2°/ ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE la banque est tenue d'un devoir de mise en garde, même vis-à-vis de l'emprunteur averti, si elle dispose d'informations sur les capacités de remboursement de l'emprunteur ou sur les risques de l'opération financée que l'emprunteur ignore légitimement par suite de circonstances exceptionnelles ; qu'en l'espèce, après avoir ellemême retenu, par motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011 (p. 14 § 1), non cassé sur ce point, qu'il ne pouvait être considéré que les cautions, également associées de la SNC Port Fréjus , auraient été informées, lors de l'assemblée générale constitutive de la société le 5 juin 1991, des risques élevés encourus alors qu'il résultait du procès-verbal de cette assemblée que les associés n'avaient reçu à cette occasion qu'un avertissement général sur « les aléas de la conjoncture et de l'exploitation » susceptibles de « réduire ou augmenter » les déficits d'exploitation générateurs de besoins en trésorerie « pouvant aller jusqu'à un montant de vingt millions l'an », cette somme ne tenant pas compte, au demeurant, des amortissements devant réduire l'effort financier de chaque associé, et qu'aucune référence n'avait été faite aux aléas particuliers que la banque avait identifiés avant d'octroyer son concours et qui rendaient incertain le succès de l'opération, la cour d'appel ne pouvait ensuite affirmer que ces mêmes associés avaient dès la constitution de la société, le 5 juin 1991, une connaissance précise des risques qu'ils prenaient et des profits qu'ils étaient susceptibles de retirer, aux motifs généraux et inopérants que cette connaissance résultait de leur expérience, de leur qualification ou de leur situation de fortune (arrêt p. 13 et 14) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
\n3°/ ALORS, AUSSI, DE TROISIEME PART, QU' en l'espèce, ayant elle-même relevé par les motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011 (p. 14 § 1), non cassé sur ce point, que, d'abord, la banque avait agréé des associés qui ne remplissaient pas la condition de seuil de revenu qu'elle avait elle-même fixée alors même que ne pouvait être méconnu le risque, qui s'était réalisé, que la défaillance de certains des participants ne conduise les autres, par un effet de contamination, à cesser également leur concours, qu'en outre il apparaissait que M. GG..., préposé de la banque en charge du dossier, avait, dans une note de présentation au comité de crédit, établie conjointement avec un autre cadre de la banque, M.
\nHH..., considéré que la surface financière de cinq des associés était « difficilement compatible avec l'opération », et qu'enfin la banque s'était abstenue de faire part aux cautions, également associées de la SNC Port Fréjus , de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants, la cour d'appel ne pouvait ensuite affirmer par des motifs inexacts et inopérants qu'il n'était pas établi que le projet aurait été irréaliste faute de solvabilité de certains associés qui se seraient trouvés dans l'incapacité d'assurer les besoins de trésorerie de l'opération ou que les associés qui avaient refusé d'honorer les appels de fonds figuraient parmi les plus fortunés (arrêt p. 14 § 10 et 11) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
\n4°/ ALORS, ENCORE, DE QUATRIEME PART, QUE la banque est tenue d'un devoir de mise en garde vis-à-vis de l'emprunteur averti si elle dispose d'informations sur les capacités de remboursement de l'emprunteur ou sur les risques de l'opération financée que l'emprunteur ignore légitimement par suite de circonstances exceptionnelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel avait elle-même constaté que M. H... était un apporteur d'affaires rémunéré de la banque et que grâce au prêt qu'il avait conclu avec la banque pour le compte de la SNC Port Fréjus , il s'était substitué celle-ci dans les liens de la promesse de vente en l'état futur d'achèvement de l'ensemble immobilier de Port Fréjus qui l'engageait personnellement, évitant ainsi le risque de payer le dédit de deux millions de francs qui y était stipulé (arrêt attaqué p. 13 § 1 et 2 et p. 14 § 9 et arrêt du 17 février 2011 p. 6 § 3), ce dont il résultait que la banque savait que la conclusion du prêt par M.
\nH... pour le compte de la SNC Port Fréjus le plaçait dans une situation de conflit d'intérêts non révélée aux autres associés de la société emprunteuse ; qu'en jugeant néanmoins qu'il n'était pas établi que des risques anormaux exorbitants auraient été cachés aux investisseurs, ni que la banque aurait disposé d'informations fondamentales ou identifié des risques non portés à la connaissance de la SNC Port Fréjus , la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil et l'article 1er du premier protocole additionnel de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ;
\n5°/ ALORS, DE CINQUIEME PART, QU' en l'espèce, les exposants faisaient valoir, sans être contredits, qu'en tant qu'établissement de crédit spécialisé dans ce type d'opérations de défiscalisation, la banque ne pouvait ignorer - contrairement aux associés de la SNC Port Fréjus qui, n'ayant pas d'expérience dans ce type d'opérations, ignoraient le caractère inhabituel du risque de responsabilité indéfinie et solidaire pesant sur eux du fait de l'absence d'interposition d'une EURL - que l'interposition d'une EURL était usuelle dans ce type d'opérations de défiscalisation et aurait permis aux associés de la SNC Port Fréjus de limiter leur responsabilité vis-à-vis de la banque à leurs apports tout en conservant le bénéfice de la transparence fiscale nécessaire à l'économie d'impôt recherchée (conclusions p. 33, 37, 39 et 45) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits, au pourvoi n° W 15-27.840, par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. H... et la société Investimmo plus PREMIER MOYEN DE CASSATION :
\nIl est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris, débouté M. Marc H... de sa demande d'annulation de son engagement de caution et de sa demande tendant à en être déchargé, et condamné M. Marc H... à payer à la société EIA la somme de 18.585.212,14 €, outre les intérêts aux taux contractuel de 11,50 % à compter du 29 mars 1995, AUX MOTIFS QUE saisie dans les limites de l'arrêt de cassation du 22 mai 2013, la cour doit rechercher si le Comptoir des entrepreneurs a manqué lors de l'octroi du prêt à son obligation de conseil et de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus Investissement et s'il a commis un dol à l'égard de Marc H... ; que la cour ne peut trancher les deux questions qui lui sont soumises, sans avoir au préalable analysé les différentes étapes et les modalités du montage de l'opération et sans s'être prononcée sur le rôle de Marc H..., dont la SNC Port Fréjus Investissement soutient par la voix de son mandataire ad hoc, lui-même appuyé par les conclusions des associés, qu'il était le seul à avoir une parfaite connaissance de l'ensemble des éléments du dossier et qu'il a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de la société et des autres associés ; que Béatrice A... épouse B... et Loïc A... et Jean-Marin C... invoquent même dans leurs conclusions une collusion frauduleuse entre Marc H... et le Comptoir des entrepreneurs, en concluant que cette collusion neutralise la représentation de la société par celui-ci ; qu'ils soutiennent que Marc H... était le seul interlocuteur de la banque, laquelle disposait d'informations particulières sur lui-même et les associés, non communiquées à la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés ; qu'ils invoquent un conflit d'intérêt non révélé entre la banque et Marc H... et la dissimulation de risques anormaux et exorbitants ; qu'il n'est pas contesté que Marc H..., ancien banquier, conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs, rémunéré à ce titre, est le concepteur et l'initiateur du projet ; que titulaire depuis le 14 novembre 1990 au travers de la Sarl Investimmo d'une promesse de vente de la SNC Phare de Fréjus, il a pris l'attache du Comptoir des entrepreneurs début 1991 en vue du financement du projet ; que dès l'origine, le choix a été fait de faire reposer le projet sur une SNC fiscalement transparente dont les associés - ou des tiers par le biais des conventions de croupier - pourraient déduire de leurs revenus le déficit fiscal généré par l'exploitation et le remboursement de l'emprunt ; que bien qu'il n'y ait aucune trace écrite des premiers contacts entre Marc H... et les futurs associés ou croupiers, les démarches dans la recherche des investisseurs étaient déjà bien engagées au mois de mars 1991, ainsi qu'il résulte de la note interne du 12 mars 1991 dans laquelle le Comptoir des entrepreneurs écrit « L'emprunteur : il s'agit d'une SNC dont les associés seront des personnes physiques fortement fiscalisées.
\nNous connaissons déjà certains de ces associés que nous avons financés à travers de sociétés de loueurs en meublés. Les autres associés seront des notaires de la région, des commerçants, des pharmaciens (...) » ; que le 10 mai 1991, le Comptoir des entrepreneurs a sous la signature de F. GG..., fait part à Marc H... de son refus d'intervenir dans le financement du projet ; que pour autant, l'accord de principe que la même personne a donné le 23 mai 1991 ne saurait être considéré comme une volteface incompréhensible et intervenue hors de tout élément objectif, comme le soutiennent le mandataire ad hoc et les associés, alors que la banque indique clairement que son accord définitif reste soumis à l'agrément du comité des engagements après réception de pièces complémentaires ; qu'il ressort du rapport de l'expert nommé par le tribunal de commerce de Cannes qu'à compter du 24 mai 1991, Marc H... a transmis au Comptoir des entrepreneurs les documents demandés par la banque dont les éléments relatifs aux patrimoines de certains associés et la liste définitive des associés ; que celle-ci a été communiquée le 4 juin 1991 ; que préalablement à la constitution de la SNC, les futurs associés avaient à des dates diverses, tous conclu avec Marc H... des protocoles d'accord reprenant l'économie du projet (« M.
\nMarc H... se propose de monter une opération d'investissement suivant l'articulation suivante acquisition par une société en nom collectif... »), son financement et concrétisant l'engagement de chaque associé à répondre à toute demande de la gérance afin de faire face au besoin de trésorerie de l'investissement ; que le 5 juin 1991, les 21 associés de la SNC Port Fréjus Investissement ont établi les statuts de la société ; que le document mentionne notamment l'objet de la société (article 2), les apports en numéraire de chacun et sa part dans le capital social, la nomination de Marc H... en qualité de gérant (article 15), les pouvoirs que les associés donnent au gérant d'accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société (article 17), l'acceptation des associés des actes accomplis pour le compte de la société en formation (article 26) ; qu'enfin il est stipulé à l'article 26 « Mandat exprès : Tous pouvoirs sont donnés à Monsieur Marc H..., gérant, afin de mener à bien l'entier programme connu de tous les associés et notamment la construction, l'aménagement, la mise en activités ou l'acquisition des programmes et éléments immobiliers suivants situés à Port Fréjus (...) » ; que suivent les précisions relatives au montant du prêt, sa durée, le taux nominal maximum et la répartition des fonds ; que les statuts de la SNC Port Fréjus Investissement comportent les paraphes et signatures des 21 associés, outre ceux de Xavier U... rédacteur de l'acte (lequel a par ailleurs conclu des conventions de croupier avec Anne-Marie U... et Marc H...) ; que le même jour, les associés de la SNC Port Fréjus Investissement se sont réunis en assemblée générale ordinaire sur convocation de la gérance et ont adopté à l'unanimité neuf résolutions parmi lesquelles : - la sixième résolution dans laquelle les associés sont informés que des pertes d'exploitation sont prévues sur les deux premiers exercices, que les besoins en trésorerie de la société peuvent aller jusqu'à un montant de 20 millions de francs par an, que les aléas de conjoncture ou d'exploitation peuvent réduire ou augmenter les déficits indiqués, qu'en vertu des statuts, chacun des associés est responsable solidairement et sans limitation de tous les engagements de la SNC et donc \"de la couverture de tous ses besoins de trésorerie qu'ils s'engagent à couvrir\" et que les prêts du Comptoir des entrepreneurs sont accordés à la SNC en fonction de l'engagement pris par les associés dans le cadre du statut de la SNC ; - la septième résolution par laquelle l'assemblée générale agrée par avance les parts qui seraient cédées par Marc H... \"qui a participé à la création de parts du capital social de la société pour un montant supérieur à celui qu'il souhaitait\" ; - la neuvième résolution par laquelle l'assemblée générale donne tous pouvoirs au gérant pour intervenir dans tous les actes de cession ou autres nécessaires à l'exécution des résolutions ; que ces documents établissent que les associés avaient dès la constitution de la société une connaissance précise des risques qu'ils prenaient et des profits qu'ils étaient susceptibles de retirer, connaissance rendue encore plus aigüe en raison de leur expérience, de leur qualification, ou de leur situation de fortune ; que c'est à tort que le mandataire ad hoc de la SNC Port Fréjus Investissement et les associés présents à la procédure soutiennent qu'ils ont été exclus des discussions et qu'ils n'ont pas été mis en condition de prendre une décision collective concernant la conclusion du prêt ; que s'il ne peut être occulté que Marc H..., initiateur du projet, bénéficiaire de la promesse de vente a agi dans un intérêt personnel, l'intérêt personnel qui l'a animé en qualité d'associé le plus engagé (27 %), n'est pas différent de l'intérêt personnel qui a animé les autres associés soucieux de diminuer la charge de leurs impôts ; qu'il n'est nullement établi que des risques anormaux exorbitants ont été cachés aux investisseurs qui invoquent dans leurs conclusions un projet irréaliste faute de solvabilité de certains associés qui se seraient trouvés dans l'incapacité d'assurer les besoins de trésorerie de l'opération ; que l'on se reportera à cet égard aux conclusions de la société EJA et du Crédit Foncier de France qui indiquent sans être démentis que ceux des associés qui ont refusé d'honorer les appels de fonds figurent parmi les plus fortunés ; que cette affirmation est corroborée par le courrier de la société Sodexho en date du 6 mars 1997 versé par le Crédit Foncier de France aux débats ; que dans ce document adressé à Marc H..., le directeur des ventes de la société Sodexho qui a recherché un investisseur pour l'hôtel de Port Fréjus , écrit : « l'attitude anormalement incompréhensible de certains de vos associés bénéficiant d'une défiscalisation maximum et refusant de reverser une partie de leurs économies d'impôt en compte courant, a littéralement saboté vos efforts de gestionnaire » ; que le courrier du 6 février 1996 par lequel Gérard YY..., associé de la SNC Port Fréjus Investissement dénonce le comportement de « plusieurs investisseurs qui en toute impunité, et ce pour certains depuis le début de notre projet, défiscalisent pleinement sans pour autant répondre aux appels de fonds de la SNC » ; que le courrier d'Agnès XX... en date du 2 février 1996 : « Je pense qu'à ce jour, il est urgent de ne plus laisser les défaillants de mauvaise foi manoeuvrer à leur guise, et d'utiliser tous les moyens à notre convenance pour les faire se plier à la volonté de la majorité des actionnaires » ; que les courriers de Christian K...
