AUX MOTIFS QUE l'article L. 3322-1 du code du travail dispose : « la participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise. Elle prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve spéciale de participation. Elle est obligatoire dans les entreprises mentionnées au présent chapitre. Elle concourt à la mise en oeuvre de la gestion participative dans l'entreprise » ; que l'article L. 3312-1 du même code dispose que « l'intéressement a pour objet d'associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l'entreprise. Il présente un caractère aléatoire et résulte d'une formule de calcul liée à ces résultats ou performances.
\nIl est facultatif. » ; que l'article L. 3312-2 dispose : « toute entreprise qui satisfait aux obligations incombant à l'employeur en matière de représentation du personnel peut instituer, par voie d'accord, un intéressement collectif des salariés. Le salarié d'un groupement d'employeurs peut bénéficier du dispositif d'intéressement mis en place dans chacune des entreprises adhérentes du groupement auprès de laquelle il est mis à disposition dans des conditions fixées par décret » ; qu'en application des dispositions de l'article L 3342-1, « tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation ou des plans d'épargne salariale bénéficient de leurs dispositions.
\nToutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe d'entreprises défini aux articles L. 3344-1 et L. 3344-2 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois (...) » ; que l'article L. 444-4 en vigueur avant le 1er mai 2008 prévoyait des dispositions similaires : « tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation prévus aux chapitres Ier et II du présent titre ou des plans d'épargne prévus au chapitre III du même titre doivent pouvoir bénéficier de leurs dispositions. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe défini à l'article L. 444-3 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois (...) ; que la société BNP PARIBAS fait essentiellement valoir que le non-versement de la participation et de l'intéressement pendant la période d'affectation à l'étranger de M.
\nA... résulte des dispositions des accords conclus au sein du groupe BNP PARIBAS portant sur la participation et l'intéressement, qui excluent de leur champ d'application les salariés affectés et rémunérés à l'étranger ; qu'elle souligne en outre le caractère facultatif du dispositif de l'intéressement, mis en place par un accord collectif d'entreprise qui est opposable aux salariés et s'impose au juge ; que s'agissant du dispositif de participation, il ressort des accords conclus au sein du groupe BNP PARIBAS les 29 juin 2005, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 (pièces n° 10, 12 et 14 de l'appelante) que n'en bénéficient pas les salariés détachés par une entité signataire auprès d'une entité non signataire lorsque leur contrat de travail avec l'entité signataire est suspendu et qu'ils sont rémunérés par l'entité non signataire, le terme « entité » devant « être entendu au sens large et comprendre, sauf mentions contraires, toutes entités juridiques (sociétés de droit français, GIE, succursales, associations ou autres organismes) » ; que toutefois, il résulte des dispositions légales susvisées, qui sont d'ordre public absolu, que sous réserve d'une durée minimale d'ancienneté dans l'entreprise, la seule condition pour bénéficier du dispositif de participation est d'appartenir à l'effectif de l'entreprise, de sorte que le salarié détaché à l'étranger ne peut en être exclu et que doit être réputée non écrite la clause d'un accord collectif de participation qui, comme en l'espèce, en subordonne le bénéfice à une condition de territorialité, c'est-à-dire que le salarié exécute son travail en France ou qu'il soit rémunéré en France ; qu'au cas présent, il est justifié et non contesté que M.
