5°/ qu'en retenant que la circonstance que leur montant soit déterminé indépendamment des circulaires de hausses tarifaires ne justifierait pas d'écarter de la valeur des ventes, les options et frais supplémentaires aux motifs qu'une telle exigence ne trouverait pas de fondement dans le communiqué sanctions et dans la pratique de l'Autorité et qu'elle obligerait l'Autorité \"pour chaque vente de produit ou service appartenant à une catégorie de produits ou services en relation avec l'infraction, à distinguer ceux des éléments constitutifs du prix global de vente qui ont été affectés (?) de ceux qui ne l'ont pas été\", si bien que la nécessité de garantir l'efficacité de l'action de l'Autorité, et notamment des services d'instruction, ainsi que la prévisibilité et le caractère dissuasif des sanctions s'opposerait à une telle exigence, quand les options et frais supplémentaires n'étant pas concernés par les hausses tarifaires annuelles objet de la pratique concertée incriminée, constituaient des ventes de produits ou services sans relation avec l'infraction, qui ne pouvaient donc pas être prises en compte dans la valeur des ventes dont la détermination a pour objet une traduction chiffrée de l'appréciation de la gravité des faits et du dommage à l'économie, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué de l'Autorité du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires. »
\nRéponse de la Cour 50. L'arrêt relève, d'abord, qu'après avoir décidé de faire application du communiqué relatif aux sanctions pécuniaires (le communiqué), l'Autorité a considéré que, pour les pratiques poursuivies concernant les prestations de messagerie et de messagerie express domestique sur le territoire français, il y avait lieu de retenir le chiffre d'affaires lié à ces activités au titre de la valeur des ventes servant d'assiette à la sanction. Il retient qu'il ne résulte ni de ce communiqué, ni de la pratique antérieure de l'Autorité, qui a retenu la valeur des ventes des produits et des services réalisées sur le marché concerné par l'entente sans qu'il fût vérifié qu'elles étaient affectées par cette pratique, que les ventes de produits ou services devraient être affectées par l'infraction pour être prises en compte pour le calcul du montant de base de la sanction, dès lors que le communiqué fait état des ventes en relation avec l'infraction.
\nIl énonce qu'il ressort du communiqué que, dès l'instant où une catégorie de produits ou services est « en relation avec l'infraction », la valeur des ventes de cette catégorie de produits ou de services doit être prise en compte et qu'ainsi que le précise son point 33, c'est la qualification de l'infraction, effectuée au regard de son objet ou de ses effets, qui permet de déterminer les catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction, cependant qu'il n'est fait aucune référence à une nécessaire affectation des ventes de ces catégories de produits ou services par l'infraction pour pouvoir prendre en compte leur valeur.
\nSur le deuxième moyen du pourvoi n° D 18-21.580 Enoncé du moyen 56. Les sociétés Overland, Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International font encore le même grief à l'arrêt, alors : « 1°/ que le juge doit respecter l'objet du litige tel qu'il est exprimé par les prétentions des parties exposées dans leurs conclusions des parties ; qu'au cas d'espèce, les sociétés Overland, Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International faisaient valoir, données chiffrées à l'appui, qu'à l'époque des faits, elles étaient des entreprises \"mono-produit\" dès lors qu'entre 2004 et 2009, le chiffre d'affaires réalisé dans le secteur de la messagerie nationale représentait une part de 76 % à 85 % du chiffre d'affaires consolidé du groupe et que ce n'est que pendant une période de 65 jours, par rapport à une durée totale de participation à l'infraction de 1 624 jours (soit 4 % de la période), que le caractère \"mono-produit\" de l'activité n'était plus vérifié ; qu'en affirmant qu'\"il appartenait donc aux requérantes d'établir que ces entités, ou l'une d'entre elles, avait le caractère d'entreprise mono-produit\" et que \"force est de constater qu'elles ne soutiennent pas, et a fortiori ne démontrent pas, que tel aurait été le cas\", la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
\n2°/ que les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le communiqué de l'Autorité en date du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui constitue une directive au sens administratif du terme, prévoit que le montant de base de la sanction pécuniaire est représenté par une proportion de la valeur des ventes qui \"constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part\" (point 23) ; que les points 47 et 48 du communiqué précisent toutefois que \"l'Autorité peut ensuite adapter, à la baisse ou à la hausse, le montant de base en considération d'autres éléments objectifs propres à la situation de l'entreprise ou de l'organisme concerné\" et qu'\"en particulier, elle peut l'adapter à la baisse pour tenir compte du fait que : - l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction (entreprise \"monoproduit\")\" ; qu'en cas de succession d'entités auxquelles est imputée la pratique anticoncurrentielle, à supposer que la notion d'\"entreprise concernée\" doive s'entendre de l'ensemble de ces entités, le caractère \"mono-produit\" de l'entreprise doit être apprécié à la date des faits sanctionnés ; qu'au cas d'espèce, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée , si la circonstance que l'\"entreprise\" constituée par les sociétés Alloin/Kuehne+Nagel ait réalisé entre 76 % et 85 % de son chiffre d'affaires dans le secteur de la messagerie nationale entre 2004 et 2009, et ce pendant une période de 1 559 jours sur les 1 624 jours qu'avait duré l'infraction, ne révélait pas qu'elle pouvait revendiquer la qualité d'entreprise \"mono-produit\", et donc bénéficier de la faculté que soit adapté à la baisse le montant de base de la sanction, la cour d'appel n'a en toute hypothèse pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 464-2, I du code de commerce, ensemble les points 23, 47 et 48 du communiqué de l'Autorité de la concurrence en date du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, ensemble les principes de proportionnalité et d'individualisation de la sanction. »
\nRéponse de la Cour 57. Après avoir rappelé que les sociétés Overland, Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International faisaient valoir que l'entreprise Alloin n'avait été acquise par le groupe Kuehne+Nagel qu'en janvier 2009, soit trois mois avant la fin des pratiques, lesquelles ont duré quatre ans et cinq mois, et qu'il convenait d'apprécier le caractère mono-produit de la société Alloin transports, devenue Kuehne+Nagel Road, au regard de son seul chiffre d'affaires et non au regard du chiffre d'affaires du groupe, l'arrêt relève que l'Autorité a retenu, pour la période du 30 septembre 2004 au 30 juin 2007, la responsabilité de la société Alloin holding (la société Overland), à la fois en tant que successeur juridique et société mère de la société Alloin transports, auteur de la pratique pendant cette même période, puis celle, pour la période du 1er juillet 2007 au 29 septembre 2010, de la société Kuehne + Nagel Road, anciennement dénommée Alloin transports, en tant qu'auteur de la pratique ainsi que celle des sociétés Alloin holding (la société Overland) et Kuehne+Nagel international, sociétés mère et grand-mère de la société Kuehne+Nagel Road pour la période pendant laquelle elles ont détenu cette filiale, soit du 1er juillet 2007 au 29 septembre 2010, pour la société Alloin holding (société Overland), et du 6 janvier 2009 au 29 septembre 2010, pour la société Kuehne+Nagel International.
\nIl constate que les sociétés en cause n'ont pas contesté cette analyse. Il en déduit que l'entreprise, au sens tant de l'article L. 464-2 du code de commerce que du communiqué, notamment son point 48, a été successivement constituée, du 30 septembre 2004 au 30 juin 2007, de l'entité formée par la société Alloin transports et sa société mère Alloin holding (la société Overland), puis, du 1er juillet 2007 au 5 janvier 2009, par l'entité formée de la société Alloin transports, devenue Kuehne+Nagel Road, et de sa société mère Alloin holding (la société Overland), et, enfin, du 6 janvier 2009 au 29 septembre 2010, de la société Kuehne+Nagel Road et de ses sociétés mère Alloin holding (la société Overland) et grand-mère Kuehne+Nagel International.
\nIl énonce qu'il appartenait aux sociétés requérantes d'établir que ces entités, ou l'une d'entre elles, avait le caractère mono-produit et estime que cette preuve n'est pas rapportée, la circonstance que la société Kuehne+ Nagel Road ait pu avoir ce caractère étant insuffisante à cet égard.
\nSur le troisième moyen du pourvoi n° D 18-21.580 Enoncé du moyen 60. Les sociétés Overland, Kuehne Nagel Road et Kuehne+Kuehne Nagel International font encore le même grief à l'arrêt, alors : « 1°/ que les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, sachant que si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ; qu'il appartient au juge d'apprécier si, concrètement, dans l'affaire qui lui est soumise, la mise en oeuvre des règles légales respecte le principe de proportionnalité, notamment au regard du droit au respect des biens, et le principe d'individualisation des sanctions, en contemplation du but poursuivi par la loi et en vérifiant si un juste équilibre est ménagé entre les intérêts publics et privés concurrents en jeu ; qu'au cas d'espèce, en se bornant à considérer, de manière abstraite, que la prise en considération, pour fixer l'assiette de la sanction, du chiffre d'affaires global du groupe auquel appartient l'entreprise à laquelle est imputée la pratique anticoncurrentielle, sans qu'importe le point de savoir si cette entreprise appartenait ou non au groupe au moment des faits, non plus que la durée de cette appartenance, était justifiée dès lors que l'article L. 464-2, I du code de commerce poursuivait un but légitime (effet dissuasif de la sanction et prévention de toute tentative de s'y soustraire frauduleusement par manipulation comptable au sein du groupe) et qu'il avait été jugé conforme aux principes constitutionnels d'individualisation et de proportionnalité des peines par le Conseil constitutionnel, quand il lui appartenait de procéder à un contrôle concret de l'individualisation et de la proportionnalité de la sanction au regard de la situation particulière des sociétés du groupe Kuehne+Nagel, spécialement en tant que l'entreprise auteur de l'infraction n'en avait fait partie que durant une infime période (du 1er janvier au 6 mars 2009 puis du 16 au 29 septembre 2010) relativement à la durée totale de l'infraction (du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010), la cour d'appel, qui a commis une erreur méthodologique de principe quant à son office, a violé l'article L. 464-2, I du code de commerce, ensemble les principes d'individualisation et de proportionnalité des sanctions, ensemble les articles 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 49.3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
\n2°/ qu'en s'abstenant de rechercher si, dans les circonstances particulières précitées, l'infliction aux sociétés du groupe Kuehne+Nagel d'une sanction calculée à partir du chiffre d'affaires global du groupe ne méconnaissait pas les principes d'individualisation et de proportionnalité de la sanction mis en oeuvre de manière concrète, notamment au regard du droit au respect des biens, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 464-2, I du code de commerce, ensemble les principes d'individualisation et de proportionnalité des sanctions, ensemble les articles 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 49.3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. »
\nRéponse de la Cour 61. L'arrêt énonce qu'il résulte de la dernière phrase de l'article L. 464-2-I quatrième alinéa du code de commerce que, lorsque les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en considération pour le calcul du plafond légal est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante. Il ajoute que le quatrième alinéa du texte précité n'exige pas que l'entreprise sanctionnée ait été, au moment des pratiques anticoncurrentielles, filiale de l'entreprise consolidante ou combinante, seul important le fait que ses comptes ont été consolidés ou combinés au titre de l'exercice au cours duquel a été réalisé le chiffre d'affaires retenu pour le calcul du plafond légal.