\n(3 février 1996), Gérard XX... (1CT février 1996), des époux G... (3 février 1996) le corroborent également ; qu'aucune des pièces versées aux débats ne permet de retenir l'existence d'une collusion frauduleuse entre la banque et Marc H..., le manque de loyauté de celui-ci ou une situation de conflit d'intérêt ayant conduit le gérant à trahir les intérêts de la société et des autres associés au profit des siens propres et de ceux de la banque dont il était l'apporteur d'affaires ; que l'ensemble des éléments ci-dessus analysés conduit la cour à retenir qu'à compter de la création de la SNC Port Fréjus Investissement , Marc H... a exclusivement agi en qualité de gérant de la société et a représenté la personne morale ainsi constituée ; que cela correspond d'ailleurs à la volonté expresse des associés qui nonobstant les dispositions de l'article L.221-3 du code de commerce ont fait le choix de désigner un gérant en sa personne et de s'en remettre à son action ; que sur le cautionnement de Marc H..., à l'instar des autres associés dont le cautionnement a été annulé, Marc H... se prétend victime d'un dol directement commis par le Comptoir des entrepreneurs et demande à la cour de prononcer la nullité de l'engagement de caution qu'il a souscrit le 26 juin 1991 à hauteur de 121.911.000 francs ; qu'il soutient pour ce faire qu'il est exactement dans la même situation que les autres associés ; qu'ainsi qu'il a été vu plus haut, Marc H... est le concepteur du projet et celui qui a travaillé à sa mise en oeuvre ; qu'il échoue à démontrer en quoi le Comptoir des entrepreneurs l'a trompé lors de la souscription de son engagement et ne tente d'ailleurs pas de le caractériser dans ses conclusions ; que pas plus que les autres associés, il n'indique quelles sont les informations que le Comptoir des entrepreneurs a omis de lui transmettre et son affirmation sur la réalisation d'une étude spécifique soigneusement dissimulée, n'est corroborée par aucune pièce ; que la banque ait cherché à se prémunir contre l'aléa de l'opération comme il l'écrit en page 10 de ses dernières conclusions, n'est pas en soi constitutif d'un dol ; que Marc H... est particulièrement mal venu de dénoncer un financement inapproprié et inadéquat, alors qu'après le refus exprimé par le Comptoir des entrepreneurs le 10 mai 1991, il lui a adressé dès le 14 mai un courrier recommandé de protestation dans lequel il se déclarait \"stupéfait\" de la décision prise et vantait les mérites de son projet ; qu'il sera débouté de sa demande d'annulation de son cautionnement pour dol ; qu'il demande subsidiairement à en être déchargé, faisant valoir que la cour doit tirer les conséquences de l'annulation des engagements des autres cautions ; qu'il soutient sur ce point que l'économie de l'opération a toujours reposé sur une implication des croupiers, véritables bailleurs de fonds, que l'annulation de leurs cautionnements remet totalement en cause l'équilibre du projet et que s'il avait su qu'il serait in fine la seule caution de l'opération, il ne s'y serait pas engagé ; mais que l'économie de l'opération repose sur des choix volontairement faits par tous les intervenants et c'est en toute connaissance de cause que Marc H... a démarché des investisseurs dont les règles professionnelles leur interdisaient d'être associés dans une SNC ; qu'outre que l'annulation des engagements des autres cautions est sans incidence sur la validité de son propre engagement, il reste en tant qu'associé de la SNC, tenu au même titre que les autres associés ; que c'est à tort qu'il demande à être déchargé de son engagement de caution ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société EIA de sa demande dirigée contre Marc H... pris en sa qualité de caution de la SNC Port Fréjus Investissement ; qu'il sera condamné à payer à la société EIA la somme de 18.585.212,14 euros outre intérêts au taux contractuel de 11,50 à compter du 29 mars 1995 ;
\n1° ALORS QUE la dissimulation d'informations relatives à la situation personnelle des cofidéjusseurs est susceptible de constituer une manoeuvre dolosive, si, sans cette manoeuvre, la caution n'aurait pas contracté ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée (pages 8 à 18), si le Comptoir des entrepreneurs n'avait pas omis d'informer M. H... du fait qu'un tiers des associés de la société PFI, cofidéjusseurs, faisait partie de sa clientèle et avait déjà souscrit, auprès de lui, des emprunts importants pour la réalisation d'autres opérations immobilières, de telle sorte que leur capacité à assumer de nouveaux engagements financiers était réduite, et s'il n'en résultait pas que la banque lui avait dissimulé une information essentielle, qu'il ignorait, afin d'obtenir son engagement de caution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
\n2° ALORS, au surplus, QUE dans ses conclusions devant la cour d'appel de renvoi, M. H... faisait valoir qu'il ne se serait pas engagé s'il avait eu connaissance de la fragilité des autres cautions (page 9, § 1er), et que le CDE lui avait dissimulé des informations essentielles sur la solvabilité des associés cofidéjusseurs qui étaient ses clients (page 11, § 4 et 8 ; page 13, § 6) ; qu'en affirmant que M. H... ne précisaient pas quelles informations le CDE aurait omis de lui transmettre, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions et violé les articles 4 et 455 du code de procédure civile ;
\n3° ALORS QUE la caution, qui a fait de l'existence et du maintien d'autres cautionnements une condition déterminante de son engagement, peut, lorsque tout ou partie de ces cautionnements vient à disparaître, invoquer la nullité de son engagement pour erreur sur l'étendue des garanties fournies au créancier ; qu'en affirmant que l'annulation des engagements des autres cautions était sans incidence sur la validité de l'engagement de M. H..., sans rechercher, comme elle y était invitée, si celui-ci n'avait pas fait de l'existence et du maintien de ces cautions une condition déterminante de son propre engagement et si, de ce fait, il n'était pas fondé à se prévaloir d'une erreur sur l'étendue de son engagement, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1110 du code civil.
\nSECOND MOYEN DE CASSATION :
\nIl est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société Crédit Foncier de France à relever et garantir la société Port Fréjus investissement, et ses associés des condamnations prononcées contre eux au profit de la société EIA au titre du remboursement du prêt, débouté la société Port Fréjus investissement, et ses associés de leurs demandes à ce titre, et condamné M. Marc H... à payer à la société EIA la somme de 18.585.212,14 € outre intérêts aux taux contractuel de 11,50 % à compter du 29 mars 1995, AUX MOTIFS QUE saisie dans les limites de l'arrêt de cassation du 22 mai 2013, la cour doit rechercher si le Comptoir des entrepreneurs a manqué lors de l'octroi du prêt à son obligation de conseil et de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus Investissement et s'il a commis un dol à l'égard de Marc H... ; que la cour ne peut trancher les deux questions qui lui sont soumises, sans avoir au préalable analysé les différentes étapes et les modalités du montage de l'opération et sans s'être prononcée sur le rôle de Marc H..., dont la SNC Port Fréjus Investissement soutient par la voix de son mandataire ad hoc, lui-même appuyé par les conclusions des associés, qu'il était le seul à avoir une parfaite connaissance de l'ensemble des éléments du dossier et qu'il a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de la société et des autres associés ; que Béatrice A... épouse B... et Loïc A... et Jean-Marin C... invoquent même dans leurs conclusions une collusion frauduleuse entre Marc H... et le Comptoir des entrepreneurs, en concluant que cette collusion neutralise la représentation de la société par celui-ci ; qu'ils soutiennent que Marc H... était le seul interlocuteur de la banque, laquelle disposait d'informations particulières sur lui-même et les associés, non communiquées à la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés ; qu'ils invoquent un conflit d'intérêt non révélé entre la banque et Marc H... et la dissimulation de risques anormaux et exorbitants ; qu'il n'est pas contesté que Marc H..., ancien banquier, conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs, rémunéré à ce titre, est le concepteur et l'initiateur du projet ; que titulaire depuis le 14 novembre 1990 au travers de la Sarl Investimmo d'une promesse de vente de la SNC Phare de Fréjus, il a pris l'attache du Comptoir des entrepreneurs début 1991 en vue du financement du projet ; que dès l'origine, le choix a été fait de faire reposer le projet sur une SNC fiscalement transparente dont les associés - ou des tiers par le biais des conventions de croupier - pourraient déduire de leurs revenus le déficit fiscal généré par l'exploitation et le remboursement de l'emprunt ; que bien qu'il n'y ait aucune trace écrite des premiers contacts entre Marc H... et les futurs associés ou croupiers, les démarches dans la recherche des investisseurs étaient déjà bien engagées au mois de mars 1991, ainsi qu'il résulte de la note interne du 12 mars 1991 dans laquelle le Comptoir des entrepreneurs écrit « L'emprunteur : il s'agit d'une SNC dont les associés seront des personnes physiques fortement fiscalisées.
\nNous connaissons déjà certains de ces associés que nous avons financés à travers de sociétés de loueurs en meublés. Les autres associés seront des notaires de la région, des commerçants, des pharmaciens (...) » ; que le 10 mai 1991, le Comptoir des entrepreneurs a sous la signature de F. GG..., fait part à Marc H... de son refus d'intervenir dans le financement du projet ; que pour autant, l'accord de principe que la même personne a donné le 23 mai 1991 ne saurait être considéré comme une volte-face incompréhensible et intervenue hors de tout élément objectif, comme le soutiennent le mandataire ad hoc et les associés, alors que la banque indique clairement que son accord définitif reste soumis à l'agrément du comité des engagements après réception de pièces complémentaires ; qu'il ressort du rapport de l'expert nommé par le tribunal de commerce de Cannes qu'à compter du 24 mai 1991, Marc H... a transmis au Comptoir des entrepreneurs les documents demandés par la banque dont les éléments relatifs aux patrimoines de certains associés et la liste définitive des associés ; que celle-ci a été communiquée le 4 juin 1991 ; que préalablement à la constitution de la SNC, les futurs associés avaient à des dates diverses, tous conclu avec Marc H... des protocoles d'accord reprenant l'économie du projet (« M.
