2° Alors qu'il en va d'autant plus ainsi que les documents du marché, et notamment l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne, exposaient de manière complète le processus de désignation du futur assureur et gestionnaire du régime de prévoyance et de complémentaire santé des salariés cadres et assimilés de la pharmacie d'officine ; de sorte qu'en considérant que des documents organisant le processus de prise de décision au sein des instances paritaires pourraient avoir prévu une étape distincte de l'appel d'offres à proprement parler, lequel ne conduirait pas à un choix s'imposant aux partenaires sociaux, mais uniquement à une « proposition » soumise à « discussion et négociation », la cour d'appel a méconnu le principe de confiance légitime, le principe de sécurité juridique, les principes de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination, le principe selon lequel les documents de marché lient l'autorité adjudicatrice, l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011 de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n3° Alors que le pouvoir adjudicateur qui est soumis aux principes d'égalité de traitement, de transparence et de non-discrimination, doit annoncer aux candidats à la procédure de sélection les critères, fussent-ils qualitatifs voire subjectifs, sur lesquels ils seront jugés, et rendre compte du choix effectué à travers une motivation de la décision de rejet de la candidature de l'opérateur évincé ; que n'est pas conforme à ces principes fondamentaux une procédure qui conduit à ménager, au bénéfice de l'autorité adjudicatrice, une phase de choix arbitraire, en fonction de critères non annoncés, entièrement distincte d'une phase définie comme purement préparatoire, pour laquelle seule la transparence serait de mise ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que la prétendue scission du processus de désignation entre une phase dite « de préparation » et une phase de « décision » à proprement parler, aurait permis aux partenaires sociaux d'émettre un vote « sur la base » du rapport de la sous-commission, mais en fonction de critères propres qu'ils n'auraient pas eu à énoncer, de sorte que la décision d'écarter tel ou tel candidat n'avait pas à être motivée (arrêt p. 17, dernier al.) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la désignation du gestionnaire du régime de complémentaire santé en cause en l'espèce était soumise aux principes généraux précités, de sorte qu'elle ne pouvait légalement intervenir au terme d'une procédure telle que décrite par l'arrêt attaqué, qui, étant opaque et laissant à l'autorité adjudicatrice une faculté de choix discrétionnaire, en aurait méconnu les garanties fondamentales, a violé les principes d'égalité de traitement, de transparence et de non-discrimination, les articles 49, 56 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ainsi que les articles 2 de l'accord collectif national du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et 14 du protocole d'accord relatif à l'organisation d'un appel d'offres, du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n4° Alors que si l'objectif, convenu entre les partenaires sociaux, d'améliorer le niveau de couverture de la prévoyance ou de la complémentaire santé d'une catégorie de salariés, par un accord définissant pareil régime, touche à l'essence du droit de négociation collective, tel n'est pas le cas de la désignation de l'organisme appelé à assurer le régime préalablement défini ; que les partenaires sociaux abdiquent d'autant moins leur liberté de négociation collective que la désignation est le fruit d'un processus que, même s'ils les lient par la suite, ils ont librement choisi à l'origine ; qu'au cas présent, le processus instauré par le protocole d'accord du 18 avril 2011, ayant débouché sur la conclusion de l'accord collectif de désignation du 8 décembre 2011, visait uniquement, précisément, à la désignation de l'organisme qui serait chargé d'assurer le régime de prévoyance et de complémentaire santé préalablement défini par les partenaires sociaux, et non à la définition dudit régime ; qu'en considérant que la circonstance que cette désignation devait prendre la forme d'un accord collectif impliquerait que les partenaires sociaux auraient entendu retenir jusqu'à ce stade avancé l'entièreté de leur faculté autonome et indépendante de choix (arrêt attaqué, p. 13, al. 2), la cour d'appel, qui a négligé le fait que l'accord de désignation n'était qu'un instrument, imposé par la loi, destiné à entériner le choix, fruit mécanique de la procédure d'appel d'offres qui, elle, avait été librement choisie, en amont, par les partenaires sociaux, a violé les articles 49, 56 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les principes de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination, l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail, ensemble, par fausse application, l'article 28 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et les articles L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable en la cause ;
