y su relevancia para el fallo resulta inconsistente o evidentemente errada, determinando en tal circunstancia la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad (SSTC 141/2008, de 30 de octubre, FJ 4, y 4/2015, de 19 de enero, FJ 2).Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta, hemos de rechazar el óbice opuesto a la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad.
\nEl auto de planteamiento destaca que la resolución administrativa impugnada en el procedimiento judicial se dicta al amparo del art. 19.4 LGCA, y “el resultado del fallo, cualquiera que este sea, depende de su constitucionalidad puesto que la compensación económica a percibir por los clubes de fútbol profesional es consecuencia directa de la aplicación del mismo. La cuantía que ha de fijarse por el libre acceso de los operadores de radio o la eventual posibilidad de comercializar la exclusiva retransmisión radiofónica limitando el acceso a los demás operadores, dependerá de la constitucionalidad de la previsión legal ahora cuestionada, que permite a las empresas radiofónicas el libre acceso a los estadios y recintos deportivos para retransmisiones en directo de los acontecimientos deportivos organizados por la parte recurrente y los clubes a los que representa”.En efecto, aunque la resolución administrativa impugnada se limita a fijar la cuantía de la compensación económica que han de abonar los operadores de radio, al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 19.4 LGCA, sin embargo, esa actuación administrativa trae causa directa de la previsión del párrafo primero del mismo precepto, que establece el libre acceso a los estadios y recintos deportivos de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica “a cambio de una compensación económica”, por lo cual, la norma que se cuestiona es de directa aplicación, y de su constitucionalidad o no dependerá el resultado del procedimiento a quo, porque, como con acierto señala la Sala promotora de la cuestión en su auto, ello será determinante bien de que se concrete la cuantía de la compensación por el libre acceso, bien de que se reconozca la posibilidad de comercializar la retransmisión radiofónica de los eventos.En este sentido, no podemos soslayar que la LNFP, tanto en el procedimiento seguido ante la Audiencia Nacional como en el posterior recurso de casación, ha fundamentado su pretensión, entre otros motivos, en la inconstitucionalidad del art. 19.4 LGCA, por considerar que este precepto vulnera los arts. 33, 38, 86.1 y 117.3 CE, argumento que ha promovido ante el primer acto de aplicación concreta de la norma cuestionada, que ha sido la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, ante la falta de acuerdo de las partes, fijó la compensación que habrían de abonar los prestadores de los servicios de comunicación radiofónica por el libre acceso a los estadios para la retransmisión de los partidos de fútbol.
\n3.
\nConsideraciones previasAntes de entrar en el análisis de las tachas de inconstitucionalidad que opone el auto de planteamiento al art. 19.4 LGCA, es necesario destacar que la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, ha sido íntegramente derogada por la Ley 13/2022, de 7 de julio, general de comunicación audiovisual [apartado 1 b) de la disposición derogatoria única]. No obstante, este extremo no afecta a la pervivencia del procedimiento, pues, dada la naturaleza de este proceso, que es de control concreto de la constitucionalidad de una norma con rango de ley, que puede resultar aplicable al supuesto de hecho del proceso judicial subyacente y de cuya validez debe depender el fallo, habrá de ser sometida a su enjuiciamiento constitucional por parte de este tribunal.
\nComo es doctrina constitucional reiterada, la circunstancia de que la norma sobre la que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad haya sido derogada no implica que la cuestión haya perdido su objeto, pues, en las cuestiones de inconstitucionalidad, los efectos extintivos sobre el objeto del proceso como consecuencia de la modificación o derogación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que, tras esa modificación o derogación, resulte o no aplicable en el proceso a quo y de su validez dependa la decisión a adoptar en este (entre otras, SSTC 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 2; 22/2010, de 27 de abril, FJ 2; 73/2014, de 8 de mayo, FJ 2, y 83/2015, de 30 de abril, FJ 3).
\nY, en este caso, la modificación no ha supuesto variación alguna en este aspecto, ya que no ha introducido una alteración tal en la regulación de esta materia que haga inaplicable la previsión del art. 19.4 en el procedimiento a quo, por lo que de su validez sigue dependiendo la resolución que deba adoptar el Tribunal Supremo. Es más, la nueva Ley general de comunicación audiovisual reproduce la norma en términos prácticamente idénticos en su art. 145.Podemos concluir, en definitiva, que la derogación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, y, con ella, de su art. 19.4 aquí cuestionado, no produce ninguna incidencia en cuanto a la pervivencia de la presente cuestión de inconstitucionalidad.
\n4.
\nConfiguración constitucional del derecho de propiedad (art. 33 CE)Como ha quedado expuesto precedentemente, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo expone una primera duda de constitucionalidad del art. 19.4 LGCA basada en su posible incompatibilidad con el derecho a la propiedad que consagra el artículo 33 de nuestra Constitución. El órgano judicial promotor de la cuestión estima que aquella previsión legal puede vulnerar tal derecho porque permite a las emisoras de radio el libre acceso a los estadios para retransmitir en directo y de forma gratuita e íntegra el evento deportivo, y con ello priva a los organizadores, titulares de los derechos de explotación, de una parte esencial de su aprovechamiento económico y, por ende, del contenido patrimonial de ese derecho y elimina la posibilidad de contratar los derechos de retransmisión en favor de una o varias emisoras, y, en cambio, las empresas radiofónica obtienen ingresos por publicidad, captando a más oyentes en los programas sustentados en las retransmisiones de dichos acontecimientos deportivos.Se ha de precisar, a la vista del auto del Tribunal Supremo, que la discusión se anuda al hecho de que se permita el libre acceso al estadio a los operadores de radio para la retransmisión radiofónica in situ de los acontecimientos deportivos.
\nEsto es, el debate se centra en la restricción que la norma legal supone sobre los derechos patrimoniales de los clubes u organizadores al privarles del derecho a comercializar ese acceso a los estadios para retransmitir radiofónicamente los partidos; planteamiento que es coherente con los precisos términos del precepto que se cuestiona, y con la naturaleza del procedimiento que nos ocupa. En definitiva, y a los efectos que nos interesan para la resolución de esta cuestión, el problema que hemos de dilucidar es si la retransmisión radiofónica desde el estadio o recinto deportivo es un derecho patrimonial que pertenece a los clubes o a los organizadores de los eventos deportivos, y si tal derecho encuentra acogida o protección en el art. 33 CE.Para dar respuesta a esa duda del órgano judicial sobre la posible vulneración por el precepto cuestionado del derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33 CE, es preciso recordar la doctrina de este tribunal sobre este derecho.
\nAsí, hemos dicho que la Constitución “reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir” (SSTC 37/1987, de 26 marzo, FJ 2, y 89/1994, de 17 de abril, FJ 4). En efecto, el art. 33 CE, tras consagrar en su apartado 1 el derecho a la propiedad privada, dispone en su apartado 2 que “la función social delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.
\nAsimismo, hemos afirmado que “la propiedad privada, en su doble dimensión como institución y como derecho individual, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el art. 348 del Código civil”, pues “la progresiva incorporación de finalidades sociales […] ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos” que se traducido “en diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae” (STC 37/1987, FJ 2).
\nActualmente, el derecho constitucional a la propiedad privada puede recaer, según se infiere de la interpretación conjunta de los apartados primero y tercero del art. 33 CE, tanto sobre bienes como sobre derechos (STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 10), entre los que podrían tener cabida los que se reivindican en el procedimiento a quo.También hemos señalado que corresponde al legislador delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes, pero, en tal labor, como es doctrina reiterada, [SSTC 37/1987, FJ 2; 170/1989, FJ 8 b), y 204/2004, FJ 5], la traducción institucional de las exigencias colectivas derivada de la función social de la propiedad y la delimitación del contenido de los derechos dominicales no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, puede y debe ser controlada por este Tribunal Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias, pues, en todo caso, el legislador ha de respetar “el contenido esencial o mínimo de la propiedad privada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir más allá de lo razonable” (STC 37/1987, FJ 2).
\nEs de significar, igualmente, que, como este tribunal ha reiterado [por todas, STC 141/2014, de 11 de septiembre, FJ 9 B)], el legislador cuenta para la configuración singular de los distintos estatutos del derecho de propiedad con un importante margen de discrecionalidad, si bien, como señalamos en la STC 16/2018, de 22 de febrero, FJ 17, tiene como límite “no sobrepasar el ‘equilibrio justo’ o ‘relación razonable entre los medios empleados y la finalidad pretendida’ (por todas, asunto James y otros c. Reino Unido, de 21 de febrero de 1986, § 50), teniendo en cuenta que en las decisiones de índole social y económica se reconoce al legislador un amplio margen de apreciación sobre la necesidad, los fines y las consecuencias de sus disposiciones (inter alia, asuntos James y otros c.