\nMarc H... se propose de monter une opération d'investissement suivant l'articulation suivante acquisition par une société en nom collectif... »), son financement et concrétisant l'engagement de chaque associé à répondre à toute demande de la gérance afin de faire face au besoin de trésorerie de l'investissement ; que le 5 juin 1991, les 21 associés de la SNC Port Fréjus Investissement ont établi les statuts de la société ; que le document mentionne notamment l'objet de la société (article 2), les apports en numéraire de chacun et sa part dans le capital social, la nomination de Marc H... en qualité de gérant (article 15), les pouvoirs que les associés donnent au gérant d'accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société (article 17), l'acceptation des associés des actes accomplis pour le compte de la société en formation (article 26) ; qu'enfin il est stipulé à l'article 26 « Mandat exprès : Tous pouvoirs sont donnés à Monsieur Marc H..., gérant, afin de mener à bien l'entier programme connu de tous les associés et notamment la construction, l'aménagement, la mise en activités ou l'acquisition des programmes et éléments immobiliers suivants situés à Port Fréjus (...) » ; que suivent les précisions relatives au montant du prêt, sa durée, le taux nominal maximum et la répartition des fonds ; que les statuts de la SNC Port Fréjus Investissement comportent les paraphes et signatures des 21 associés, outre ceux de Xavier U... rédacteur de l'acte (lequel a par ailleurs conclu des conventions de croupier avec Anne-Marie U... et Marc H...) ; que le même jour, les associés de la SNC Port Fréjus Investissement se sont réunis en assemblée générale ordinaire sur convocation de la gérance et ont adopté à l'unanimité neuf résolutions parmi lesquelles : - la sixième résolution dans laquelle les associés sont informés que des pertes d'exploitation sont prévues sur les deux premiers exercices, que les besoins en trésorerie de la société peuvent aller jusqu'à un montant de 20 millions de francs par an, que les aléas de conjoncture ou d'exploitation peuvent réduire ou augmenter les déficits indiqués, qu'en vertu des statuts, chacun des associés est responsable solidairement et sans limitation de tous les engagements de la SNC et donc \"de la couverture de tous ses besoins de trésorerie qu'ils s'engagent à couvrir\" et que les prêts du Comptoir des entrepreneurs sont accordés à la SNC en fonction de l'engagement pris par les associés dans le cadre du statut de la SNC ; - la septième résolution par laquelle l'assemblée générale agrée par avance les parts qui seraient cédées par Marc H... \"qui a participé à la création de parts du capital social de la société pour un montant supérieur à celui qu'il souhaitait\" ; - la neuvième résolution par laquelle l'assemblée générale donne tous pouvoirs au gérant pour intervenir dans tous les actes de cession ou autres nécessaires à l'exécution des résolutions ; que ces documents établissent que les associés avaient dès la constitution de la société une connaissance précise des risques qu'ils prenaient et des profits qu'ils étaient susceptibles de retirer, connaissance rendue encore plus aigüe en raison de leur expérience, de leur qualification, ou de leur situation de fortune ; que c'est à tort que le mandataire ad hoc de la SNC Port Fréjus Investissement et les associés présents à la procédure soutiennent qu'ils ont été exclus des discussions et qu'ils n'ont pas été mis en condition de prendre une décision collective concernant la conclusion du prêt ; que s'il ne peut être occulté que Marc H..., initiateur du projet, bénéficiaire de la promesse de vente a agi dans un intérêt personnel, l'intérêt personnel qui l'a animé en qualité d'associé le plus engagé (27 %), n'est pas différent de l'intérêt personnel qui a animé les autres associés soucieux de diminuer la charge de leurs impôts ; qu'il n'est nullement établi que des risques anormaux exorbitants ont été cachés aux investisseurs qui invoquent dans leurs conclusions un projet irréaliste faute de solvabilité de certains associés qui se seraient trouvés dans l'incapacité d'assurer les besoins de trésorerie de l'opération ; que l'on se reportera à cet égard aux conclusions de la société EJA et du Crédit Foncier de France qui indiquent sans être démentis que ceux des associés qui ont refusé d'honorer les appels de fonds figurent parmi les plus fortunés ; que cette affirmation est corroborée par le courrier de la société Sodexho en date du 6 mars 1997 versé par le Crédit Foncier de France aux débats ; que dans ce document adressé à Marc H..., le directeur des ventes de la société Sodexho qui a recherché un investisseur pour l'hôtel de Port Fréjus , écrit : « l'attitude anormalement incompréhensible de certains de vos associés bénéficiant d'une défiscalisation maximum et refusant de reverser une partie de leurs économies d'impôt en compte courant, a littéralement saboté vos efforts de gestionnaire » ; que le courrier du 6 février 1996 par lequel Gérard YY..., associé de la SNC Port Fréjus Investissement dénonce le comportement de « plusieurs investisseurs qui en toute impunité, et ce pour certains depuis le début de notre projet, défiscalisent pleinement sans pour autant répondre aux appels de fonds de la SNC » ; que le courrier d'Agnès XX... en date du 2 février 1996 : « Je pense qu'à ce jour, il est urgent de ne plus laisser les défaillants de mauvaise foi manoeuvrer à leur guise, et d'utiliser tous les moyens à notre convenance pour les faire se plier à la volonté de la majorité des actionnaires » ; que les courriers de Christian K...
\n(3 février 1996), Gérard XX... (1CT février 1996), des époux G... (3 février 1996) le corroborent également ; qu'aucune des pièces versées aux débats ne permet de retenir l'existence d'une collusion frauduleuse entre la banque et Marc H..., le manque de loyauté de celui-ci ou une situation de conflit d'intérêt ayant conduit le gérant à trahir les intérêts de la société et des autres associés au profit des siens propres et de ceux de la banque dont il était l'apporteur d'affaires ; que l'ensemble des éléments ci-dessus analysés conduit la cour à retenir qu'à compter de la création de la SNC Port Fréjus Investissement , Marc H... a exclusivement agi en qualité de gérant de la société et a représenté la personne morale ainsi constituée ; que cela correspond d'ailleurs à la volonté expresse des associés qui nonobstant les dispositions de l'article L.221-3 du code de commerce ont fait le choix de désigner un gérant en sa personne et de s'en remettre à son action ; que sur la demande de la SNC Port Fréjus Investissement à l'encontre du Crédit Foncier de France, pour solliciter le paiement par le Crédit Foncier de France qui vient aux droits du Comptoir des entrepreneurs de dommages intérêts d'un montant égal au montant de sa dette envers la société EIA et se compensant avec elle, la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés font valoir que le Comptoir des entrepreneurs a manqué à son obligation de conseil et de mise en garde ; que le Crédit Foncier de France et la société EJA répliquent que les obligations du Comptoir des entrepreneurs ne s'analysent qu'au travers de l'obligation de mise en garde, le Crédit Foncier de France ajoutant qu'il ne pouvait être tenu d'une obligation de conseil ; que sur l'obligation de conseil, en vertu du principe de non immixtion, le banquier dispensateur de crédit n'a pas de devoir de conseil envers son client ; que sa responsabilité de ce chef ne peut être engagée que dans les cas où il a joué un rôle actif dans l'élaboration du projet et fourni un conseil inadapté à la situation de son client ; qu'il ressort des pièces versées aux débats, que le projet de Port Fréjus a été entièrement conçu par Marc H... qui a consulté des professionnels de l'hôtellerie, fait réaliser une consultation fiscale, établi un bilan prévisionnel et pris des contacts à la chambre de commerce et d'industrie du Var et à la mairie de Fréjus ; que le Comptoir des entrepreneurs qui n'est intervenu que sur le financement et sur les garanties qu'il exigeait, n'a donné aucune orientation sur les décisions à prendre ; que c'est à juste titre que le Crédit Foncier de France soutient que le Comptoir des entrepreneurs n'avait aucune obligation de conseil et que sa responsabilité ne peut être recherchée de ce chef ; que sur l'obligation de mise en garde, seul l'emprunteur non averti est créancier d'une obligation de mise en garde de la part du banquier ; que lorsque le prêt est contracté par une société, le caractère averti de la personne morale doit être apprécié à travers la personne de son dirigeant ; qu'à cet égard, il n'est pas discutable qu'en sa qualité d'initiateur et de concepteur du projet, ancien banquier, spécialiste en gestion de patrimoine et en optimisation fiscale, Marc H... avait l'expérience et la compétence lui permettant d'appréhender pleinement les risques attachés à l'opération, fut-elle complexe ; qu'il était en ce sens un dirigeant averti ; qu'il importe peu à cet égard qu'il ait été un apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs ou qu'il n'ait pas exercé ses compétences dans le domaine de l'hôtellerie ; qu'au travers de son dirigeant, la SNC Port Fréjus Investissement , même nouvellement créée, était un emprunteur averti à l'égard duquel le Comptoir des entrepreneurs n'était tenu à aucune obligation de mise en garde ; que c'est en vain que Maître D... et les associés de la SNC Port Fréjus Investissement soutiennent que dans une SNC, la qualité d'emprunteur averti ne peut s'apprécier que dans la personne des associés ; qu'outre que cette appréciation est incompatible avec la notion de personnalité morale, la mettre en pratique reviendrait à considérer que le Comptoir des entrepreneurs qui n'avait qu'un seul cocontractant, avait 21 interlocuteurs ; qu'il est de jurisprudence qu'un emprunteur averti peut rechercher la responsabilité d'un établissement pour le concours qu'il lui accorde, s'il démontre que celui-ci disposait d'éléments sur sa situation financière ou sur les perspectives et risques de l'opération que l'emprunteur ignorait ; que c'est à la SNC Port Fréjus Investissement qui invoque longuement dans ses écritures l'asymétrie des informations, d'en rapporter la preuve ; qu'elle s'abstient - et avec elle les associés - de préciser de quelles informations fondamentales qu'il aurait omis de communiquer à la société emprunteuse, disposait le Comptoir des entrepreneurs ; qu'il n'est justifié par aucune pièce que le Comptoir des entrepreneurs avait identifié des risques non portés à la connaissance de la SNC Port Fréjus Investissement , risques qui auraient justifié le refus de financement du 10 mai 1991 ; que c'est à bon droit que le Crédit Foncier de France soutient que le Comptoir des entrepreneurs n'avait aucun devoir de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus Investissement ; qu'aucun manquement ne pouvant être recherché de ce chef, le jugement du 27 mars 2007 sera infirmé en ce qu'il a condamné le Crédit Foncier de France à relever et garantir la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la société EJA au titre du remboursement du prêt, en ce qu'il a dit que le Crédit Foncier de France serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC Port Fréjus Investissement et en ce qu'il l'a condamné sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que la SNC Port Fréjus Investissement sera déboutée de sa demande de dommages intérêts ;
\n1° ALORS QUE le caractère non averti de l'emprunteur, personne morale, s'apprécie en la personne de son représentant légal ; que, dans une société à nom collectif, sauf disposition statutaire contraire, tous les associés sont gérants et ont le pouvoir d'engager la société à l'égard des tiers ; qu'en affirmant que le caractère averti de la société en nom collectif Port Fréjus investissement, devait être apprécié en la seule personne de M. H..., sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, pages 20 et 21), si la société n'était pas représentée par l'ensemble de ses 21 associés, qui avaient tous la qualité de gérant et avaient d'ailleurs pris ensemble et à l'unanimité la décision de souscrire le prêt lors de l'assemblée du 5 juin 1991, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble les articles L. 221-4 et L. 221-5 du code de commerce ;
\n2° ALORS, au surplus, QUE le caractère averti ou non de l'emprunteur s'apprécie en tenant compte de sa capacité à apprécier, compte tenu de ses compétences et de son expérience, les risques générés par l'emprunt souscrit ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que M. H... disposait de compétences en matière financière mais qu'il ne les avait jamais exercées dans le domaine de l'hôtellerie ; qu'en s'abstenant de rechercher si, dès lors que l'emprunt sollicité avait pour objet l'acquisition et l'exploitation, par la société PFI, d'un complexe hôtelier, et que la capacité de celle-ci à le rembourser dépendait des revenus générés par cette activité, la circonstance que M. H... ne disposait d'aucune compétence particulière en matière d'hôtellerie n'impliquait pas qu'il ne pouvait apprécier, seul, les risques liés à cet emprunt et que la société n'avait donc pas la qualité d'emprunteur averti, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ;
\n3° ALORS, en toute hypothèse, QUE l'établissement de crédit est tenu, même à l'égard de l'emprunteur averti, d'une obligation d'information lorsqu'il dispose de renseignements sur la situation de l'emprunteur que celui-ci ignore ; qu'en s'abstenant de rechercher si le Comptoir des entrepreneurs n'avait pas omis d'informer la société PFI et ses associés du fait qu'un grand nombre d'entre eux était déjà fortement endetté et n'avait donc pas une capacité financière suffisante pour réaliser l'opération, information qu'il était seul à détenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Moyen produit, au pourvoi principal n° N 15-29.442, par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Port Fréjus investissement, , MM. D... et E..., ès qualités, et la SCP BTSG2, ès qualités, en remplacement de M. AA...
