Il retient encore que le niveau d'activité et la viabilité économique des revendeurs APR, au regard des fortes contraintes et limites pesant sur la vente de produits concurrents, dépendaient des volumes de ventes réalisées en aval, à partir de leur approvisionnement en amont en produits Apple. Il en déduit que les conditions d'approvisionnement des APR étaient de nature à affaiblir ce canal de distribution et la concurrence intra-marque. Il précise sur ce point que l'évolution du nombre d'APR et de la part des ventes réalisées par ces derniers dans les ventes de produits de marque Apple hors iPhone est passée de 13 % en 2008 à moins de 6 % en 2013, tandis que, dans le même temps, les canaux de distribution détenus en propre par Apple ont connu une progression significative.
\nSur le moyen relatif aux prix imposés Sur le deuxième moyen du pourvoi n° G 22-22.727 Enoncé du moyen 97. Le président de l'Autorité fait grief à l'arrêt de réformer la décision en ses articles 3 et 7, en ce que le premier retenait que les pratiques visées par le grief n° 3 étaient établies et le second infligeait une sanction à ce titre, puis statuant de nouveau sur ce point, de dire qu'il n'est pas établi que les sociétés du groupe Apple ont mis en œuvre les pratiques visées au grief n° 3 tendant à limiter la liberté tarifaire des APR, en fixant directement ou indirectement le prix de vente aux consommateurs des produits de marque Apple, sur le marché de la distribution au détail de produits informatiques et électroniques grand public sur la période d'octobre 2012 à avril 2017, alors : « 1°/ que, pour apprécier l'incertitude relative aux modalités d'obtention des remises et ristournes, il convenait de se placer à la date à laquelle les contrats entre la société Apple et les APR ont été conclus, ou, en toute hypothèse, à la date de fixation de leurs prix par les APR, dans la mesure où l'acquiescement des APR à ces conditions, qui ne prévoyaient qu'un très faible écart entre le prix de vente public (ALP) et le prix d'achat revendeurs (DAC) et laissaient une marge d'appréciation discrétionnaire à la société Apple s'agissant du niveau et des critères d'attribution des principales remises et ristournes, avait fondé l'accord de volontés et que, par ailleurs, une appréciation a posteriori de l'absence d'incertitude ne reflétait pas la situation des APR au moment de la fixation de leurs prix de vente ; qu'en écartant cependant le moyen tiré de l'incertitude et de l'imprévisibilité imposées par la société Apple et acceptées par les APR en raison de révisions successives des contrats et de l'appréciation discrétionnaire s'agissant des niveaux et des critères d'attribution de ces remises, aux motifs, d'une part, que les contrats n'avaient connu que trois modifications successives et, d'autre part, que la société Apple n'avait pas, en pratique, modifié les conditions d'octroi de la remise fonctionnelle, bien qu'elle en eût la possibilité, la cour d'appel, qui a évalué l'absence d'incertitude, pour les APR, a posteriori, pour en déduire que la société Apple n'avait pas fait usage des pouvoirs discrétionnaires qui lui étaient attribués par les contrats, et non au moment de la conclusion des contrats ou de la fixation des prix de vente, ce qui était pourtant nécessaire pour apprécier la situation des APR pendant les pratiques, a statué par des motifs impropres à écarter l'existence d'un accord de volontés, en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
\n2°/ que l'Autorité peut se fonder sur un faisceau d'indices, à la fois de nature documentaire et comportementale, qui, examinés ensemble, permettent d'établir que les prix communiqués par un fabricant à ses distributeurs spécialisés avaient le caractère de prix imposés, sans que chacun de ces indices ne doive, pris isolément, revêtir un caractère de preuve parfaite ; qu'en l'occurrence, l'Autorité a retenu que la société Apple avait incité les APR à respecter des prix imposés, par un faisceau d'indices comprenant une communication transparente sur les prix pratiqués dans ses propres canaux de vente, perçus par un certain nombre d'APR comme des prix imposés et, outre une surveillance des prix pratiqués par les APR et un contrôle des promotions, la mise en œuvre d'un ensemble de mesures indirectes au travers de diverses filiales, en organisant l'absence de marge de manœuvre des APR sur les prix de revente des produits Apple, de sorte que les APR étaient, de facto, tenus de respecter les prix communiqués comme des prix minimum ; qu'en écartant un à un ces indices pris isolément au motif qu'ils n'étaient pas suffisants pour apporter la preuve d'une entente verticale entre la société Apple et les APR, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si ces indices, pris ensemble, permettaient d'établir une incitation des APR à appliquer les prix communiqués par la société Apple ou une dissuasion à baisser leurs prix de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