\nReino Unido, de 21 de febrero de 1986, § 46; ex Rey de Grecia y otros c. Grecia, de 23 de noviembre de 2000, § 87; Broniowski c. Polonia, de 22 de junio de 2004, § 149)” .
\n5.
\nAplicación de la doctrina constitucional al casoLa Sala promotora de la cuestión de inconstitucionalidad centra su visión de la norma en la privación patrimonial que supone para los organizadores de competiciones deportivas el impedirles la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica, cuya explotación comercial asimila el órgano judicial a la de los derechos de retransmisión televisiva, en cuanto inherentes ambos a la explotación económica de los acontecimientos que organizan.A primera vista, el argumento del órgano promotor de la cuestión de inconstitucionalidad resulta razonable, pues entra dentro de la lógica que el organizador de un evento deportivo que corre con las cargas inherentes a su organización, y que asume los riesgos económicos y financieros que implica el evento, ostente todos los derechos que deriven de su explotación, como en cualquier otro espectáculo, y, entre ellos, los derechos de retransmisión en directo del evento, tanto si tiene lugar por medio de la televisión, como si se lleva a cabo radiofónicamente.
\nEl propio legislador ha reconocido la importante evolución producida en el deporte, tal y como explicita en su exposición de motivos el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, que parte de la constatación evidente de la transición del deporte aficionado al deporte contemporáneo identificado por la profesionalización y la mercantilización, una de cuyas facetas es la venta de los derecho audiovisuales de los eventos deportivos: “El proceso de profesionalización en el deporte se refiere tanto a las personas como a las estructuras, y se asocia al paso de los deportistas de un estado aficionado a otro profesional, pero también a la racionalización del funcionamiento operativo de las organizaciones dedicadas a la promoción y desarrollo del deporte.
\nEl proceso de comercialización es más reciente y se asocia a la transmisión de los acontecimientos deportivos a través de distintos medios de comunicación, que se ha traducido en interesantes oportunidades de generación de ingresos para las organizaciones deportivas a través de la venta de derechos de televisión, de licencias de imagen y otras actividades comerciales producto de la exposición mediática de equipos, jugadores y estrellas del deporte”. Aunque la confluencia de ambos factores no ha sido homogénea y algunas disciplinas lo han experimentado antes que otras o con mayor profundidad, en todo caso, se ha producido una profunda transformación del deporte desde una doble perspectiva: “Por un lado, las disciplinas deportivas se van acercando a una nueva concepción del deporte como industria, convirtiéndolo en un extraordinario motor de crecimiento económico.
\nPor otra parte, en las sociedades occidentales el deporte se ha convertido en la actualidad en un fenómeno social cuya importancia ha transcendido el ámbito estrictamente deportivo”. Y la globalización de los eventos deportivos “ha transformado completamente la configuración clásica de las competiciones deportivas oficiales más profesionalizadas, cuya sostenibilidad actual depende del balance entre la correcta gestión de los recursos económicos que atraen en su difusión masiva y su capacidad para mantenerse como un producto atractivo, competitivo y socialmente relevante”.Por tanto, con independencia del innegable interés público o de la relevancia social que tienen los espectáculos deportivos -cuestión sobre la que se volverá posteriormente-, lo cierto es que se trata de eventos organizados por entidades privadas que asumen unos costes especialmente altos por la profesionalización de los deportistas y equipos técnicos, lo que prueba que, además, de las expectativas o fines deportivos, pretenden la obtención de los recurso económicos necesarios para subvenir a dichos gastos, además de las lógicas finalidades deportivas.
\nConsiguientemente, la retransmisión íntegra y en directo de ese evento o espectáculo deportivo (sea fútbol, baloncesto o cualquier otro deporte o conjunto de ellos) ha de ser considerada como un activo que forma parte del contenido patrimonial que corresponde al organizador del evento, y que, por tanto, disfruta, prima facie, de la protección que otorga el art. 33 CE. Y esa protección actúa tanto en relación con las retransmisiones que se efectúan por televisión como respecto a las realizadas a través de la radiodifusión.Ciertamente, los llamados derechos de retransmisión de los eventos deportivos tienen una naturaleza un tanto peculiar, puesto que estos últimos no encuentran acomodo en la normativa sobre propiedad intelectual, por no tener encaje en los supuestos del art. 10 de la Ley de propiedad intelectual (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril), y así lo ha declarado el propio Tribunal Supremo.
\nEn efecto, la sentencia de su Sala Primera 439/2013, de 25 de junio, afirma, en relación con la transmisión o grabación en directo de los eventos deportivos, que no constituyen “obras protegidas por la propiedad intelectual puesto que no son creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, y concretamente no son ‘creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada’, que es como define el art. 86.1 del texto refundido de la Ley de propiedad intelectual a las obras audiovisuales. En principio, la transmisión o grabación en directo de un partido de fútbol carece de la mínima originalidad y altura creativa necesarias para ser considerada como ‘obra’ protegida por la propiedad intelectual”.
\nDe igual forma, la sentencia 546/2022, de 2 de junio, de la Sala Segunda del mismo Tribunal, en la que se niega que la vulneración de los derechos exclusivos que se generan por la emisión de encuentros de fútbol de primera o segunda división o de la Copa de Su Majestad El Rey tenga encaje en la noción de “obra o prestación literaria, artística o científica” a los efectos del art. 270.1 del Código penal. Para llegar a tal conclusión, razona la Sala que “[e]s cierto que en un partido de fútbol -en general, en cualquier espectáculo deportivo- pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad.
\nUn partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico. Y a esa conclusión se llega, no solo por la constatación empírica de que no faltan encuentros en los que el espectador no tiene oportunidad de apreciar ninguna jugada de valor artístico, sino porque en la búsqueda de la victoria se suceden acciones que se distancian sensiblemente de cualquier canon, sea cual sea el que se suscriba, de belleza artística”.También ha puesto de relieve este extremo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la sentencia de la Gran Sala de 4 de octubre de 2011 señaló que “los encuentros deportivos no pueden considerarse creaciones intelectuales calificables de obras en el sentido de la Directiva sobre los derechos de autor.
\nEsto es así, en particular, en el caso de los partidos de fútbol, delimitados por reglas de juego que no dejan espacio a la libertad creativa, en el sentido de los derechos de autor”. Por tal razón, “dichos partidos no pueden estar protegidos por los derechos de autor. Por otra parte, se ha comprobado que el Derecho de la Unión no los protege por ningún otro concepto en el ámbito de la propiedad intelectual”. No obstante, también reconoce el Tribunal de Justicia el carácter único y original de los encuentros deportivos, “lo que puede convertirlos en objetos dignos de protección comparable a la protección de las obras, protección que pueden otorgar, en su caso, los diferentes ordenamientos jurídicos internos”, y, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 165.1, párrafo segundo, TFUE, un Estado miembro podría proteger los encuentros deportivos, “en su caso a través de la protección de la propiedad intelectual, adoptando una normativa nacional específica o reconociendo, dentro del respeto al Derecho de la Unión, una protección a tales encuentros mediante instrumentos convencionales” (§ 98 a 102).Es decir, que la existencia de esos derechos patrimoniales es admitida, si bien su reconocimiento y el alcance de su protección requiere una labor de desarrollo del legislador, que dispone de un amplio margen de configuración, como antes se ha expuesto, pero sin que ello le permita anular la utilidad meramente individual del derecho [STC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 8 b)].
\nDe hecho, el legislador estatal ha regulado este aspecto en distintas normas. La primera referencia se encuentra en la disposición transitoria tercera de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, hoy derogada, del deporte (en relación con las medidas de financiación del saneamiento del fútbol profesional previstas en la propia ley con cargo a fondos públicos), que determinaba en su apartado 2 a) que, durante el período de vigencia del convenio de saneamiento a que se refería la disposición adicional decimoquinta de la Ley, y hasta la total extinción de la deuda, la Liga Profesional de Futbol percibiría y gestionaría los derechos económicos que, por todos los conceptos, generaran las retransmisiones por televisión de las competiciones organizadas por la propia liga, sin que apareciera ninguna referencia a las retransmisiones radiofónicas.
\nTampoco se encuentra en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre federaciones deportivas españolas, sobre la autorización de la federación deportiva correspondiente para la venta fuera del territorio nacional de los derechos de retransmisión televisada de las competiciones oficiales de carácter profesional.El tratamiento de este extremo se realiza de manera más intensa con la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, que, según su exposición de motivos, a través de las medidas que incluye en su articulado, trata de dar cumplimiento a las exigencias del derecho a comunicar y recibir información reconocido en el art. 20.1 d) CE, así como a los imperativos del art. 38 CE, facilitando la libre concurrencia de las empresas informativas, en línea con el objetivo perseguido en el ámbito de la Unión Europea.