\n5° Alors qu'il en va d'autant plus ainsi que les règles de l'appel d'offres permettaient aux partenaires sociaux signataires du protocole d'accord du 18 avril 2011 d'exprimer un choix plus personnel jusqu'à la veille de la date prévue pour la désignation de l'organisme assureur ; qu'en effet, en parallèle de la commission paritaire nationale (l'autorité adjudicatrice), siégeait, avec la même composition, une sous-commission prévoyance chargée de fixer les notes ; que l'appréciation subjective que pouvaient porter les membres de la commission paritaire nationale, après notamment audition des candidats (le 21 septembre 2011), pouvait s'exprimer en sous-commission, à travers la majoration ou la minoration discrétionnaire de 10 % des notes proposées par les actuaires conseils pour chacun des critères du marché ; que c'est par ce biais que pouvait s'exprimer une part de subjectivité, jusqu'au dépôt du rapport de la sous-commission comportant le résultat de la notation pondérée (le 11 octobre 2011), soit la veille de la date à laquelle devait se prononcer la commission paritaire nationale ; qu'en considérant que le processus de désignation aurait nécessairement comporté deux phases subséquentes, l'une de « préparation », devant la sous-commission prévoyance, et l'autre, autonome et indépendante des notes attribuées, de « décision » proprement dite, devant la commission paritaire nationale (arrêt attaqué p. 12), quand les deux phases coexistaient et étaient imbriquées, de façon à permettre aux partenaires sociaux d'exprimer, en formation « sous-commission prévoyance », via une majoration ou minoration des notes, un certain choix personnel, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n6° Alors que l'autorité adjudicatrice qui est appelée à statuer en prenant « notamment en considération des exigences propres à l'équilibre technique et financier des régimes sur au moins trois ans » (art. 14 de l'accord du 18 avril 2011), ne dispose d'aucune marge d'appréciation par rapport aux documents du marché indiquant, pour ce qui est de la « méthode de notation des candidats », que « chaque candidat est noté », en particulier, sur « la solvabilité », ainsi que sur « la qualité de la réponse apportée au cahier des charges », sachant que le candidat est invité à décrire sa marge de solvabilité des « trois derniers exercices », sa marge prévisionnelle, la « couverture des engagements » et leur « provisionnement », comme le « tarif du risque » et celui de la « gestion », et que le cahier des charges auquel la « méthode de notation » fait ainsi référence comporte elle-même des données techniques et financières sur les trois exercices passés ainsi que sur les trois exercices futurs ; de sorte qu'au final, l'appréciation, par l'autorité adjudicatrice, des « exigences propres à l'équilibre technique et financier des régimes sur au moins trois ans », rappelée par l'accord du 18 avril 2011 (art. 14), apparaît comme un critère synthétique à appréhender via la réponse à l'appel d'offres du candidat, et nullement comme un critère différent de ceux énoncés par les documents de marché ; qu'en considérant qu'il aurait existé une « distorsion » entre le « barème de notation » et le critère devant « notamment » être pris en compte, aux termes de l'article 14 de l'accord du 18 avril 2011 (arrêt p. 12, al. 6 et 7), la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, l'article 14 du protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n7° Alors en tout état de cause que l'autorité adjudicatrice est tenue par les documents de marché dont elle organise la publicité ; qu'elle ne peut opposer aux candidats une quelconque distorsion entre les documents de marché et un accord régissant son fonctionnement interne, pas plus qu'une quelconque incohérence entre les documents de marché eux-mêmes, pour prétendre reprendre une autonomie de décision et statuer en dehors des critères énoncés ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu qu'il aurait existé une « distorsion » entre les critères de choix énoncés par le cahier des charges, auquel renvoyait l'avis de marché publié au JOUE, et la disposition de l'accord du 18 avril 2011 indiquant la manière dont la commission paritaire nationale devait procéder au choix de l'assureur gestionnaire du régime (v. art. 14 : « équilibre