\nSimon A... a toujours appartenu à l'effectif de la société BNP PARIBAS durant son détachement dans les succursales de cette dernière, à Londres puis à New-York, ainsi qu'il ressort de ses différents avenants d'affectation à l'étranger, le premier en date du 23 avril 2008 et le second en date du 06 juillet 2009 stipulant que \"les termes et conditions de [son] contrat avec BNP Paribas S.A. continueront à s'appliquer pendant la durée de [son] détachement\" sous réserve de la politique d'\"expatriation\" en vigueur au sein du groupe BNP PARIBAS et des conditions particulières desdits avenants ; qu'il importe peu dans ces conditions que M. Simon A... ait exécuté son contrat de travail à l'étranger dans une succursale qui le rémunérait directement et que sa rémunération n'ait le cas échéant pas été prise en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation - étant observé à cet égard que selon le document relatif au périmètre de consolidation du groupe BNP PARIBAS constituant la pièce n° 17 de l'intimé les résultats des succursales de la société BNP PARIBAS à Londres et à New-York sont entièrement intégrés au périmètre des comptes consolidés de l'entreprise - ou encore que cette rémunération n'ait pas été intégralement assujettie aux contributions et cotisations du régime de sécurité sociale français ; que s'agissant du dispositif d'intéressement, il ressort des accords conclus au sein du groupe BNP les 29 juin 2006, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 (pièces n° 1l, 13 et 15 de l'appelante) qu'ils prévoient exactement la même exclusion au détriment des salariés détachés auprès d'une entité non signataire et non rémunérés par une entité signataire ; que s'il est exact que l'instauration par accord collectif d'un dispositif d'intéressement est facultative, il n'en reste pas moins que celui-ci lorsqu'il est instauré doit impérativement revêtir un caractère collectif ; que s'il n'est pas interdit d'en exclure certains groupes de salariés, une telle exclusion ne peut reposer que sur des critères objectifs et pertinents, de façon à ce que le principe d'égalité de traitement des salariés soit respecté au plan collectif ; qu'au cas présent, la seule circonstance que le salarié détaché dans une succursale de son employeur basée à l'étranger soit rémunéré par celle-ci et non par celui-là ne constitue pas un critère pertinent de différenciation de nature à justifier son exclusion du dispositif d'intéressement ; que dès lors, la disposition litigieuse des accords dont se prévaut la société BNP PARIBAS contrevient au caractère collectif du dispositif d'intéressement qu'ils instaurent et ne peut qu'être réputée non écrite ; qu'il s'ensuit que durant sa période de détachement du 1er juillet 2008 au 31 mars 2012, M.
\nSimon A... était éligible aux dispositifs de participation et d'intéressement en vigueur au sein de la société BNP PARIBAS ainsi que les premiers juges l'ont pertinemment retenu ;
\nET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE s'agissant de la participation, s'il est constant que des aménagements au régime légal peuvent être apportés par voie d'accord collectif, il n'est nullement permis de déroger aux principes légaux de la participation, notamment à son caractère collectif et aléatoire ; qu'ainsi, le seul fait d'être titulaire d'un contrat de travail et de remplir les conditions d'ancienneté suffit pour bénéficier de la participation mise en place dans l'entreprise, sans qu'il soit possible d'en exclure les salariés travaillant à l'étranger ; que de même, s'agissant de l'intéressement, l'employeur qui fait le choix de mettre en place, au sein de son entreprise, l'intéressement au profit de ses employés ne peut écarter de son bénéfice un salarié pour un autre motif que celui de l'ancienneté ; qu'en l'espèce, la société BNP PARIBAS a mis en place une participation des salariés aux résultats d'exploitation de l'entreprise, plusieurs accords collectifs ayant été régularisés les 30 juin 2000, 29 juin 2005, 20 juin 2009 et 30 juin 2010 ; que de même, elle a mis en place l'intéressement des salariés aux résultats, des accords collectifs ayant été régularisés les 30 juin 2003, 20 juin 2006, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 ; que ces accords, qu'il s'agisse de la participation ou de l'intéressement, stipulent qu'ils ne s'appliquent \"pas à compter de la date de leur détachement, aux salariés de l'une des entités signataires ou adhérentes au présent accord détachés auprès d'une entité non partie à l'accord dès lors que leur contrat de travail avec l'une de ces entités signataires ou adhérentes est suspendu et qu'ils sont rémunérés par une autre entité non partie au présent accord\" ; qu'autrement dit, aux termes de ces accords, le bénéfice de la participation et de l'intéressement est réservé aux salariés rémunérés en France ; que cependant, en application des dispositions légales précitées, BNP PARIBAS ne pouvait, même après négociations collectives avec les organisations syndicales, décider d'exclure du bénéfice de ces accords les salariés en détachement ; que Monsieur A... bénéficiant d'un contrat de travail au sein de BNP PARIBAS qui n'a été ni rompu ni suspendu, faisant partie de son effectif et travaillant sous le régime du détachement dans une succursale londonienne puis newyorkaise de la banque pendant toute la période considérée, ne pouvait être exclu du bénéfice de ces dispositions sous couvert d'une condition de territorialité non prévue par les textes ; qu'il est indifférent que son salaire n'ait pas été éventuellement pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation ;
\nALORS QU'un accord d'intéressement peut prévoir que le salarié d'une entreprise française, dont le travail s'exécute à l'étranger et dont la rémunération est versée directement par l'entité d'accueil située à l'étranger, ne bénéficie pas du régime d'intéressement ; qu'en retenant que la clause excluant du bénéfice des accords d'intéressement les salariés détachés dans une entité située à l'étranger et rémunérés directement par cette entité d'accueil était illicite, la cour d'appel a violé les articles L. 3312-1, L. 3312-2 et L. 3342-1 du code du travail.
\nTROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription en déclarant recevable l'action intentée par M. A... et condamné la société BNP Paribas à verser à ce dernier diverses sommes à titre de participation et d'intéressement pour les exercices 2008 à 2012 avec intérêts au taux légal à compter du 2 mai 2014, capitalisés dans les conditions légales ;
\nAUX MOTIFS QU'en application des dispositions de l'article 2224 du code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'avant le 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi précitée, l'ancien article 2277 du code civil issu de la loi n° 71-586 du 16 juillet 1971 prévoyait également que se prescrivaient par cinq ans « les actions en paiement des salaires (...) et généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts » ; que sous l'empire de la nouvelle loi comme de l'ancienne, la prescription de cinq ans ne s'applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du bénéficiaire ; que la société BNP PARIBAS soutient que M.
\nSimon A... a été avisé de son inéligibilité aux dispositifs de participation et d'intéressement à travers les lettres-avenant qu'il a signées et la détermination des éléments composant son salaire d'expatriation détaillés dans les tableaux \"U\", ainsi qu'au travers d'une information collective provenant de l'application des accords collectifs en vigueur ; qu'en ce qui concerne l'information individuelle, la lettre d'embauche du 26 décembre 2006 tenant lieu de contrat de travail à effet au 08 janvier 2007 stipule que M. Simon A... bénéficiera de la participation et de l'intéressement conformément aux accords applicables aux collaborateurs de la société, tandis que les avenants d'affectation à Londres et à New-York précités précisent uniquement : \"Durant votre détachement, ce salaire d'expatriation se substituera aux rémunérations fixes de toutes natures qui vous étaient versées par votre entité d'origine.
\nIl a été déterminé en tenant compte de votre situation d'expatrié, et notamment des dispositions relatives à la répartition de la réserve de participation et de l'intéressement » ; qu'une telle formulation peu explicite, qui laisse au contraire à penser que l'intéressé n'est pas exclu des dispositifs de participation et d'intéressement, ne suffit pas à démonter que M. Simon A... aurait été expressément et clairement informé de son exclusion des dispositifs de participation et d'intéressement en vigueur au sein de l'entreprise pendant la durée de son détachement à l'étranger ; que par ailleurs, il n'est nullement établi que les deux tableaux « U » datés des 22 avril 2008 et 12 mai 2009 mais non signés par les parties (pièces n° 4 et 6 de l'appelante), aient été portés à la connaissance de M.
\nSimon A..., l'attestation de M. Jérémie C..., datée du 18 mai 2016 et présentée pour la première fois en cause d'appel (pièce n° 31 de l'appelante), étant à cet égard insuffisante dans la mesure où ce témoin est un cadre de direction de la société BNP PARIBAS exerçant ses responsabilités au niveau du groupe, de surcroît depuis seulement septembre 2009, et où il procède par affirmations générales sans avoir personnellement constaté les modalités selon lesquelles ont été expliqués et proposés à M. Simon A... ses salaires d' \"expatriation\" successifs ; qu'il en est de même du document unilatéral intitulé « PROMPTEUR — ELEMENTS PRIS EN COMPTE DANS LA DETERMINATION DU PACKAGE D'EXPATRIATION « U » », non daté et présenté aussi pour la première fois en cause d'appel (pièce n° 32 de l'appelante) ; qu'en ce qui concerne l'information collective, la société BNP PARIBAS fait essentiellement valoir que les salariés y avaient accès par l'intranet de l'entreprise ou par internet (notamment ses pièces n° 34 à 36) ; que dès lors que les salariés affectés et rémunérés à l'étranger étaient exclus des dispositifs de participation et d'intéressement, il n'est pas établi que M.