\nLa Ley 21/1997 extendía su ámbito de aplicación “a las retransmisiones o emisiones realizadas por radio o televisión, de acontecimientos o competiciones deportivas” que fueran oficiales, de carácter profesional y ámbito estatal, o que correspondieran a las selecciones nacionales de España, o que tuvieran especial relevancia y trascendencia social (art. 1). En su art. 2 precisaba que la cesión de los derechos de retransmisión o emisión, fuera exclusiva o no, no podía limitar o restringir el derecho a la información, estableciendo, para la efectividad de tal derecho, que “los medios de comunicación social dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos deportivos” (apartado 1). Y, para hacer efectivo ese derecho, el apartado 2 determinaba las reglas aplicables a las emisiones televisivas y a las radiofónicas, si bien para estas últimas no regían las limitaciones de tiempo y de directo que para las efectuadas por televisión.
\nAl margen de ello, el art. 3 de la Ley facultaba a los titulares de los derechos de explotación audiovisual de los acontecimientos o competiciones deportivas a autorizar las emisiones y retransmisiones por radio y televisión de programas deportivos especializados no comprendidos en el art. 2.2 de la propia ley, con determinadas condiciones.El siguiente hito lo marca la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, que lleva a cabo la trasposición de las Directivas 2007/65/CE y 2010/13/UE, al tiempo que deroga la Ley 21/1997, adaptando la regulación a las tecnologías digitales. A los efectos que aquí interesan, el régimen del aspecto que nos ocupa se contenía en la sección tercera del capítulo segundo del título segundo que, bajo el epígrafe “La contratación en exclusiva de la emisión por televisión de contenidos audiovisuales”, agrupaba los arts. 19 a 21, que limitaban la regulación legal a la contratación de contenidos audiovisuales televisivos, sin incluir ninguna mención referida a los servicios radiofónicos, que no quedan incluidos dentro de este régimen de contratación (del mismo modo que ocurría con la Directiva de servicios de comunicación audiovisual 2010/13/UE).
\nLas consecuencias de este silencio de la Ley 7/2010, expuestas en el apartado II del preámbulo del Real Decreto-ley 15/2012 de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio, justificaron -según el criterio del legislador- la modificación introducida por el art. 2 del citado real decreto-ley, dando nueva redacción al epígrafe de la sección tercera del capítulo segundo del título segundo, rubricado “La contratación en exclusiva de la emisión de contenidos audiovisuales”, y modificando el art. 19.4, que quedó con la redacción que ante este Tribunal Constitucional se cuestiona.La misma línea se sigue en el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, dirigido a racionalizar la gestión de los derechos de explotación audiovisuales, que excluye expresamente de su ámbito de aplicación los derechos de explotación de contenidos para su emisión a través de los servicios de comunicación audiovisual radiofónica (art. 1.2).Podemos, pues, observar que el tratamiento que el legislador ha dado a esta cuestión muestra un claro reconocimiento de que los organizadores de eventos deportivos son titulares de los derechos audiovisuales televisivos, cuya comercialización se muestra como un elemento esencial para el desarrollo de las competiciones, y sobre los cuales ya dijimos en nuestra STC 112/2006, FJ 10, que podía recaer el derecho del art. 33 CE.
\nSin embargo, el tratamiento que se ha dado a los derechos de retransmisión radiofónica o se ha encontrado ausente o ha sido más limitado que el referido a los derechos audiovisuales televisivos, colocándolos en un plano distinto. Ello no quiere decir, no obstante, que los derechos de retransmisión radiofónica no merezcan la protección del art. 33 CE, como ya hemos razonado anteriormente. Cuestión distinta es si el alcance definitivamente protegido de los derechos tras su desarrollo legislativo puede reducirse tal y como hace la norma cuestionada. Por consiguiente, debemos determinar si la afección que sobre los mismos produce la regulación contenida en el art. 19.4 LGCA encuentra o no acomodo en las previsiones del indicado precepto constitucional, esto es, si la decisión del legislador respeta o no el equilibrio justo entre los medios empleados y la finalidad pretendida, y si la opción adoptada puede ser considerada razonable o no, interrogantes que procedemos a despejar a continuación.a) Como se ha expuesto anteriormente, la modificación que introduce el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, trata de dar respuesta a las consecuencias del silencio de la Ley 7/2010, que únicamente regulaba la emisión de contenidos audiovisuales a través de la televisión, sin mención alguna referida a la radiodifusión sonora.
\nEn el preámbulo del real decreto-ley se justifica la modificación introducida en la Ley general de la comunicación audiovisual afirmando que “[l]a retransmisión de acontecimientos deportivos llevada a cabo por prestadores del servicio de comunicación audiovisual radiofónica constituye una clara manifestación del derecho a comunicar y recibir información reconocido en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española”, y que el informe del Parlamento Europeo sobre la dimensión europea en el deporte, de noviembre de 2011, “reconoce el derecho de los periodistas a acceder a los acontecimientos deportivos organizados de interés público y a informar sobre ellos con el fin de salvaguardar el derecho del público a obtener y recibir noticias e información independientes sobre este tipo de acontecimientos”.
\nDe acuerdo con ello, se considera necesario “que la legislación audiovisual reconozca expresamente el derecho de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica a comunicar información sobre acontecimientos deportivos y de este modo proteger el derecho a la información de todos los ciudadanos como derecho prioritario, tal y como se señala en la exposición de motivos de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual”, a cuyo efecto, “es necesario establecer la libertad de acceso a los espacios o recintos en los que se celebren los acontecimientos deportivos por parte de los operadores radiofónicos”. De ahí la modificación del art. 19 LGCA “para garantizar a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica el libre acceso a los estadios y recintos al objeto de retransmitir en directo acontecimientos deportivos sin que sea exigible contraprestación alguna”, sin perjuicio de lo cual, los operadores radiofónicos “deberán abonar a los titulares de los derechos los gastos que se generen como consecuencia del mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios para garantizar el derecho a comunicar información”, cuya cuantía se fijará de común acuerdo entre las partes, y, en su defecto, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, mediante resolución vinculante, previa solicitud de alguna de las partes y audiencia de las mismas.Según se expone en el preámbulo, a través de esta reforma, se ha pretendido garantizar la efectividad del derecho consagrado en el art. 20.1 d) CE que, como ha afirmado este tribunal, reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y que es un derecho de libertad frente al poder, común a todos los ciudadanos (por todas, STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 4).
\nEs necesario precisar que no nos encontramos solamente ante un derecho fundamental, sino ante el reconocimiento y garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada al pluralismo político que es un valor fundamental en un Estado democrático que los poderes públicos tienen especial obligación de proteger (por todas, SSTC 20/1990, de 15 de febrero, FJ 4, y 85/1992, de 8 de junio, FJ 4). La libertad de información es un medio de formación de la opinión pública en asuntos de interés general, cuyo valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales alcanza su máximo nivel cuando es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (STC 165/1987, de 27 de octubre, FJ 10).
\nCabe recordar también que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia (por todas, SSTC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2, y 112/2006, de 5 de abril, FJ 11), la Constitución tiene en cuenta ciertamente la posición jurídica subjetiva de quienes comunican la información, pero protege, con la garantía reforzada que otorga a los derechos fundamentales y libertades públicas, la facultad de cada persona y de la entera colectividad de acceso libre al conocimiento de los hechos de relevancia, transmitido por los medios de comunicación, de modo que el derecho a recibir una información veraz es un instrumento esencial de conocimiento de los asuntos que cobran importancia en la vida colectiva y que condiciona la participación de todos en el buen funcionamiento del sistema de relaciones democráticas auspiciado por la Constitución, así como el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades.Por otro lado, este tribunal ya ha reconocido la directa relación de la radiodifusión, en cuanto medio de comunicación social, con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 CE y referidos de algún modo al derecho a comunicar y recibir información y a la libertad de expresión (SSTC 235/2012, de 13 de diciembre, FJ 6, y 78/2017, de 22 de junio, FJ 4).En este caso, la reforma que introduce el Real Decreto-ley 15/2012 en el art. 19.4 LGCA pretende garantizar el acceso de los ciudadanos a la información relacionada con los acontecimientos deportivos.
\nNo se puede ignorar la pujanza que los encuentros de fútbol y de otros deportes así como los demás acontecimientos deportivos han alcanzado, en mayor o menor medida, convirtiéndolos en auténticos fenómenos de masas, que generan un indudable interés público y social, como demuestran las amplias franjas que los espacios informativos y la prensa escrita generalistas dedican a la información deportiva, atendiendo a las demandas informativas de la población, además de las publicaciones y de los espacios informativos (e incluso los canales de televisión) especializados exclusivamente en materia deportiva. Los estudios estadísticos y de opinión revelan esa gran trascendencia social del deporte profesional en España, especialmente del fútbol, siendo este -y otros deportes-, centro de atención informativa de una parte muy relevante de la población.