technique et financier »), ce dont elle a déduit que la commission paritaire nationale « demeure autonome » (p. 12, al. 6) ; qu'en statuant ainsi, cependant que cette « distorsion », à la supposer avérée (ce qui n'est pas le cas), ne pouvait avoir cet effet de libérer l'autorité adjudicatrice des critères ainsi que du processus dont elle avait organisé la publicité, a violé le principe de transparence, ensemble l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ainsi que les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n8° Alors de toutes façons que, au cas d'espèce, la cour était appelée à invalider l'accord ayant désigné l'IPGM, au lieu des sociétés Allianz ; que la cour d'appel n'a nullement constaté ni établi que l'IPGM aurait mieux rempli que les sociétés Allianz le critère des « exigences propres à l'équilibre technique et financier des régimes sur au moins trois ans » ; de sorte qu'en se référant à cette notion pour justifier, in fine, la désignation de l'IPGM, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, en violation des articles L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable en la cause, ensemble les principes de transparence, d'égalité entre les candidats, et de non-discrimination, l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ainsi que les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n9° Alors que la définition des critères d'attribution des marchés offre aux pouvoirs adjudicateurs suffisamment de latitude pour traduire la poursuite d'objectifs sociaux ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que la prise en compte d'« éléments » « tels la prévention, les droits non contributifs, l'action sociale » seraient « de fait difficilement quantifiables dans le cadre du processus de notation » (arrêt attaqué, p. 14, al. 4), ce qui justifierait l'introduction d'une marge d'appréciation une fois clos ledit processus ; qu'en statuant ainsi, cependant que ces « éléments » pouvaient parfaitement donner lieu à formulation de critères ainsi qu'à notation, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les principes de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination, et les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n10° Alors que le principe de transparence impose à l'autorité adjudicatrice de communiquer aux candidats à un marché les critères d'attribution dudit marché ; qu'il en va ainsi y compris quand l'autorité en cause est collégiale et qu'elle est composée de représentants de plusieurs personnes morales ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que « chacune des organisations décisionnaires a ainsi pu se déterminer (…) selon ses règles internes et en fonction d'éléments qui lui sont propres et dont elle n'avait pas à rendre compte, éléments liés à la personne de chaque organisation et qui n'auraient pu faire, en conséquence, à supposer que chaque organisation ait été en mesure d'en dresser une liste à l'avance, l'objet d'une consultation préalable » (arrêt p. 14, antépénultième al.) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la communication aux candidats des critères était impérative, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les principes de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination, et les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n11° Alors que lorsque des opérateurs appartenant à plusieurs catégories sont admis à participer à une mise en concurrence, ils ne peuvent être ensuite écartés pour un motif tenant à leur statut ; que préférer un candidat à un autre à raison de son statut est en effet ouvertement discriminatoire ; qu'au cas présent, la cour d'appel a jugé que le choix par les partenaires sociaux d'une institution de prévoyance (l'IPGM), de préférence à une société d'assurance (Allianz), pouvait s'expliquer par la « préférence pour le paritarisme » affichée par certains syndicats, ainsi que par la circonstance que, contrairement aux institutions de prévoyance, les sociétés d'assurance disposaient de la faculté de suspendre leurs prestations en cas de non paiement des cotisations (arrêt attaqué, p. 14, avant-dernier al., et p. 15, al. 2 et 3) ; qu'en justifiant ainsi l'éviction d'un opérateur admis à candidater pour des raisons tenant à son statut, donc sur le fondement d'un motif par définition discriminatoire, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement et de transparence, ensemble les article L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable en la cause, 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n12° Alors que la différence de statut et de régime pouvant exister entre les sociétés d'assurance, d'une part, et les institutions de