\nIl est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné le CREDIT FONCIER DE France à relever et garantir la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la Société EIA au titre du remboursement du prêt, ainsi qu'en ce qu'il a dit que le CREDIT FONCIER DE France serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC Port Fréjus Investissement , et d'AVOIR débouté la SNC Port Fréjus Investissement de ses demandes, notamment de dommages-intérêts à l'encontre du CREDIT FONCIER DE France venant aux droits du COMPTOIR DES ENREPRENEURS ;
\nAUX MOTIFS QUE la cour ne peut trancher les deux questions qui lui sont soumises, sans avoir au préalable analysé les différentes étapes et les modalités du montage de l'opération et sans s'être prononcée sur le rôle de Marc H..., dont la SNC Port Fréjus Investissement soutient par la voix de son mandataire ad hoc, lui-même appuyé par les conclusions des associés, qu'il était le seul à avoir une parfaite connaissance de l'ensemble des éléments du dossier et qu'il a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de la société et des autres associés ; que Béatrice A... épouse B... et Loïc A... et Jean-Marin C... invoquent même dans leurs conclusions une collusion frauduleuse entre Marc H... et le Comptoir des entrepreneurs, en concluant que cette collusion neutralise la représentation de la société par celui-ci ; qu'ils soutiennent que Marc H... était le seul interlocuteur de la banque, laquelle disposait d'informations particulières sur lui-même et les associés, non communiquées à la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés ; qu'ils invoquent un conflit d'intérêt non révélé entre la banque et Marc H... et la dissimulation de risques anormaux et exorbitants ; qu'il n'est pas contesté que Marc H..., ancien banquier, conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs, rémunéré à ce titre, est le concepteur et l'initiateur du projet ; que titulaire depuis le 14 novembre 1990 au travers de la Sarl Investimmo d'une promesse de vente de la SNC Phare de Fréjus, il a pris l'attache du Comptoir des entrepreneurs début 1991 en vue du financement du projet ; que dès l'origine, le choix a été fait de faire reposer le projet sur une SNC fiscalement transparente dont les associés - ou des tiers par le biais des conventions de croupier - pourraient déduire de leurs revenus le déficit fiscal généré par l'exploitation et le remboursement de l'emprunt ; que bien qu'il n'y ait aucune trace écrite des premiers contacts entre Marc H... et les futurs associés ou croupiers, les démarches dans la recherche des investisseurs étaient déjà bien engagées au mois de mars 1991, ainsi qu'il résulte de la note interne du 12 mars 1991 dans laquelle le Comptoir des entrepreneurs écrit : « L'emprunteur : il s'agit d'une SNC dont les associés seront des personnes physiques fortement fiscalisées.
\nNous connaissons déjà certains de ces associés que nous avons financés à travers de sociétés de loueurs en meublés. Les autres associés seront des notaires de la région, des commerçants, des pharmaciens (...) » ; que le 10 mai 1991, le Comptoir des entrepreneurs a sous la signature de F. GG..., fait part à Marc H... de son refus d'intervenir dans le financement du projet ; que pour autant, l'accord de principe que la même personne a donné le 23 mai 1991 ne saurait être considéré comme une volte-face incompréhensible et intervenue hors de tout élément objectif, comme le soutiennent le mandataire ad hoc et les associés, alors que la banque indique clairement que son accord définitif reste soumis à l'agrément du comité des engagements après réception de pièces complémentaires ; qu'il ressort du rapport de l'expert nommé par le tribunal de commerce de Cannes qu'à compter du 24 mai 1991, Marc H... a transmis au Comptoir des entrepreneurs les documents demandés par la banque dont les éléments relatifs aux patrimoines de certains associés et la liste définitive des associés ; que celle-ci a été communiquée le 4 juin 1991 ; que préalablement à la constitution de la SNC, les futurs associés avaient à des dates diverses, tous conclu avec Marc H... des protocoles d'accord reprenant l'économie du projet (« M.
\nMarc H... se propose de monter une opération d'investissement suivant l'articulation suivante : acquisition par une société en nom collectif ...), son financement et concrétisant l'engagement de chaque associé à répondre à toute demande de la gérance afin de faire face au besoin de trésorerie de l'investissement ; que le 5 juin 1991, les 21 associés de la SNC Port Fréjus Investissement ont établi les statuts de la société ; que le document mentionne notamment l'objet de la société (article 2), les apports en numéraire de chacun et sa part dans le capital social, la nomination de Marc H... en qualité de gérant (article 15), les pouvoirs que les associés donnent au gérant d'accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société (article 17), l'acceptation des associés des actes accomplis pour le compte de la société en formation (article 26) ; qu'enfin il est stipulé à l'article 26 : « Mandat exprès : Tous pouvoirs sont donnés à Monsieur Marc H..., gérant, afin de mener à bien l'entier programme connu de tous les associés et notamment la construction, l'aménagement, la mise en activités ou l'acquisition des programmes et éléments immobiliers suivants situés à Port Fréjus (...) » suivent les précisions relatives au montant du prêt, sa durée, le taux nominal maximum et la répartition des fonds ; que les statuts de la SNC Port Fréjus Investissement comportent les paraphes et signatures des 21 associés, outre ceux de Xavier U... rédacteur de l'acte (lequel a par ailleurs conclu des conventions de croupier avec Anne-Marie U... et Marc H...) ; que le même jour, les associés de la SNC Port Fréjus Investissement se sont réunis en assemblée générale ordinaire sur convocation de la gérance et ont adopté à l'unanimité neuf résolutions parmi lesquelles :
\nDans ce document adressé à Marc H..., le directeur des ventes de la société Sodexho qui a recherché un investisseur pour l'hôtel de Port Fréjus , écrit : « l'attitude anormalement incompréhensible de certains de vos associés bénéficiant d'une défiscalisation maximum et refusant de reverser une partie de leurs économies d'impôt en compte courant, a littéralement saboté vos efforts de gestionnaire. » - par le courrier du 6 février 1996 par lequel Gérard YY..., associé de la SNC Port Fréjus Investissement dénonce le comportement de « plusieurs investisseurs qui en toute impunité, et ce pour certains depuis le début de notre projet, défiscalisent pleinement sans pour autant répondre aux appels de fonds de la SNC » - par le courrier d'Agnès XX... en date du 2 février 1996 : « Je pense qu'à ce jour, il est urgent de ne plus laisser les défaillants de mauvaise foi manoeuvrer à leur guise, et d'utiliser tous les moyens à notre convenance pour les faire se plier à la volonté de la majorité des actionnaires. » - par les courriers de Christian G... (3 février 1996), Gérard XX... (1er février 1996), des époux V... (3 février 1996) ; qu'aucune des pièces versées aux débats ne permet de retenir l'existence d'une collusion frauduleuse entre la banque et Marc H..., le manque de loyauté de celui-ci ou une situation de conflit d'intérêt ayant conduit le gérant à trahir les intérêts de la société et des autres associés au profit des siens propres et de ceux de la banque dont il était l'apporteur d'affaires ; que l'ensemble des éléments ci-dessus analysés conduit la cour à retenir qu'à compter de la création de la SNC Port Fréjus Investissement , Marc H... a exclusivement agi en qualité de gérant de la société et a représenté la personne morale ainsi constituée ; que cela correspond d'ailleurs à la volonté expresse des associés qui nonobstant les dispositions de l'article L 221-3 du code de commerce ont fait le choix de désigner un gérant en sa personne et de s'en remettre à son action. 1 - Sur la demande de la SNC Port Fréjus Investissement à l'encontre du Crédit Foncier de France que, pour solliciter le paiement par le Crédit Foncier de France qui vient aux droits du Comptoir des entrepreneurs de dommages intérêts d'un montant égal au montant de sa dette envers la société EIA et se compensant avec elle, la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés font valoir que le Comptoir des entrepreneurs a manqué à son obligation de conseil et de mise en garde ; que le Crédit Foncier de France et la société EIA répliquent que les obligations du Comptoir des entrepreneurs ne s'analysent qu'au travers de l'obligation de mise en garde, le Crédit Foncier de France ajoutant qu'il ne pouvait être tenu d'une obligation de conseil ( ) - Sur l'obligation de mise en garde - Seul l'emprunteur non averti est créancier d'une obligation de mise en garde de la part du banquier ; que lorsque le prêt est contracté par une société, le caractère averti de la personne morale doit être apprécié à travers la personne de son dirigeant ; qu'à cet égard, il n'est pas discutable qu'en sa qualité d'initiateur et de concepteur du projet, ancien banquier, spécialiste en gestion de patrimoine et en optimisation fiscale, Marc H... avait l'expérience et la compétence lui permettant d'appréhender pleinement les risques attachés à l'opération, fut-elle complexe.