\nSimon A... ait eu la possibilité à Londres puis à New-York de se procurer les accords de participation et d'intéressement, étant en outre fait observer qu'il ne pouvait techniquement avoir accès à l'intranet \"RH\" français ; qu'en tout état de cause, l'information collective par un moyen de communication interne ou par internet ne dispense en aucun cas l'employeur de son obligation de fournir au salarié l'information individuelle qu'il lui doit en vertu des dispositions de l'article D. 3323-16 relatif à la participation et des articles D. 3313-8 et D. 3313-9 relatifs à l'intéressement ; qu'il ne ressort d'aucun élément au dossier que cette information individuelle ait été transmise ou remise à M.
\nSimon A..., ce qui est logique dès lors que son employeur estimait qu'il était exclu des dispositifs de participation et d'intéressement en raison de sa qualité de salarié affecté et rémunéré à l'étranger ; qu'à cet égard, c'est vainement que la société BNP PARIBAS se prévaut d'un tableau récapitulatif des opérations effectuées en matière d'épargne salariale (ses pièces n° 22 et 39) pour en déduire que M. Simon A... était parfaitement au courant de l'état et de l'évolution de ses droits durant toute la période contractuelle, alors que ce tableau, non daté ni signé, peu exploitable, se rapporte à l'exercice antérieur au premier détachement de l'intéressé et ne fait état que d'une seule opération en août 2007 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces développements que M.
\nSimon A... n'a jamais connu les éléments dont dépendait sa créance périodique de participation et d'intéressement et que la prescription quinquennale, renouvelée à chaque exercice en fonction des résultats annuels de l'entreprise, n'est par conséquent pas applicable, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, sans toutefois écarter cette fin de non-recevoir dans le dispositif de leur jugement ; qu'en conséquence, la cour confirmera la décision implicite des premiers juges mais rejettera expressément la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action ;
\nET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article 2224 du code civil dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il sera rappelé qu'aux termes de l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 n° 2008-561, les dispositions de ladite loi qui réduisent la prescription, comme c'est le cas en matière de créance mobilière puisque la prescription trentenaire a été remplacée par la prescription quinquennale, s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'il convient dès lors de déterminer à quelle date Monsieur A... disposait des éléments nécessaires pour introduire sa demande, constituant, conformément aux dispositions de l'article 2224 du code civil, le point de départ de la prescription ; qu'en l'espèce, Monsieur A... a régularisé le 23 avril 2008, une lettre avenant organisant les modalités de son détachement à Londres au sein de BNP PARIBAS LONDON BRANCH ; qu'aux termes de cette lettre, il est indiqué : « Durant votre détachement, ce salaire d'expropriation se substituera aux rémunérations fixes de toutes natures qui vous étaient versées par votre entité d'origine.
