que, le cas échéant et sans les considérer isolément, les facteurs indicatifs dont le notaire a pris connaissance au cours du contrôle visé au paragraphe 1er. L’appréciation aux fins du présent paragraphe est menée au cas par cas, en conformité avec la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat.
\nL’action est introduite et jugée comme en matière de référé conformément aux articles 934 à 940 du nouveau Code de procédure civile.
\nL’assignation et l’acte d’appel sont signifiés respectivement au procureur d’État et au procureur général d’État.
\n1° la transmission à titre universel de l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société scindée, y compris tous les contrats, crédits, droits et obligations, aux sociétés bénéficiaires conformément à la répartition prévue dans le projet de scission transfrontalière européenne ;
\n2° les associés de la société scindée deviennent associés des sociétés bénéficiaires conformément à la répartition des actions ou parts sociales prévues dans le projet de scission transfrontalière européenne, à moins qu'ils n'aient cédé leurs actions ou parts sociales comme visé à l'article 1034-10, paragraphe 1er ;
\n3° les droits et obligations de la société scindée résultant des contrats de travail ou des relations de travail existant à la date à laquelle la scission transfrontalière européenne prend effet sont transférés aux sociétés bénéficiaires ;
\n4° la société scindée cesse d'exister.
\n41
\n1° la transmission à titre universel d’une partie du patrimoine actif et passif de la société scindée, y compris tous les contrats, crédits, droits et obligations, à la société bénéficiaire ou aux sociétés bénéficiaires tandis que le reste est conservé par la société scindée conformément à la répartition prévue dans le projet de scission transfrontalière européenne ;
\n2° au moins certains des associés de la société scindée deviennent associés de la société bénéficiaire ou des sociétés bénéficiaires, et au moins certains des associés restent dans la société scindée ou deviennent associés des deux, conformément à la répartition des actions ou parts sociales prévue dans le projet de scission transfrontalière européenne, à moins que ces associés n’aient cédé leurs actions ou parts sociales comme visé à l'article 1034-10, paragraphe 1er ;
\n3° les droits et obligations de la société scindée résultant des contrats de travail ou les relations de travail existant à la date à laquelle la scission transfrontalière européenne prend effet, attribués à la société bénéficiaire ou aux sociétés bénéficiaires dans le projet de scission transfrontalière européenne, sont transférés à la société bénéficiaire ou aux sociétés bénéficiaires concernées.
\n1° la partie du patrimoine actif et passif de la société scindée, y compris les contrats, crédits, droits et obligations, est transférée à la société bénéficiaire ou aux sociétés bénéficiaires tandis que le reste est conservé par la société scindée conformément à la répartition prévue dans le projet de scission transfrontalière européenne ;
\n2° les actions ou parts sociales de la société bénéficiaire ou des sociétés bénéficiaires sont attribuées à la société scindée ;
\n3° les droits et obligations de la société scindée résultant des contrats de travail ou des relations de travail existant à la date à laquelle la scission transfrontalière européenne prend effet, attribués à la société bénéficiaire ou aux sociétés bénéficiaires dans le projet de scission transfrontalière européenne, sont transférés à la société bénéficiaire ou aux sociétés bénéficiaires concernées.
\n42
\nLorsqu’une scission transfrontalière européenne prend la forme d’une scission par séparation, l’article 1034-4, points 2°, 3°, 6°, 9°, 15° et 16° et les articles 1034-6, 1034-7 et 1034-10 ne s’appliquent pas.
\nLes associés de la société scindée peuvent poursuivre individuellement et exercer contre les membres des organes d’administration ou de direction et les experts prévus par l’article 10347 une action en responsabilité pour obtenir la réparation du préjudice qu’ils auraient subi par suite d’une faute commise par les membres des organes d’administration ou de direction lors de la préparation et de la réalisation de la scission transfrontalière européenne ou par les experts lors de l’accomplissement de leur mission. La responsabilité pèse solidairement sur les membres des organes d’administration ou de direction ou les experts de la société scindée ou, le cas échéant, sur les uns et les autres. Toutefois, chacun de ceux-ci peut s’en décharger s’il démontre qu’aucune faute ne lui est personnellement imputable.