\nIl était en ce sens un dirigeant averti ; qu'il importe peu à cet égard qu'il ait été un apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs ou qu'il n'ait pas exercé ses compétences dans le domaine de l'hôtellerie ; qu'au travers de son dirigeant, la SNC Port Fréjus Investissement , même nouvellement créée, était un emprunteur averti à l'égard duquel le Comptoir des entrepreneurs n'était tenu à aucune obligation de mise en garde ; que c'est en vain que Maître D... et les associés de la SNC Port Fréjus Investissement soutiennent que dans une SNC, la qualité d'emprunteur averti ne peut s'apprécier que dans la personne des associés ; qu'outre que cette appréciation est incompatible avec la notion de personnalité morale, la mettre en pratique reviendrait à considérer que le Comptoir des entrepreneurs qui n'avait qu'un seul cocontractant, avait 21 interlocuteurs ; qu'il est de jurisprudence qu'un emprunteur averti peut rechercher la responsabilité d'un établissement pour le concours qu'il lui accorde, s'il démontre que celui-ci disposait d'éléments sur sa situation financière ou sur les perspectives et risques de l'opération que l'emprunteur ignorait ; que c'est à la SNC Port Fréjus Investissement qui invoque longuement dans ses écritures l'asymétrie des informations, d'en rapporter la preuve ; qu'elle s'abstient - et avec elle les associés - de préciser de quelles informations fondamentales qu'il aurait omis de communiquer à la société emprunteuse, disposait le Comptoir des entrepreneurs ; qu'il n'est justifié par aucune pièce que le Comptoir des entrepreneurs avait identifié des risques non portés à la connaissance de la SNC Port Fréjus Investissement , risques qui auraient justifié le refus de financement du 10 mai 1991 ; que c'est à bon droit que le Crédit Foncier de France soutient que le Comptoir des entrepreneurs n'avait aucun devoir de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus Investissement ; qu'aucun manquement ne pouvant être recherché de ce chef, le jugement du 27 mars 2007 sera infirmé en ce qu'il a condamné le Crédit Foncier de France à relever et garantir la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la société EIA au titre du remboursement du prêt, en ce qu'il a dit que le Crédit Foncier de France serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC Port Fréjus Investissement et en ce qu'il l'a condamné sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que la SNC Port Fréjus Investissement sera déboutée de sa demande de dommages intérêts (arrêt, p. 12 à 15) ;
\n1/ ALORS QUE la Société Port Fréjus investissement, et son mandataire ad hoc faisaient valoir que l'établissement bancaire s'était « systématiquement abstenu de satisfaire aux demandes réitérées de l'expert KK... pour obtenir communication des motifs avancés à l'appui de sa décision de refus », que celui-ci avait demandé en vain à la banque, d'une part, la communication d'éléments quant aux personnes du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS ayant eu à traiter du dossier PFI, ayant fait partie des comités d'engagement et quant à la personne signataire d'une note établie sur le dossier PFI, d'autre part, l'audition de Monsieur GG... qui avait estimé le projet irréalisable et que ce comportement s'analysait en une méconnaissance de l'obligation pesant sur les parties d'apporter leur concours aux mesures d'instruction (article 11 du Code de procédure civile), ainsi que de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (conclusions, p. 9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
\n2/ ALORS QUE la Société Port Fréjus investissement, et son mandataire ad hoc faisaient valoir que le caractère non averti de l'emprunteur, personne morale, ne pouvait être apprécié en la personne de Monsieur H..., gérant de la Société Port Fréjus investissement, , dès lors que celui-ci était un apporteur d'affaires du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS rémunéré par cet établissement et avait un intérêt personnel à l'octroi du prêt, de sorte qu'il se trouvait en situation de conflit d'intérêt, ce que savait le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS (conclusions, p. 15 et 18) ; que la Cour d'appel a constaté que Monsieur H... était conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, rémunéré à ce titre, qu'il était le concepteur et l'initiateur du projet et qu'il avait « pris l'attache du Comptoir des entrepreneurs début 1991 en vue du financement du projet » (arrêt, p. 13) ; qu'en affirmant néanmoins que rien ne permettait de retenir une situation de conflit entre les intérêts de la société et des autres associés, d'une part, les siens propres et ceux de la banque dont il était l'apporteur d'affaires, d'autre part, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du Code civil et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
\n3/ ALORS QUE le caractère non averti de l'emprunteur, société en nom collectif, doit s'apprécier dans la personne des associés, lesquels sont tenus solidairement au passif et sont de véritables co-emprunteurs ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, l'article L. 221-1 du Code de commerce et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
\n4/ ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que le projet initié par Monsieur H... consistait à acquérir en l'état futur d'achèvement un complexe hôtelier avec un centre de thalassothérapie (arrêt, p. 6) ; que le caractère averti de l'emprunteur supposait donc que celui-ci ait des compétences dans le domaine de l'hôtellerie, les besoins en trésorerie de la SNC et, par suite, sa capacité de remboursement de l'emprunt, dépendant des résultats d'exploitation du complexe hôtelier ; qu'en décidant que le caractère averti de l'emprunteur, apprécié en la personne de son gérant, Monsieur H..., était avéré dès lors que ce dernier avait des compétences financières et qu'il importait peu qu'il ait des compétences dans le domaine de l'hôtellerie, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
\n5/ ALORS QUE l'établissement de crédit est tenu envers l'emprunteur averti d'une obligation de mise en garde lorsqu'il dispose d'éléments sur sa situation financière ou sur les perspectives et risques de l'opération que l'emprunteur ignorait ; que la Société Port Fréjus investissement, et son mandataire ad hoc faisaient valoir que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS avait disposé d'informations sur la viabilité du projet qu'il avait dissimulées, deux cadres de la banque, Messieurs GG... et HH... ayant établi une note au Comité de crédit (annexée au rapport d'expertise versé aux débats) révélant « l'insolvabilité ou l'insuffisance de surface financière de certains des associés en contradiction avec la condition de revenu minimal appréciée et exigée par la Banque alors que la capacité contributive des associés était un élément fondamental du dossier au regard de la nécessité d'apports en fonds propres, la non satisfaction de cette condition étant incompatible avec les besoins de l'opération rendant inéluctable le défaut de paiement » et que « le gérant et d'autres associés, représentant pas moins de 57 % des parts de la SNC PFI, étaient dès l'origine insolvable » (conclusions, p. 18 et 20) ; qu'en affirmant que la Société Port Fréjus investissement, se serait abstenue de préciser de quelles informations fondamentales aurait disposé le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS et que celui-ci aurait omis de communiquer à la société emprunteuse, la Cour d'appel a dénaturé ces conclusions, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
\n6/ ALORS QUE la note au Comité de crédit établie par Messieurs GG... et HH..., annexe 6 au rapport d'expertise expressément invoquée par la Société Port Fréjus investissement, et son mandataire ad hoc, mentionne expressément que des associés présentent « une situation de revenus de patrimoine difficilement compatible avec l'opération » ; qu'en énonçant qu'il n'est justifié par aucune pièce que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS avait identifié des risques non portés à la connaissance de la société emprunteuse, la Cour d'appel a dénaturé la note susvisée, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
\n7/ ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que Monsieur H... était conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, rémunéré à ce titre, qu'il était le concepteur et l'initiateur du projet et qu'il avait qu'il avait « pris l'attache du Comptoir des entrepreneurs début 1991 en vue du financement du projet » (arrêt, p. 13) ; qu'il en résultait l'existence d'une situation de conflit d'intérêt entre Monsieur H... et la société emprunteuse, dont le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, qui ne l'avait pas révélée, avait nécessairement connaissance ; qu'en affirmant néanmoins qu'il n'était pas établi que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS avait omis de communiquer des informations fondamentales, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du Code civil ;
\n8/ ALORS QUE la Société Port Fréjus investissement, et son mandataire ad hoc faisaient valoir que la Cour d'appel par des dispositions devenues irrévocables, avait annulé les engagements de caution des associés au motif qu' « en retenant des informations essentielles qui ne pouvaient être connues des cautions, alors que celles-ci étaient de nature à leur permettre d'apprécier un aléa qui excédant par son niveau, celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s'engager, la Banque qui les a conduits par-là à s'obliger en se méprenant sur un élément déterminant de leur consentement, a commis un dol par réticence qui justifie l'annulation des cautionnements » (conclusions, p. 17, 19 et 20) et en déduisait que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS avait nécessairement dissimulé des éléments qui, s'ils avaient été connus, aurait conduit à ne pas souscrire le contrat de prêt (conclusions, p. 20); qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si, compte tenu de la décision irrévocable du 17 février 2011 relative au dol commis par la banque envers les cautions associés, à l'exception de Monsieur H..., l'établissement de crédit, conscient de sa réticence dolosive vis-à-vis des cautions associées, n'avait pas dissimulé les mêmes informations à la société emprunteuse et à ses associés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
\nMoyen commun produit, aux pourvois incidents n° C 15-27.133, A 15-27.798 et N 15-29.442, par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. et Mme M...
\nIl est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement rendu le 27 mars 2007 par le tribunal de commerce de CANNES en ce qu'il avait condamné le CREDIT FONCIER DE FRANCE à relever et garantir la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la société EIA au titre du remboursement du prêt et en ce qu'il avait dit que le CREDIT FONCIER DE FRANCE serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC Port Fréjus Investissement , et D'AVOIR débouté la SNC Port Fréjus de ses demandes, et notamment la demande de compensation avec les sommes auxquelles elle a été condamnée solidairement avec ses associés, au bénéfice de la société EIA, cessionnaire de la créance ;
\nAUX MOTIFS QUE « la cour ne peut trancher les deux questions qui lui sont soumises, sans avoir au préalable analysé les différentes étapes et les modalités du montage de l'opération et sans s'être prononcée sur le rôle de Marc H..., dont la SNC Port Fréjus Investissement soutient par la voix de son mandataire ad hoc, lui-même appuyé par les conclusions des associés, qu'il était le seul à avoir une parfaite connaissance de l'ensemble des éléments du dossier et qu'il a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de la société et des autres associés ; que Béatrice A... épouse B... et Loïc A... et Jean-Marin C... invoquent même dans leurs conclusions une collusion frauduleuse entre Marc H... et le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, en concluant que cette collusion neutralise la représentation de la société par celui-ci ; qu'ils soutiennent que Marc H... était le seul interlocuteur de la banque, laquelle disposait d'informations particulières sur lui-même et les associés, non communiquées à la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés ; qu'ils invoquent un conflit d'intérêt non révélé entre la banque et Marc H... et la dissimulation de risques anormaux et exorbitants ; qu'il n'est pas contesté que Marc H..., ancien banquier, conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, rémunéré à ce titre, est le concepteur et l'initiateur du projet ; que titulaire depuis le 14 novembre 1990 au travers de la Sarl INVESTIMMO d'une promesse de vente de la SNC PHARE DE Fréjus, il a pris l'attache du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS début 1991 en vue du financement du projet ; que dès l'origine, le choix a été fait de faire reposer le projet sur une SNC fiscalement transparente dont les associés - ou des tiers par le biais des conventions de croupier - pourraient déduire de leurs revenus le déficit fiscal généré par l'exploitation et le remboursement de l'emprunt ; que bien qu'il n'y ait aucune trace écrite des premiers contacts entre Marc H... et les futurs associés ou croupiers, les démarches dans la recherche des investisseurs étaient déjà bien engagées au mois de mars 1991, ainsi qu'il résulte de la note interne du 12 mars 1991 dans laquelle le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS écrit : « L'emprunteur : il s'agit d'une SNC dont les associés seront des personnes physiques fortement fiscalisées.
\nNous connaissons déjà certains de ces associés que nous avons financés à travers de sociétés de loueurs en meublés. Les autres associés seront des notaires de la région, des commerçants, des pharmaciens (...) » ; que le 10 mai 1991, le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS a sous la signature de F. GG..., fait part à Marc H... de son refus d'intervenir dans le financement du projet ; que pour autant, l'accord de principe que la même personne a donné le 23 mai 1991 ne saurait être considéré comme une volte-face incompréhensible et intervenue hors de tout élément objectif, comme le soutiennent le mandataire ad hoc et les associés, alors que la banque indique clairement que son accord définitif reste soumis à l'agrément du comité des engagements après réception de pièces complémentaires ; qu'il ressort du rapport de l'expert nommé par le tribunal de commerce de CANNES qu'à compter du 24 mai 1991, Marc H... a transmis au COMPTOIR DES ENTREPRENEURS les documents demandés par la banque dont les éléments relatifs aux patrimoines de certains associés et la liste définitive des associés ; que celle-ci a été communiquée le 4 juin 1991 ; que préalablement à la constitution de la SNC, les futurs associés avaient à des dates diverses, tous conclu avec Marc H... des protocoles d'accord reprenant l'économie du projet (« M.
\nMarc H... se propose de monter une opération d'investissement suivant l'articulation suivante : acquisition par une société en nom collectif ...), son financement et concrétisant l'engagement de chaque associé à répondre à toute demande de la gérance afin de faire face au besoin de trésorerie de l'investissement ; que le 5 juin 1991, les 21 associés de la SNC Port Fréjus Investissement ont établi les statuts de la société ; que le document mentionne notamment l'objet de la société (article 2), les apports en numéraire de chacun et sa part dans le capital social, la nomination de Marc H... en qualité de gérant (article 15), les pouvoirs que les associés donnent au gérant d'accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société (article 17), l'acceptation des associés des actes accomplis pour le compte de la société en formation (article 26) ; qu'enfin il est stipulé à l'article 26 : « Mandat exprès : Tous pouvoirs sont donnés à Monsieur Marc H..., gérant, afin de mener à bien l'entier programme connu de tous les associés et notamment la construction, l'aménagement, la mise en activités ou l'acquisition des programmes et éléments immobiliers suivants situés à Port Fréjus (...) » suivent les précisions relatives au montant du prêt, sa durée, le taux nominal maximum et la répartition des fonds ; que les statuts de la SNC Port Fréjus Investissement comportent les paraphes et signatures des 21 associés, outre ceux de Xavier U... rédacteur de l'acte (lequel a par ailleurs conclu des conventions de croupier avec Anne-Marie U... et Marc H...) ; que le même jour, les associés de la SNC Port Fréjus Investissement se sont réunis en assemblée générale ordinaire sur convocation de la gérance et ont adopté à l'unanimité neuf résolutions parmi lesquelles : - la sixième résolution dans laquelle les associés sont informés que des pertes d'exploitation sont prévues sur les deux premiers exercices, que les besoins en trésorerie de la société peuvent aller jusqu'à un montant de 20 millions de francs par an, que les aléas de conjoncture ou d'exploitation peuvent réduire ou augmenter les déficits indiqués, qu'en vertu des statuts, chacun des associés est responsable solidairement et sans limitation de tous les engagements de la SNC et donc « de la couverture de tous ses besoins de trésorerie qu'ils s'engagent à couvrir » et que les prêts du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS sont accordés à la SNC en fonction de l'engagement pris par les associés dans le cadre du statut de la SNC ; - la septième résolution par laquelle l'assemblée générale agrée par avance les parts qui seraient cédées par Marc H...
