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3 - Todo esto nos conduce a la necesidad de examinar el precepto cuestionado desde el prisma de su posible arbitrariedad (art. 9.3 CE), en su vertiente de su proporcionalidad, cuyo planteamiento ciertamente se encuentra en la cuestión suscitada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como expresamente se recoge en el antecedente 2 de nuestra Sentencia, al privar al particular -dice la Sala- de \"incluso la posibilidad de moderación de su responsabilidad en aplicación de los criterios de culpa y de proporcionalidad vigentes en materia sancionadora\"; criterio ya utilizado en nuestra STC (Pleno) 136/1999,que condujo a la anulación del art.174, bis, a) 1 y 2 del Código Penal de 1973.

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Pues, en realidad, lo que parece dejar insatisfecho al referido Tribunal proponente de esta cuestión -y, desde luego, al Magistrado que suscribe- es que el retraso del contribuyente se aplique automáticamente y con recargo único sin tener en cuenta las distintas circunstancias que racionalmente deben modularlo: existencia o inexistencia de culpa, imposibilidad física por accidente, enfermedad o muerte (en tal caso, en cuanto a los herederos), etc... Va de suyo que, si la ponderación de estas circunstancias se admite, el automatismo en la aplicación de la ley desaparece, la Administración -ahora sí, en ejercicio de facultades sancionadoras- habrá de investigar y comprobar tales circunstancias a través de un expediente administrativo y la sanción (o el recargo) se impondrá mediante un acto administrativo (acto jurídico con contenido propio; no simple constatación de fechas) resolutorio de dicho expediente previo, con las debidas garantías.

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4 - Dicho esto, asumo la conclusión a que llega el Pleno en su fallo anulatorio. Pero considero necesario recorrer el camino discursivo que acabo de resumir y que en definitiva concretaría de la siguiente forma: antes de invocar el canon de constitucionalidad del artículo 24.2 CE, resulta necesario denunciar la arbitrariedad (art. 9.3 CE), por desproporcionado, del precepto que se cuestiona (art. 24.2 CE).

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Madrid, a veinte de noviembre de dos mil.

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Identificación Órgano Pleno Magistrados Don Pedro Cruz Villalón, don Carles Viver Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio D. González Campos, don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, don Tomás Salvador Vives Antón, don Pablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido Falla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo Jiménez Sánchez y doña María Emilia Casas Baamonde.

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Número y fecha BOE [Núm, 299 ] 14/12/2000 Tipo y número de registro Cuestiones de inconstitucionalidad 1740-1997, 1757-1997, 1758-1997, 662-1997 (acumulados) Fecha de resolución 16/11/2000 Síntesis y resumen Síntesis Descriptiva Planteadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 61.2 de la Ley General Tributaria, en la redacción de la Ley 18/1991, de 6 de junio, que impone un recargo del 50 por 100 para ingresos fuera de plazo.

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Síntesis Analítica Supuesta vulneración del derecho a la legalidad de las sanciones administrativas, y vulneración del derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador. Nulidad del precepto. Votos particulares.