\nIl retient que dans sa décision n° 2015-489 QPC du 14 octobre 2015 (considérants 9 à 22), le Conseil constitutionnel a dit que les deuxième et troisième phrases du quatrième alinéa de l'article L. 464-2 I du code de commerce ne méconnaissait ni les principes de nécessité et de proportionnalité des peines, ni le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait, ni le principe d'individualisation des peines, cependant que l'auteur de la question faisait valoir que « dans la mesure où [l]es dispositions [de l'article L. 464-2 I du code de commerce] permettent de prendre en considération le chiffre d'affaires consolidé d'un groupe alors même qu'il est étranger à l'infraction commise par l'entreprise, soit qu'aucune autre entreprise de ce groupe n'a contribué à l'infraction, soit que l'entreprise ayant commis l'infraction a intégré le groupe postérieurement à la commission de celle-ci, elles méconnaîtraient également les principes d'individualisation et de personnalisation des peines. »
\nSur le neuvième moyen, pris en sa dixième branche, du pourvoi n° A 18-21.485 et le septième moyen, pris en sa septième branche, du pourvoi n° E 18-21.719, réunis Enoncé du moyen 64. Par leur neuvième moyen, pris en sa dixième branche les sociétés DHL express (France), DHL holding France et Deutsche Post font encore le même grief à l'arrêt, alors : « qu'en considérant, d'une part, que les pratiques relevant du grief n° 2 ont consisté en des échanges annuels d'informations commerciales sur les hausses de tarifs, avant le début des négociations tarifaires menées avec les clients et, en cours de campagne tarifaire, en des échanges sur le résultat de ces négociations qui ont permis un suivi des informations échangées précédemment et, enfin, en un rappel à l'ordre, lors de la campagne tarifaire 2004-2005, d'une entreprise déviante, pour ne pas avoir circularisé le taux de hausse qu'elle avait annoncé à ses concurrents, d'autre part que c'était à juste titre que l'Autorité avait qualifié ces pratiques d'entente horizontale portant sur la fixation de prix futurs, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. »
\nRéponse de la Cour 66. L'arrêt retient que les pratiques relevant du grief n° 2 ont consisté pour les entreprises mises en cause, durant la période écoulée entre le 30 septembre 2004 et le 29 septembre 2010, d'une part, en des échanges annuels d'informations commerciales sur les hausses de tarifs qu'elles projetaient d'appliquer à leurs clients, avant le début des négociations tarifaires menées avec eux, d'autre part, en cours de campagne tarifaire, en des échanges sur le résultat de ces négociations qui ont permis un suivi des informations échangées précédemment et, enfin, en un rappel à l'ordre, lors de la campagne tarifaire 2004-2005, d'une entreprise déviante, pour ne pas avoir diffusé à ses clients le taux de hausse qu'elle avait annoncé à ses concurrents.
\nAprès avoir relevé qu'il ne ressortait pas du dossier que les pratiques allaient jusqu'à arrêter en commun un même taux de hausse tarifaire, ce que démontrent les divergences de taux entre entreprises pour une même campagne tarifaire, il retient que l'entente a néanmoins apporté à chacun des participants une certitude quant aux intentions de ces derniers en matière de fixation des prix, grâce à laquelle chacun d'entre eux pouvait être certain, sinon du niveau exact des prix des autres participants, du moins, d'une part, de leur volonté de maintenir une stratégie commune visant à la fixation de prix plus élevés, d'autre part, du taux de hausse - ou de la fourchette dans laquelle ce taux se situerait - réclamé par leurs concurrents à leur clientèle et que de ce fait, ils n'avaient plus à craindre d'agressions concurrentielles ou de rupture de contrat de la part de leurs clients.
\nIl en déduit que l'entente en cause a consisté en une stratégie de collaboration destinée à neutraliser le contre-pouvoir des clients en vue de la fixation de prix plus élevés que si le libre jeu de la concurrence s'était pleinement exercé. Il observe, enfin, qu'il existe des degrés de gravité différents au sein de cette catégorie d'infractions aux règles de concurrence.
\nSur le septième moyen, pris en sa cinquième branche, du pourvoi n° E 18-21.719 Enoncé du moyen 69. La société Geodis et la SNCF font encore le même grief à l'arrêt, alors « que les sanctions pécuniaires encourues par les auteurs de pratiques anticoncurrentielles doivent notamment être proportionnées à la gravité des faits ; qu'en refusant de faire bénéficier Geodis de l'abattement de 10 % accordé aux opérateurs n'ayant pas directement pris part à des échanges bilatéraux, en se fondant, pour caractériser la délivrance d'informations par Geodis à ses concurrents, sur la formulation d'un courriel de la société Dachser mentionnant une « pêche aux informations chez nos confrères » et visant des informations relatives à Geodis, sans même rechercher si, comme le soutenait Geodis, les informations y figurant avaient été communiquées auprès de ses clientes, dont faisait partie la société Dachser, ce dont il résultait que les informations en cause pouvaient avoir été communiquées de façon licite et ne résultaient donc pas nécessairement d'une communication illicite, la cour a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 464-2 I du code de commerce. »
\nRéponse de la Cour 70. Ayant retenu, par les motifs vainement critiqués par la quatrième branche du quatrième moyen du pourvoi n° E 18-21.719, que la société Geodis avait participé à des échanges d'informations bilatéraux avec la société Dachser France, à laquelle elle a communiqué la hausse tarifaire projetée pour la campagne 2010-2011, l'arrêt en déduit exactement que cette circonstance est suffisante pour constater que la participation de la société Geodis ne s'est pas limitée à sa participation aux réunions du conseil de métiers et que c'est à juste titre que l'Autorité l'a exclue du bénéfice de l'abattement de 10 % accordé aux entreprises n'ayant pas participé à des échanges bilatéraux, justifiant légalement sa décision.
\nSur le premier moyen du pourvoi n° Y 18-21.805 Enoncé du moyen 72. Les sociétés Deutsche Bahn et Schenker France font grief à l'arrêt de rejeter leur recours, alors : « 1°/ que la présomption d'innocence, applicable en matière de sanction de la violation des règles de concurrence, prohibe toute condamnation si, en dépit des éléments de preuve soumis et au regard des circonstances précises du litige, un doute peut subsister dans l'esprit du juge ; que dans leur mémoire, les sociétés Deutsche Bahn et Schenker France rappelaient que M. [Y] avait toujours indiqué n'avoir assisté à aucun échange anticoncurrentiel lors de la réunion tenue au sein de la fédération TLF le 16 septembre 2010, réunion de laquelle il était sorti pendant une quinzaine de minutes pour téléphoner ; qu'elles observaient encore qu'elles étaient à l'origine de la procédure, ayant dénoncé les ententes existantes tant dans le secteur de la messagerie classique que dans le secteur de la messagerie express, dont l' Autorité n'avait pas connaissance, qu'elles avaient transmis l'ensemble des éléments de preuve dont elles disposaient, coopéré spontanément et sans aucune restriction tout au long de l'enquête, que M. [Y], puis la société Schenker, avait averti les services d'instruction de la participation du dirigeant aux réunions organisées par la fédération TLF et que, bénéficiant de deux avis de clémence avec exonération totale de sanction pécuniaire, elles n'avaient aucun intérêt à dissimuler l'existence d'un échange anticoncurrentiel auquel le dirigeant aurait assisté ; que le rapport relevait que \"la demande de clémence des société du groupe Deutsche Bahn a revêtu une importance déterminante dans l'ouverture de la présente procédure\", que \"le procès-verbal d'audition du 12 avril 2010 montre que M. [A] [Y] a informé la rapporteure qu'il se rendait à des réunions de l'organisation professionnelle TLF\", qu'\"en tant que demandeur d'immunité et détenteur de deux avis de clémence, Schenker-Joyau n'avait aucun intérêt à dissimuler l'existence de cette réunion\" et que \"la coopération des sociétés du groupe Deutsche Bahn tout au long de la présente procédure, peut être considérée, jusqu'à l'envoi de la notification de griefs, comme satisfaisante\" (rapport, points 680, 1627, 1629 et 1630) ; qu'en se bornant cependant, pour retenir la connaissance par la société Schenker-Joyau des échanges anticoncurrentiels tenus lors de la réunion du 16 septembre 2010, partant l'existence d'un manquement au devoir de coopération, à affirmer que \"dès lors que les services d'instruction ont établi la participation de la société Schenker-Joyau à cette réunion, c'est aux requérantes de démontrer que M. [Y] aurait été absent de la salle de réunion dès avant et pendant toute la durée des échanges litigieux, ce qu'elles ne font pas\", sans rechercher si, au regard des circonstances précises de l'espèce, et, notamment, de ce que les sociétés requérantes avaient coopéré de manière satisfaisante tout au long de l'enquête et qu'elles n'avaient aucun intérêt à dissimuler les échanges anticoncurrentiels litigieux, le fait que M. [Y] se soit absenté lors de cette réunion et n'ait pas assisté à ces échanges, était effectivement plausible, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 IV du code de commerce, ensemble l'article 6, § 2, de la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales et l'article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
\n2°/ que le manquement au devoir de coopération, auquel est tenu le bénéficiaire de la clémence conditionnelle, suppose que ce dernier se soit, en pleine connaissance de cause, abstenu d'apporter spontanément son concours aux services de l'Autorité ; que, dans leur mémoire, les sociétés Deutsche Bahn et Schenker France faisaient valoir qu'à supposer même que M. [Y] ait assisté aux échanges anticoncurrentiels litigieux, il ne pouvait leur être reproché de ne pas en avoir fait état spontanément, alors que le dirigeant, qui n'était en poste que depuis un an et n'avait jamais assisté à un échange d'informations sensibles, avait pu se méprendre sur la portée de cet échange et sur son obligation d'en faire état immédiatement auprès des services de l'Autorité ; qu'elles rappelaient, en ce sens, les énonciations du rapport, relevant qu'il était probable que M. [Y] \"n'ait pas perçu la nécessité impérieuse d'informer l'Autorité de la tenue de cette réunion\" ; qu'en se bornant cependant, pour retenir l'existence d'un manquement au devoir de coopération, à affirmer, par pure pétition, que l'hypothèse d'une méprise du dirigeant est, \"eu égard à la teneur des informations échangées\", \"manifestement erronée\" et que la société Deutsche Bahn et ses filiales ont dénoncé l'existence d'échanges identiques dans le cadre de leurs demandes de clémence, sans rechercher, concrètement, au regard des circonstances de l'espèce, si M. [Y], nouveau dirigeant de la société Schenker-Joyau, avait pu se méprendre sur la portée des propos échangés et sur la nécessité de les rapporter sans attendre aux services de l'instruction de l'Autorité, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 IV du code de commerce ;
\n3°/ que le manquement au devoir de coopération, auquel est tenu le bénéficiaire de la clémence conditionnelle, suppose que ce dernier se soit, en pleine connaissance de cause, abstenu d'apporter spontanément son concours aux services de l'Autorité de concurrence ; qu'en affirmant, par motifs et propres et adoptés de la décision entreprise, qu'il est indifférent que le manquement des requérantes aux engagements qu'elles avaient pris, aux fins de l'octroi du bénéfice conditionnel de la clémence procède, ainsi qu'il est vraisemblable, davantage d'une négligence que d'une volonté de se soustraire auxdits engagements, quand la volonté de se soustraire aux devoirs du bénéficiaire de la clémence est un élément constitutif du manquement, la cour d'appel a encore violé l'article L. 464-2 IV du code de commerce. »
\nRéponse de la Cour 73. L'arrêt énonce qu'aux termes de l'article L. 464-2 IV du code de commerce, l'exonération totale de sanction est subordonnée au respect, par le demandeur de clémence de premier rang, des conditions énoncées dans l'avis de clémence et constate qu'il est constant que le bénéfice conditionnel de la clémence accordé, le 13 juillet 2010, à la société Deutsche Bahn et ses filiales, dont la société Schenker-Joyau, était subordonné à quatre conditions, dont la première consistait dans l'engagement de ces sociétés à apporter à l'Autorité une coopération totale, permanente et rapide tout au long de la procédure d'enquête et d'instruction et à lui fournir tout élément de preuve qui viendrait en leur possession ou dont elles disposeraient sur les infractions suspectées.