\n« qui a participé à la création de parts du capital social de la société pour un montant supérieur à celui qu'il souhaitait » ; - la neuvième résolution par laquelle l'assemblée générale donne tous pouvoirs au gérant pour intervenir dans tous les actes de cession ou autres nécessaires à l'exécution des résolutions ; que ces documents établissent que les associés avaient dès la constitution de la société une connaissance précise des risques qu'ils prenaient et des profits qu'ils étaient susceptibles de retirer, connaissance rendue encore plus aiguë en raison de leur expérience, de leur qualification, ou de leur situation de fortune ; que c'est à tort que le mandataire ad hoc de la SNC Port Fréjus Investissement et les associés présents à la procédure soutiennent qu'ils ont été exclus des discussions et qu'ils n'ont pas été mis en condition de prendre une décision collective concernant la conclusion du prêt ; que s'il ne peut être occulté que Marc H..., initiateur du projet, bénéficiaire de la promesse de vente a agi dans un intérêt personnel, l'intérêt personnel qui l'a animé en qualité d'associé le plus engagé (27 %), n'est pas différent de l'intérêt personnel qui a animé les autres associés soucieux de diminuer la charge de leurs impôts ; qu'il n'est nullement établi que des risques anormaux exorbitants ont été cachés aux investisseurs qui invoquent dans leurs conclusions un projet irréaliste faute de solvabilité de certains associés qui se seraient trouvés dans l'incapacité d'assurer les besoins de trésorerie de l'opération ; que l'on se reportera à cet égard aux conclusions de la société EIA et du CREDIT FONCIER DE FRANCE qui indiquent sans être démentis que ceux des associés qui ont refusé d'honorer les appels de fonds figurent parmi les plus fortunés ; que cette affirmation est corroborée : - par le courrier de la société Sodexho en date du 6 mars 1997 versé par le CREDIT FONCIER DE FRANCE aux débats, dans ce document adressé à Marc H..., le directeur des ventes de la société Sodexho qui a recherché un investisseur pour l'hôtel de Port Fréjus , écrit : « l'attitude anormalement incompréhensible de certains de vos associés bénéficiant d'une défiscalisation maximum et refusant de reverser une partie de leurs économies d'impôt en compte courant, a littéralement saboté vos efforts de gestionnaire. », - par le courrier du 6 février 1996 par lequel Gérard YY..., associé de la SNC Port Fréjus Investissement dénonce le comportement de « plusieurs investisseurs qui en toute impunité, et ce pour certains depuis le début de notre projet, défiscalisent pleinement sans pour autant répondre aux appels de fonds de la SNC », - par le courrier d'Agnès XX... en date du 2 février 1996 : « Je pense qu'à ce jour, il est urgent de ne plus laisser les défaillants de mauvaise foi manoeuvrer à leur guise, et d'utiliser tous les moyens à notre convenance pour les faire se plier à la volonté de la majorité des actionnaires. », - par les courriers de Christian G...
\n(3 février 1996), Gérard XX... (1er février 1996), des époux V... (3 14 février 1996) ; qu'aucune des pièces versées aux débats ne permet de retenir l'existence d'une collusion frauduleuse entre la banque et Marc H..., le manque de loyauté de celui-ci ou une situation de conflit d'intérêt ayant conduit le gérant à trahir les intérêts de la société et des autres associés au profit des siens propres et de ceux de la banque dont il était l'apporteur d'affaires ; que l'ensemble des éléments ci-dessus analysés conduit la cour à retenir qu'à compter de la création de la SNC Port Fréjus Investissement , Marc H... a exclusivement agi en qualité de gérant de la société et a représenté la personne morale ainsi constituée ; que cela correspond d'ailleurs à la volonté expresse des associés qui nonobstant les dispositions de l'article L 221-3 du code de commerce ont fait le choix de désigner un gérant en sa personne et de s'en remettre à son action ; 1 - Sur la demande de la SNC Port Fréjus Investissement à l'encontre du CREDIT FONCIER DE FRANCE: pour solliciter le paiement par le CREDIT FONCIER DE FRANCE qui vient aux droits du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS de dommages intérêts d'un montant égal au montant de sa dette envers la société EIA et se compensant avec elle, la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés font valoir que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS a manqué à son obligation de conseil et de mise en garde ; que le CREDIT FONCIER DE FRANCE et la société EIA répliquent que les obligations du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS ne s'analysent qu'au travers de l'obligation de mise en garde, le CREDIT FONCIER DE FRANCE ajoutant qu'il ne pouvait être tenu d'une obligation de conseil ; sur l'obligation de conseil : en vertu du principe de non-immixtion, le banquier dispensateur de crédit n'a pas de devoir de conseil envers son client ; sa responsabilité de ce chef ne peut être engagée que dans les cas où il a joué un rôle actif dans l'élaboration du projet et fourni un conseil inadapté à la situation de son client ; il ressort des pièces versées aux débats, que le projet de Port Fréjus a été entièrement conçu par Marc H... qui a consulté des professionnels de l'hôtellerie, fait réaliser une consultation fiscale, établi un bilan prévisionnel et pris des contacts à la chambre de commerce et d'industrie du VAR et à la mairie de Fréjus ; le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS qui n'est intervenu que sur le financement et sur les garanties qu'il exigeait, n'a donné aucune orientation sur les décisions à prendre ; c'est à juste titre que le CREDIT FONCIER DE FRANCE soutient que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS n'avait aucune obligation de conseil et que sa responsabilité ne peut être recherchée de ce chef ; 2 - Sur l'obligation de mise en garde : - seul l'emprunteur non averti est créancier d'une obligation de mise en garde de la part du banquier ; que lorsque le prêt est contracté par une société, le caractère averti de la personne morale doit être apprécié à travers la personne de son dirigeant ; qu'à cet égard, il n'est pas discutable qu'en sa qualité d'initiateur et de concepteur du projet, ancien banquier, spécialiste en gestion de patrimoine et en optimisation fiscale, Marc H... avait l'expérience et la compétence lui permettant d'appréhender pleinement les risques attachés à l'opération, fut-elle complexe.
\nIl était en ce sens un dirigeant averti ; qu'il importe peu à cet égard qu'il ait été un apporteur d'affaires du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS ou qu'il n'ait pas exercé ses compétences dans le domaine de l'hôtellerie ; qu'au travers de son dirigeant, la SNC Port Fréjus Investissement , même nouvellement créée, était un emprunteur averti à l'égard duquel le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS n'était tenu à aucune obligation de mise en garde ; que c'est en vain que Maître D... et les associés de la SNC Port Fréjus Investissement soutiennent que dans une SNC, la qualité d'emprunteur averti ne peut s'apprécier que dans la personne des associés ; qu'outre que cette appréciation est incompatible avec la notion de personnalité morale, la mettre en pratique reviendrait à considérer que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS qui n'avait qu'un seul cocontractant, avait 21 interlocuteurs ; qu'il est de jurisprudence qu'un emprunteur averti peut rechercher la responsabilité d'un établissement pour le concours qu'il lui accorde, s'il démontre que celui-ci disposait d'éléments sur sa situation financière ou sur les perspectives et risques de l'opération que l'emprunteur ignorait ; que c'est à la SNC Port Fréjus Investissement qui invoque longuement dans ses écritures l'asymétrie des informations, d'en rapporter la preuve ; qu'elle s'abstient - et avec elle les associés - de préciser de quelles informations fondamentales qu'il aurait omis de communiquer à la société emprunteuse, disposait le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS ; qu'il n'est justifié par aucune pièce que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS avait identifié des risques non portés à la connaissance de la SNC Port Fréjus Investissement , risques qui auraient justifié le refus de financement du 10 mai 1991 ; que c'est à bon droit que le CREDIT FONCIER DE FRANCE soutient que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS n'avait aucun devoir de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus Investissement ; qu'aucun manquement ne pouvant être recherché de ce chef, le jugement du 27 mars 2007 sera infirmé en ce qu'il a condamné le CREDIT FONCIER DE FRANCE à relever et garantir la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la société EIA au titre du remboursement du prêt, en ce qu'il a dit que le CREDIT FONCIER DE FRANCE serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC Port Fréjus Investissement et en ce qu'il l'a condamné sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que la SNC Port Fréjus Investissement sera déboutée de sa demande de dommages intérêts » (arrêt, p. 12 à 16) ;
\nET AUX MOTIFS DEFINITIFS DE SON ARRET DU 17 FEVRIER 2011, NON CASSÉ SUR CE POINT, QUE « en revanche, ils sont recevables à se prévaloir, à l'égard de EIA, cessionnaire de le créance du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, de la nullité de leurs propres obligations de cautions pour dol imputable à ce dernier ; il est constant que Monsieur H..., ancien banquier, conseil financier, qui reconnaît lui-même, dans ses écritures, qu'il avait acquis une compétence en matière d'ingénierie financière et « une réelle expertise en matière de produits da défiscalisation » a présenté au COMPTOIR DES ENTREPRENEURS dont il avait antérieurement sollicité le concours pour des opérations à visée identique dans le cadre de locations de meublés à titre professionnel, une nouvelle opération de défiscalisation portant sur la construction et l'exploitation d'un complexe comprenant un hôtel et un centre de thalassothérapie ; le montage juridique élaboré prévoyait l'intervention d'une société en nom collectif, choisie pour sa transparence fiscale afin de permettre à des investisseurs lourdement imposés dont ils devaient devenir les associés ou à laquelle ils étaient intéressés au travers de sociétés en participation créées avec l'un des associés, de profiter des avantages fiscaux procurés par la déduction de leur revenu, des déficits d'exploitation des premières années ; l'économie du projet reposait sur un recours massif à l'endettement puisque celui-ci était financé exclusivement par un emprunt bancaire de 120.000.000 de francs dont le montant devait couvrir, outre le prix d'acquisition de l'immeuble à construire, le coût des agencements et équipements intérieurs ainsi que le paiement d'intérêts, d'honoraires et frais d'acte, le remboursement du prêt-relais finançant la dette de TVA et le règlement de la commission bancaire d'engagement ; c'est dans ces conditions, que Monsieur H... après avoir fait établir une étude de « faisabilité » par un professionnel de l'hôtellerie et un état prévisionnel des résultats d'exploitation, a réuni, autour de lui un certain nombre d'investisseurs, séduits par une opération qualifiée d'« exceptionnelle compte tenu de la qualité du site et d'un risque d'exploitation \"totalement maîtrisé\" » ; pour autant, cette opération, pour être présentée par son promoteur, de manière extrêmement flatteuse, devait être nécessairement regardée par un établissement de crédit spécialisé, tenu au surplus à une particulière vigilance compte tenu de sa situation propre gravement obérée par des encours douteux consentis à des professionnels de l'immobilier qui devaient totaliser de son propre aveu, un an après le financement considéré, 119% de ses fonds propres, comme présentant un risque excessif ; en effet, cette opération pour n'être pas intrinsèquement dépourvue de toute viabilité, présentait, toutefois, d'emblée, un aléa majeur découlant du montage financier mis en place à l'effet de la rendre particulièrement attractive ; ainsi, indépendamment des réserves que devait nécessairement susciter l'étude de faisabilité qui, établie par Monsieur II..., dont le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS ne pouvait ignorer qu'il était intéressé lui-même à l'opération en qualité d'associé de la SNC et de gestionnaire pressenti de l'établissement hôtelier, ne contenait aucune donnée comparative tirée des normes d'exploitation d'un établissement du même type, la banque dont l'un des préposés avait d'ailleurs noté le 5 avril 1991 que le « CA thalasso [était] optimiste » (annexe 2 du rapport d'expertise) était nécessairement consciente que le succès du projet dépendait essentiellement de l'aptitude des associés à répondre par leurs apports de fonds aux importants besoins de trésorerie de la SNC lesquels pouvaient se trouver alourdis en cas de surestimation des résultats d'exploitation ou de survenance d'un aléa, toujours présent, dans une opération de construction, venant différer la livraison de l'ouvrage et partant son exploitation commerciale ; il doit être relevé qu'ensuite de sa présentation à son comité de crédit, le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS a notifié à Monsieur H... le 10 mai 1991 un refus catégorique de financement puis est finalement revenu sur sa position le 23 mai 1991 ; il résulte en effet des termes mêmes du courrier adressé