\nLa nullité d’une scission transfrontalière européenne ayant pris effet conformément aux disposition de la présente section 4 ne peut être prononcée. »
\nsont ajoutés les termes suivants : « , aux sociétés en commandite spéciale ».
\n1° Le texte de l’actuel article 1040-2 devient un paragraphe 1er.
\n2° Au paragraphe 1er, à la suite des termes « hormis l’article 1031-16 » sont ajoutés les termes « et la section 4 ».
\n3° Un nouveau paragraphe 2 est ajouté qui a la teneur suivante : « (2) Par dérogation au paragraphe 1er, lorsque l’apport peut être qualifié de scission transfrontalière européenne par séparation au sens de l’article 1034-1, §2, point 3°, la société qui apporte une partie de son patrimoine a l’obligation de soumettre l’opération aux dispositions des articles de la section 4 du chapitre III du présent titre. ».
\n43 1° Les alinéas existants sont changés en trois paragraphes numérotés (1) à (3).
\n2° Au paragraphe 2, à la suite des termes « hormis l’article 1031-16 » sont ajoutés les termes « et la section 4 ».
\n3° Un nouveau paragraphe 3 est inséré qui a la teneur suivante : « (3) Par dérogation au paragraphe 2, lorsque l’apport peut être qualifié de scission transfrontalière européenne par séparation au sens de l’article 1034-1, §2, point 3°, la société qui apporte une partie de son patrimoine a l’obligation de soumettre l’opération aux dispositions des articles de la section 4 du chapitre III du présent titre. ».
\nEn conséquence, le paragraphe 3 existant est renuméroté en nouveau paragraphe 4.
\n1° Les alinéas existants sont changés en deux paragraphes numérotés (1) à (2).
\n2° Au paragraphe 2, à la suite des termes « hormis l’article 1031-16 » sont ajoutés les termes « et la section 4 ».
\n3° Un nouveau paragraphe 3 est ajouté qui a la teneur suivante : « (3) Par dérogation au paragraphe 2, lorsque l’apport peut être qualifié de scission transfrontalière européenne par séparation au sens de l’article 1034-1, §2, point 3°, la société qui apporte une partie de son patrimoine a l’obligation de soumettre l’opération aux dispositions des articles de la section 4 du chapitre III du présent titre. ».
\n1° Les alinéas existants sont changés en deux paragraphes numérotés (1) à (2).
\n2° Au paragraphe 1er, à la suite des termes « hormis l’article 1031-16 » sont ajoutés les termes « et la section 4 ».
\n1° Les alinéas existants sont changés en quatre paragraphes numérotés (1) à (4).
\n2° Le paragraphe 2 est modifié comme suit :
\n3° Au paragraphe 3, le mot « alinéa » est remplacé par le mot « paragraphe ».
\n4° A la suite du paragraphe 3, un nouveau paragraphe 4 est inséré qui a la teneur suivante : « (4) Par dérogation au paragraphe 2, lorsque le transfert de patrimoine professionnel peut être qualifié de scission transfrontalière européenne au sens de l’article 1034-1, paragraphe 2, la société qui apporte une partie de son patrimoine a l’obligation de soumettre l’opération aux dispositions des articles de la section 4 du chapitre III du présent titre. ».
\nEn conséquence, le paragraphe 4 existant est renuméroté en nouveau paragraphe 5.
\nqui a la teneur suivante :
\n44 « Chapitre VI. Des transformations transfrontalières Section 1ère – Régime général des transformations transfrontalières »
\nLe droit de l’État membre de départ régit les parties des procédures et formalités à respecter dans le cadre de la transformation transfrontalière en vue de l’obtention de la preuve du respect de toutes les conditions pertinentes et de l’accomplissement correct de toutes les procédures et formalités préalables à la transformation transfrontalière dans l’État membre de départ et le droit de l’État membre de destination régit les parties des procédures et des formalités à remplir après la réception de cette preuve.
\n1° 2° 3° la société est en liquidation et a commencé à repartir des actifs entre ses associés ; la société est soumise aux instruments, pouvoirs et mécanismes de résolution prévus au titre IV de la directive (UE) 2014/59 ou au titre V du règlement (UE) 2021/23 ; la société est soumise à des mesures de prévention de crise au sens de l’article 2, paragraphe 1er, point 101) de la directive (UE) 2014/59 ou de l’article 2, point 48), du règlement (UE) 2021/23.