\nIl relève qu'il est établi que la société Schenker-Joyau, représentée par M. [Y], son président, a assisté à la réunion du conseil de métiers du 16 septembre 2010, que des échanges anticoncurrentiels ont eu lieu au cours de cette réunion, ce dont la société n'a pas informé l'Autorité, et retient qu'il appartenait à cette société de démontrer que, comme elle le prétend, M. [Y] aurait été absent de la salle de réunion dès avant et pendant toute la durée des échanges litigieux, ce qu'elle ne fait pas. Il estime qu'au regard de l'avantage exorbitant d'échapper aux lourdes sanctions qui est octroyé au demandeur de clémence, il pèse sur lui une obligation de vigilance particulièrement forte, de sorte que, dans ce contexte, toute négligence de l'intéressé est fautive et en déduit qu'il est indifférent au cas d'espèce que le manquement aux engagements pris aux fins de l'octroi du bénéfice conditionnel de la clémence procède, ainsi qu'il est vraisemblable, davantage d'une négligence que d'une volonté de s'y soustraire.
\nSur le second moyen du pourvoi n° Y 18-21.805 Enoncé du moyen 76. Les sociétés Deutsche Bahn et Schenker France font encore le même grief à l'arrêt, alors : « 1°/ que les sanctions prononcées par l'Autorité doivent faire l'objet d'une décision motivée ; qu'il en va de même de l'étendue de l'exonération à accorder au demandeur de clémence, qui doit être déterminée sur la base de critères objectifs liés à la nature et à l'importance de la contribution apportée par celui-ci à l'établissement de l'infraction et en considération des données individuelles propres à chaque entreprise ; que, dans leur mémoire, les sociétés Deutsche Bahn et Schenker France faisaient valoir que l'Autorité avait fixé, sans aucun motif justifiant ce montant, à trois millions d'euros la sanction prononcée à leur encontre ; qu'en affirmant cependant, que l'Autorité \"a motivé sa décision à suffisance de droit\", dès lors qu'elle a souligné que le manquement n'avait pas empêché, retardé ou rendu plus difficiles l'établissement ou la caractérisation des faits et des responsabilités puis, \"tenant compte de ce constat\", qu'elle \"a accordé aux requérantes une réduction de 95,63 % - qu'il était facile aux requérantes de calculer au regard de l'ensemble des données figurant dans la décision - de la sanction encourue\", quand il résultait, précisément, de ce pourcentage, (95,63 %), que l'Autorité avait fixé arbitrairement et forfaitairement le montant de l'amende à la somme de trois millions d'euros, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 464-2 I et L. 464-2 IV du code de commerce, ensemble l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales ;
\n2°/ que la sanction d'un manquement aux conditions prévues à l'avis de clémence doit être proportionnée à la gravité de la faute et à l'importance des conséquences qui en sont résultées, en tenant compte des données individuelles de l'entreprise concernée ; que la cour d'appel a constaté que le manquement retenu procédait, ainsi qu'il est vraisemblable, davantage d'une négligence que d'une volonté de se soustraire auxdits engagements\" et qu'il \"n'avait pas empêché, retardé ou rendu plus difficiles l'établissement ou la caractérisation des faits et des responsabilités\" ; qu'en affirmant cependant, pour rejeter la demande, subsidiaire, de réduction du montant de la sanction, que l'importance du pourcentage de réduction, (95,63 %), suffit à démontrer le caractère proportionné de la sanction finalement infligée, laquelle ne représente donc que 4,37 % de la sanction qui aurait pu être appliquée aux requérantes au titre de leurs agissements anticoncurrentiels\", la cour d'appel, qui a apprécié, de manière erronée, le caractère proportionné de la sanction du manquement au regard du montant de la sanction encourue au titre des agissements anticoncurrentiels, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 IV du code de commerce ;
\n3°/ que la sanction d'un manquement aux conditions prévues à l'avis de clémence doit être proportionnée à la gravité de la faute et à l'importance des conséquences qui en sont résultées, en tenant compte des données individuelles de l'entreprise concernée ; que la cour d'appel a constaté que le manquement retenu procédait, \"ainsi qu'il est vraisemblable, davantage d'une négligence que d'une volonté de se soustraire auxdits engagements\" et qu'il \"n'avait pas empêché, retardé ou rendu plus difficiles l'établissement ou la caractérisation des faits et des responsabilités\" ; qu'en retenant cependant, pour rejeter la demande, subsidiaire, de réduction du montant de la sanction, qu'\"une moindre réduction du pourcentage d'exonération ne permettrait pas - ou très difficilement - de dissuader les demandeurs de clémence de manquer à leurs engagements\", quand cette affirmation, inopérante et erronée, n'était pas de nature à justifier la sanction, prononcée à l'encontre des sociétés mises en cause, en raison d'une négligence, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 IV du code de commerce. »
\nRéponse de la Cour 77. L'arrêt énonce que l'article L. 464-2 IV du code de commerce exclut le bénéfice d'une exonération totale de sanction lorsqu'est constaté un manquement à l'obligation de coopération. Il constate que l'Autorité a analysé la portée du manquement en cause eu regard de l'objet de l'obligation de coopération dont elle a tenu compte pour accorder une réduction de 95,63 % de la sanction encourue et relève que ce montant était facile à calculer au regard de l'ensemble des données figurant dans la décision.
\nEt sur le neuvième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° A 18-21.485, et le quatrième moyen, le cinquième moyen, pris en sa quatrième branche et le sixième moyen du pourvoi n° J 18-21.493, réunis 81. Les moyens, au titre desquels le neuvième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° A 18-21.485, le quatrième moyen, le cinquième moyen, pris en sa quatrième branche et le sixième moyen du pourvoi n° J 18-21.493 invoquent une cassation par voie de conséquence, étant rejetés, ceux-ci sont devenus sans portée.
\nPAR CES MOTIFS, la Cour :
\nREJETTE les pourvois ;
\nCondamne les sociétés Chronopost, DPD France, La Poste, Fedex express France, TNT Express (NV), DHL express (France), DHL holding (France), Deutsche Post AG, XPO distribution France, XPO Logistics Europe, Overland holding, Kuehne+Nagel Road, Kuehne+Nagel International AG, Gefco, Peugeot, Geodis, SNCF, BMVirolle, Deutsche Bahn (AG) et Schenker France aux dépens ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Chronopost, DPD France et La Poste et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 8 000 euros ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Fedex express France et TNT Express (NV) et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 8 000 euros ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés DHL express (France), DHL holding (France) et Deutsche Post AG et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 8 000 euros ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés XPO distribution France et XPO Logistics Europe et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 8 000 euros ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Overland holding, Kuehne+Nagel Road, Kuehne+Nagel International AG et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 8 000 euros ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Gefco et Peugeot et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 8 000 euros ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Geodis et SNCF et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 8 000 euros ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société BMVirolle, et la condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme de 8 000 euros ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Deutsche Bahn (AG) et Schenker France et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 8 000 euros ;
\nAinsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille vingt et un.
\nMOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° X18-21.436 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Chronopost, DPD France, La Poste.
\nPREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société Chronopost S.A.S., solidairement avec la société La Poste S.A., une sanction de 92 276 000 euros au titre des pratiques visées à l'article 2 de la décision n° 15-D-19 de l'Autorité de la concurrence ;
\nAUX MOTIFS QUE (?) a. Sur les erreurs de calcul alléguées 813.Ainsi qu'il a été rappelé aux paragraphes 785 et 786 du présent arrêt, pour la détermination de l'assiette des sanctions, l'Autorité a retenu, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d'affaires lié aux prestations de messagerie et de messagerie express domestique sur le territoire français, dont elle a déduit le chiffre d'affaires réalisé lorsque les entreprises ont agi exclusivement comme sous-traitant d'un autre transporteur, le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations intragroupe et le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations internationales (décision attaquée, § 1199, 1204 et 1205) (?).
\n823.Le ministre chargé de l'Économie invite la cour à faire droit aux demandes des sociétés TNT et TNT Express NV, des sociétés DHL, DHL Holding (France) et Deutsche Post, et de la société Chronopost (?).
\n827.Enfin, quant à la société Chronopost, il est constant que l'Autorité a exclu de la valeur des ventes le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations internationales « dans la mesure où l'Autorité ne retient que les ventes réalisées en France » (décision attaquée, § 1205).
\n828.À cet égard, c'est à juste titre que la société Chronopost, soutenue par le ministre chargé de l'Économie, fait valoir que les contrats conclus entre des clients établis dans d'autres États et les postes de ces États en vue de transporter leur colis à destination de la France ne constituent pas des « ventes réalisées en France », de sorte que l'Autorité aurait dû déduire de la valeur des ventes retenue pour le calcul de la sanction de la société Chronopost, le chiffre d'affaires réalisé par cette société lorsqu'elle a agi exclusivement comme sous-traitant desdites postes étrangères.
\n829.La société Chronopost produit une note économique d'un cabinet d'expertise économique (pièce n° 4), d'où il ressort que, pour l'année 2009, année de référence retenue par l'Autorité, la sous-traitance pour le compte des postes étrangères a représenté 22 277 325 euros, chiffre dont l'exactitude n'est pas contestée par l'Autorité.
\n830.Il convient donc d'accueillir sa demande en retenant, pour assiette de sa sanction, la somme de 474 675 594 euros [632 270 961 euros (chiffre d'affaires HT France 2009) - 135 318 042 euros (montant déjà écarté par l'Autorité) - 22 277 325 euros (montant à écarter)], arrondie à 474 675 000 euros (?).
\n831.En conséquence, la valeur des ventes servant de base au calcul de la sanction sera ramenée : (?) s'agissant de la société Chronopost, de 496 952 000 euros à 474 675 000 euros.
\n832.Le montant de la sanction de ces sociétés sera réformé en conséquence par le présent arrêt.
\nSur l'assiette de la sanction 833.Les sociétés DHL, DHL Holding (France) et Deutsche Post, Alloin Holding, Kuehne+Nagel et Kuehne+Nagel International, TNT et TNT Express NV, Gefco et Peugeot, XPO, Dachser et Dachser Group SE & Co., Chronopost et DPD, Geodis, GLS, General Logistics Systems BV et Royal Mail Group, ainsi que BMVirolle contestent la valeur des ventes retenue par l'Autorité comme base de calcul de leurs sanctions.
\n834.Les requérantes rappellent qu'aux termes du point 23 du communiqué sanctions, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction, « une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ».
\n835.Il existerait de nombreux précédents tant nationaux qu'européens faisant état de l'exclusion du périmètre de la valeur des ventes prise en compte pour le calcul du montant de base de la sanction des ventes pour lesquelles la preuve existe qu'elles n'ont pas été affectées par l'infraction.
\n836.En l'espèce, dès lors que les pratiques portaient uniquement sur les évolutions de prix concrétisées par les circulaires de revalorisation tarifaire envoyées annuellement aux clients, et non sur les niveaux de prix, les entreprises mises en cause n'ont pas réalisé, avec les clients non destinataires de ces circulaires, pour lesquels l'évolution des conditions contractuelles était régie par d'autres mécanismes (stipulations contractuelles ou négociations bilatérales), des ventes « en relation avec l'infraction ».