par Monsieur H... à la banque ensuite de la notification de la décision de refus du 10 mai 1991 que Monsieur GG..., préposé de la banque en charge du dossier, avait émis d'importantes réserves en suggérant au comité de crédit de subordonner le concours sollicité à un apport de fonds propres de 10 millions de francs et à l'exploitation du centre de thalassothérapie par une chaîne spécialisée ; il apparaît, par ailleurs, que Monsieur GG... avait également, dans une note de présentation au comité de crédit, établie conjointement avec un autre cadre de la banque JJ... , considéré que la surface financière de cinq des associés était « difficilement compatible avec l'opération » ; dans ces conditions, il ne peut être retenu, comme il est soutenu, que c'est par suite des garanties insuffisantes apportées par les cautions que le concours de la banque aurait été initialement refusé et que c'est sur la communication d'informations supplémentaires sur les associés potentiels et sur la justification d'engagements complémentaires de ces derniers, qu'elle aurait révisé sa position première ; d'ailleurs, il doit être souligné que la banque s'est refusée, malgré l'injonction qui lui avait été faite, à communiquer les renseignements utiles à permettre l'audition de Monsieur GG..., son ancien préposé en charge de la présentation du dossier au comité de crédit, une telle attitude qui n'est justifiée par aucun motif légitime, ne pouvant que procéder de la crainte de voir dévoiler par celui-ci qui s'était montré hostile d'emblée à l'octroi du concours sollicité compte tenu du montage financier proposé par Monsieur H..., des informations contredisant sa position actuelle ; enfin, les exigences relatives au niveau minimal de revenus annuels (750.000 francs ramené à 700.000 francs) des participants à l'opération et aux garanties réelles et personnelles à fournir qui ont accompagné le revirement de la banque, lequel est intervenu dans un délai d'une brièveté remarquable, et qui ne sont d'ailleurs pas significatives au regard de celles prévues dans le projet initial, témoignent précisément de la conscience aiguë de la banque de la grande fragilité économique de l'opération et de son souci majeur de se prémunir, en cas d'échec, en multipliant les garanties lesquelles représentaient plus de cinq fois le montant de la part de chaque associé dans le montant des sommes empruntées (rapport d'expertise page 79) ; la banque s'est abstenue de faire part aux cautions de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants alors qu'elle ne pouvait ignorer, au regard du montage financier mis en oeuvre, que le consentement de celles-ci était nécessairement déterminé par l'aptitude tant des autres cautions-associés que des cofidéjusseurs non-associés à faire face à leurs engagements ; elle a agréé des associés qui ne remplissaient pas la condition de seuil de revenu qu'elle avait elle-même fixée (rapport d'expertise §5.2) alors que ne pouvait être méconnu le risque qui s'est réalisé que la défaillance de certains des participants ne conduise les autres, par un effet de contamination, à cesser également leur concours ; elle a apprécié la solvabilité des participants dont elle connaissait plusieurs d'entre eux pour avoir été ses clients lors d'autres opérations de défiscalisation, sans tenir compte de l'endettement en résultant (rapport d'expertise page 81); elle savait que la fortune de plusieurs des participants était pour l'essentiel non liquide alors que d'importants apports en numéraires destinés à compenser les pertes élevées prévues les premières années conditionnaient le succès du projet ; ce faisant, elle a dissimulé délibérément le risque élevé de l'opération garantie alors que le niveau d'endettement postulé par le recours exclusif à l'emprunt, de même que le nombre, la diversité d'origine et de situation des participants accroissaient encore sa fragilité économique; en retenant des informations essentielles qui ne pouvaient être connues des cautions, alors que celles-ci étaient de nature à leur permettre d'apprécier un aléa qui excédant par son niveau, celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s'engager, la banque qui les a conduits par-là à s'obliger en se méprenant sur un élément déterminant de leur consentement, a commis un dol par réticence qui justifie l'annulation des cautionnements ; il ne peut, en effet, être considéré que les cautions concernées par la présente instance étant également associés, celles-ci auraient été informées lors de l'assemblée générale constitutive de la SNC PFI le 5 juin 1991, des risques élevés encourus alors qu'il résulte du procès-verbal de cette assemblée que les associés n'ont reçu à cette occasion qu'un avertissement général sur « les aléas de la conjoncture et de l'exploitation » susceptibles de « réduire ou augmenter » les déficits d'exploitation, générateurs de besoins en trésorerie « pouvant aller jusqu'à un montant de vingt millions l'an », cette somme ne tenant pas compte, au demeurant, des amortissements devant réduire l'effort financier de chaque associé et qu'aucune référence n'a été faite aux aléas particuliers que la banque avait identifiés avant d'octroyer son concours et qui rendaient incertain le succès de l'opération » (arrêt du 17 février 2011, pp. 11 à 13) ;
\n1/ ALORS QUE les époux M... faisaient valoir que le caractère non averti de l'emprunteur, personne morale, ne pouvait être apprécié en la personne de Monsieur H..., gérant de la société Port Fréjus investissement, , notamment car celui-ci était un apporteur d'affaires du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS rémunéré par cet établissement et avait un intérêt personnel à l'octroi du prêt, de sorte qu'il se trouvait en situation de conflit d'intérêt, ce que savait le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS (conclusions, p. 14) ; que la cour d'appel constate que Monsieur H... était conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, rémunéré à ce titre, qu'il était le concepteur et l'initiateur du projet et qu'il avait « pris l'attache du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS début 1991 en vue du financement du projet » (arrêt, p. 13) ; qu'en affirmant néanmoins que rien ne permettait de retenir une situation de conflit entre les intérêts de la société et des autres associés, d'une part, les siens propres et ceux de la banque dont il était l'apporteur d'affaires, d'autre part, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du code civil et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
\n2/ ALORS QUE, lorsque, par suite de circonstances exceptionnelles, la banque est informée que la conclusion du prêt par le représentant légal de la personne morale emprunteuse le place dans une situation de conflit d'intérêts non révélée aux associés de la personne morale, le caractère averti de l'emprunteur personne morale doit nécessairement s'apprécier en la personne de ses associés et non de ce représentant légal ; que la cour d'appel constate que Monsieur H... était un apporteur d'affaires rémunéré de la banque et que grâce au prêt qu'il avait conclu avec la banque pour le compte de la SNC Port Fréjus , il s'était substitué celle-ci dans les liens de la promesse de vente en l'état futur d'achèvement de l'ensemble immobilier de Port Fréjus qui l'engageait personnellement, évitant ainsi le risque de payer le dédit de deux millions de francs qui y était stipulé (arrêt attaqué, p. 13 et arrêt du 17 février 2011, p. 6), ce dont il résulte que la banque savait que la conclusion du prêt par Monsieur H... pour le compte de la SNC Port Fréjus le plaçait dans une situation de conflit d'intérêts non révélée aux autres associés de la société emprunteuse ; qu'en déboutant la SNC Port Fréjus de ses demandes, aux motifs erronés qu'aucune des pièces versées aux débats ne permettait de retenir l'existence d'un manque de loyauté de Monsieur H... ou d'une situation de conflit d'intérêts l'ayant conduit à trahir les intérêts de la société et des autres associés au profit des siens propres et de ceux de la banque, et que l'intérêt personnel qui avait animé celui-ci en qualité d'associé le plus engagé n'était pas différent de l'intérêt personnel qui avait animé les autres associés soucieux de diminuer la charge de leurs impôts, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et elle a violé l'article 1147 du code civil et l'article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
\n3/ ALORS QUE le caractère non averti de l'emprunteur, société en nom collectif, doit s'apprécier dans la personne des associés, lesquels sont tenus solidairement au passif et sont de véritables co-emprunteurs ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, l'article L. 221-1 du code de commerce et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
\n4/ ALORS QUE, dans leurs conclusions (p. 14), les époux M... faisaient valoir que la société Port Fréjus investissement, était en cours de formation, lorsqu'elle a souscrit l'emprunt ; qu'ils indiquaient que, lors de son assemblée générale constitutive, le 5 juin 1991, soit quelques jours avant la signature de l'acte de prêt du 28 juin 1991, la société avait reçu un avertissement d'ordre général sur les aléas de la conjoncture et de l'exploitation, et qu'elle n'était composée, pour l'essentiel, que d'investisseurs non avertis ; qu'ils en déduisaient que, pour une société en nom collectif en cours de formation, et non immatriculée au registre du commerce, ce qui devait permettre de déterminer s'il s'agissait d'un professionnel averti, ce n'était pas la personnalité de son gérant, mais bien la situation personnelle de l'ensemble des associés ; qu'en se bornant à affirmer que, lorsque le prêt est contracté par une société, le caractère averti de la personne morale doit être apprécié à travers la personne de son dirigeant, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance que la société ait été une société en nom collectif, en cours de formation, n'était pas de nature à justifier l'appréciation du caractère averti de la société emprunteuse au regard de ses associés, et non de son gérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, l'article L. 221-1 du code de commerce et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
\n5/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la cour d'appel a constaté que le projet initié par Monsieur H... consistait à acquérir en l'état futur d'achèvement un complexe hôtelier avec un centre de thalassothérapie (arrêt, p. 6) ; que le caractère averti de l'emprunteur supposait donc que celui-ci ait des compétences dans le domaine de l'hôtellerie, les besoins en trésorerie de la SNC et, par suite, sa capacité de remboursement de l'emprunt, dépendant des résultats d'exploitation du complexe hôtelier ; qu'en décidant que le caractère averti de l'emprunteur, apprécié en la personne de son gérant, Monsieur H..., était avéré dès lors que ce dernier avait des compétences financières et qu'il importait peu qu'il ait des compétences dans le domaine de l'hôtellerie, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
\n6/ ALORS QUE la motivation par voie d'affirmation équivaut à une absence de motivation ; qu'en affirmant, par des motifs généraux, qu'en raison de leur expérience, de leur qualification ou de leur situation de fortune, les associés de la SNC Port Fréjus avaient une connaissance précise des risques qu'ils prenaient et des profits qu'ils étaient susceptibles de retirer, sans viser ni analyser, même sommairement, les éléments de preuve sur lesquels elle a fondé cette affirmation, qui était contestée par les exposants qui faisaient valoir que les associés de la SNC Port Fréjus n'étaient pas des professionnels avertis (conclusions p. 14), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
\n7/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la banque est tenue d'un devoir de mise en garde, même vis-à-vis de l'emprunteur averti, si elle dispose d'informations sur les capacités de remboursement de l'emprunteur ou sur les risques de l'opération financée que l'emprunteur ignore légitimement par suite de circonstances exceptionnelles ; que la note au Comité de crédit établie par Messieurs GG... et HH..., annexe 6 au rapport d'expertise régulièrement versé aux débats, mentionne expressément que des associés présentent « une situation de revenus de patrimoine difficilement compatible avec l'opération » ; qu'en énonçant qu'il n'est justifié par aucune pièce que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS avait identifié des risques non portés à la connaissance de la société emprunteuse, la cour d'appel a dénaturé la note susvisée, en violation de l'article 1134 du code civil ;
\n8/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la cour d'appel a constaté que Monsieur H... était conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, rémunéré à ce titre, qu'il était le concepteur et l'initiateur du projet et qu'il avait « pris l'attache du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS début 1991 en vue du financement du projet » (arrêt, p. 13) ; qu'il en résultait l'existence d'une situation de conflit d'intérêt entre Monsieur H... et la société emprunteuse, dont le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS, qui ne l'avait pas révélée, avait nécessairement connaissance ; qu'en affirmant néanmoins qu'il n'était pas établi que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS avait omis de communiquer des informations fondamentales, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