\nEsa trascendencia pública y social de los eventos deportivos se reconoce, incluso, en el informe del Parlamento Europeo sobre la dimensión europea en el deporte de noviembre de 2011, que después se convirtió en la resolución de 2 de febrero de 2012, que se refiere a su función social y que destaca, entre otros muchos aspectos, la contribución del deporte a la consecución de objetivos estratégicos de la Unión, que el deporte de alto nivel exalta algunos de sus valores fundamentales y los transmite a la sociedad, sin olvidar su importancia como medio de promoción del crecimiento económico, afirmando que los grandes eventos y la práctica deportiva brindan extraordinarias oportunidades de explotación del potencial de desarrollo del turismo en Europa, que puede ser difusor de los valores y principios vinculados al deporte.En suma, podemos concluir que, hoy día, los espectáculos deportivos tienen una importante relevancia y proyección general sobre la población, proyección que, al igual que dijimos en la STC 30/1982, de 1 de junio, FJ 4, no puede hacerse efectiva nada más que “con la asistencia de los medios de comunicación social, en cuanto tal presencia les permite adquirir la información en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc., están en la imposibilidad de hacerlo”.
\nY este papel de intermediario natural desempeñado por los medios de comunicación social entre la noticia y cuantos no están, así, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que, por su entidad, alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social.Por consiguiente, teniendo en cuenta el indudable interés público que presentan los acontecimientos deportivos, el precepto que se cuestiona encontraría una justificación en la salvaguarda de los derechos consagrados en el art. 20.1 d) CE a informar y a recibir información libremente, de manera que lo que se reconoce a los operadores de radiodifusión por el precepto legal es un derecho preferente de acceso a los recintos deportivos atribuido en virtud de la función informativa que cumplen, garantizando la recepción por la ciudadanía de una información plural.b) Otro aspecto que se debe valorar a la hora de enjuiciar la norma cuestionada es el relativo a la importante participación de la comunidad en el desarrollo de los espectáculos deportivos.
\nEfectivamente, aunque estos son eventos de base privada, su celebración resultaría difícilmente factible sin contar con aportaciones esenciales de los distintos estamentos públicos que permitan su organización y desarrollo, extremo que no puede ser obviado al valorar la norma cuestionada. Partimos de la consideración de que, en la mayoría de los deportes (y, especialmente, en el fútbol, de cuyo ámbito trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad), son necesarias unas importantes infraestructuras deportivas que, en buena parte de los supuestos, son de titularidad pública, o se financian con fondos públicos, y se ceden a los equipos u organizadores para que puedan disputar sus competiciones.
\nEn todo caso, la construcción de recintos deportivos requiere el desarrollo de la labor de ordenación territorial, urbanizadora (con el planeamiento y la gestión), de autorización y de control de las administraciones públicas competentes, que son las que permiten no solo la construcción de esas infraestructuras, sino que también proceden a ordenar la trama urbana para proyectar las indispensables vías de acceso capaces de absorber el tráfico que generan los acontecimientos deportivos, así como los estacionamientos precisos para acoger los vehículos de quienes asisten a aquellos, u otros servicios complementarios de distinta índole. Por otra parte, resulta también indispensable la habilitación por las administraciones competentes de medios de transporte suficientes desde y hacia los estadios y demás recintos, con los refuerzos precisos en los días en que tengan lugar los eventos.
\nA ello se unen, con carácter meramente ejemplificativo, la intervención de los agentes de las fuerzas de orden público para el control del tráfico o el mantenimiento de la seguridad en el exterior de los estadios, los dispositivos sanitarios que permitan asistir cualquier situación de urgencia médica, y en general, los de protección civil, que requieren una previa planificación del correspondiente dispositivo, que contemple en relación con cada evento, entre otros aspectos, los riesgos, las medidas de ordenación, los efectivos necesarios, las vías de evacuación, etc. No menos importantes son los imprescindibles servicios de limpieza urbana, que deben actuar con posterioridad al desarrollo de los espectáculos en el entorno de los recintos deportivos, sin olvidar, por supuesto, la importante labor del voluntariado, o el efecto transmisor que producen los medios de comunicación social respecto de los eventos deportivos mediante la información que proporcionan a la ciudadanía antes de su desarrollo, durante su celebración y con posterioridad a ella.Pues bien, teniendo en cuenta esa imprescindible contribución de la comunidad, sin la que no podrían tener lugar los eventos deportivos actualmente, puede considerarse razonable imponer a los organizadores un deber de corresponder de alguna manera a esa contribución.
\nY una de las posibles formas en que podría traducirse esa correspondencia por la aportación de la comunidad es la que contempla el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012, esto es, el libre acceso de los operadores de radio a los recintos para la retransmisión en directo del evento deportivo, que habrá de realizarse, en todo caso, con sujeción a determinadas condiciones, a las que nos referiremos posteriormente.c) Hemos señalado con anterioridad que la protección que el art. 33 CE otorga a los organizadores de los eventos deportivos actúa tanto en relación con los derechos sobre las retransmisiones que se efectúan por televisión como respecto a los que recaen sobre las realizadas a través de la radiodifusión.
\nAhora bien, a la hora de abordar el tratamiento que el legislador dispensa a una y a otra, no podemos ignorar que se trata de dos realidades muy distintas, que no pueden ser equiparadas.En primer lugar, la retransmisión televisiva y la retransmisión radiofónica de los eventos deportivos, en general, y de los encuentros de fútbol, en particular, responden a una dinámica y a una concepción que son muy distintas. En la retransmisión televisiva entra en juego la imagen, acompañada, en su caso, del sonido ambiente (y, accesoriamente, de los comentarios del locutor, que no son esenciales para la recepción de la información), de manera que el telespectador presencia el encuentro como si estuviera en el recinto deportivo, al igual que quien ha abonado su entrada, e, incluso, disponiendo de unas prestaciones adicionales (cercanía de la imagen, distintas perspectivas del encuentro, repetición de lances del juego, posibilidad de optar por narraciones diferentes, etc.).
\nEn cambio, en la retransmisión radiofónica no hay imagen, predomina el contenido informativo, y es la narración del locutor o periodista la que traslada al radioyente lo que está ocurriendo en el estadio o recinto, siendo un ejemplo paradigmático de ello la transmisión radiofónica de los encuentros de fútbol. Así pues, la comunicación de esa información se realiza únicamente a través de la palabra, del sonido, y dependerá enteramente del relato personal radiado que efectúa el locutor o periodista, de modo similar a lo que ocurre con la crónica que redacte un periodista en la prensa escrita, o con la transmisión en directo de los espectáculos deportivos realizada por los diarios digitales, en los que es también la palabra -en este caso escrita- la que sirve para comunicar la información, sin transmisión por imagen simultánea.
\nAdemás, mientras que en la retransmisión radiofónica lo que prima es la información, la retransmisión televisiva va mucho más allá de esa vertiente, convirtiendo la emisión de los eventos deportivos, con todas las prestaciones que ofrece al espectador, en un verdadero espectáculo.En segundo lugar, y al socaire de la argumentación relativa a los ingresos que puedan recibir los operadores de radio por publicidad en la retransmisión de los eventos deportivos, se ha de señalar que, al igual que ocurre con las cadenas de televisión, la publicidad es una de sus fuentes de financiación, pues son, en definitiva, empresas que también persiguen obtener un beneficio económico para su mantenimiento, y para la consiguiente satisfacción de su objetivo primordial, que es ofrecer una información inmediata y plural a los oyentes.
\nAhora bien, en el caso de las televisiones el peso específico de la publicidad que tiene lugar durante la retransmisión de los eventos deportivos es mucho mayor, y, en su conjunto, los rendimientos económicos que se obtienen son muy superiores a los que pueden originar las radios. Solo hay que comparar las cifras de audiencia semanal de los programas deportivos en televisión (con un seguimiento del 68,1 por 100) y en radio (con el 34 por 100), para constatar este extremo, aparte de la incidencia que tiene el fenómeno de la globalización, especialmente en el fútbol, que extiende su difusión televisiva a mercados internacionales muy diversos. En todo caso, y realizando un inciso en este razonamiento, es de significar que la relación que se establece entre los organizadores de los eventos deportivos y los operadores de radio es bidireccional, pues, aunque ciertamente estos últimos obtienen unos ingresos publicitarios durante la retransmisión de los eventos, no se puede soslayar, como apunta la fiscal general del Estado en su escrito de alegaciones, que las retransmisiones y, en general, la información sobre eventos deportivos que proporcionan las radios (que va más allá de la retransmisión en directo), por su amplitud y su capacidad de transmisión, producen un innegable beneficio indirecto sobre los propios espectáculos deportivos y sus organizadores.