\n837.Subsidiairement, selon les sociétés Alloin Holding, Kuehne+Nagel et Kuehne+Nagel International, lorsque le marché en relation avec l'infraction est trop large, l'Autorité doit restreindre le périmètre des ventes prises en considération pour déterminer le montant de base de façon à ce qu'il reflète l'ampleur économique de l'infraction, conformément aux objectifs du communiqué sanctions (en ce sens, décision de l'Autorité n° 15-D-01du 5 février 2015 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre en outre-mer, § 235 à 237).
\n838.Selon ces requérantes, en retenant en l'espèce la valeur des ventes à des clients non destinataires des circulaires, l'Autorité s'écarterait de sa volonté proclamée dans le communiqué sanctions, de rendre les amendes proportionnelles à l'ampleur économique de l'infraction.
\n839.Selon les requérantes, la décision attaquée ne saurait trouver aucune justification dans la jurisprudence des juridictions de l'Union. D'une part, les questions de procédure et les sanctions relèvent exclusivement du droit national, en vertu du principe d'autonomie procédurale. D'autre part, et en tout état de cause, il résulte seulement de la jurisprudence de la Cour de justice que la Commission, en sa qualité d'autorité européenne de concurrence, n'est pas obligée de prouver quelles sont les ventes individuelles qui ont été affectées par l'entente (CJUE, arrêt du 23 avril 2015, LG Display et LG Display Taiwan/Commission, C-227/14 P, point 57) ; en revanche, cette jurisprudence ne priverait pas les parties de la possibilité de démontrer que telle ou telle catégorie de ventes de biens ou de services n'est pas en relation avec l'infraction, car elle n'a pas pu être matériellement, financièrement ou économiquement affectée par les pratiques.
\n840.Les requérantes soulignent qu'en l'espèce, les services d'instruction eux-mêmes avaient préconisé de procéder à des abattements et retraitement des chiffres d'affaires des entreprises pour déterminer la valeur des ventes effectivement affectées par l'entente et que c'est contre toute attente que le collège s'est borné à déduire du chiffre d'affaires les ventes intragroupe, la sous-traitance et les ventes internationales, aux motifs, pour les deux premiers abattements, qu'il convenait d'éviter une double prise en compte et, pour le troisième, que le grief notifié ne concernait que les ventes réalisées en France.
\n841.Les requérantes demandent donc à la cour de déduire de leur chiffre d'affaires, aux fins d'établir l'assiette de la sanction : – les ventes aux petits clients (sociétés Geodis, TNT, ainsi que BMVirolle) ; – les ventes au comptant et les ventes « one shot » (sociétés Chronopost et DPD, TNT, Alloin Holding et Kuehne+Nagel, ainsi que Dachser) ; – les nouveaux contrats (sociétés Chronopost et DPD, Dachser, Gefco, Geodis ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel) – les contrats dont les prix n'ont fait l'objet d'aucune hausse sur la période des pratiques (sociétés Chronopost et DPD, Gefco, GLS, ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel) ; – les contrats « hors cycle », dont les prix ont fait l'objet de hausses en dehors des cycles de hausse habituels (sociétés Chronopost et DPD, Gefco, Geodis, ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel) ; – les clients dits « atypiques », qui, n'ayant pas tenus leurs engagements de volumes, subissent de très fortes hausses pour des raisons de rentabilité des contrats (sociétés Chronopost et DPD) ;– les contrats pluriannuels (sociétés Chronopost et DPD, Dachser, BMVirolle, GLS, Geodis ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel) ; – les contrats objet de négociations individuelles ou « grands comptes » ou « top 100 » (sociétés Dachser, Gefco, DHL, TNT, ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel).
\n842.Plusieurs requérantes demandent encore de déduire de leur chiffre d'affaires, quel que soit le contrat dans le cadre duquel ils ont été payés, les options et frais supplémentaires, soutenant, en substance, qu'ils font l'objet de conditions tarifaires particulières et différenciées pour lesquelles les évolutions tarifaires sont déconnectées des hausses figurant dans les circulaires annuelles (sociétés Chronopost et DPD, XPO, BMVirolle, DHL, GLS, Geodis, ainsi que TNT).
\n843.Enfin deux requérantes demandent de déduire de leur chiffre d'affaires la surcharge gazole perçue pour tous les contrats, en faisant valoir que, outre qu'elle n'est pas affectée par les hausses annuelles, elle vise à compenser une perte liée aux prix du gazole, et non à rémunérer un service (sociétés XPO et TNT).
\n844.S'agissant des options et frais supplémentaires, dont la taxe gazole, les requérantes font valoir qu'elles font l'objet de conditions tarifaires particulières et différenciées pour lesquelles les évolutions tarifaires sont déconnectées des hausses figurant dans les circulaires annuelles.
\n845.L'Autorité expose qu'aux termes des points 23 et 33 du communiqué sanctions, l'ensemble des ventes réalisées sur le marché pertinent, en relation avec le champ d'application de l'entente telle que qualifiée par la décision de sanction, entrent dans le périmètre de la sanction, ces ventes reflétant tout à la fois l'ampleur économique de l'infraction et la part respective de chaque entreprise dans celle-ci.
\n846.Elle considère que cette analyse rejoint celle de la Commission, dont la pratique est validée par la jurisprudence des juridictions de l'Union (CJUE, arrêt LG Display et LG Display Taiwan/Commission, précité). Elle souligne notamment que ces juridictions ont jugé à plusieurs reprises que ce serait donner une signification trop étroite à la notion de « ventes » que de n'y faire figurer que celles dont il est établi qu'elles se faisaient à des prix influencés par l'entente.
\n847.L'Autorité fait valoir que les hausses tarifaires envisagées par les participants à l'entente et qui faisaient l'objet de leurs échanges ne concernaient aucun type de contrat ou de prestation de messagerie en particulier, mais l'ensemble du marché de la messagerie classique et express sur le territoire français, justifiant de retenir, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises participantes sur ces marchés. Elle précise qu'elle a écarté les ventes liées à des prestations internationales dans la mesure où elles n'ont pas été réalisées sur les marchés concernés, ainsi que les prestations intragroupes et les prestations de sous-traitance pour ne pas les prendre deux fois en compte.
\n848.Elle ajoute que le champ d'application de l'entente ne dépendait pas de l'importance des clients, puisque les hausses tarifaires concernaient aussi bien les « grands comptes » (les opérateurs de messagerie pouvant négocier plus sereinement avec eux grâce la connaissance qu'ils avaient des intentions de leurs concurrents) que les petits clients (qui se voyaient appliquer unilatéralement les revalorisations tarifaires prévues par les circulaires de hausse tarifaire), de sorte qu'il n'y avait pas davantage lieu d'en tenir compte dans la détermination de la valeur des ventes. Elle considère de même qu'il n'y avait pas lieu d'opérer une distinction selon que les clients avaient reçu ou non les circulaires, l'augmentation de la transparence du marché produite par les pratiques ne dépendant pas de la réception d'une circulaire.
\n849.Elle soutient enfin qu'il n'y a pas lieu d'écarter les contrats pluriannuels, dans la mesure où ils ont pu être conclus ou renouvelés sous l'empire de l'entente ; les frais et options, car ils font partie des prestations de messagerie ; et les ventes au comptant, puisqu'elles entrent dans le périmètre des pratiques sanctionnées.
\n850.Le ministre chargé de l'Économie rappelle liminairement que, s'agissant de la détermination des sanctions pécuniaires, l'Autorité n'est pas liée par la pratique décisionnelle de la Commission ni par la jurisprudence des juridictions de l'Union, mais qu'elle peut s'en inspirer, dans le respect de l'article L. 464-2 du code de commerce et de son communiqué sanctions.
\n852.Le ministre considère que l'Autorité pouvait pareillement retenir la valeur des ventes de tous les biens ou services réalisés sur les marchés affectés, une telle délimitation ne violant pas les principes de proportionnalité et d'individualisation des peines, dans la mesure où elle n'excède pas le marché des prestations de messagerie en France.
\n853.Il convient, à titre liminaire, d'écarter la demande d'annulation de la décision attaquée pour défaut de motivation présentée par plusieurs requérantes.
\n854.L'obligation de motivation à laquelle l'Autorité est soumise dans le prononcé de ses décisions impose un énoncé des considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement et permettent aux parties mises en cause de comprendre la nature de l'infraction retenue, et à la juridiction de recours d'en contrôler la légalité. Elle ne comporte pas, en revanche, l'obligation de répondre à l'intégralité des arguments invoqués, que les parties pourront, si elles les estiment opérants et nécessaires à leur défense, soumettre à la cour au soutien de leur recours de pleine juridiction.
\n855.En l'espèce, en expliquant, aux paragraphes 1201 à 1203 de la décision attaquée, pourquoi elle considérait devoir prendre en compte le chiffre d'affaires lié aux prestations de messagerie commercialisées en France, sans autres déductions que le chiffre d'affaires réalisé en sous-traitance et celui réalisé lors de prestations intragroupe – déductions uniquement justifiées par le souci de ne pas prendre deux fois en compte le même chiffre d'affaires –, l'Autorité, qui a permis aux requérantes de comprendre les raisons de sa décision et de les contester, a motivé à suffisance de droit son refus des exclusions supplémentaires de chiffre d'affaires qu'elles réclamaient.
\n856.En premier lieu, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il ne découle ni du communiqué sanctions ni de la pratique décisionnelle antérieure de l'Autorité que les ventes de produits ou services devraient être « affectées » par l'infraction pour que leur valeur soit prise en compte pour le calcul du montant de base de la sanction.
\n857.D'une part, le point 23 du communiqué sanctions est ainsi libellé : « Pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ou, s'il y a lieu, les infractions en cause (2). La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. Elle est donc retenue par l'Autorité, à l'instar d'autres autorités de concurrence européennes, de préférence au chiffre d'affaires total de chaque entreprise ou organisme en cause, qui peut ne pas être en rapport avec l'ampleur de ces infractions et le poids relatif de chaque participant sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s). » (souligné par la cour).
\n858.Le point 33 du communiqué sanctions précise : « 33. La référence prise par l'Autorité pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie est la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction, ou s'il y a lieu avec les infractions, vendues par l'entreprise ou l'organisme concerné durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle(s)-ci, [...]. La qualification de l'infraction ou des infractions effectuée par l'Autorité, au regard de leur objet ou de leurs effets anticoncurrentiels, détermine ces catégories de produits ou de services. » (Souligné par la cour).
\n859.Il ressort de ces points du communiqué sanctions que, dès l'instant où une catégorie de produits ou de services est « en relation avec l'infraction », la valeur des ventes de cette catégorie de produits ou de services doit être prise en compte. Ainsi que le précise le point 33 du communiqué sanctions, c'est la qualification de l'infraction, effectuée au regard de son objet ou de ses effets, qui permet de déterminer les catégories de produits ou de services en relation avec cette infraction. Il n'est, en revanche, fait aucune référence à une nécessaire affectation des ventes de ces catégories de produits ou services par l'infraction pour pouvoir prendre en compte leur valeur.