\n3°/ que la recommandation d'un prix de vente est susceptible de constituer une restriction caractérisée lorsqu'elle a pour objet l'établissement d'un prix de revente fixe ou minimal ou d'un niveau de prix de vente fixe ou minimal que l'acheteur est tenu de respecter, ce qui est notamment le cas lorsqu'elle s'accompagne de mesures incitant à appliquer ce prix ou dissuadant de pratiquer des prix plus bas ; qu'en se bornant, pour écarter le moyen tiré de l'application, par la société Apple aux APR, de conditions désincitatives pour pratiquer des opérations promotionnelles, à relever que les critères permettant l'allocation d'un certain pourcentage de remise fonctionnelle n'avaient, en pratique, jamais été modifiés par la société Apple, bien qu'elle en eût la faculté, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si cette incertitude résultait du caractère subjectif et non transparent de l'appréciation des critères communiqués aux APR, qui devait être appréhendé à la lumière des circonstances spécifiques de l'espèce, au terme desquelles les relations entre la société Apple et ses revendeurs APR était gouvernée par une forte asymétrie d'information, la société Apple disposant d'une connaissance approfondie de la situation des APR, inhabituelle s'agissant de relations impliquant des entreprises indépendantes, ce qui lui permettait de contrôler précisément leur niveau de marge et, en conséquence, leur capacité à pratiquer des promotions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce ;
\n4°/ qu'en considérant qu'il n'était pas établi que le système de remises pratiqué par la société Apple auprès des APR ait pu dissuader ces derniers de s'éloigner des prix communiqués, aux motifs qu'un taux de base de 4 % était systématiquement appliqué s'agissant de la remise fonctionnelle, et qu'une autre remise bénéficiait aux APR exploitant plusieurs points de vente, sans rechercher si ces remises permettaient aux APR de dégager une marge suffisante pour pratiquer des opérations promotionnelles, en l'absence du bénéfice des remises fonctionnelle, performance et développement marketing\" pour l'octroi desquelles la société Apple disposait d'une marge d'appréciation discrétionnaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
\n5°/ qu'en outre la remise fonctionnelle, la remise performance et la remise « développement marketing » contribuaient, pour l'essentiel, aux marges arrières\" réalisées par les APR, la remise fonctionnelle étant insuffisante, à elle seule, pour permettre aux APR de réaliser un résultat net positif ; qu'en écartant l'impossibilité, pour les APR, de réaliser des opérations promotionnelles, due au caractère discrétionnaire de l'octroi des remises et ristournes, après avoir pourtant constaté que l'octroi des remises performance et développement marketing\" revêtait un caractère discrétionnaire, aux motifs que la part des APR directs obtenant plus de 80 % du montant maximum théorique a considérablement augmenté sur toute la période des New Deal 4 et 5, comme la part de ceux atteignant au moins 95 %\" et qu' il importe peu que ces études analysent la seule remise fonctionnelle, dès lors qu'elle constitue la remise la plus importante et que le cumul du différentiel ALP/DAC et de la remise fonctionnelle suffit à assurer une large marge de manœuvre tarifaire aux APR\", la cour d'appel, qui a procédé par voie d'affirmation, sans expliquer en quoi le bénéfice de la remise fonctionnelle (qui contribue aux marges avant) permettait à lui seul aux APR d'anticiper, avec un degré de certitude suffisant, qu'ils disposeraient de la latitude nécessaire pour s'écarter, à la baisse, des prix communiqués par Apple, et ainsi sans justifier des raisons pour lesquelles elle a écarté l'analyse de l'Autorité, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
\n6°/ que l'Autorité faisait valoir que, quand bien même n'y aurait-il pas eu de représailles, la société Apple avait dissuadé les APR de s'éloigner des prix conseillés par la mise en œuvre d'un mécanisme de contrôle des promotions, consistant en l'imposition de contraintes fortes par les différentes stipulations contractuelles relatives à l'usage de la marque dans les supports de communication et les supports promotionnels, le non-respect de ces consignes n'étant pas nécessairement à l'origine d'une rupture du contrat mais seulement d'un rappel à l'ordre ; qu'en écartant ce moyen au seul motif que sept APR sur vingt avaient indiqué avoir pratiqué des opérations promotionnelles autonomes, tandis que cette constatation n'était pas de nature à exclure le contrôle des promotions exercé par la société Apple du faisceau d'indices aux fins de caractérisation d'une pratique de prix imposés, certains APR ayant pu acquiescer à la pratique de prix imposés, globalement plus bénéfique pour eux que de se livrer concurrence par les prix avec les autres revendeurs, tout en décidant de s'en éloigner ponctuellement, en dépit de la renonciation à certaines remises ou ristournes à l'issue de l'audit merchandising suivant, auquel était subordonné l'octroi des remises principales, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier légalement sa décision, violant ainsi les articles L. 420- 1 du code de commerce et 101 TFUE ;