\nActúan, de este modo, como ya se señaló anteriormente, desempeñando una función de estrecha colaboración en el desarrollo de los acontecimientos deportivos, que genera también unas consecuencias positivas sobre estos y, consiguientemente, sobre sus organizadores.Aún es preciso añadir dos consideraciones más en este punto. Por una parte, se ha de significar que la transmisión radiofónica viene caracterizada por la simultaneidad y la inmediatez, con información en tiempo real de los acontecimientos, así como por su capacidad de transmitir la información a los lugares más distantes, y por la simplicidad y la flexibilidad en el acceso, que permiten seguir los acontecimientos en cualquier situación, sin olvidar, como extremo especialmente relevante, el menor coste para el oyente, a diferencia de lo que ocurre con la televisión.
\nTodas estas características convierten a la radio en un medio de comunicación que permite el acceso a la información de cualquier persona, en cualquier lugar y situación, y sin distinción entre clases sociales. La radio tiende, de esta forma, a hacer efectivo el principio de igualdad, pues es un medio que permite el acceso a la información a todos los públicos, garantizando así el derecho del art. 20.1 d) CE y la pluralidad informativa, mientras que, en el caso de la televisión, en la que prima el espectáculo, la eventualidad de que los derechos de transmisión televisiva de los acontecimientos deportivos puedan ser adquiridos en exclusiva, con la consiguiente oferta al público del acceso a los mismos a través de sistemas de acceso restringido -esto es, lo que se conoce habitualmente como televisión de pago-, condiciona las posibilidades de todos los ciudadanos de acceder a aquellos.Por otra parte, no se puede incurrir en el error de pensar que esta situación se produce únicamente en relación con el fútbol, porque el art. 19.4 LGCA se refiere a todos los eventos deportivos, incluidos los de deportes que son minoritarios (según los datos estadísticos, el mayor interés lo centran, por este orden, el fútbol, el tenis, el baloncesto, el motociclismo y el automovilismo), ni pensar solo en los denominados “clásicos”, o en las grandes ligas de máxima audiencia, pues también existen encuentros que tienen una trascendencia meramente local, o pertenecientes a categorías inferiores.
\nAmbos son fenómenos a los que las transmisiones televisivas prestan mucha menos atención, precisamente por su inferior audiencia y su menor interés económico, que es, como hemos dicho anteriormente, donde se dan la mayor parte de las retransmisiones televisivas de los espectáculos deportivos. Esta carencia viene a ser cubierta, en buena medida, por los operadores de radio, que satisfacen así el derecho a recibir información tanto de quienes siguen deportes minoritarios como de aficionados de ámbitos de interés más localizados, que de esta forma pueden seguir el desarrollo de los encuentros de sus clubes.En definitiva, por su dinámica, por su dimensión económica y por la diversidad de ámbitos y objetivos a los que atienden, las retransmisiones televisivas y las retransmisiones radiofónicas de los eventos deportivos no son parangonables, por lo que no debe resultar extraña la diferencia de régimen jurídico que se ha venido asignando a una y a otra, no solo en el ordenamiento interno, sino también en la normativa europea.
\nAsí, la Directiva 89/552/CEE no se refiere a la radiodifusión sonora, sino solo a la televisión, y la Directiva 2007/65/CE, de 11 de diciembre, que la modifica, extiende su regulación a la radiodifusión televisiva tradicional y a los servicios de comunicación audiovisual a petición, excluyendo expresamente la transmisión radiofónica, no incluida en el término “audiovisual”, que, según el considerando vigésimo segundo, no comprende “la transmisión de audio ni los servicios de radio”, exclusión que se efectúa también de manera expresa por la Directiva 2010/13/UE, de 10 de marzo (llamada Directiva de servicios de comunicación audiovisual), que procede a la codificación de la Directiva 89/552/CEE, y que se centra exclusivamente en los aspectos referidos a la televisión.
\nY la realidad de los hechos ha puesto también de relieve esa diferencia de tratamiento de los dos sistemas de transmisión, pues, como se señaló por la Audiencia Nacional en la sentencia recurrida ante el Tribunal Supremo, la retransmisión en directo de los partidos de fútbol por parte de las emisoras de radio ha venido desarrollándose en España sin que las emisoras desembolsaran contraprestación alguna por el derecho a retransmitir, y, dada la regulación existente, nunca han sido explotados los derechos de radiodifusión de partidos de fútbol, a diferencia de lo que ha ocurrido con los derechos de retransmisión televisiva.d) Con todo, siendo muy relevante lo hasta aquí expuesto a los efectos de nuestra decisión, no lo es menos el último aspecto que se ha de considerar.
\nEl precepto cuestionado determina que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos que en ellos tengan lugar, “a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho”. Es decir, no hay, sin más, un despojo de la utilidad patrimonial individual que corresponde a los clubes o a los organizadores de los eventos deportivos, sino que la restricción que se les impone está sometida a una contraprestación que deben abonar los prestadores de servicios de comunicación radiofónica, contraprestación que la ley define en términos amplios, sin determinar normativamente en qué deben consistir esos “costes generados” por el ejercicio de tal derecho.Bien es cierto que el preámbulo del Real Decreto-ley 15/2012 afirma que se garantiza a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica el libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo acontecimientos deportivos “sin que sea exigible contraprestación alguna”, a lo que añade, sin embargo, que, en la medida en que el ejercicio de este derecho por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica implica hacer uso de determinadas instalaciones de los recintos en los que se celebre el acontecimiento, “los operadores radiofónicos deberán abonar a los titulares de los derechos los gastos que se generen como consecuencia del mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios para garantizar el derecho a comunicar información”.
\nCon ello, parecen querer delimitarse -aunque en términos no especialmente precisos- los conceptos que pueden incluir los “costes generados” por el ejercicio del derecho de que se trata, que el propio preámbulo califica, a renglón seguido, como “contraprestación”.No obstante, como ha afirmado reiteradamente este tribunal, los preámbulos o las exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo, sin perjuicio de su valor interpretativo (por todas, SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 2; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2; 31/2010, de 28 de junio, FJ 7; 104/2015, de 28 de mayo, FJ 3, y 158/2019, de 12 de diciembre, FJ 4). Y, en este caso, la parte dispositiva de la norma impugnada no contiene ninguna regulación que pueda conectarse con lo afirmado en el preámbulo en cuanto a las partidas que pueden incluir los costes a que se refiere el art. 19.4 LGCA, por lo que no cabe entender que, con las imprecisas menciones del preámbulo, el legislador haya adoptado una decisión terminante sobre el alcance de tales costes.
\nPor tanto, lo que expone sobre esta cuestión el preámbulo, al carecer del valor prescriptivo propio de las normas jurídicas, no tiene virtualidad suficiente para alterar la conclusión de que la norma impugnada no regula de forma concreta qué debe entenderse por “costes generados” por el ejercicio del derecho. De haber querido otorgar alcance normativo a la exposición del preámbulo, el legislador habría incluido en el precepto esas especificaciones. Al no haberlo hecho así, quedará en manos del aplicador de la norma precisar qué conceptos han de incluir esos costes y, en definitiva, su cuantía, para que la contraprestación alcance un nivel equitativo y justo para ambas partes, sin que aquí deban especificarse más esos esos extremos, pues no es labor de este tribunal entrar a determinar qué debe entenderse por “una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho”.
\nLa única precisión que aquí cabe efectuar es que, en la medida en que no se trata de un supuesto de expropiación, sino de una delimitación de los derechos patrimoniales de explotación del espectáculo deportivo, la contraprestación no puede ser en ningún caso equivalente al valor de comercialización en exclusiva de los derechos de retransmisión, sino solo al coste ocasionado a los organizadores por el ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los operadores de radiodifusión. Por lo demás, como el propio precepto dispone, el montante de esa compensación es algo que deben acordar las partes, a través de la consiguiente negociación, y, en defecto de acuerdo de estas, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, mediante resolución vinculante, concretar esos costes.
\nEn último término, serán los órganos de la jurisdicción ordinaria los encargados de revisar la decisión que adopte la Comisión.e) De acuerdo con todas las consideraciones expuestas en los anteriores apartados del presente fundamento jurídico, podemos concluir que nos encontramos no ante un supuesto de expropiación de derechos incardinable en el art. 33.3 CE, sino ante un régimen de configuración de los derechos de los organizadores de acontecimiento deportivos, a los que se ha impuesto una determinada carga o restricción, seguida de la correspondiente contrapartida, pero que siguen contando en plenitud con todos los derechos de explotación del evento en el recinto deportivo y de explotación de los derechos de retransmisión por televisión, aparte de los beneficios indirectos que, como ya se ha señalado, generan en favor de los espectáculos deportivos y de sus organizadores las retransmisiones y, en general, la información sobre eventos deportivos que proporcionan los operadores de radiodifusión.