\n860.D'autre part, dans plusieurs décisions, l'Autorité a, comme le soulignent les requérantes, effectivement écarté de la valeur des ventes prise en compte aux fins du calcul du montant de base de la sanction, les ventes de certaines catégories de produits réalisées sur le marché pertinent – c'est-à-dire le marché défini par l'Autorité préalablement à l'examen des pratiques, afin qu'il lui serve de cadre d'analyse – au motif que ces catégories de produits n'étaient pas en relation avec l'infraction : – dans sa décision n° 12-D-09 du 13 mars 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, après avoir défini le marché pertinent comme « celui de la commercialisation de farine de blé tendre en sachets à destination du grand public en France » (§ 415), elle a uniquement pris en compte la valeur des ventes de farine en sachet « aux seules enseignes du hard discount en France » (§ 890) ; – dans sa décision n° 13-D-03 du 13 février 2013 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du porc charcutier, après avoir défini le marché pertinent comme « celui de la vente de viande de porc à destination des enseignes de la grande distribution en France » (§ 224), l'Autorité a pris en compte la valeur des seules ventes « réalisées [...] auprès des magasins de l'enseigne Auchan » (§ 431) ; – dans sa décision n° 15-D-04 du 26 mars 2015 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la boulangerie artisanale, après avoir défini « le marché concerné par les pratiques [...] comme celui de la commercialisation aux boulangeries artisanales de la farine de blé tendre livrée en vrac ou en conditionnement de plus de 20 kg et des mixes destinés à la production de viennoiserie ou autre pâtisserie vendue en boulangeries à destination d'une consommation effectuée principalement en France » (§ 284), l'Autorité a finalement exclu de la valeur des ventes prise en compte « les mixes destinés à la production de viennoiseries ou de pâtisseries » (§ 367).
\n861.Mais, par ces décisions, l'Autorité a, en identifiant les catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction au regard de l'objet ou des effets anticoncurrentiels des pratiques analysées, procédé de fait à une délimitation du marché concerné par l'entente, qui s'est trouvée être, dans ces trois espèces, plus étroit que le marché pertinent initialement défini. Une fois délimité le marché sur lequel l'entente se déployait, l'Autorité a bien retenu la valeur de l'ensemble des ventes des produits et services réalisées sur ce marché, sans vérifier si ces ventes avaient ou non été affectées par l'entente.
\n862.Lesdites décisions peuvent d'ailleurs être rapprochées des décisions dans lesquelles l'Autorité ayant été en mesure de définir finement le marché pertinent par référence à une catégorie de produits et/ou de clients, a constaté, à l'issue de son analyse des pratiques, que ce marché était bien celui concerné par l'entente et retenu pour assiette de la sanction l'ensemble des ventes réalisées sur ledit marché (décision n° 12-D-24 du 13 décembre 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la téléphonie mobile à destination de la clientèle résidentielle en France métropolitaine, § 373 ; décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques, § 586 et 587 ; décision n° 15-D-17 du 30 novembre 2015 relative à des pratiques mises en oeuvre sur le marché de la téléphonie mobile à destination de la clientèle non résidentielle à La Réunion et à Mayotte, § 24 et 84).
\n864.Le choix fait par l'Autorité, tant dans sa pratique décisionnelle que dans son communiqué sanctions, de ne pas prendre en compte le critère de l'affectation des ventes par l'infraction, apparaît justifié.
\n865.En effet, outre que l'exigence de proportionnalité ne l'impose pas, l'obligation de mettre un tel critère en oeuvre contraindrait l'Autorité, non certes pas à démontrer, pour chaque catégorie de produits ou services, que leurs ventes ont été réellement affectées par l'entente – les requérantes admettant le bien-fondé d'une présomption simple d'« affectation » –, mais à vérifier l'affirmation des entreprises incriminées selon laquelle les ventes de certaines catégories de produits ou services n'ont pas pu être affectées. Or une telle exigence, en obligeant les services d'enquête de l'Autorité à consacrer un temps important à de telles vérifications, limiterait très sensiblement l'efficacité de son action. À cet égard, la présente affaire illustre parfaitement les dérives qu'entraînerait l'approche défendue par les requérantes : sous couvert de catégories de prestations, celles-ci en arrivent en effet à réclamer la déduction d'une partie du chiffre d'affaires décomposé contrat individuel par contrat individuel.
\n866.Surtout, ladite obligation priverait largement d'effet dissuasif les sanctions que prononce l'Autorité, puisque chaque entreprise pourrait espérer, en cas de poursuites, voir sa sanction calculée sur la base d'un chiffre d'affaires très inférieur à celui qu'elle réalise sur le marché sur lequel se déroule l'entente. À l'inverse, l'approche retenue par l'Autorité est plus conforme à l'exigence de prévisibilité de la sanction, et donc à son caractère dissuasif, toute entreprise se livrant à des pratiques anticoncurrentielles sur un marché donné étant d'emblée en mesure de savoir que la sanction qu'elle encourt sera, en principe, calculée sur la totalité du chiffre d'affaires qu'elle réalise sur ledit marché.
\n867.Enfin, si, conformément au principe d'autonomie procédurale, l'Autorité n'est pas liée par les règles de droit de la concurrence de l'Union relatives au calcul des sanctions, la cour juge opportun de souligner que la détermination de la valeur des ventes est arrêtée de la même façon au niveau européen. C'est ainsi que, dans son arrêt LG Display et LG Display Taiwan/Commission, précité, la Cour de justice a approuvé, dans les termes suivants, le Tribunal d'avoir retenu l'ensemble des ventes réalisées sur le marché concerné par l'infraction : « 56. En l'espèce, le Tribunal a donc jugé à bon droit, au point 97 de l'arrêt attaqué, que ‘la possibilité pour la Commission d'inclure dans la valeur des ventes pertinentes aux fins du calcul du montant de l'amende les ventes de LCD cartellisés faites par les requérantes à LGE et à Philips dépend non pas de la question de savoir si ces ventes se faisaient à des prix influencés par l'entente, mais du simple fait que celles-ci étaient réalisées sur un marché affecté par l'existence d'une entente à laquelle les requérantes participaient'. [...] 58.
\nEn conséquence, ayant constaté, au point 69 de l'arrêt attaqué, dans le cadre de son appréciation souveraine des faits, sans que les requérantes invoquent la moindre dénaturation, que les ventes de LCD cartellisés effectuées par ces dernières à LGE et à Philips ont été réalisées sur le marché concerné par l'infraction, c'est sans commettre d'erreur de droit que le Tribunal a estimé, aux points 71 et 72 de cet arrêt, que la Commission était en droit de tenir compte desdites ventes pour calculer le montant de l'amende à leur infliger, sans qu'il importe de savoir si LGE et Philips leur ont effectivement payé des prix majorés en raison de l'entente et si elles ont répercuté cette éventuelle majoration sur le prix des produits finis intégrant les LCD cartellisés qu'elles ont vendus aux consommateurs dans l'EEE. 59.
\nDans ces conditions, le Tribunal n'était tenu ni de préciser les raisons pour lesquelles les ventes desdits LCD réalisées par LGD auprès de LGE et de Philips, en dépit des clauses contractuelles liant LGD à ces dernières dans le cadre de leur accord d'entreprise commune, auraient pu fausser la concurrence sur le marché pertinent, ni d'examiner les preuves fournies par les requérantes à cette fin. [?] Contrairement à ce que font valoir les requérantes, le Tribunal n'a, ce faisant, nullement fait prévaloir une présomption irréfragable selon laquelle toutes les ventes réalisées sur le marché pertinent ont été affectées par l'infraction en cause. En revanche, le Tribunal a considéré, par une motivation qui, ainsi qu'il résulte des points 48 à 59 du présent arrêt, n'est entachée d'aucune erreur de droit, que, même en l'absence de toute preuve que les ventes des LCD cartellisés par les requérantes à leurs sociétés mères ont été affectées par cette infraction, ces ventes peuvent néanmoins être prises en compte aux fins du calcul du montant de l'amende à infliger aux requérantes, dès lors qu'elles ont été réalisées sur le marché concerné par l'infraction. [...] » (souligné par la cour).
\n868.Il s'ensuit que, à supposer établi par l'Autorité que l'ensemble des prestations de messagerie classique et express sont en relation avec le grief n° 2, c'est en vain que les requérantes cherchent à démontrer que telle ou telle catégorie de contrats n'a pas pu être affectée par l'entente, puisque, même à supposer cette preuve rapportée, un tel critère est inopérant.
\n869.En deuxième lieu, c'est à juste titre que l'Autorité a constaté que l'ensemble des prestations de messagerie classique et express réalisées sur le marché français étaient en relation avec le grief n° 2.
\n870.À cet égard, il y a lieu de constater qu'une différence fondamentale distingue la présente espèce des décisions de l'Autorité, citées au paragraphe 860 du présent arrêt, dans lesquelles le marché affecté a été délimité par référence à une catégorie de clients. Dans les cas évoqués, l'entente avait été cantonnée par les participants eux-mêmes à la relation entre ces derniers et tel client ou telle catégorie de clients.
\n871.Rien de tel en l'espèce, où les informations échangées concernaient un aspect de la politique tarifaire générale qu'entendaient suivre les entreprises participantes – le taux de hausse qu'elles souhaitaient obtenir –, sans distinction selon la nature des services ou selon les caractéristiques des clients. Notamment, ce n'est pas parce qu'elles n'envoyaient pas leurs circulaires de hausse tarifaire à leurs clients les plus importants, qu'elles ne s'efforçaient pas, dans les négociations avec ces derniers, de faire passer les taux de hausses qu'elles avaient annoncés lors des réunions du Conseil de Métiers.
\n872.L'Autorité fait à raison valoir, dans ses observations, que, dès lors que les hausses tarifaires envisagées et échangées par les entreprises de messagerie ne concernaient aucun type de contrat particulier et aucune prestation de messagerie particulière, mais l'ensemble du marché domestique de la messagerie classique et express, la totalité des prestations réalisées sur ce marché était en relation avec l'infraction au sens des points 23 et 33 du communiqué sanctions.
\n873.C'est donc à juste titre, et dans le strict respect du communiqué sanctions, que l'Autorité a refusé de distinguer selon les clients et/ou les contrats et a retenu le chiffre d'affaires réalisé par chaque entreprise participante sur le marché domestique de la messagerie classique et express.
\n874.Eu égard aux considérations qui précèdent, ce n'est que de façon surabondante que la cour examinera ci-après les arguments avancés spécifiquement par les requérantes pour chacune des catégories de contrats et/ou de clients dont elles demandent l'exclusion.
\n875.S'agissant des petits clients, d'une part, aux paragraphes 417 à 420 de la décision attaquée, l'Autorité a relevé que, lors de la campagne tarifaire 2006-2007, certaines entreprises – Schenker-Joyau, Alloin et Gefco – avaient, postérieurement à la réunion du Conseil de Métiers du 28 septembre 2006, demandé à leur clientèle un taux de hausse plus élevé que celui qu'elles avaient annoncé lors de cette réunion, ce dont l'Autorité a justement déduit que les échanges anticoncurrentiels du 28 septembre 2006 avaient produit un effet d'alignement sur le taux le plus élevé annoncé au cours de cette réunion, à savoir celui de la société Graveleau. Dans la mesure où les requérantes s'accordent généralement sur le fait que les hausses figurant dans les circulaires s'appliquaient sans négociation aux petits clients, il apparaît qu'en tout état de cause, les ventes à ces derniers ont bien été en relation avec l'infraction.
\n876.S'agissant des clients « grands comptes », non destinataires des circulaires de hausse, et des clients « hors cycle », pour lesquels les négociations intervenaient en dehors de la période habituelle de négociation, entre octobre et mars de l'année suivante, ainsi que des clients « atypiques », les négociations que les opérateurs de messagerie engageaient avec eux ne pouvaient pas être totalement déconnectées des prix pratiqués sur le marché à l'égard de tous les autres clients, le constat d'une hausse généralisée des prix favorisant l'acceptation de hausses, y compris par les clients disposant d'un important contre-pouvoir. Il en va de même des relations avec les clients à conquérir (nouveaux clients et ventes au comptant), un environnement marqué par une hausse des prix étant de nature à leur faire accepter, au début de la relation contractuelle ou à l'occasion de chaque vente au comptant, un prix plus élevé que ce qu'il aurait été sans les pratiques.