\n7°/ qu'en considérant que l'Autorité n'apportait pas la preuve du fait que l'encadrement, par la société Apple, des promotions réalisées par ses revendeurs APR, fondé sur la préservation de l'image de marque des produits Apple, devait être assimilé à une police des prix destinée à conférer aux prix diffusés un caractère impératif, aux motifs que des opérations promotionnelles autonomes avaient pu être réalisées par sept d'entre eux sur un total de vingt, sans répondre au moyen selon lequel les opérations promotionnelles autonomes réalisées, à la marge, par certains APR, avaient été rares et généralement limitées à certains événements particuliers, la cour d'appel, qui s'est fondée uniquement sur le nombre des revendeurs ayant déclaré pratiquer des opérations promotionnelles, sans tenir compte de la fréquence et du volume de ces opérations, ce qui était pourtant essentiel pour apprécier le caractère substantiel des éventuelles déviations à l'entente, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
\n8°/ que la cour d'appel a constaté que certains APR avaient perçu les prix communiqués par la société Apple comme définissant un seuil en-dessous duquel ils n'étaient pas en mesure d'aller, c'est-à-dire à la fois comme des prix maximum et minimum, ce dont il résultait que, s'agissant de ces APR au moins, l'acquiescement aux prix communiqués par la société Apple en tant que prix minimum était établi ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE.
\nRéponse de la Cour 98. L'arrêt retient d'abord qu'il est constant qu'aucune clause des contrats liant Apple aux APR n'impose, en elle-même, le respect par ces derniers d'un prix de vente minimal fixé par le fournisseur et qu'aucun élément du dossier n'a établi l'existence d'une police des prix ou de représailles mises en œuvre par Apple pour s'assurer du respect d'un certain niveau de prix par les APR. Il en déduit qu'il convient de vérifier, au regard de l'ensemble des obligations contractuelles prises dans leur contexte économique et juridique, ainsi que du comportement des parties, si un prix de vente au public n'a pas été recommandé par le fournisseur et si celui-ci ne constituait pas, dans le contexte en cause, un prix de vente fixe ou minimal imposé, comme l'a retenu la décision attaquée.
\nL'arrêt retient ensuite que, si Apple assure, de manière générale, une très grande transparence concernant les prix au détail qu'il pratique dans ses propres réseaux de vente, les rendant publics et accessibles à tous sur son site Internet, aucune preuve directe n'établit l'existence d'une communication de cette dernière, effectuée auprès de l'ensemble des APR (directs et indirects), leur demandant de respecter un certain niveau de prix. Il ajoute que, si certaines modalités de communication de ses prix à ses différents distributeurs peuvent être interprétées comme constituant une diffusion de prix implicitement recommandés par Apple, il n'en résulte pas pour autant que ce fournisseur aurait, par ces différentes méthodes, entendu inviter l'ensemble de ses revendeurs APR à respecter les prix ainsi diffusés, lesquels ont globalement été perçus par ces derniers comme délimitant un seuil maximal au-delà duquel il était difficile de vendre, mais qui n'était pas pour autant restrictif de concurrence.
\nPAR CES MOTIFS, la Cour :
\nREJETTE les pourvois ;
\nCondamne les sociétés Ingram Micro SAS, Ingram Micro Inc., Ingram Micro Europe BV, Tech Data Corporation, Tech Data (Netherlands) B.V., TD Synnex France Holding, TD Synnex France, Apple France, Apple Distribution International Limited, Apple Europe Limited, Apple Inc., Apple Sales International Limited, Apple Operations International Limited, et le président de l'Autorité de la concurrence aux dépens ;
\nEn application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés Ingram Micro SAS, Ingram Micro Inc., Ingram Micro Europe BV, Tech Data Corporation, Tech Data (Netherlands) B.V., TD Synnex France Holding, TD Synnex France, Apple France, Apple Distribution International Limited, Apple Europe Limited, Apple Inc., Apple Sales International Limited, Apple Operations International Limited et le président de l'Autorité de la concurrence et condamne les sociétés Ingram Micro SAS, Ingram Micro Inc., Ingram Micro Europe BV, Tech Data Corporation, Tech Data (Netherlands) B.V., TD Synnex France Holding, TD Synnex France, Apple France, Apple Distribution International Limited, Apple Europe Limited, Apple Inc., Apple Sales International Limited et Apple Operations International Limited in solidum à payer à la société Mandataires judiciaires associés (MJA), prise en la personne de Mme [K], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société eBizcuss.com, la somme globale de 10 000 euros ;
\nAinsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé publiquement le treize mai deux mille vingt-six par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.