\nNo puede entenderse que esa decisión del legislador sobrepase el equilibrio justo entre los medios empleados y la finalidad pretendida, y tampoco cabe concluir que la opción adoptada pueda ser tachada de irrazonable, atendidos los distintos argumentos desarrollados a lo largo de este fundamento, que justifican fundadamente la razonabilidad de la medida legal adoptada. El legislador ha ponderado los derechos e intereses en presencia y ha decidido garantizar el derecho de todos los ciudadanos a recibir información plural sobre los espectáculos deportivos, determinando que los prestadores de servicios de comunicación radiofónica tengan libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que en ellos tengan lugar, abonando, en todo caso, una contraprestación económica, de forma que los organizadores no tengan que asumir el coste que suponga el ejercicio de ese derecho.
\nY, además, nada impide a los organizadores o clubes, previo cumplimiento de los requisitos legales, retransmitir radiofónicamente los encuentros en competencia con los demás operadores radiofónicos, así como contratar la publicidad que consideren oportuna para obtener ingresos adicionales a través de esta vía. Estarían ejerciendo, igualmente, el derecho a informar consagrado en el art. 20.1 d) CE.Si en el fundamento jurídico 14 de la STC 112/2006, de 5 de abril, predicamos la legitimidad constitucional de unas medidas limitativas de derechos en el ámbito de las retransmisiones deportivas por televisión, cuánto más debemos afirmar ahora que la regulación contenida en el art. 19.4 LGCA se ha establecido en atención a valores o intereses que el legislador democrático ha considerado como propios de la comunidad, sin que las obligaciones impuestas a los organizadores de los eventos deportivos vayan más allá de lo razonable, y sin que aquel haya sobrepasado las barreras a partir de las cuales el derecho dominical, y las facultades de disponibilidad que supone, no resultan recognoscibles en nuestro momento histórico y en la posibilidad efectiva de realizar el derecho.
\nEn suma, la delimitación o regulación general del contenido del derecho llevada a cabo por el legislador es perfectamente compatible con lo previsto en el art. 33 CE.Por tanto, podemos concluir que el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/2012, no vulnera el derecho de propiedad reconocido en este último precepto constitucional.
\n6.
\nLa libertad de empresa (art. 38 CE): doctrina constitucionalLa otra duda de constitucionalidad que plantea el Tribunal Supremo en relación con el art. 19.4 LGCA se refiere a la posible vulneración del derecho a la libertad de empresa, recogida en el art. 38 CE, en su dimensión de la libertad de contratación. En relación con el mencionado derecho ha afirmado este tribunal que incluye como una de sus vertientes fundamentales no solo la libertad para crear una empresa y actuar en el mercado, sino también, la libertad para fijar los objetivos y planificar la actividad de esa empresa en atención a los recursos y a las condiciones del mercado (STC 35/2016, de 3 de marzo, FJ 3). Ahora bien, como precisa la STC 112/2021, de 13 de mayo, FJ 7, no es un derecho absoluto e incondicionado, y, por lo tanto, su vigencia no resulta comprometida por el hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado, porque del art. 38 CE no puede derivarse sin más el derecho a acometer cualquier empresa o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo, sino solo el derecho de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden, o lo que es lo mismo, a ejercer esa actividad con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general.Por otra parte, según dijimos en la STC 111/2017, de 5 de octubre, FJ 4 a), “[e]l artículo 38 CE asegura a los individuos la libertad de intercambio comercial; esto es, la capacidad de ofrecer servicios o productos en el mercado (STC 71/2008, de 26 de febrero).
\nTal libertad es compatible con la regulación de condiciones; típicamente las destinadas a proteger a los consumidores, a preservar el medio ambiente, a organizar el urbanismo o a asegurar la ‘adecuada utilización del territorio por todos’ [STC 227/1993, de 9 de julio, FJ 4 e)]. Ahora bien, el artículo 38 CE impone límites a la configuración legislativa de este tipo de condiciones por parte del Estado, las comunidades autónomas y los entes locales. Las condiciones que se establezcan deben ajustarse a un canon de razonabilidad en el sentido de que respondan a un objetivo constitucionalmente legítimo y sean idóneas o adecuadas para conseguirlo sin que su intensidad llegue al punto de suponer un impedimento práctico del libre ejercicio de la actividad económica, sin que le corresponda a este tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política.
\nEn cambio, el canon ha de ser más incisivo si los requisitos o condiciones a la libertad de empresa afectan, no ya a su desarrollo o ejercicio, sino al acceso mismo al mercado (SSTC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7; 30/2016, de 18 de febrero, FJ 6; 35/2016, de 3 de marzo, FJ 4, y 89/2017, de 4 de julio, FJ 14)”.
\n7.
\nResolución de la duda de constitucionalidad referida al derecho a la libertad de empresaEl auto de planteamiento de la cuestión señala que el art. 19.4 LGCA puede ser eventualmente contrario a la libertad de empresa, en la vertiente referida a la libertad de contratación, ya que, al disponer el libre acceso de los operadores de radio a los estadios “para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos”, limitando la compensación económica que pueden percibir los titulares de los derechos de retransmisión a los costes generados por ejercicio de tal derecho y por el uso de las cabinas instaladas al efecto, está excluyendo la posibilidad de que la LNFP y/o los clubes que la integran puedan comercializar y explotar los derechos de retransmisión en directo y en exclusiva de los acontecimientos deportivos en cuestión.De acuerdo con la doctrina expuesta en el fundamento anterior, la norma aquí cuestionada, que no afecta al acceso a la actividad, y tampoco entraña ninguna desigualdad entre operadores, debe someterse a un doble escrutinio: en primer lugar, debe comprobarse si el fin perseguido por ella es constitucionalmente legítimo; y, en segundo lugar, si la medida es adecuada para la consecución de ese objetivo.A primera vista, se puede constatar, efectivamente, que el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 15/2012, impide a los clubes u organizadores de eventos deportivos contratar libremente los derechos de retransmisión radiofónica en directo de los acontecimientos deportivos, e incluso hacerlo de forma exclusiva a favor de un determinado o determinados operadores, dado que tienen que permitir el acceso al recinto a los operadores de radio que lo soliciten, para que puedan retransmitir en directo el evento de que se trate.
\nCon ello, se afecta de manera efectiva a la libertad de empresa consagrada en el art. 38 CE, en la vertiente ya reseñada.La respuesta a la duda de constitucionalidad que expone el Tribunal Supremo se encuentra en gran medida condicionada por la conclusión alcanzada en relación con la tacha referida a la vulneración del art. 33 CE, a la que se halla estrechamente vinculada, dado que se estaría privando de la posibilidad de comercializar libremente el activo patrimonial inherente a la propia organización del evento, protegido, a su vez, por el art. 33 CE. El Tribunal Supremo centra su argumentación en la restricción que se impone a los organizadores en cuanto a la libertad de contratación de los derechos de retransmisión en directo y en exclusiva de los acontecimientos deportivos.En lo que aquí interesa, son trasladables las mismas consideraciones efectuadas al analizar la posible vulneración del derecho de propiedad, que nos han servido para descartar la infracción del art. 33 CE.
\nEn síntesis, podemos afirmar el carácter constitucionalmente legítimo de la finalidad perseguida por el legislador con la medida del art. 19.4 LGCA, en tanto que se encuentra dirigida a garantizar el derecho a informar y a recibir información previsto en el art. 20.1 d) CE, de forma plural, sobre los espectáculos deportivos (en general, y no solo el fútbol), sin olvidar, tampoco, lo que en tal medida hay de contrapartida a la relevante aportación que la comunidad, en su conjunto, realiza para que pueda desarrollarse esa actividad empresarial, y las diferencias existentes entre las retransmisiones televisivas y radiofónicas, extremos a lo que ya se ha hecho antes referencia. Y, por otro lado, la medida resulta adecuada para conseguir ese objetivo, al permitir el libre acceso a los recintos de los operadores de servicios radiofónicos con objeto de poder dar satisfacción a ese derecho e informar de todos los hechos noticiables que se produzcan en torno al espectáculo deportivo en el recinto, de manera que quede garantizado el derecho de todos los ciudadanos a acceder por igual a esa información plural sobre los eventos deportivos, corrigiendo, como señala acertadamente la fiscal general del Estado, las desviaciones o restricciones que, respecto de ese derecho, puedan derivarse de la libre contratación o de la comercialización en exclusiva de los derechos de retransmisión televisiva, que se acentuarían si también se produjera la comercialización de la explotación en exclusiva de los derechos de retransmisión radiofónica, que es el aspecto en el que centra el Tribunal Supremo la restricción de la libertad de empresa de los clubes u organizadores.