\n877.Dès l'instant où les pratiques, en augmentant la transparence du marché, étaient de nature à entraîner des hausses supérieures à ce qu'elles auraient été sans l'entente, elles ont aussi eu pour effet, réellement ou potentiellement, de favoriser artificiellement les entreprises dans leurs négociations avec leurs plus grands clients, leurs clients atypiques et leurs clients « hors cycle », comme avec leurs nouveaux clients et, par voie de conséquence, de renforcer la possibilité de leur faire accepter des taux de hausse plus élevés.
\n878.S'agissant des clients liés à un opérateur de messagerie par des contrats pluriannuels, la cour relève, d'une part, qu'un nombre certainement important de ces contrats n'ont pu manquer d'arriver à échéance au cours des six années qu'ont duré les pratiques, de sorte que leur renégociation est intervenue au cours et sous l'influence des pratiques. D'autre part, à supposer même que, pour certains de ces contrats pluriannuels, aucune échéance ne soit intervenue pendant la durée de la participation aux pratiques, il convient de constater que, si la société Deutsche Bahn et ses filiales n'avaient pas informé l'Autorité de l'existence de cette entente, dans le cadre d'une demande de clémence, celle-ci se serait poursuivie, de sorte que l'exclusion desdits contrats ne permettrait pas de tenir compte de l'ampleur des pratiques, et notamment de leur vocation à se prolonger.
\n879.La même observation peut être faite à l'égard des clients n'ayant fait l'objet d'aucune hausse au cours de la durée de participation de l'entreprise à l'entente. Au surplus, il ne peut être exclu que, sans les pratiques, certains de ces clients, dotés d'un fort pouvoir de négociation, auraient pu obtenir des baisses de tarifs, le contexte de hausse les ayant seulement dissuadés d'exiger une baisse.
\n880.Enfin, la cour constate, plus généralement, que l'entente – dont la cour rappelle qu'elle s'est prolongée de campagne tarifaire en campagne tarifaire pendant environ six années – a en tout état de cause créé un contexte favorable aux hausses, chaque entreprise étant confiante dans le fait que ses concurrents chercheraient, comme elle, à obtenir les taux de hausses communiqués en réunion du Conseil de Métiers, et a donc été de nature à influer sur leur taux dans la relation des entreprises participantes avec l'ensemble de leurs clients.
\n881.En conclusion, la facilitation des hausses de prix par les pratiques objet du grief n° 2 s'est nécessairement faite sentir sur l'ensemble des ventes réalisées sur le marché de la messagerie classique et express. À tout le moins les requérantes sont-elles impuissantes à rapporter la preuve contraire.
\n882.En troisième lieu, le reproche fait par les requérantes à l'Autorité de ne pas avoir écarté de la valeur des ventes, d'une part, les options et frais supplémentaires, d'autre part, la surcharge gazole, y compris lorsqu'ils sont payés au titre de contrats ayant été affectés par l'entente, au motif que leur montant serait déterminé indépendamment des circulaires de hausses tarifaires, n'est pas fondé.
\n883.Une telle exigence ne trouve, là encore, aucun fondement dans le communiqué sanctions et dans la pratique de l'Autorité.
\n884.En outre, elle n'aboutirait pas seulement à contraindre celle-ci à vérifier, pour chaque contrat, s'il a été réellement affecté par l'entente ou, à l'inverse, s'il peut être exclu qu'il l'ait été, mais irait au-delà encore, en l'obligeant, pour chaque vente de produit ou service appartenant à une catégorie de produits ou services en relation avec l'infraction, à distinguer ceux des éléments constitutifs du prix global de vente qui ont été affectés, qui seuls pourraient entrer dans la valeur des ventes, de ceux qui ne l'ont pas été, qu'il conviendrait d'écarter. Or, pour les raisons déjà exposées aux paragraphes 865 et 866 du présent arrêt, la nécessité de garantir l'efficacité de l'action de l'Autorité, et notamment de ses services d'instruction, ainsi que la prévisibilité et le caractère dissuasif des sanctions qu'elle prononce, s'opposent à un tel degré d'exigence.
\n885.En dernier lieu, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Alloin Holding, Kuehne+Nagel et Kuehne+Nagel International, le périmètre des ventes retenu pour déterminer le montant de base des sanctions reflète exactement l'ampleur économique de l'infraction.
\n886.Plus généralement, la prise en compte, comme assiette des sanctions, de la valeur de l'ensemble des ventes de produits et services en relation avec l'infraction, n'est pas contraire au principe de proportionnalité des peines. Il convient en effet de rappeler, d'une part, qu'aux fins de déterminer le montant de base de la sanction, il est appliqué à la valeur des ventes retenue un coefficient fixé en fonction de la gravité des faits et du dommage causé à l'économie ainsi qu'un coefficient traduisant la durée de la participation individuelle de chaque entreprise à l'entente, d'autre part, que le montant de base ainsi obtenu peut encore faire l'objet d'une individualisation en fonction des circonstances aggravantes et atténuantes propres à chaque entreprise, et d'ajustements finaux pour tenir compte de ses éventuelles difficultés.
\n887.Dès lors, c'est à juste titre, et sans encourir aucun des griefs soulevés par les requérantes, que l'Autorité a retenu, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d'affaires lié aux prestations de messagerie et de messagerie express sur le territoire français, déduction faite du chiffre d'affaires réalisé lors de prestations internationales – lesquelles ne sont pas en relation avec l'infraction – ainsi que du chiffre d'affaires réalisé lorsque les entreprises ont agi exclusivement comme sous-traitant d'un autre transporteur et du chiffre d'affaires réalisé lors de prestations intragroupe – afin de ne pas prendre deux fois en compte le même chiffre d'affaires.
\n888.Les moyens précédemment examinés sont en conséquence rejetés (?).
\nET AUX MOTIFS ADOPTES QUE (?) 1203. En d'autres termes, seule la valeur des ventes de tous les biens ou les services réalisés sur le marché affecté doit être prise en considération afin de déterminer le montant de base de l'amende. En l'espèce, il y a lieu de retenir, pour la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des services inclus dans le périmètre de la valeur des ventes, en l'espèce le chiffre d'affaires lié aux prestations de messagerie.
\n1204. Il peut toutefois être déduit de cette valeur des ventes le chiffre d'affaires réalisé lorsque les entreprises agissent exclusivement comme sous-traitant d'un autre transporteur ainsi que le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations intragroupe. En effet, ne pas déduire ces deux catégories de prestations reviendrait à prendre en compte deux fois le même chiffre d'affaires des entreprises sous-traitées ou faisant partie d'un même groupe.
\n1205. Le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations internationales peut également être écarté dans la mesure où l'Autorité ne retient que les ventes réalisées en France (point 34 du communiqué sanctions).
\n1206. Toute autre déduction de la valeur des ventes demandée par les mises en cause, comme le chiffre d'affaires lié aux nouveaux clients, les contrats pluriannuels, le chiffre d'affaires correspondant à des options ou frais supplémentaires, le chiffre d'affaires généré par les clients non destinataires des circulaires, le chiffre d'affaires généré par les petits clients destinataires des circulaires, le chiffre d'affaires généré par les clients n'ayant fait l'objet d'aucune hausse tarifaire pendant l'année, le chiffre d'affaires généré par les clients subissant des hausses plus élevées en raison de la faible rentabilité des contrats, le chiffre d'affaires généré pas les ventes réalisées au comptant, les « commissions » perçues par les transporteurs, le chiffre d'affaires propre à l'affrètement, le chiffre d'affaires généré par les « réseaux dédiés » ne peut être acceptée (?).
\n1°) ALORS QUE le communiqué du 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif du terme, opposable à l'Autorité de la concurrence, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que selon ce communiqué (§36) « l'entreprise ou l'organisme concerné fournit la valeur de ses ventes à l'Autorité, ainsi que l'ensemble des données nécessaires pour lui permettre d'en vérifier l'exactitude » ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement estimer, par une motivation générale, qu'il y avait lieu de prendre en compte le chiffre d'affaires lié aux prestations de messagerie commercialisées en France, sans autres déductions que le chiffre d'affaires réalisé en sous-traitance et celui réalisé lors de prestations intragroupes, sans s'expliquer sur les éléments comptables et financiers contraires fournis par les sociétés mises en cause à la demande des services d'instruction et conduisant à distinguer selon les différents segments de clientèle, ni provoquer un débat contradictoire sur ce point, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, ensemble l'article L. 463-1 du même code ;
\n2°) ALORS QUE si la valeur des ventes est appréciée sur le marché concerné par l'infraction, la délimitation de celui-ci doit à ce stade de la procédure, être aussi étroite que possible ; qu'il existe un marché distinct pour chaque segment de clientèle dont les besoins et les attentes de services ne sont pas identiques ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n3°) ALORS QUE la valeur des ventes est déterminée à partir du marché affecté par les pratiques en cause : qu'en affirmant au contraire qu'il « il ne découle ni du communiqué sanctions ni de la pratique décisionnelle antérieure de l'Autorité que les ventes de produits ou services devraient être « affectées » par l'infraction pour que leur valeur soit prise en compte pour le calcul du montant de base de la sanction » ou encore qu'en décidant de prendre en compte la valeur des ventes de produits ou services « en relation avec l'infraction », l'Autorité aurait exactement fait le choix de ne pas prendre en compte le critère de l'affectation des ventes par l'infraction, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n4°) ALORS QUE la valeur des ventes est une notion économique objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif sur le secteur ou le marché concerné de l'entreprise qui y a participé ; qu'en se bornant à expliquer le refus de l'Autorité de la concurrence de déterminer la valeur des ventes à partir de ce critère d'affectation par la prétendue difficulté pour les services d'instruction de procéder à de telles vérifications ou encore par le caractère dissuasif de la sanction, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à justifier l'exclusion du critère d'affectation pour déterminer la valeur des ventes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce et du communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n5°) ALORS QUE la partie du chiffre d'affaires global provenant de la vente des produits qui font l'objet de l'infraction n'est la mieux à même de refléter l'importance économique de cette infraction que si les différentes catégories de clients se trouvent dans une situation comparable ; qu'en refusant de tenir compte des spécificités de chaque segment de clientèle, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n6°) ALORS QU'en considérant que, pour déterminer la valeur des ventes, l'Autorité de la concurrence a exactement retenu le chiffre d'affaires réalisé par chaque entreprise participante sur le marché domestique de la messagerie classique et express quand il ressort des constatations propres et adoptées de l'arrêt attaqué que l'Autorité de la concurrence a déduit de cette valeur des ventes les ventes intra-groupes, la sous-traitance et les ventes internationales, ce qui suffit à démontrer que la référence à ce marché ne correspond pas à la réalité économique de l'infraction, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n7°) ALORS QUE la valeur des ventes est une notion économique objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif sur le secteur ou le marché concerné de l'entreprise qui y a participé ; qu'en considérant, pour refuser d'exclure les ventes au comptant ou aux nouveaux clients du montant de base de la sanction, que la seule référence à un environnement marqué par une hausse des prix pouvant être de nature à leur faire accepter un prix plus élevé que ce qu'il aurait été sans les pratiques, suffit à établir une relation de ces ventes avec l'infraction quand le juge de la concurrence était tenu de se livrer à un contrôle concret du lien existant entre les hausses des prix constatés sur chacune de ces ventes et l'infraction, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n8°) ALORS QU'en en se bornant à retenir que l'environnement marqué par une hausse des prix était propice à une hausse des prix des ventes au comptant ou aux nouveaux clients, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si les variations des prix de ces ventes n'étaient pas totalement décorrélées des hausses pratiquées sur les segments de clientèle concernés par l'entente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce et du communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n9°) ALORS QU'en se bornant à retenir que la renégociation des contrats pluriannuels est intervenue au cours et sous l'influence des pratiques en cause, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si cette renégociation n'avait pas lieu selon des modalités prédéterminées, étrangères à la pratique en cause, prenant en considération des coûts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce et du communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n10°) ALORS QUE la valeur des ventes correspond, en principe, à la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction vendus par l'entreprise concerné durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle-ci ; qu'il doit donc exister un lien de causalité actuel entre l'infraction et les catégories de produits ou services pris en compte : qu'en considérant, pour refuser d'exclure de la valeur des ventes les contrats pluriannuels mais aussi les clients n'ayant fait l'objet d'aucune hausse au cours de la durée de participation de l'entreprise à l'entente, que les pratiques se seraient prolongées si les demandeurs en clémence n'avaient pas informé l'Autorité de l'existence de cette entente, la cour d'appel qui s'est fondée sur une circonstance hypothétique future sans lien avec la durée de participation effective de chaque entreprise à l'infraction, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n11°) ALORS QU'en considérant, pour refuser d'exclure de la valeur des ventes les clients n'ayant fait l'objet d'aucune hausse au cours de la durée de participation de l'entreprise à l'entente, qu'il « ne peut être exclu que, sans les pratiques, certains de ces clients, dotés d'un fort pouvoir de négociation, auraient pu obtenir des baisses de tarifs, le contexte de hausse les ayant seulement dissuadés d'exiger une baisse », la cour d'appel qui a statué par un motif hypothétique, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
\n12°) ALORS QU'en se bornant à justifier le refus de l'Autorité de la concurrence d'écarter de la valeur des ventes les options et frais supplémentaires ainsi que la surcharge gazole, par « la nécessité de garantir l'efficacité de l'action de l'Autorité, et notamment de ses services d'instruction, ainsi que la prévisibilité et le caractère dissuasif des sanctions qu'elle prononce », la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à justifier une telle exclusion de la valeur des ventes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce et du communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;
\n13°) ALORS QU'en justifiant le refus de l'Autorité de la concurrence d'écarter de la valeur des ventes certaines catégories de ventes ou de frais par « la nécessité de garantir l'efficacité de l'action de l'Autorité, et notamment de ses services d'instruction, ainsi que la prévisibilité et le caractère dissuasif des sanctions qu'elle prononce », tout en constatant que le montant de base peut aussi « faire l'objet d'une individualisation en fonction des circonstances aggravantes et atténuantes propres à chaque entreprise, et d'ajustements finaux pour tenir compte de ses éventuelles difficultés », ce dont il résulte que le montant de base n'est pas le seul élément de la sanction permettant de rendre celle-ci efficace et dissuasive, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ainsi que le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires.
\nSECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société DPD France, au titre des pratiques visées à l'article 2 de la décision n° 15-D-19, une sanction de 43 675 000 euros, dont 39 331 000 euros solidairement avec la société La Poste S.A.
\nAUX MOTIFS QUE (?) a. Sur les erreurs de calcul alléguées 813.Ainsi qu'il a été rappelé aux paragraphes 785 et 786 du présent arrêt, pour la détermination de l'assiette des sanctions, l'Autorité a retenu, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d'affaires lié aux prestations de messagerie et de messagerie express domestique sur le territoire français, dont elle a déduit le chiffre d'affaires réalisé lorsque les entreprises ont agi exclusivement comme sous-traitant d'un autre transporteur, le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations intragroupe et le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations internationales (décision attaquée, § 1199, 1204 et 1205) (?).
\n823.Le ministre chargé de l'Économie invite la cour à faire droit aux demandes des sociétés TNT et TNT Express NV, des sociétés DHL, DHL Holding (France) et Deutsche Post, et de la société Chronopost ;
\n824.Les moyens par lesquels les sociétés TNT et TNT Express NV, d'une part, et les sociétés DHL, DHL Holding (France) et Deutsche Post, d'autre part, invoquent des erreurs de calcul lors de la détermination de la valeur de leurs ventes, sont fondés, ainsi que l'Autorité le reconnaît. Il convient d'y faire droit.
\n825.S'agissant de la société XPO, anciennement Norbert Dentressangle Distribution, elle produit un tableau de ses ventes, dont son directeur financier atteste l'exactitude, d'où il ressort que, pour l'année de référence 2007/2008, retenue par l'Autorité, la part du chiffre d'affaires résultant de ses activités intragroupe s'est élevée à 1 683 594 euros, en retenant, pour assiette de sa sanction, la somme de 180 112 816 euros [193 697 850 euros (chiffre d'affaires HT France 2007/2008) - 11 901 440 euros (montant déjà écarté par l'Autorité) 1 683 594 euros (montant à écarter)], arrondie à 180 112 000 euros.
\n826.Dès lors que l'Autorité, qui ne conteste pas l'exactitude du chiffre fourni à cet égard par la société XPO, a, au paragraphe 1204 de la décision attaquée, indiqué qu'elle déduirait de la valeur des ventes le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations intragroupe, il convient de faire droit à la demande de cette société.
\n827.Enfin, quant à la société Chronopost, il est constant que l'Autorité a exclu de la valeur des ventes le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations internationales « dans la mesure où l'Autorité ne retient que les ventes réalisées en France » (décision attaquée, § 1205).
\n828.À cet égard, c'est à juste titre que la société Chronopost, soutenue par le ministre chargé de l'Économie, fait valoir que les contrats conclus entre des clients établis dans d'autres États et les postes de ces États en vue de transporter leur colis à destination de la France ne constituent pas des « ventes réalisées en France », de sorte que l'Autorité aurait dû déduire de la valeur des ventes retenue pour le calcul de la sanction de la société Chronopost, le chiffre d'affaires réalisé par cette société lorsqu'elle a agi exclusivement comme sous-traitant desdites postes étrangères. 829.La société Chronopost produit une note économique d'un cabinet d'expertise économique (pièce n° 4), d'où il ressort que, pour l'année 2009, année de référence retenue par l'Autorité, la sous-traitance pour le compte des postes étrangères a représenté 22 277 325 euros, chiffre dont l'exactitude n'est pas contestée par l'Autorité.
\n830.Il convient donc d'accueillir sa demande en retenant, pour assiette de sa sanction, la somme de 474 675 594 euros [632 270 961 euros (chiffre d'affaires HT France 2009) - 135 318 042 euros (montant déjà écarté par l'Autorité) - 22 277 325 euros (montant à écarter)], arrondie à 474 675 000 euros.
\n831.En conséquence, la valeur des ventes servant de base au calcul de la sanction sera ramenée : – s'agissant de la société TNT, de 459 502 000 euros à 453 351 000 euros ; – s'agissant de la société DHL, de 281 124 000 euros à 242 621 000 euros ; – s'agissant de la société XPO, de 181 796 000 euros à 180 112 000 euros. – s'agissant de la société Chronopost, de 496 952 000 euros à 474 675 000 euros.
\n832.Le montant de la sanction de ces sociétés sera réformé en conséquence par le présent arrêt.
\nSur l'assiette de la sanction 833.Les sociétés DHL, DHL Holding (France) et Deutsche Post, Alloin Holding, Kuehne+Nagel et Kuehne+Nagel International, TNT et TNT Express NV, Gefco et Peugeot, XPO, Dachser et Dachser Group SE & Co., Chronopost et DPD, Geodis, GLS, General Logistics Systems BV et Royal Mail Group, ainsi que BMVirolle contestent la valeur des ventes retenue par l'Autorité comme base de calcul de leurs sanctions.
\n834.Les requérantes rappellent qu'aux termes du point 23 du communiqué sanctions, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction, « une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ».
\n835.Il existerait de nombreux précédents tant nationaux qu'européens faisant état de l'exclusion du périmètre de la valeur des ventes prise en compte pour le calcul du montant de base de la sanction des ventes pour lesquelles la preuve existe qu'elles n'ont pas été affectées par l'infraction.
\n836.En l'espèce, dès lors que les pratiques portaient uniquement sur les évolutions de prix concrétisées par les circulaires de revalorisation tarifaire envoyées annuellement aux clients, et non sur les niveaux de prix, les entreprises mises en cause n'ont pas réalisé, avec les clients non destinataires de ces circulaires, pour lesquels l'évolution des conditions contractuelles était régie par d'autres mécanismes (stipulations contractuelles ou négociations bilatérales), des ventes « en relation avec l'infraction ».
\n837.Subsidiairement, selon les sociétés Alloin Holding, Kuehne+Nagel et Kuehne+Nagel International, lorsque le marché en relation avec l'infraction est trop large, l'Autorité doit restreindre le périmètre des ventes prises en considération pour déterminer le montant de base de façon à ce qu'il reflète l'ampleur économique de l'infraction, conformément aux objectifs du communiqué sanctions (en ce sens, décision de l'Autorité n° 15-D-01du 5 février 2015 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre en outre-mer, § 235 à 237).
\n838.Selon ces requérantes, en retenant en l'espèce la valeur des ventes à des clients non destinataires des circulaires, l'Autorité s'écarterait de sa volonté proclamée dans le communiqué sanctions, de rendre les amendes proportionnelles à l'ampleur économique de l'infraction.
\n839.Selon les requérantes, la décision attaquée ne saurait trouver aucune justification dans la jurisprudence des juridictions de l'Union. D'une part, les questions de procédure et les sanctions relèvent exclusivement du droit national, en vertu du principe d'autonomie procédurale. D'autre part, et en tout état de cause, il résulte seulement de la jurisprudence de la Cour de justice que la Commission, en sa qualité d'autorité européenne de concurrence, n'est pas obligée de prouver quelles sont les ventes individuelles qui ont été affectées par l'entente (CJUE, arrêt du 23 avril 2015, LG Display et LG Display Taiwan/Commission, C-227/14 P, point 57) ; en revanche, cette jurisprudence ne priverait pas les parties de la possibilité de démontrer que telle ou telle catégorie de ventes de biens ou de services n'est pas en relation avec l'infraction, car elle n'a pas pu être matériellement, financièrement ou économiquement affectée par les pratiques.
\n840.Les requérantes soulignent qu'en l'espèce, les services d'instruction eux-mêmes avaient préconisé de procéder à des abattements et retraitement des chiffres d'affaires des entreprises pour déterminer la valeur des ventes effectivement affectées par l'entente et que c'est contre toute attente que le collège s'est borné à déduire du chiffre d'affaires les ventes intragroupe, la sous-traitance et les ventes internationales, aux motifs, pour les deux premiers abattements, qu'il convenait d'éviter une double prise en compte et, pour le troisième, que le grief notifié ne concernait que les ventes réalisées en France.