\nL’organe de direction ou d’administration de la société élabore par écrit un projet de transformation transfrontalière qui comprend au moins :
\n1° 2° la forme juridique et la dénomination de la société dans l’État membre de départ et le lieu de son siège statutaire dans cet État membre ; la forme juridique et la dénomination envisagées pour la société transformée dans l’État membre de destination, et le lieu envisagé du siège statutaire dans cet État membre ;
\n46 3° l’acte constitutif de la société dans l’État membre de destination, le cas échéant, et les statuts, s’ils font l’objet d’un acte distinct ;
\n4° le calendrier indicatif envisagé pour la transformation transfrontalière européenne ;
\n5° les droits accordés par la société issue de la transformation transfrontalière européenne aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ou des parts sociales représentatifs du capital social ou les mesures proposées à leur égard ;
\n6° les garanties offertes aux créanciers, telles que les cautionnements et les gages ;
\n7° tous avantages particuliers attribués aux membres des organes d’administration, de direction, de surveillance ou de contrôle de la société ;
\n8° si une mesure d’incitation ou une subvention a été reçue par la société dans l’État membre de départ au cours des cinq dernières années ;
\n9° le montant et les modalités d’attribution aux associés conformément à l’article 10119 d’une soulte en espèces tels que fixés par l’organe de direction ou d’administration de la société ;
\n10° les effets probables de la transformation transfrontalière sur l’emploi ;
\n11° le cas échéant, des informations sur les procédures selon lesquelles sont fixées les modalités relatives à l’implication des travailleurs dans la définition de leurs droits de participation dans la société transformée.
\nLorsque la société qui se transforme est une société de droit luxembourgeois, les documents suivants sont publiés par la société conformément aux dispositions du titre Ier, chapitre Vbis de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, un mois au moins avant la date de l’assemblée générale visée à l’article 1062-8:
\n1° le projet de transformation transfrontalière européenne ;
\n2° un avis informant les associés, les créanciers et les représentants des travailleurs de la société ou, en l’absence de tels représentants, les travailleurs eux-mêmes qu’ils peuvent présenter à la société, au moins cinq jours ouvrables avant la date de l’assemblée générale, des observations concernant le projet de transformation transfrontalière européenne.
\ntravailleurs
\nIl explique notamment les implications de la transformation transfrontalière européenne sur les activités futures de la société.
\n47
\nLa société peut décider de rédiger un seul rapport contenant ces deux sections ou deux rapports distincts, respectivement à l’intention des associés et des travailleurs, contenant la section pertinente.
\n1° la soulte en espèces et la méthode utilisée pour la déterminer ;
\n2° les implications de la transformation transfrontalière européenne pour les associés ;
\n3° les droits et recours dont disposent les associés, conformément à l’article 1062-9.
\n1° les implications de la transformation transfrontalière européenne sur les relations de travail ainsi que, le cas échéant, les mesures à prendre pour préserver ces relations ;
\n2° tout changement significatif dans les conditions d’emploi applicables ou dans les lieux d’implantation de la société ;
\n3° la manière dont les facteurs énoncés aux points 1° et 2° ont un effet sur des filiales de la société.
\n48
\n1° la mention de la ou des méthodes utilisées pour déterminer la soulte en espèces envisagée ;
\n2° une appréciation du caractère adéquat de la ou des méthodes utilisées pour l’évaluation de la soulte en espèces, une indication de la valeur obtenue à l’aide de ces méthodes et un avis sur l’importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;
\n3° une description des éventuelles difficultés particulières d’évaluation rencontrées.
\nL’expert est habilité à obtenir de la société toutes les informations qu’il juge nécessaires pour l’exécution des fonctions d’expert.
\nLes sociétés unipersonnelles sont dispensées de l’application du présent article.
\n49 1° à la condition qu'elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation de travailleurs dans la société issue de la transformation transfrontalière européenne ;
\n2° à toute autre condition qu’elle pourrait juger appropriée en l’occurrence ;
\n3° à la survenance de tout terme qu’elle pourrait juger approprié en l’occurrence.