\nEn cuanto a este extremo, debemos recordar que este tribunal ha afirmado que la actividad empresarial que se fundamenta en la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, “ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general” [STC 225/1993, de 8 de julio, FJ 3 B)], siendo también importantes los razonamientos que se efectúan en la STC 127/1994, de 5 de mayo, FJ 6 D), en el sentido de que “la vigencia de la libertad de empresa no resulta constitucionalmente resquebrajada por el hecho de la existencia de limitaciones derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado”, y que “la estricta libertad de empresa (art. 38 de la Constitución), sin sometimiento a intervención administrativa alguna, y especialmente cuando existen inevitables obstáculos fácticos en nuestras sociedades modernas a la misma existencia del mercado, no garantiza en grado suficiente el derecho fundamental de los ciudadanos en cuanto espectadores a recibir una información libre y pluralista a través de la televisión, dada la tendencia al monopolio de los medios informativos y el ámbito nacional de las emisiones que la ley regula”; razonamiento este último que, aunque se refiere a la televisión, es igualmente aplicable respecto de la radio, en tanto se enarbole la afección sobre el derecho a contratar libremente su explotación en exclusiva.En todo caso, el legislador ha cuidado de que la carga que ello supone para los organizadores de los eventos tenga una contrapartida, ya que los operadores radiofónicos deberán abonarles una contraprestación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho, previsión de la norma cuestionada sobre la que son trasladables aquí todos los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico 5 d).Por tanto, la limitación que la medida del art. 19.4 LGCA pueda suponer para el ejercicio de la actividad económica de los organizadores de los espectáculos deportivos, en su vertiente de libertad de contratación, resulta razonable, pues contribuye a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y es indispensable para conseguirlo, sin que pueda entenderse que resulte contraria al contenido del art. 38 CE, de acuerdo con la configuración que le ha otorgado nuestra jurisprudencia.En definitiva, también ha de ser desestimada la tacha referida a la vulneración del art. 38 CE.
\n8.
\nEn conclusión, por las razones ya expuestas, el art. 19.4 LGCA, en la redacción dada al mismo por el art. 2.2 del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, no es contrario al derecho de propiedad (art. 33 CE) ni a la libertad de empresa (art. 38 CE), en la medida en que la restricción impuesta por el precepto a los organizadores de acontecimientos deportivos contribuye a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, en cuanto dirigida a garantizar el derecho a informar y a recibir información previsto en el art. 20.1 d) CE, y está sometida a una contraprestación económica que deben abonar los prestadores de servicios de comunicación radiofónica.Como se ha señalado, esa contraprestación, relativa a los costes del ejercicio del derecho que el legislador reconoce a los operadores de radiodifusión, ha de ser determinada por el aplicador de la norma de modo tal que alcance un nivel equitativo y justo en relación con la restricción impuesta, precisando qué conceptos han de incluir esos costes y su cuantía.
\nFallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido desestimar la presente cuestión de inconstitucionalidad.
\nPublíquese esta sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
\nDada en Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil veintitrés.
\nVotos particulares 1. Voto particular que formula la magistrada doña Laura Díez Bueso a la sentencia que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2859-2018, al que se adhiere la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera Con el máximo respeto por la opinión de mis compañeros del Pleno, presento este voto particular dado que estoy en desacuerdo con la decisión mayoritaria, tanto desde un punto de vista de la interpretación que se realiza para llegar al fallo, como desde la perspectiva del sentido del propio fallo, que considero que debería haber estimado la cuestión de inconstitucionalidad.
\nEn somera síntesis, la fundamentación que conduce a la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad es la siguiente. La retransmisión íntegra y en directo de acontecimientos deportivos, desde estadios y recintos deportivos, por parte de prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica, es una materia de interés general que contribuye a la formación de una opinión pública libre protegida por el art. 20.1 d) CE; este interés general permite la limitación de los derechos de propiedad (art. 33 CE) y de libertad de empresa (art. 38 CE), hasta el punto de que los titulares de los mismos tienen exclusivamente derecho a ser compensados económicamente por los costes generados por el acceso al estadio o recinto deportivo. Aplicando estas premisas, el art. 19.4 de la Ley general de la comunicación audiovisual, en la redacción dada al mismo por el art. 2.2 del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, no vulnera el derecho de propiedad ni la libertad de empresa.
\nConsidero que este planteamiento no responde a un adecuado entendimiento del derecho a recibir información recogido en el art. 20.1 d) CE. Sin duda, este precepto constitucional obliga a proteger la información considerada de interés general de manera preferente en el momento de realizar el juicio de proporcionalidad, es decir, cuando se evalúa la limitación que provoca de otros derechos (por todas, STC 58/2018, de 4 de junio, FJ 7). No obstante, no estimo que en este caso podamos calificar la información en liza de interés general ni tampoco considero que, incluso si se califica como tal, se haya realizado adecuadamente el test de proporcionalidad respecto de los derechos de propiedad y libertad de empresa.
\nComenzaré, en primer lugar, por exponer los motivos que me conducen a no considerar las retransmisiones radiofónicas deportivas íntegras y en directo de interés general para, posteriormente, centrarme en mis divergencias respecto de la opinión mayoritaria relativa a la ponderación que realiza entre el derecho a recibir información [art. 20.1 d) CE] y el de propiedad (art. 33 CE) y libertad de empresa (art. 38 CE).
\nEste tribunal concibe el derecho a la información desde una perspectiva funcional, como derecho vinculado directamente con la garantía de una opinión pública libre (STC 104/1986, de 17 de julio, FJ. 5) conectada, a su vez y estrechamente, con la existencia de un sistema democrático (SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ. 6, y 214/1991, de 11 de noviembre). Esta doctrina constitucional se hace derivar, no solo de los dictados del art. 20.1 d) CE, sino también de la dicción del art. 10.1 del Convenio europeo de derechos humanos de 1950 (CEDH; STC 46/1998, de 2 de marzo, FJ 3), en la interpretación dada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que conecta sistemáticamente este precepto con la formación de una opinión pública libre necesaria para preservar un sistema democrático (STEDH de 24 de mayo de 1988, asunto Müller y otros c. Suiza, § 33).
\nEn buena lógica, tanto este tribunal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostienen desde su primera jurisprudencia que son materias de interés general conformadoras de opinión pública libre aquellas con una conexión más o menos directa con el pluralismo político y el Estado democrático, en otras palabras, con el discurso político.
\nEn el caso de este tribunal, esta conexión se ha constatado, por ejemplo, en supuestos relativos a un mal funcionamiento de organismos o servicios públicos: los servicios de prensa del Ministerio de Justicia en la STC 6/1988, de 21 de enero, FJ. 5; un centro penitenciario en la STC 143/1991, de 1 de julio, FJ 5; o el tráfico aéreo en la STC 171/1990, de 12 de noviembre. Dentro de este grupo se encuentran también otras materias de una trascendencia evidente para la democracia, aunque desvinculadas del control de órganos o servicios públicos: actividades terroristas en la STC 159/1986, de 16 de diciembre; o la comisión de delitos en la STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ. 8.
\nEn idéntica línea, la vinculación entre opinión pública libre y discurso político ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a considerar relevantes materias directamente conectadas con el funcionamiento de los poderes o servicios públicos: el funcionamiento del poder judicial en la STEDH de 26 de abril de 1995, asunto Prager y Oberschlick c. Austria, § 34; el funcionamiento del ejército en la STEDH de 25 de noviembre de 1997, asunto Grigoriades c. Grecia, § 47; el funcionamiento del ente público Radio Televisión Española en la STEDH de 29 de febrero de 2000, asunto Fuentes Bobo c. España, § 48; o la posible interferencia entre los negocios privados y la actividad pública de un político en la STEDH de 26 de febrero de 2002, asunto Dichand y otros c. Austria, § 51.
\nPor supuesto, junto a estas materias de interés general conformadoras de opinión pública libre por su mayor o menor cercanía al discurso político, este tribunal también ha calificado de interés general materias en las que no existe ninguna conexión aparente con el principio democrático. Baste citar aquí que este tribunal ha considerado materia de interés general el Campeonato del Mundo de Fútbol de 1982 (STC 20/1990, de 15 de febrero, FJ 1); el origen y la evolución de una determinada enfermedad (STC 20/1992, de 14 de febrero, FJ. 3); el conflicto vecinal generado por una playa nudista (STC 24/1992, de 14 de febrero, FJ. 8); la presentación de un libro (STC 232/1993, de 12 de julio, FJ 4); o las horas extraordinarias trabajadas en una empresa privada (STC 4/1996, de 16 de enero, FJ 4).