prévoyance, d'autre part, n'était pas un critère prévu par les documents de marché ; qu'en justifiant la préférence pour l'IPGM par son statut et son régime, la cour d'appel, qui a validé un choix fondé sur un critère qui, n'ayant pas été divulgué, ne pouvait légalement être pris en compte dans la procédure de mise en concurrence, a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011 de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les principes de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination, les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n13° Alors enfin que un pouvoir adjudicateur est tenu d'exclure du marché un opérateur économique qui ne remplit pas un des critères que ledit pouvoir a lui-même fixé ; que, dans leurs écritures d'appel (p. 38, § 112), les sociétés Allianz soulignaient que l'attribution du marché à l'IPGM était exclue dès lors que l'institution de prévoyance avait répondu ne pas pouvoir remplir un des critères-clé de l'appel d'offres, tenant à l'obligation, pour le candidat qui serait retenu, en cas de transfert ultérieur du marché à un nouvel opérateur, de transmettre les provisions constituées au titre du régime ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, dont il ressortait pourtant que le marché n'avait pas pu être régulièrement octroyé à l'IPGM, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
\nTROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et d'avoir ainsi débouté les sociétés Allianz IARD et Allianz Vie de leur demande tendant à l'annulation de la décision de la commission paritaire nationale du 8 décembre 2011 ayant désigné l'IPGM en tant qu'assureur et gestionnaire du régime de prévoyance et de complémentaire santé des salariés cadres et assimilés de la pharmacie d'officine, ainsi qu'à l'annulation de l'accord collectif du 8 décembre 2011 ayant désigné l'IPGM ;
\nAux motifs propres que « sur le déroulement du processus d'appel d'offres : qu'il est d'abord soutenu que les situations de conflit d'intérêts affectant des membres de la commission paritaire nationale n'ont pas été traitées comme elles devaient l'être en application du protocole du 18 avril 2011, lequel définissait lesdites situations comme, notamment, le cumul entre la fonction de membre de la commission paritaire nationale ou de la sous-commission paritaire prévoyance et celle d'administrateur, de membre du directoire ou du conseil de surveillance ou de salarié d'une entreprise d'assurance candidate, et prévoyait qu'en pareil cas, ledit membre était tenu, soit de se faire remplacer (au sein de la commission ou de la sous-commission), soit de suspendre sa participation aux réunions des organes de l'entreprise d'assurance ; que les premiers juges ont écarté tout grief lié à la seule situation de conflit d'intérêts qui semble leur avoir été soumise, concernant le cas d'un représentant de la Fédération FO ; que le jugement déféré n'est l'objet d'aucune critique sur ce point et cette situation particulière, quoi qu'elle soit encore mentionnée dans deux attestations produites aux débats, n'est plus évoquée devant la cour ; qu'en cause d'appel, la Fédération CFDT soutient que des représentants de la FSPF et de l'USPO à la commission paritaire nationale auraient été dans une telle situation de conflit d'intérêts, sans donner les noms des personnes concernées, ni aucune autre précision à cet égard ; que les sociétés Allianz Iard et Allianz Vie ne précisent pas davantage les situations exactes qu'elles dénoncent ; que la Fédération CFE-CGC, la Fédération CFTC, la Fédération FO et l'USPO font dans ces conditions exactement observer, à titre principal, que la réalité des situations de conflit d'intérêts ainsi dénoncées n'est pas établie ; que, sans qu'il soit besoin, en conséquence, d'examiner l'argumentation présentée à titre subsidiaire par ces fédérations syndicales intimées, sur le fait que la notion de conflit d'intérêts ne saurait avoir de sens s'agissant des institutions de prévoyance qui sont composées paritairement de représentants des organisations d'employeurs et de salariés, argumentation subsidiaire critiquée avec pertinence par la Fédération appelante et les sociétés intervenantes volontaires dès lors notamment qu'elle est contraire aux stipulations du protocole du 18 avril 2011 pourtant adoptées par ces mêmes organisations, il y a lieu d'écarter ce moyen, qui manque en fait ; qu'il est encore soutenu que les organisations syndicales de salariés auraient fait l'objet de pressions ; que la Fédération CFDT verse aux débats à cet égard deux attestations émanant de Mme Fatima D..., secrétaire fédérale, et de Mme Corinne E... épouse F..., juriste, qui font état des propos tenus par Mme A...