\n9/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les époux M... faisaient valoir que, dans son arrêt du 17 février 2011, par des dispositions devenues irrévocables, la cour d'appel avait annulé les engagements de caution des associés au motif qu'« en retenant des informations essentielles qui ne pouvaient être connues des cautions, alors que celles-ci étaient de nature à leur permettre d'apprécier un aléa qui excédant par son niveau, celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s'engager, la Banque qui les a conduits par-là à s'obliger en se méprenant sur un élément déterminant de leur consentement, a commis un dol par réticence qui justifie l'annulation des cautionnements » (conclusions, pp. 9 à 12) ; qu'il s'en déduisait que le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS avait nécessairement dissimulé des éléments qui, s'ils avaient été connus, auraient conduit à ne pas souscrire le contrat de prêt ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si, compte tenu de la décision irrévocable du 17 février 2011 relative au dol commis par la banque envers les cautions associés, à l'exception de Monsieur H..., l'établissement de crédit, conscient de sa réticence dolosive vis-à-vis des cautions associées, n'avait pas dissimulé les mêmes informations à la société emprunteuse et à ses associés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil et de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
\n10/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la banque est tenue d'un devoir de mise en garde, même vis-à-vis de l'emprunteur averti, si elle dispose d'informations sur les capacités de remboursement de l'emprunteur ou sur les risques de l'opération financée que l'emprunteur ignore légitimement par suite de circonstances exceptionnelles ; que la cour d'appel a retenu, par motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011 (p. 14), non cassé sur ce point, qu'il ne pouvait être considéré que les cautions, également associées de la SNC Port Fréjus , auraient été informées, lors de l'assemblée générale constitutive de la société le 5 24 juin 1991, des risques élevés encourus alors qu'il résultait du procès-verbal de cette assemblée que les associés n'avaient reçu à cette occasion qu'un avertissement général sur « les aléas de la conjoncture et de l'exploitation » susceptibles de « réduire ou augmenter » les déficits d'exploitation générateurs de besoins en trésorerie « pouvant aller jusqu'à un montant de vingt millions l'an », cette somme ne tenant pas compte, au demeurant, des amortissements devant réduire l'effort financier de chaque associé, et qu'aucune référence n'avait été faite aux aléas particuliers que la banque avait identifiés avant d'octroyer son concours et qui rendaient incertain le succès de l'opération ; qu'en affirmant que ces mêmes associés avaient dès la constitution de la société, le 5 juin 1991, une connaissance précise des risques qu'ils prenaient et des profits qu'ils étaient susceptibles de retirer, aux motifs généraux et inopérants que cette connaissance résultait de leur expérience, de leur qualification ou de leur situation de fortune (arrêt pp. 13 et 14), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
\n11/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la cour d'appel a constaté, par les motifs définitifs de son arrêt du 17 février 2011 (p. 14), non cassé sur ce point, que, tout d'abord, la banque avait agréé des associés qui ne remplissaient pas la condition de seuil de revenu qu'elle avait elle-même fixée alors même que ne pouvait être méconnu le risque, qui s'était réalisé, que la défaillance de certains des participants ne conduise les autres, par un effet de contamination, à cesser également leur concours, ensuite, qu'il apparaissait que Monsieur GG..., préposé de la banque en charge du dossier, avait, dans une note de présentation au comité de crédit, établie conjointement avec un autre cadre de la banque, JJ... , considéré que la surface financière de cinq des associés était « difficilement compatible avec l'opération » et, enfin, que la banque s'était abstenue de faire part aux cautions, également associées de la SNC Port Fréjus , de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants ; qu'en affirmant néanmoins, par des motifs inexacts et inopérants, qu'il n'était pas établi que le projet aurait été irréaliste faute de solvabilité de certains associés qui se seraient trouvés dans l'incapacité d'assurer les besoins de trésorerie de l'opération ou que les associés qui avaient refusé d'honorer les appels de fonds figuraient parmi les plus fortunés (arrêt p. 14), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et elle a violé l'article 1147 du code civil.
\nMoyen produit, au pourvoi incident n° N 15-29.442, par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. V... et Mmes O... et T...
\nIL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné le Crédit Foncier de France à relever et garantir la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la société EIA au titre du remboursement du prêt ainsi qu'en ce qu'il a dit que le Crédit Foncier de France serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC Port Fréjus Investissement , ET D'AVOIR débouté la SNC Port Fréjus Investissement de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre du Crédit Foncier de France venant aux droits du Comptoir des entrepreneurs, AUX MOTIFS QUE la cour ne peut trancher les deux questions qui lui sont soumises, sans avoir au préalable analysé les différentes étapes et les modalités du montage de l'opération et sans s'être prononcée sur le rôle de Marc H..., dont la SNC Port Fréjus Investissement soutient par la voix de son mandataire ad hoc, lui-même appuyé par les conclusions des associés, qu'il était le seul à avoir une parfaite connaissance de l'ensemble des éléments du dossier et qu'il a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de la société et des autres associés ; que Béatrice A... épouse B... et Loïc A... et Jean-Marin C... invoquent même dans leurs conclusions une collusion frauduleuse entre Marc H... et le Comptoir des entrepreneurs, en concluant que cette collusion neutralise la représentation de la société par celui-ci ; qu'ils soutiennent que Marc H... était le seul interlocuteur de la banque, laquelle disposait d'informations particulières sur lui-même et les associés, non communiquées à la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés ; qu'ils invoquent un conflit d'intérêt non révélé entre la banque et Marc H... et la dissimulation de risques anormaux et exorbitants ; qu'il n'est pas contesté que Marc H..., ancien banquier, conseil en gestion de patrimoine et apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs, rémunéré à ce titre, est le concepteur et l'initiateur du projet ; que titulaire depuis le 14 novembre 1990 au travers de la SARL Investimmo d'une promesse de vente de la SNC Phare de Fréjus, il a pris l'attache du Comptoir des entrepreneurs début 1991 en vue du financement du projet ; que dès l'origine, le choix a été fait de faire reposer le projet sur une SNC fiscalement transparente dont les associés – ou des tiers par le biais des conventions de croupier – pourraient déduire de leurs revenus le déficit fiscal généré par l'exploitation et le remboursement de l'emprunt ; que bien qu'il n'y ait aucune trace écrite des premiers contacts entre Marc H... et les futurs associés ou croupiers, les démarches dans la recherche des investisseurs étaient déjà bien engagées au mois de mars 1991, ainsi qu'il résulte de la note interne du 12 mars 1991 dans laquelle le Comptoir des entrepreneurs écrit : « L'emprunteur : il s'agit d'une SNC dont les associés seront des personnes physiques fortement fiscalisées.
\nNous connaissons déjà certains de ces associés que nous avons financés à travers de sociétés de loueurs en meublés. Les autres associés seront des notaires de la région, des commerçants, des pharmaciens (...) » ; que le 10 mai 1991, le Comptoir des entrepreneurs a sous la signature de F. GG..., fait part à Marc H... de son refus d'intervenir dans le financement du projet ; que pour autant, l'accord de principe que la même personne a donné le 23 mai 1991 ne saurait être considéré comme une volte-face incompréhensible et intervenue hors de tout élément objectif, comme le soutiennent le mandataire ad hoc et les associés, alors que la banque indique clairement que son accord définitif reste soumis à l'agrément du comité des engagements après réception de pièces complémentaires ; qu'il ressort du rapport de l'expert nommé par le tribunal de commerce de Cannes qu'à compter du 24 mai 1991, Marc H... a transmis au Comptoir des entrepreneurs les documents demandés par la banque dont les éléments relatifs aux patrimoines de certains associés et la liste définitive des associés ; que celle-ci a été communiquée le 4 juin 1991 ; que préalablement à la constitution de la SNC, les futurs associés avaient, à des dates diverses, tous conclu avec Marc H... des protocoles d'accord reprenant l'économie du projet (« M.
\nMarc H... se propose de monter une opération d'investissement suivant l'articulation suivante : acquisition par une société en nom collectif »), son financement et concrétisant l'engagement de chaque associé à répondre à toute demande de la gérance afin de faire face au besoin de trésorerie de l'investissement ; que le 5 juin 1991, les 21 associés de la SNC Port Fréjus Investissement ont établi les statuts de la société ; que le document mentionne notamment l'objet de la société (article 2), les apports en numéraire de chacun et sa part dans le capital social, la nomination de Marc H... en qualité de gérant (article 15), les pouvoirs que les associés donnent au gérant d'accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société (article 17), l'acceptation des associés des actes accomplis pour le compte de la société en formation (article 26) ; qu'enfin il est stipulé à l'article 26 : « Mandat exprès : Tous pouvoirs sont donnés à M.
\nMarc H..., gérant, afin de mener à bien l'entier programme connu de tous les associés et notamment la construction, l'aménagement, la mise en activités ou l'acquisition des programmes et éléments immobiliers suivants situés à Port Fréjus ( ) » suivent les précisions relatives au montant du prêt, sa durée, le taux nominal maximum et la répartition des fonds ; que les statuts de la SNC Port Fréjus Investissement comportent les paraphes et signatures des 21 associés, outre ceux de Xavier U... rédacteur de l'acte (lequel a par ailleurs conclu des conventions de croupier avec Anne-Marie U... et Marc H...) ; que le même jour, les associés de la SNC Port Fréjus Investissement se sont réunis en assemblée générale ordinaire sur convocation de la gérance et ont adopté à l'unanimité neuf résolutions parmi lesquelles :
\nIl était en ce sens un dirigeant averti ; qu'il importe peu à cet égard qu'il ait été un apporteur d'affaires du Comptoir des entrepreneurs ou qu'il n'ait pas exercé ses compétences dans le domaine de l'hôtellerie ; qu'au travers de son dirigeant, la SNC Port Fréjus Investissement , même nouvellement créée, était un emprunteur averti à l'égard duquel le Comptoir des entrepreneurs n'était tenu à aucune obligation de mise en garde ; que c'est en vain que Me D... et les associés de la SNC Port Fréjus Investissement soutiennent que dans une SNC, la qualité d'emprunteur averti ne peut s'apprécier que dans la personne des associés ; qu'outre que cette appréciation est incompatible avec la notion de personnalité morale, la mettre en pratique reviendrait à considérer que le Comptoir des entrepreneurs qui n'avait qu'un seul cocontractant, avait 21 interlocuteurs ; qu'il est de jurisprudence qu'un emprunteur averti peut rechercher la responsabilité d'un établissement pour le concours qu'il lui accorde, s'il démontre que celui-ci disposait d'éléments sur sa situation financière ou sur les perspectives et risques de l'opération que l'emprunteur ignorait ; que c'est à la SNC Port Fréjus Investissement qui invoque longuement dans ses écritures l'asymétrie des informations, d'en rapporter la preuve ; qu'elle s'abstient – et avec elle les associés – de préciser de quelles informations fondamentales qu'il aurait omis de communiquer à la société emprunteuse, disposait le Comptoir des entrepreneurs ; qu'il n'est justifié par aucune pièce que le Comptoir des entrepreneurs avait identifié des risques non portés à la connaissance de la SNC Port Fréjus Investissement , risques qui auraient justifié le refus de financement du 10 mai 1991 ; que c'est à bon droit que le Crédit Foncier de France soutient que le Comptoir des entrepreneurs n'avait aucun devoir de mise en garde à l'égard de la SNC Port Fréjus Investissement ; qu'aucun manquement ne pouvant être recherché de ce chef, le jugement du 27 mars 2007 sera infirmé en ce qu'il a condamné le Crédit Foncier de France à relever et garantir la SNC Port Fréjus Investissement et ses associés de toutes les condamnations prononcées au profit de la société EIA au titre du remboursement du prêt, en ce qu'il a dit que le Crédit Foncier de France serait le débiteur final des condamnations prononcées contre la SNC Port Fréjus Investissement et en ce qu'il l'a condamné sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que la SNC Port Fréjus Investissement sera déboutée de sa demande de dommages intérêts (arrêt, p. 12 à 15) ;