\nIl a été déterminé en tenant compte de votre situation d'expatrié, et notamment des dispositions relatives à la répartition de la Réserve de Participation et de l'Intéressement » ; que la lettre avenant du 6 juillet 2009 organisant les modalités de son détachement à New York au sein de BNP PARIBAS Succursale de New York reconduit les dispositions précitées en ces termes : « Durant votre détachement, ce salaire d'expatriation se substituera aux rémunérations fixes de toutes natures qui vous étaient versées par votre entité d'origine. Il a été déterminé en tenant compte de votre situation d'expatrié et notamment des dispositions relatives à la répartition de la réserve de participation et de l'intéressement » ; qu'il ne peut se déduire de ces deux lettres avenants que Monsieur A... a été informé pleinement de son exclusion de tout droit à l'intéressement et à la participation ; que l'établissement employeur, à travers une formulation non dénuée d'équivoque, laisse plutôt entendre que ces droits seraient en réalité indirectement intégrés à la rémunération globale, sous la forme d'une compensation forfaitaire ; que dès lors, BNP PARIBAS ne peut soutenir que Monsieur A... était, dès la signature de son premier avenant, pleinement informé de son exclusion de ces droits et en mesure d'introduire une instance ; que le délai de prescription ne saurait commencer à courir à compter de cette date ; que BNP PARIBAS n'est pas davantage fondée à invoquer les « tableaux de détermination du salaire d'expatriation » de 2008 et 2009 (tableau U), qui ne comportent ni en-tête, ni date précise, ni signature et se trouvent ainsi dépourvus de valeur probante ; que de fait, si le droit de Monsieur A... à l'intéressement et à la participation est né exercice après exercice en fonction des résultats de la banque, il devait, pour contester valablement la nature et/ou le quantum des sommes versées, disposer des éléments comptables, et notamment des bilans sociaux et résultats annuels consolidés, lui permettant d'opérer un contrôle sur la régularité de sa rémunération et de chiffrer sa demande ; qu'en effet, en droit, la prescription ne court pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui, comme en l'espèce pour la participation ou l'intéressement, ne sont pas connus du créancier et doivent résulter de déclarations que le débiteur est tenu de faire ; que l'établissement bancaire reconnaît ne pas avoir transmis au salarié, à échéances régulières, les résultats d'exploitation et les montants affectés aux différentes réserves ; que BNP PARIBAS ne peut invoquer la disponibilité de ces informations sur internet comme étant diffusées au grand public ou par le biais de l'intranet dès lors qu'elle est débitrice d'une obligation d'information à l'égard du salarié qui y a droit, étant tenue de le mettre en possession de ces éléments ; que la prescription n'avait donc pas commencé à courir avant le 2 mai 2014, date de l'assignation, étant observé qu'avant le 19 juin 2008, date de l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, l'action en paiement de Monsieur A... n'était pas prescrite car soumise à la prescription trentenaire de l'ancien article 2262 du code civil ; que la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil n'était donc pas acquise au jour de l'acte introductif d'instance ;
\n1/ ALORS QUE le point de départ de la prescription se situe au jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action ; qu'en l'espèce la cour d'appel a retenu que le salarié avait connaissance des dispositifs de participation et d'intéressement mis en place au profit des salariés de BNP Paribas et pensait en bénéficier, ce dont il résultait qu'il disposait, dès la première année de son détachement, des éléments de connaissance nécessaires à l'exercice de son action ; qu'en retenant néanmoins que le délai de prescription n'avait pas commencé à courir, la cour d'appel a violé les articles 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et l'article 2262 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ;
\n2/ ALORS, à tout le moins, QUE la preuve d'un fait juridique pouvant être rapportée par tous moyens, notamment par voie de présomptions graves, précises et concordantes, il appartient au juge, devant lequel l'employeur invoque plusieurs éléments pour établir la connaissance qu'avait le salarié des dispositifs d'intéressement et de participation en vigueur dans l'entreprise, et de ce qu'il n'en bénéficiait pas pendant la durée de son détachement, de procéder à une appréciation de tous ces éléments, pris dans leur ensemble ; qu'en l'espèce, pour établir que le salarié avait connaissance, à la date de son détachement, des accords de participation et d'intéressement et de son exclusion des dispositifs, l'employeur produisait notamment les avenants de détachement signés par le salarié se référant aux accords de participation et d'intéressement, à la situation spécifique des salariés expatriés au regard de ces accords, et stipulant que la rémunération d'expatrié se substituait aux rémunérations de toutes natures précédemment versées, ainsi que les tableaux « U » déterminant le salaire d'expatriation du salarié et l'attestation du responsable rémunération et avantage sociaux de l'entreprise relative à l'information donnée aux salariés préalablement à la conclusion d'un avenant de détachement ; que dès lors, en examinant séparément les avenants, tableaux et attestation et en pointant leurs insuffisances respectives sans rechercher si l'ensemble des éléments produits, envisagés et appréciés dans leur globalité n'étaient pas de nature à établir la connaissance, par le salarié, de son absence d'éligibilité aux dispositifs de participation et d'intéressement, la cour d'appel a violé les articles 1348 et 1353 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.