\n(CGT) les 12 et 28 octobre 2011 et Mme B... (CGC) le 28 octobre 2011 qui déclaraient « avoir subi des pressions » ; que ni ces attestations, ni des retranscriptions des débats devant la commission paritaire nationale, ne donnent cependant une quelconque précision sur la nature et l'origine de ces pressions ; qu'il sera observé que la Fédération CFE-CGC, dont un des représentants aurait été l'objet desdites pressions, en conteste par conclusions devant la cour la réalité ; que, quant à la Fédération CGT, elle n'a pas signé l'accord du 8 décembre 2011, de sorte que les éventuelles pressions qu'aurait subies un de ses représentants n'ont pas eu d'incidence sur le processus de sélection ; que la Fédération CFDT produit encore la retranscription par huissier d'un message vocal laissé le 12 octobre 2011 sur le téléphone de Mme F... (dont on peut penser qu'il s'agit de Mme Corinne E... épouse F..., rédactrice de l'attestation visée ci-dessus) par une personne dont il n'est pas contesté qu'il s'agit d'un représentant de l'IPGM, lequel, tout en assurant respecter la position de la CFDT, évoque sa crainte que « la section syndicale CFDT du groupe Mornay n'(en) soit la victime collatérale », mentionnant la situation qui serait celle de la responsable de cette section au cas où « Mornay soit désigné et que la CFDT soit l'une des seules organisations à avoir voté pour Allianz », et spécialement « le traitement (que) les autres sections, les autres sections concurrentes lui feraient courir », et suggérant qu'une abstention serait préférable ; qu'est ainsi clairement caractérisée une pression exercée par un des candidats sur une des organisations syndicales décisionnaires, et ce « à deux heures de la décision », ainsi que son auteur l'indique lui-même dans son message ; que cependant, ainsi que l'ont à bon droit retenu les premiers juges, cette pression, qui a été publiquement dénoncée tant lors de la réunion du 12 octobre 2011 que dans un courrier du 4 novembre suivant adressé aux membres de la commission paritaire nationale, n'a pas eu d'incidence sur le choix, dès lors que la Fédération CFDT n'a pas cédé et n'a pas signé l'accord litigieux désignant l'IPGM ; qu'enfin, la Fédération CFDT dénonce des modifications qui ont été apportées dans la composition des délégations à la commission paritaire nationale qui auraient abouti à une violation du principe de la continuité du jury ; qu'un tel principe, qui n'exclut d'ailleurs pas, en cas d'indisponibilité d'un membre d'un jury pendant une partie des épreuves, son remplacement au sein même du jury, ne peut cependant s'appliquer à la commission paritaire nationale, laquelle ne peut être assimilée à un jury d'examen ou de concours, dès lors qu'elle n'avait pas pour rôle d'entendre successivement les candidats, mais avait reçu du protocole du 18 avril 2011, la mission d'examiner le rapport de la sous-commission et d'entendre l'avis des actuaires conseils, avant de se prononcer ; que la commission paritaire nationale est, ainsi que le prévoit l'article 23 de la convention collective nationale de la pharmacie d'officine, composée de deux représentants de chacune des organisations de salariés signataires ou adhérentes et d'un nombre total au plus égal de représentants des chambres patronales signataires ; que ses membres ne sont donc pas nommés à titre personnel, mais en qualité de représentants de leur organisation ; qu'elle a de plus, pendant toute la procédure, été présidée par un représentant du ministère du travail ; que, quant à la décision elle-même, le protocole du 18 avril 2011 a prévu qu'elle n'était pas prise par la commission paritaire nationale mais par les organisations syndicales de salariés et d'employeurs, sous forme d'un avenant à la convention collective ; qu'aucune nullité ne saurait, dans ces conditions, résulter d'un éventuel changement, d'une réunion à l'autre, de la commission paritaire nationale, des personnes physiques représentants des organisations signataires de la convention ; que les sociétés Allianz Iard et Allianz Vie font encore valoir que, contrairement aux stipulations de l'accord du 18 avril 2011 (art. 16), elles n'ont pas été informées des raisons du rejet de leur candidature ; que la lettre qui leur a été adressée le 15 décembre 2011 par les organisations signataires de l'accord du 8 décembre précédent, ne comporte effectivement aucune motivation du rejet qu'elle notifie ; qu'ainsi que l'ont retenu à bon droit les premiers juges, cette irrégularité postérieure à l'accord litigieux ne saurait cependant avoir de conséquence sur la validité de celui-ci » (arrêt p. 15 à 17) ;
\nEt aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « que si l'article 16 de l'accord du 18 avril 2011 prévoit que « la CPN informe, dans un délai de quinze jours suivant la date de la réunion au cours de laquelle elle a choisi la ou les entreprises d'assurance, chacune des entreprises d'assurance dont la candidature n'a pas été retenue ainsi que des raisons de ce rejet », cette formalité n'est assortie d'aucune sanction particulière et l'absence de motivation dans les courriers adressés le 15 décembre 2011 à Allianz, à Axa Vie, à Uniprévoyance et au groupe Apicil, n'est pas de nature à entraîner la nullité de l'accord collectif conclu le 8 décembre 2011 ; (…) ; qu'il ressort des procès-verbaux des réunions des 12 et 28 octobre 2011 que M.