\nLa décision d’entériner ou de refuser d’entériner les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la transformation visée au point 1° ou de constater la réalisation ou l’absence de réalisation de la condition visée au point 2° ou de constater la survenance du terme visé au point 3° par l’assemblée générale se fait à la majorité simple des voix exprimées, sauf si celle-ci requiert une modification statutaire. Cette décision pourra être déléguée par l’assemblée générale à l’organe de gestion, de direction ou d’administration de la société concernée.
\nLa décision visée à l’alinéa précédent est soumise aux mêmes conditions de forme et de publicité que la décision de l’assemblée générale visée au paragraphe 1er.
\n1° la soulte en espèces visée à l’article 1062-4, point i° n’a pas été fixée correctement;
\n2° les informations mentionnées en ce qui concerne la soulte en espèces visée au point 1° n’étaient pas conformes aux exigences légales.
\nUne cession conformément à l’alinéa 1er devra nécessairement porter sur l’intégralité des actions ou parts sociales détenues par l’associé sortant au jour de la publication du projet de transformation transfrontalière européenne conformément à l’article 1062-5, à moins qu’il n’en soit disposé autrement par une mention expresse dans le projet visé à l’article 1062-4 ou que les actions en question ne soient détenues par un teneur de comptes, le cas échéant étranger, au sens de la loi modifiée du 1er août 2001 concernant la circulation des titres. Dans ce dernier cas, la cession conformément à l’alinéa 1er devra nécessairement porter sur l’intégralité des actions de la société concernée inscrites sur le compte-titres du titulaire de compte ayant instruit le teneur de comptes, le cas échéant étranger, d’exercer le droit de retrait.
\n50 Le droit de retrait visé à l’alinéa 1er ne s’applique pas aux actions ou parts sociales cédées entre vifs entre la date de publication du projet de transformation transfrontalière européenne conformément à l’article 1062-5 et la date de l’assemblée générale visée à l’article 1062-8.
\nL’opposition expresse au projet de transformation transfrontalière et l’intention des associés d’exercer leur droit de céder leurs actions ou leurs parts sociales, doivent être déclarées au notaire lors de l’assemblée générale visée à l’article 1062-8.
\nLa soulte en espèces pourra être versée et l’acquisition effectuée par :
\n1° la société procédant à la transformation transfrontalière européenne ;
\n2° les associés restants de cette société ;
\n3° les tiers en accord avec cette société.
\n51 Les garanties octroyées en vertu du présent article sont conditionnées à la prise d’effet de la transformation transfrontalière européenne conformément à l’article 1062-14.
\nLa faculté d’engager ces poursuites s’ajoute aux règles relatives au choix de la compétence applicable conformément au droit de l’Union.
\n1° du projet de transformation transfrontalière européenne ;
\n2° du rapport et de l’avis qui y est éventuellement annexé, visés à l’article 1062-6, ainsi que du rapport visé à l’article 1062-7, lorsqu’ils sont disponibles ;
\n3° de tout commentaire présenté conformément à l’article 1062-5, paragraphe 1er ;
\n4° des informations sur l’approbation de l’assemblée générale visée à l’article 1062-8.
\n52 1° tous les documents et informations soumis au notaire conformément au paragraphe 2;
\n2° une indication de la société selon laquelle la procédure visée par la législation applicable en droit du travail a débuté, le cas échéant.
\n1° lorsqu’il est déterminé que la transformation transfrontalière européenne remplit toutes les conditions applicables et que toutes les procédures et formalités nécessaires ont été accomplies, le notaire délivre le certificat préalable à la transformation transfrontalière européenne ;
\n2° lorsqu’il est déterminé que la transformation transfrontalière européenne ne remplit pas toutes les conditions applicables ou que toutes les procédures et formalités nécessaires n’ont pas été accomplies, le notaire ne délivre pas le certificat préalable à la transformation transfrontalière européenne et informe la société des motifs de sa décision ; dans ce cas, le notaire peut donner à la société la possibilité de remplir les conditions en question ou d’accomplir les procédures et formalités dans un délai n’excédant pas trois mois.
\nL’action est introduite et jugée comme en matière de référé conformément aux articles 934 à 940 du nouveau Code de procédure civile.
\nL’assignation et l’acte d’appel sont signifiés respectivement au procureur d’État et au procureur général d’État.