\n841.Les requérantes demandent donc à la cour de déduire de leur chiffre d'affaires, aux fins d'établir l'assiette de la sanction : – les ventes aux petits clients (sociétés Geodis, TNT, ainsi que BMVirolle) ; – les ventes au comptant et les ventes « one shot » (sociétés Chronopost et DPD, TNT, Alloin Holding et Kuehne+Nagel, ainsi que Dachser) ; – les nouveaux contrats (sociétés Chronopost et DPD, Dachser, Gefco, Geodis ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel) – les contrats dont les prix n'ont fait l'objet d'aucune hausse sur la période des pratiques (sociétés Chronopost et DPD, Gefco, GLS, ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel) ; – les contrats « hors cycle », dont les prix ont fait l'objet de hausses en dehors des cycles de hausse habituels (sociétés Chronopost et DPD, Gefco, Geodis, ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel) ; – les clients dits « atypiques », qui, n'ayant pas tenus leurs engagements de volumes, subissent de très fortes hausses pour des raisons de rentabilité des contrats (sociétés Chronopost et DPD) ;– les contrats pluriannuels (sociétés Chronopost et DPD, Dachser, BMVirolle, GLS, Geodis ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel) ; – les contrats objet de négociations individuelles ou « grands comptes » ou « top 100 » (sociétés Dachser, Gefco, DHL, TNT, ainsi que Alloin Holding et Kuehne+Nagel).
\n842.Plusieurs requérantes demandent encore de déduire de leur chiffre d'affaires, quel que soit le contrat dans le cadre duquel ils ont été payés, les options et frais supplémentaires, soutenant, en substance, qu'ils font l'objet de conditions tarifaires particulières et différenciées pour lesquelles les évolutions tarifaires sont déconnectées des hausses figurant dans les circulaires annuelles (sociétés Chronopost et DPD, XPO, BMVirolle, DHL, GLS, Geodis, ainsi que TNT).
\n843.Enfin deux requérantes demandent de déduire de leur chiffre d'affaires la surcharge gazole perçue pour tous les contrats, en faisant valoir que, outre qu'elle n'est pas affectée par les hausses annuelles, elle vise à compenser une perte liée aux prix du gazole, et non à rémunérer un service (sociétés XPO et TNT).
\n844.S'agissant des options et frais supplémentaires, dont la taxe gazole, les requérantes font valoir qu'elles font l'objet de conditions tarifaires particulières et différenciées pour lesquelles les évolutions tarifaires sont déconnectées des hausses figurant dans les circulaires annuelles.
\n845.L'Autorité expose qu'aux termes des points 23 et 33 du communiqué sanctions, l'ensemble des ventes réalisées sur le marché pertinent, en relation avec le champ d'application de l'entente telle que qualifiée par la décision de sanction, entrent dans le périmètre de la sanction, ces ventes reflétant tout à la fois l'ampleur économique de l'infraction et la part respective de chaque entreprise dans celle-ci.
\n846.Elle considère que cette analyse rejoint celle de la Commission, dont la pratique est validée par la jurisprudence des juridictions de l'Union (CJUE, arrêt LG Display et LG Display Taiwan/Commission, précité). Elle souligne notamment que ces juridictions ont jugé à plusieurs reprises que ce serait donner une signification trop étroite à la notion de « ventes » que de n'y faire figurer que celles dont il est établi qu'elles se faisaient à des prix influencés par l'entente.
\n847.L'Autorité fait valoir que les hausses tarifaires envisagées par les participants à l'entente et qui faisaient l'objet de leurs échanges ne concernaient aucun type de contrat ou de prestation de messagerie en particulier, mais l'ensemble du marché de la messagerie classique et express sur le territoire français, justifiant de retenir, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises participantes sur ces marchés. Elle précise qu'elle a écarté les ventes liées à des prestations internationales dans la mesure où elles n'ont pas été réalisées sur les marchés concernés, ainsi que les prestations intragroupes et les prestations de sous-traitance pour ne pas les prendre deux fois en compte.
\n848.Elle ajoute que le champ d'application de l'entente ne dépendait pas de l'importance des clients, puisque les hausses tarifaires concernaient aussi bien les « grands comptes » (les opérateurs de messagerie pouvant négocier plus sereinement avec eux grâce la connaissance qu'ils avaient des intentions de leurs concurrents) que les petits clients (qui se voyaient appliquer unilatéralement les revalorisations tarifaires prévues par les circulaires de hausse tarifaire), de sorte qu'il n'y avait pas davantage lieu d'en tenir compte dans la détermination de la valeur des ventes. Elle considère de même qu'il n'y avait pas lieu d'opérer une distinction selon que les clients avaient reçu ou non les circulaires, l'augmentation de la transparence du marché produite par les pratiques ne dépendant pas de la réception d'une circulaire.
\n849.Elle soutient enfin qu'il n'y a pas lieu d'écarter les contrats pluriannuels, dans la mesure où ils ont pu être conclus ou renouvelés sous l'empire de l'entente ; les frais et options, car ils font partie des prestations de messagerie ; et les ventes au comptant, puisqu'elles entrent dans le périmètre des pratiques sanctionnées.
\n850.Le ministre chargé de l'Économie rappelle liminairement que, s'agissant de la détermination des sanctions pécuniaires, l'Autorité n'est pas liée par la pratique décisionnelle de la Commission ni par la jurisprudence des juridictions de l'Union, mais qu'elle peut s'en inspirer, dans le respect de l'article L. 464-2 du code de commerce et de son communiqué sanctions.
\n852.Le ministre considère que l'Autorité pouvait pareillement retenir la valeur des ventes de tous les biens ou services réalisés sur les marchés affectés, une telle délimitation ne violant pas les principes de proportionnalité et d'individualisation des peines, dans la mesure où elle n'excède pas le marché des prestations de messagerie en France.
\n853.Il convient, à titre liminaire, d'écarter la demande d'annulation de la décision attaquée pour défaut de motivation présentée par plusieurs requérantes.
\n854.L'obligation de motivation à laquelle l'Autorité est soumise dans le prononcé de ses décisions impose un énoncé des considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement et permettent aux parties mises en cause de comprendre la nature de l'infraction retenue, et à la juridiction de recours d'en contrôler la légalité. Elle ne comporte pas, en revanche, l'obligation de répondre à l'intégralité des arguments invoqués, que les parties pourront, si elles les estiment opérants et nécessaires à leur défense, soumettre à la cour au soutien de leur recours de pleine juridiction.
\n855.En l'espèce, en expliquant, aux paragraphes 1201 à 1203 de la décision attaquée, pourquoi elle considérait devoir prendre en compte le chiffre d'affaires lié aux prestations de messagerie commercialisées en France, sans autres déductions que le chiffre d'affaires réalisé en sous-traitance et celui réalisé lors de prestations intragroupe – déductions uniquement justifiées par le souci de ne pas prendre deux fois en compte le même chiffre d'affaires –, l'Autorité, qui a permis aux requérantes de comprendre les raisons de sa décision et de les contester, a motivé à suffisance de droit son refus des exclusions supplémentaires de chiffre d'affaires qu'elles réclamaient.
\n856.En premier lieu, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il ne découle ni du communiqué sanctions ni de la pratique décisionnelle antérieure de l'Autorité que les ventes de produits ou services devraient être « affectées » par l'infraction pour que leur valeur soit prise en compte pour le calcul du montant de base de la sanction.
\n857.D'une part, le point 23 du communiqué sanctions est ainsi libellé : « Pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ou, s'il y a lieu, les infractions en cause (2). La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. Elle est donc retenue par l'Autorité, à l'instar d'autres autorités de concurrence européennes, de préférence au chiffre d'affaires total de chaque entreprise ou organisme en cause, qui peut ne pas être en rapport avec l'ampleur de ces infractions et le poids relatif de chaque participant sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s). » (souligné par la cour).
\n858.Le point 33 du communiqué sanctions précise : « 33. La référence prise par l'Autorité pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie est la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction, ou s'il y a lieu avec les infractions, vendues par l'entreprise ou l'organisme concerné durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle(s)-ci, [...]. La qualification de l'infraction ou des infractions effectuée par l'Autorité, au regard de leur objet ou de leurs effets anticoncurrentiels, détermine ces catégories de produits ou de services. » (Souligné par la cour).
\n859.Il ressort de ces points du communiqué sanctions que, dès l'instant où une catégorie de produits ou de services est « en relation avec l'infraction », la valeur des ventes de cette catégorie de produits ou de services doit être prise en compte. Ainsi que le précise le point 33 du communiqué sanctions, c'est la qualification de l'infraction, effectuée au regard de son objet ou de ses effets, qui permet de déterminer les catégories de produits ou de services en relation avec cette infraction. Il n'est, en revanche, fait aucune référence à une nécessaire affectation des ventes de ces catégories de produits ou services par l'infraction pour pouvoir prendre en compte leur valeur.
\n860.D'autre part, dans plusieurs décisions, l'Autorité a, comme le soulignent les requérantes, effectivement écarté de la valeur des ventes prise en compte aux fins du calcul du montant de base de la sanction, les ventes de certaines catégories de produits réalisées sur le marché pertinent – c'est-à-dire le marché défini par l'Autorité préalablement à l'examen des pratiques, afin qu'il lui serve de cadre d'analyse – au motif que ces catégories de produits n'étaient pas en relation avec l'infraction : – dans sa décision n° 12-D-09 du 13 mars 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, après avoir défini le marché pertinent comme « celui de la commercialisation de farine de blé tendre en sachets à destination du grand public en France » (§ 415), elle a uniquement pris en compte la valeur des ventes de farine en sachet « aux seules enseignes du hard discount en France » (§ 890) ; – dans sa décision n° 13-D-03 du 13 février 2013 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du porc charcutier, après avoir défini le marché pertinent comme « celui de la vente de viande de porc à destination des enseignes de la grande distribution en France » (§ 224), l'Autorité a pris en compte la valeur des seules ventes « réalisées [...] auprès des magasins de l'enseigne Auchan » (§ 431) ; – dans sa décision n° 15-D-04 du 26 mars 2015 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la boulangerie artisanale, après avoir défini « le marché concerné par les pratiques [...] comme celui de la commercialisation aux boulangeries artisanales de la farine de blé tendre livrée en vrac ou en conditionnement de plus de 20 kg et des mixes destinés à la production de viennoiserie ou autre pâtisserie vendue en boulangeries à destination d'une consommation effectuée principalement en France » (§ 284), l'Autorité a finalement exclu de la valeur des ventes prise en compte « les mixes destinés à la production de viennoiseries ou de pâtisseries » (§ 367).
\n861.Mais, par ces décisions, l'Autorité a, en identifiant les catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction au regard de l'objet ou des effets anticoncurrentiels des pratiques analysées, procédé de fait à une délimitation du marché concerné par l'entente, qui s'est trouvée être, dans ces trois espèces, plus étroit que le marché pertinent initialement défini. Une fois délimité le marché sur lequel l'entente se déployait, l'Autorité a bien retenu la valeur de l'ensemble des ventes des produits et services réalisées sur ce marché, sans vérifier si ces ventes avaient ou non été affectées par l'entente.
\n862.Lesdites décisions peuvent d'ailleurs être rapprochées des décisions dans lesquelles l'Autorité ayant été en mesure de définir finement le marché pertinent par référence à une catégorie de produits et/ou de clients, a constaté, à l'issue de son analyse des pratiques, que ce marché était bien celui concerné par l'entente et retenu pour assiette de la sanction l'ensemble des ventes réalisées sur ledit marché (décision n° 12-D-24 du 13 décembre 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la téléphonie mobile à destination de la clientèle résidentielle en France métropolitaine, § 373 ; décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques, § 586 et 587 ; décision n° 15-D-17 du 30 novembre 2015 relative à des pratiques mises en oeuvre sur le marché de la téléphonie mobile à destination de la clientèle non résidentielle à La Réunion et à Mayotte, § 24 et 84).
\n864.Le choix fait par l'Autorité, tant dans sa pratique décisionnelle que dans son communiqué sanctions, de ne pas prendre en compte le critère de l'affectation des ventes par l'infraction, apparaît justifié.