\nPatrick X..., représentant de la Fédération FO, membre de la CPN, qui avait déclaré une situation potentielle de conflit d'intérêts sur laquelle la CPN avait statué, ce dernier devant suspendre ses fonctions au sein de l'IPGM jusqu'au 12 octobre 2011, date à laquelle la décision devait être prise, a siégé après le 12 octobre au conseil d'administration de l'IPGM ; que si la position de ce dernier, qui a soutenu lors de la réunion du 28 octobre que la procédure d'appel d'offres était terminée depuis le 12 octobre 2012 alors qu'il avait été convenu à cette date, ainsi qu'il résulte du relevé de décision des réunions de la CPN des 12 et 28 octobre 2011 produit aux débats, que les dispositions du protocole du 18 avril 2011 s'appliqueraient jusqu'au 28 octobre 2011 inclus, est contestable au regard des principes définis par ce protocole, la circonstance qu'il ait siégé le 13 octobre 2011 au conseil d'administration de l'IPGM n'apparaît pas avoir porté atteinte au principe d'impartialité dans la mesure où M.
\nX... s'était déjà prononcé très clairement, pour le compte de sa fédération, dès le 12 octobre 2011, en faveur de l'IPGM » (jugement p. 10) ;
\n1° Alors que dans leurs écritures d'appel, les sociétés Allianz rappelaient que, « selon le jugement critiqué », la désignation de l'IPGM s'était accompagnée « d'une violation des règles les plus élémentaires destinées à prévenir les conflits d'intérêts, le représentant d'une des organisations syndicales s'étant prononcé en faveur de la désignation de l'IPGM bien qu'il siège à son conseil d'administration (p. 10 du jugement) » (conclusions p. 6, § 6) ; que les sociétés Allianz soutenaient que « le jugement devra donc être infirmé à quatre titres au moins : (…) – il omet de rechercher si les conflits d'intérêts et pressions dont la preuve a été rapportée n'ont pas été tels qu'ils viciaient nécessairement la validité des décisions prises par la commission paritaire nationale » (p. 7, § 8) ; qu'elles indiquaient dans le même sens que : « confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 31 juillet 2012 : (…) – ce serait ensuite vider de toute portée l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction actuelle, en ce qu'il prévoit dorénavant l'organisation d'une procédure de mise en concurrence transparente, impartiale et respectant l'égalité de traitement entre les candidats, l'ANI et l'avis de l'Autorité de la concurrence, puisque ce serait confirmer que les organisations sont libres de prendre en compte des critères non stipulés au cahier des charges ou des critères discriminatoires ou peuvent faire fi des conflits d'intérêts » (p. 20, § 56) ; que les sociétés Allianz indiquaient encore que : « contrairement à ce qu'a jugé le tribunal et à ce que soutiennent aujourd'hui encore les intimées (…) – ces manoeuvres se sont accompagnées de conflits d'intérêts et de pressions dont la réalité est avérée » (§ 71, p. 25) ; qu'on lit encore dans les conclusions des sociétés Allianz : « confirmer le jugement critiqué constituerait un précédent particulièrement dangereux puisque dès lors les organisations seront, comme en l'espèce, libres de prendre en compte des critères non stipulés au cahier des charges (de même, comme cela sera démontré ci-après, qu'ils pourront prendre en compte des critères discriminatoires ou faire fi des conflits d'intérêts) » (§ 95, p. 32-33) ; et qu'enfin, les sociétés Allianz consacraient des pages entières de leurs conclusions aux « manoeuvres visant à faire voter des membres en situation de conflit d'intérêts » (§ D. 3, p. 40 à 43) ; qu'en retenant que « le jugement déféré n'est l'objet d'aucune critique sur ce point et cette situation particulière, quoi qu'elle soit encore mentionnée dans deux attestations produites, n'est plus évoquée devant la cour » (arrêt p. 15, dernier al., et p. 16, al. 1er), la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