\nDe igual modo, en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos las materias consideradas de interés general no siempre pueden ligarse con la idea de discurso político, como muestran los casos relativos a la necesidad de un servicio nocturno de urgencias para animales domésticos (STEDH de 25 de marzo de 1985, asunto Barthold c. Alemania, § 42); las prácticas comerciales de un negocio en relación con la transparencia de las actividades empresariales (STEDH de 20 de noviembre de 1989, asunto Markt Intern c. Alemania, § 36); la disputa salarial entre trabajadores y directivos en una gran empresa automovilística (STEDH de 21 de enero de 1999, asunto Fressoz y Roire c. Francia ,§ 50); la responsabilidad derivada de los avances científicos (STEDH de 26 de abril de 1979, asunto Sunday Times c. Reino Unido, § 66); o las experiencias de varias mujeres sometidas a tratamientos estéticos (STEDH de 2 de mayo de 2000, asunto Bergens Tidende y otros c. Noruega, § 51).
\nResulta indiscutible, pues, que tanto este tribunal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han considerado de interés general no solo materias con una conexión más o menos cercana al discurso político, sino también otras desconectadas del mismo. La noción de sistema democrático ha quedado estrecha en el momento de aglutinar todas aquellas materias que en un Estado social y democrático de Derecho existe coincidencia en calificar de materialmente relevantes. De hecho, la necesidad de ampliar el ámbito de las materias de interés general más allá de la actividad relacionada con los poderes públicos ha sido admitida por este tribunal (STC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ. 9), y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986, § 41), cuando han afirmado que a la prensa incumbe comunicar informaciones de interés en sectores distintos al político.
\nTambién resulta indiscutible la dificultad de precisar el concepto de materia de interés general, no solo por su carácter variable a lo largo del tiempo, sino también por las escasas pautas jurisprudenciales para precisarlo que, fundamentalmente, pueden reconducirse a dos. En primer lugar, tomar en consideración el entorno geográfico y cultural donde se produce o donde se publica la información (STC 76/1995, de 22 de mayo, FJ 6; STDH de 24 de mayo de 1988, asunto Müller y otros c. Suiza, § 36) o el momento en que se comunica el mensaje, valorando a su favor que la materia se encuentre entonces en el debate público (STC 3/1997, de 13 de enero, FFJJ 4 y 7; STEDH de 21 de enero de 1999, asunto Fressoz y Roire c. Francia, § 50). En segundo lugar, descartar una concepción exclusivamente descriptiva del interés general al considerar que el mismo no puede venir determinado por la curiosidad ajena ni por los medios de comunicación social (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 8).
\nUna vez revisada la jurisprudencia de este tribunal y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a las materias de interés general, a mi entender la retransmisión íntegra y en directo de acontecimientos deportivos, desde estadios y recintos deportivos, por parte de prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica, no puede considerarse una materia de interés general que contribuya a la formación de la opinión pública libre especialmente protegida por el art. 20.1 d) CE. Y ello porque estimo que, incluso en el entendimiento amplio y flexible de la jurisprudencia constitucional y europea, incluir este tipo de información excede de la tónica general mantenida en doctrina constante en el momento de definir materias de interés general; en otras palabras, se amplía en demasía el concepto de materia de interés general incluso en el entendimiento laxo otorgado por este tribunal y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero, sobre todo, porque no puedo compartir el argumento que utiliza la mayoría para apuntalar el interés general de esta materia: su “indudable interés público y social” [FJ 5 a)].
\nEn efecto, la opinión mayoritaria considera que la materia deportiva es de un “indudable interés público y social” sosteniendo lo siguiente: “no se puede ignorar la pujanza que los encuentros de fútbol y de otros deportes así como los demás acontecimientos deportivos han alcanzado, en mayor o menor medida, convirtiéndolos en auténticos fenómenos de masas, que generan un indudable interés público y social, como demuestran las amplias franjas que los espacios informativos y la prensa escrita generalista dedican a la información deportiva, atendiendo a las demandas informativas de la población, además de las publicaciones y de los espacios informativos (e incluso los canales de televisión) especializados exclusivamente en materia deportiva. Los estudios estadísticos y de opinión revelan esa gran trascendencia social del deporte profesional en España, especialmente del fútbol, siendo el deporte uno de los temas sobre los que la población se preocupa más en informarse (casi al mismo nivel que la política), y sobre el que más informada se considera”.
\nNo puedo compartir este concepto descriptivo del interés general: resulta fundamental no confundir el “indudable interés público y social” en una materia con su catalogación como materia de interés general para la conformación de una opinión pública libre; puede coincidir, pero no necesariamente. En otras palabras, no puede confundirse aquello que interesa a un gran número de personas o a la sociedad en su conjunto con el interés general especialmente protegido en el art. 20.1 d) CE. Este tribunal ha insistido en esta diferencia en sentencias como la ya citada STC 134/1999, 15 de julio, que descartó una concepción exclusivamente descriptiva del interés general al considerar que el mismo no puede venir determinado por la curiosidad ajena ni por los medios de comunicación social.
\nEsta confusión se pone todavía más al descubierto cuando la decisión mayoritaria compara en su fundamento jurídico 5 c) las retransmisiones audiovisuales y las radiofónicas del siguiente modo: “mientras que en la retransmisión radiofónica lo que prima es la información, la retransmisión televisiva va mucho más allá de esa vertiente, convirtiendo la emisión de los eventos deportivos, con todas las prestaciones que ofrece al espectador, en un verdadero espectáculo”. No cabe duda de las diferentes prestaciones que ambas retransmisiones ofrecen, pero ello no elimina la parte de entretenimiento que también contiene la retransmisión radiofónica. Esta buena parte de entretenimiento, de ambos tipos de retransmisiones, tiene su evidente reflejo en otro de los elementos que este mismo fundamento jurídico 5 c) destaca, como son los ingresos por anuncios: “en el caso de las televisiones el peso específico de la publicidad que tiene lugar durante la retransmisión de los eventos deportivos es mucho mayor, y, en su conjunto, los rendimientos económicos que se obtienen son muy superiores a los que pueden originar las radios”. En efecto, las cuantías por publicidad en ambos casos son muy dispares, pero ello no desmerece las importantes cantidades que ingresan las empresas por sus retransmisiones radiofónicas precisamente por el entretenimiento que supone la retransmisión íntegra y en directo de determinados acontecimientos deportivos.
\nFinalmente, a mi juicio, tampoco sirve el otro argumento utilizado por la opinión mayoritaria para justificar el interés general de la materia en liza: la regulación contenida en la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, declarada constitucional por este tribunal en su sentencia 112/2006, de 5 de abril. En concreto, la decisión mayoritaria sostiene lo siguiente en el FJ 5 e): “Si en el fundamento jurídico 14 de la STC 112/2006, de 5 de abril, predicamos la legitimidad constitucional de unas medidas limitativas de derechos en el ámbito de las retransmisiones deportivas por televisión, cuánto más debemos afirmar ahora que la regulación contenida en el art. 19.4 LGCA se ha establecido en atención a valores o intereses que el legislador democrático ha considerado como propios de la comunidad”.
\nEn efecto, la STC 112/2006 sostuvo la constitucionalidad de la Ley 21/1997, de 3 de julio, pero la decisión mayoritaria no toma en consideración los matices que contenían tanto la sentencia de 2006 como el texto normativo entonces analizado. Sin descender al análisis de este texto legal de 1997, cuando por otra parte se producía un cambio histórico en el audiovisual con la introducción del pago por visión, sí resulta básico tener en cuenta la distinción que realizaba en su régimen normativo. Ciertamente, la Ley 21/1997, de 3 de julio, distinguía y otorgaba un trato diferenciado a dos tipos de información: por un lado, la información sobre los espectáculos deportivos para hacer efectivo el derecho a recibir información, que permitía emitir extractos de máximo tres minutos no sujetos a contraprestación económica con derecho a libre acceso al recinto; y, por otro lado, la retransmisión íntegra, en abierto y para todo el territorio nacional del espectáculo deportivo calificado de interés general, en la línea que recomendaba el Considerando 18 de la Directiva 97/36/CE de Televisión sin Fronteras.
\nTambién la STC 112/2006 contenía matices que no se han tomado debidamente en consideración por la opinión mayoritaria, por ejemplo, cuando sostenía que “el objetivo del artículo recurrido de asegurar que todos los ciudadanos tengan acceso a determinados acontecimientos deportivos que se consideren de interés general difícilmente puede considerarse contradictorio con el derecho a recibir información, como tampoco lo es el de que la competencia entre los operadores para llevar a cabo las emisiones sea todo lo abierta posible. Igualmente justificado puede entenderse el límite que se establece en relación con los operadores que actúan en la modalidad de pago por consumo, ya que el interés general de la competición o acontecimiento deportivo constituye fundamento suficiente para, con el fin de asegurar y potenciar la vertiente del derecho consistente en recibir libremente información, prever modulaciones de los derechos de aquellos a comunicar información” (FJ 11, cursivas añadidas).