\neuropéenne
\n54
\nToutefois, en cas d’erreur manifeste, le notaire pourra refuser le certificat préalable et imposer à la société concernée de faire rectifier l’erreur ou de fournir une explication satisfaisante.
\n55 La transformation transfrontalière européenne entraîne, à partir de la date visée à l'article 1062-14, les effets suivants:
\n1° l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société préalablement à la transformation transfrontalière européenne, en ce compris tous les contrats, crédits, droits et obligations, demeure celui de la société transformée ;
\n2° les associés de la société continuent d’être associés de la société transformée, à moins qu’ils n’aient cédé leurs actions ou leurs parts sociales comme visé à l’article 1062-9, paragraphe 1er ;
\n3° les droits et obligations de la société résultant de contrats de travail ou de relations de travail existant à la date à laquelle la transformation transfrontalière européenne prend effet sont ceux de la société transformée.
\nLes associés de la société transformée peuvent poursuivre individuellement et exercer contre les membres des organes d’administration ou de direction et les experts prévus par l’article 1062-7 une action en responsabilité pour obtenir la réparation du préjudice qu’ils auraient subi par suite d’une faute commise par les membres des organes d’administration ou de direction lors de la préparation et de la réalisation de la transformation transfrontalière européenne ou par les experts lors de l’accomplissement de leur mission. La responsabilité pèse solidairement sur les membres des organes d’administration ou de direction ou les experts de la société transformée ou, le cas échéant, sur les uns et les autres. Toutefois, chacun de ceux-ci peut s’en décharger s’il démontre qu’aucune faute ne lui est personnellement imputable.
\nLa nullité d’une transformation transfrontalière européenne ayant pris effet conformément au titre X, chapitre VI, section 2 ne peut être prononcée. »
\n1° au point 6°, le signe « . » est remplacé par le signe « ; » ;
\n2° à la suite du point 6° est inséré un nouveau point 7° qui a la teneur suivante : « 7° toutes actions contre les notaires pour faits liés aux contrôles visés aux articles 1025-12, 1034-12 ou encore 1062-11, à partir de ces faits ou, s’ils ont été celés par dol, à partir de la découverte de ces faits. ».
\ncommerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises
\nsociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises est modifié comme suit :
\n56 1° Le point 11° est modifié comme suit :
\n2° Au point 13, le point est remplacé par un point- virgule ;
\n3° Il est ajouté un nouveau point 14 libellé comme suit : « pour les sociétés visées par la Directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés issues d’une transformation transfrontalière :
\ntransformation pour laquelle le projet de fusion, le projet de scission ou le projet de transformation, le cas échéant, est publié le premier jour du mois qui suit l’entrée en vigueur de la présente loi. * COMMENTAIRE DES ARTICLES ad article 1er. Modification de l’article 500-1 de la Loi de 1915 Compte tenu de la volonté de restreindre le champ d’application des transformations transfrontalières européennes, des fusions transfrontalières européennes et des scissions transfrontalières européennes aux seules sociétés de droit luxembourgeois énumérées à l’annexe II de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés (ci-après la « Directive Sociétés ») telle que modifiée par la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières (ci-après la « Directive Mobilité »), à savoir la société anonyme, la société à responsabilité limitée et la société en commandite par actions, il est prévu de modifier le régime de la société par actions simplifiée en vue de clarifier 57 que ces régimes d’exception ne lui seront pas applicables. Cette précision est nécessaire par souci de sécurité juridique puisque, sauf exception, le régime de la société anonyme est également applicable à la société par actions simplifiée en vertu de l’article 500-1, alinéa 3, 1ère phrase de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (ci-après la « Loi de 1915 »). ad article 2. Structure du titre X de la Loi de 1915 Conformément à la volonté de préserver l’approche favorable à la mobilité transfrontalière des sociétés, que ce soit au sein de l’Union européenne ou au-delà, le choix législatif a été fait de limiter les règles plus contraignantes issues de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité aux seules opérations transfrontalières tombant dans leur champ d’application. En outre, compte tenu du fait que le chapitre Ier du Titre X contient des dispositions dédiées aux transformations visées à l’article 100-3 de la Loi de 1915, mais que la Directive Mobilité introduit sous le vocable de « transformation transfrontalière » des dispositions applicables à ce que le droit des sociétés luxembourgeois qualifiait traditionnellement de transfert de siège transfrontalier, il s’est avéré nécessaire d’introduire un nouveau chapitre VI intitulé « Des transformations transfrontalières »
\ntraitant des différentes hypothèses de transferts de siège transfrontaliers volontaires tombant à la fois hors du champ d’application de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité (section 1) et dans son champ d’application restreint (section 2).