\n2° Alors que le juge est tenu, en toutes circonstances, d'observer et de faire observer le principe de la contradiction ; que si les parties débattent d'un point qu'elles identifient sans difficulté, mais dont le juge éprouve une difficulté à identifier les éléments factuels, il doit rouvrir les débats et appeler les parties à formuler des observations ; qu'au cas présent, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés Allianz faisaient clairement référence à la situation précise de conflit d'intérêts qui avait été discutée en première instance, en demandant l'infirmation du jugement pour méconnaissance des règles de conflit d'intérêts (conclusions p. 7, § 8, et encore p. 41, § 118) ; qu'en retenant que « les sociétés Allianz Iard et Allianz Vie ne précisent pas davantage les situations exactes qu'elles dénoncent » (arrêt p. 16, al. 2), de sorte que « la réalité des situations de conflit d'intérêts ainsi dénoncée n'est pas établie » (arrêt p. 16, al. 3), quand elle devait rouvrir les débats si elle éprouvait la moindre difficulté à cet égard, la cour d'appel a méconnu l'article 16 du code de procédure civile, ensemble le principe de la contradiction ;
\n3° Alors par ailleurs que le candidat évincé à une procédure de mise en concurrence soumise aux principes d'égalité de traitement et de transparence a droit à un recours effectif, lui permettant de soumettre à temps au juge la validité du choix effectué par l'autorité adjudicatrice ; que cela implique que l'autorité adjudicatrice adresse au candidat évincé, en temps utile, les motifs de sa décision d'éviction, de manière que le candidat en cause puisse la déférer au juge, un refus pur et simple de motivation constituant une cause péremptoire de nullité ; qu'en considérant que le défaut de motifs de la décision d'éviction des sociétés Allianz constituerait une « irrégularité » qui « ne saurait cependant avoir de conséquences sur la validité de » celle-ci (arrêt p. 17, dernier al.), la cour d'appel, qui a méconnu la circonstance que cette « irrégularité » devait immanquablement être sanctionnée par la nullité, a violé les principes de transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement, le principe du droit d'accès effectif au juge, tel qu'il est garanti, notamment, par les articles 6 § 1 de la CEDH et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'accord collectif du 2 décembre 2009, sur la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011 de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
\n4° Alors enfin que l'accord du 2 décembre 2009 relatif à la mise en concurrence dispose que « la mise en concurrence prévue par l'article 1er sera réalisée conformément aux principes de transparence et de non-discrimination entre les candidats à la gestion des régimes précisés notamment par la communication interprétative de la Commission européenne relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics » (2006/ C 179/ 02) » (art. 2) ; que l'article 2. 3. 3 de ladite communication dispose que « pour que l'exigence d'une protection juridictionnelle effective soit respectée, il faut qu'à tout le moins les décisions faisant grief à une personne (…) puissent faire l'objet d'un recours », et que « pour rendre possible l'exercice effectif de ce droit à un tel recours, les entités adjudicatrices ont l'obligation de faire connaître les motifs des décisions susceptibles de recours » ; que l'accord du 18 avril 2011 dispose ainsi : « La CPN informe, dans un délai de quinze jours suivant la date de la réunion au cours de laquelle elle a choisi la ou les entreprises d'assurance, chacune des entreprises d'assurance dont la candidature n'a pas été retenue ainsi que les raisons de ce rejet » (art. 16) ; que le droit à une explication de la décision de rejet ainsi prévu s'entendant nécessairement d'un droit concret et effectif, comportant dès lors une sanction utile en cas de méconnaissance par l'autorité adjudicatrice, en retenant que le défaut de motivation aurait été sans conséquence aucune sur la validité de la décision de désigner comme attributaire un candidat plutôt qu'un autre, la cour d'appel a violé les articles 2 de l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et 16 du protocole d'accord du 18 avril 2011 de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble le droit à un recours effectif, tel qu'il est garanti notamment par les articles 6 § 1 de la CEDH et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail.