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1.El recargo del 50 por 100 de la deuda tributaria establecido en el art. 61.2 Ley General Tributaria, en su redacción dada por la Ley 18/1991, en tanto que supone una medida restrictiva de derechos que se aplica en supuestos en los que ha existido una infracción de la Ley y desempeña una función de castigo, no puede justificarse constitucionalmente más que como sanción. Por ello, a dicho recargo le resultan de aplicación las garantías materiales y procesales aplicables a las sanciones que se deducen de los arts. 25.1 y 24.2 CE [FJ 5].
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2.La regulación del recargo cuestionado respeta las exigencias de certeza que dimanan del principio de legalidad del art. 25.1 CE (STC 133/1999) [FJ 6].
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3.La previsión de un recargo de un 50 por 100, establecida por el art. 61.2 LGT, en aquellos casos en los que los contribuyentes ingresen la deuda tributaria fuera de plazo, tiene consecuencias punitivas que, al aplicarse sin posibilidad de que el afectado alegue lo que a su defensa considere conveniente y al obviar la declaración de culpabilidad en un procedimiento sancionador, conduce derechamente a la declaración de inconstitucionalidad del mandato normativo impugnado por vulneración del art. 24.2 CE [FJ 7].
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4.Garantías constitucionales del procedimiento administrativo sancionador ( SSTC 18/1981, 81/2000, 194/2000) [FJ 7].
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5.Ni el nomen iuris empleado por la Administración o asignado por la Ley, ni la clara voluntad del legislador de excluir una medida del ámbito sancionador, constituyen un dato decisivo a la hora de precisar si los arts. 24.2 y 25.1 CE resultan aplicables (SSTC 239/1988, 164/1995) [FJ 3].
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6.El recargo del 50 por 100 de la deuda tributaria no constituye una medida de autotutela ejecutiva de la Administración (STC 148/1993), pues tiene como presupuesto de aplicación la existencia de un incumplimiento que el obligado debe rectificar espontáneamente [FJ 4].
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7.Tampoco pretende limitarse a la coacción imprescindible para determinar el cumplimiento de la obligación y, de ese modo, el mero restablecimiento de la legalidad conculcada (SSTC 181/1990, 119/1991) [FJ 4].
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8.Lo que hace el art. 61.2 Ley General Tributaria no es reclamar un tributo por la existencia de un nuevo hecho imponible, sino que, simplemente, exige un plus por haber incumplido el deber de ingreso en plazo que la normativa tributaria establece, razón por la cual la medida enjuiciada no es encuadrable en el art. 31.1 CE [FJ 4].
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9.El presente proceso no ha perdido su objeto dado que el art. 61.2 Ley General Tributaria, después del cambio normativo que se ha producido en la materia, resulta aplicable en los procesos contencioso-administrativos en cuyo seno se han suscitado las cuestiones de inconstitucionalidad (STC 233/1999) [FJ 1]. disposiciones con fuerza de ley impugnadas disposiciones citadas resoluciones de otros tribunales citadas Ley 230/1963, de 28 de diciembre, general tributaria Artículo 61.2 inciso sobre recargo para ingresos correspondientes a declaraciones realizadas fuera de plazo sin requerimiento previo (redactado por la Ley 18/1991, de 6 de junio) (anula) Ley 18/1991, de 6 de junio, del impuesto sobre la renta de las personas físicas En general Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el código civil Artículo 1.6, VP I Artículo 1089, VP I Artículo 1100.1, VP I Artículo 1100.2, VP I Artículo 1108, VP I Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950. Ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979 Artículo 6, f. 5 Ley 230/1963, de 28 de diciembre, general tributaria Capítulo V, sección segunda, f. 6 Capítulo VI, ff. 5 a 7 Artículo 10, VP I Artículo 28, f. 4 Artículo 35, VP I Artículo 58.2 (redactado por la Ley 10/1985, de 26 de abril), f. 5 Artículo 58.2 (redactado por la Ley 25/1995, de 20 de julio), f. 4 Artículo 58.2 b) (redactado por la Ley 10/1985, de 26 de abril), ff. 3, 4 Artículo 58.2 c) (redactado por la Ley 25/1995, de 20 de julio), f. 3 Artículo 61.2 (redactado por la Ley 18/1991, de 6 de junio), ff. 1 a 7, VP I, VP II Artículo 61.2, párrafo 1, f. 1 Artículo 77, f. 3 Artículo 78, VP I Artículo 79 a) (redactado por la Ley 10/1985, de 26 de abril), VP I Artículo 79 a) (redactado por la Ley 25/1995, de 20 de julio), ff. 3, 5 Artículo 82.1, VP I Artículo 82.2, VP I Artículo 82.3, VP I Artículo 87.1, f. 5, VP I Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre Artículo 63, VP I Artículo 174 bis a) apartados 1, 2, VP II Ley 11/1977, de 4 de enero. General presupuestaria En general, VP I Constitución española, de 27 de diciembre de 1978 Artículo 9.3, ff. 1, 2 Artículo 9.3 (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), VP II Artículo 9.3 (seguridad jurídica), f. 7, VP II Artículo 24, ff. 1 a 3 Artículo 24.2, ff. 2, 3, 6, VP II Artículo 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías), f. 7 Artículo 25, ff. 2, 3, 6
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Artículo 25.1, ff. 1 a 3, 6, 7 Artículo 31, VP I Artículo 31.1, f. 4 Artículo 103, f. 4 Artículo 133, VP I Artículo 133.1, f. 4 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional Artículo 35.1, f. 1 Artículo 40.1, f. 7 Comunidad Autónoma de Andalucía. Ley 8/1984, de 3 de julio, de reforma agraria En general, f. 4 Ley 10/1985, de 26 de abril. Modificación parcial de la Ley general tributaria En general, ff. 3, 4, VP I Real Decreto 2631/1985, de 18 de diciembre. Procedimiento sancionador de infracciones tributarias En general, f. 7 Ley 18/1991, de 6 de junio, del impuesto sobre la renta de las personas físicas En general, ff. 1, 5, 6 Disposición adicional decimocuarta, apartado 2, f. 1, VP I, VP II Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio. Modifica determinados preceptos del Código penal relativos a los delitos contra la hacienda pública y contra la Seguridad Social Disposición adicional primera, VP I Ley 25/1995, de 20 de julio. Modificación parcial de la Ley general tributaria En general, ff. 1, 3, 4 Disposición transitoria segunda, f. 1 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal Artículo 305.4, VP I Ley 1/1998, de 26 de febrero. Derechos y garantías de los contribuyentes Artículo 4.3, f. 3 Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre. Desarrolla el régimen sancionador tributario y se introducen las adecuaciones necesarias en el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento general de la inspección de los tributos En general, ff. 3, 7 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1994 (Bendenoun c. Francia) En general, f. 5 Conceptos constitucionales Conceptos materiales Visualización Actos de naturaleza sancionadoraActos de naturaleza sancionadora, f. 3 Cuestión de inconstitucionalidadCuestión de inconstitucionalidad, f. 1 Derecho a un proceso con todas las garantíasDerecho a un proceso con todas las garantías, f. 7 Efectos de la anulación de una ley tributariaEfectos de la anulación de una ley tributaria, f. 7 Pervivencia del objeto pese a la modificación de la normaPervivencia del objeto pese a la modificación de la norma, f. 1 Principio de legalidadPrincipio de legalidad, Respetado, f. 6 Principio de legalidad sancionadoraPrincipio de legalidad sancionadora, f. 6 Principio de taxatividad en el ámbito sancionadorPrincipio de taxatividad en el ámbito sancionador, f. 6 Recargo para ingresos fuera de plazoRecargo para ingresos fuera de plazo, ff. 5, 6 Recargo tributarioRecargo tributario, ff. 4, 5 Recargo tributario sin garantíasRecargo tributario sin garantías, f. 7

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TributosTributos, f. 5 Votos particulares concurrentesVotos particulares concurrentes Votos particulares, formulados dos Votos particulares, formulados dos Función represiva de la sanción administrativaFunción represiva de la sanción administrativa, ff. 3 a 5 Procedimiento administrativoProcedimiento administrativo, f. 7 Procedimiento administrativo sancionadorProcedimiento administrativo sancionador, f. 7 Sanciones administrativasSanciones administrativas, ff. 4, 5 Arriba Ayúdenos a mejorarUtilice este formulario para notificar al Tribunal Constitucional una posible errata encontrada en el texto de la resolución.

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