\nMoyen unique commun produit aux pourvois incident par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux conseils pour la Fédération des syndicats pharmaceutiques de France, Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les pharmacies d'officine qui n'avaient pas encore, au jour de la publication de la décision du Conseil constitutionnel n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, satisfait à l'obligation d'adhérer aux contrats types avec l'Institut de Prévoyance du Groupe Mornay prévue par les articles 2 2° et 4 de l'accord du 8 décembre 2011, ne peuvent plus y être contraintes ;
\nAUX MOTIFS QUE : Sur les demandes subsidiaires visant les seuls articles 2-2° et 4 de l'accord : Sur les effets de la décision du Conseil constitutionnel, les sociétés ALLIANZ IARD et ALLIANZ VIE sollicitent d'abord l'annulation des seuls articles 2-2° et 4 dudit accord du 8 décembre 2011 en ce qu'ils font obligation aux entreprises de s'assurer auprès de l'INSTITUTION DE PREVOYANCE DU GROUPE MORNAY ; que l'article 2-2°) désigne l'INSTITUT DE PRÉVOYANCE DU GROUPE MORNAY pour assurer le régime de prévoyance et prévoit que les organisations syndicales d'employeurs et de salariés signataires concluront, dans le mois qui suivra l'arrêté d'extension, un protocole d'accord relatif à la mise en oeuvre du régime « auquel seront notamment annexés les contrats d'assurance type relatifs au présent régime » ; que l'article 4 prévoit l'adhésion aux dits contrats types par les pharmacies d'officine au plus tard le 1 er avril 2012 ou, à défaut, le 1er jour du trimestre suivant la publication de l'arrêté d'extension et, dans certains cas (article 4. 2), au plus tard le 1er janvier 2013 ; dès lors que le 1er jour du trimestre suivant la publication de l'arrêté d'extension (intervenue le 23 décembre 2012) est le 1er janvier 2013, ces deux articles étaient donc censés avoir épuisé leurs effets au moment de la publication de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 ; que dans l'hypothèse où toutes les adhésions n'auraient pas eu lieu dans les délais, il convient néanmoins de statuer sur cette demande ; que pour les raisons déjà évoquées ci-dessus et afin de respecter la décision du Conseil constitutionnel et les dispositions de celle-ci sur son application dans le temps, qui ont pour objet de maintenir la base légale et conventionnelle des contrats conclus avant sa publication, il ne saurait être procédé à l'annulation partielle demandée ; qu'il doit en revanche être constaté qu'en application de cette décision, les pharmacies d'officine qui n'avaient pas encore, au jour de la publication de la décision du 13 juin 2013, satisfait à l'obligation d'adhérer aux contrats types avec l'INSTITUT DE PRÉVOYANCE DU GROUPE MORNAY prévue par les articles litigieux, ne peuvent plus y être contraintes ; qu'il sera en conséquence fait droit à la demande présentée en ce sens » ;
\nALORS QUE la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale résultant de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'est pas applicable aux conventions et accords collectifs ayant, antérieurement à la publication de cette décision, procédé à la désignation d'organismes assureurs pour les besoins du fonctionnement des dispositifs de mutualisation mise en place par les partenaires sociaux ; qu'il en résulte que lorsqu'un accord collectif prévoyant une clause de désignation était applicable antérieurement à la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les entreprises liées par cet accord restent tenues d'adhérer au régime géré par l'organisme assureur désigné jusqu'au terme de l'application de l'accord collectif ; qu'au cas présent, l'accord collectif 8 décembre 2011 conclu au sein du branche de la pharmacie d'officine désignant l'IGPM comme organisme assureur du régime de prévoyance des cadres a été étendu par arrêté ministériel du 19 décembre 2012 et était donc applicable au moment de la publication au Journal Officiel de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, de sorte que l'ensemble des employeurs entrant dans le champ d'application de l'accord restaient, nonobstant cette décision, tenus d'adhérer au régime géré par l'IGPM ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution, l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale dans sa version antérieure à la décision du Conseil constitutionnel n° 2013-672 DC du 13 juin 2013, les articles L. 2261-1, L. 2261-2 et L. 2261-15 du code du travail et les articles 2-2° et 4 de l'accord du 8 décembre 2011.