\nCes différents choix impliquent de clarifier la structure du titre X au moyen d’un nouvel article 1000 de nature très générale. Ce dernier précise en outre que chacune des opérations transfrontalières visées par la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité fait l’objet d’un régime dérogatoire au régime général de ces opérations, auquel il est au demeurant renvoyé pour tous les aspects d’une telle opération qui ne ferait pas l’objet d’une disposition spécifique. Il en découle que les régimes spéciaux introduits dans le titre X de la Loi de 1915 (i) à la section 5 du chapitre II à l’égard des « fusions transfrontalières européennes », (ii) à la section 4 du chapitre III à l’égard des « scissions transfrontalières européennes » et (iii) à la section 2 du chapitre VI à l’égard des « transformations transfrontalières européennes », entretiennent une relation de loi spéciale à loi générale par rapport aux autres dispositions régissant ces opérations. ad article 3. Modification de l’intitulé du chapitre Ier du titre X Afin de clarifier la distinction entre les dispositions dédiées, à quelques exceptions près, aux transformations visées à l’article 100-3 de la Loi de 1915 et qui se trouvent au sein du chapitre Ier du
\noù l’entend tant la Cour de justice60 que le législateur européen dans la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité et qui s’assimilent à ce que le droit des sociétés luxembourgeois qualifiait traditionnellement de transfert de siège transfrontalier, il est nécessaire de préciser l’intitulé du chapitre Ier en précisant que celui-ci n’a pas vocation à traiter des situations transfrontalières. ad article 4. Ajout de l’article 1020-0 Afin de rester fidèle à l’approche favorable aux opérations transfrontalières du Grand-Duché de Luxembourg tout en transposant toute la directive, mais rien que la directive, il a été décidé de cantonner le régime des fusions transfrontalières européennes aux seules hypothèses tombant dans 60 C.J.C.E., gde ch., arrêt CARTESIO Oktató és Szolgáltató bt, 16 décembre 2008, C-210/06, EU:C:2008:723 (ci-après l’« arrêt Cartesio »), pt.
\n111 ; C.J., arrêt VALE Építési kft, 12 juillet 2012, C-378/10, EU:C:2012:440 (ci-après l’« arrêt Vale »), pt. 41 et C.J., gde ch., arrêt Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., 25 octobre 2017, C-106/16, EU:C:2017:804 (ci-après l’« arrêt Polbud »), pt. 44.
\n58 le champ d’application de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité. En conséquence, dès qu’une fusion transfrontalière tombera dans le champ d’application des articles 1025-1 et 1025-2 de la Loi de 1915, le régime plus strict des fusions transfrontalières européennes trouvera à s’appliquer et il ne sera nécessaire de recourir au régime des articles 1020-1 à 1024-1 de la Loi de 1915 que pour les aspects d’une fusion transfrontalière européenne qui ne sont pas explicitement régis par les articles 1025-1 à 1025-20. A contrario, toutes les autres hypothèses de fusion et de fusion transfrontalière seront régies par le régime général des fusions prévu aux articles 1020-1 à 1024-1. En vue de clarifier cette structure du chapitre 2 du titre X de la Loi de 1915 et d’en faciliter ainsi la lecture et l’application, un nouvel article 1020-0 a été introduit. ad article 5. Modifications de l’article 1020-1 de la Loi de 1915 L’article 1020-1 de la Loi de 1915 décrit le champ d’application des dispositions du chapitre II du titre X de la Loi de 1915 qui sont applicables tant aux fusions internes qu’aux fusions transfrontalières. Cet article nécessite certaines modifications pour trois raisons distinctes.
\nTout d’abord, suite à l’adoption d’une approche légistique consistant (i) à transposer toute la directive, rien que la directive et (ii) à privilégier une approche favorable à la mobilité transfrontalière des sociétés, il importe de clarifier l’articulation entre le régime général des fusions internes et transfrontalières et la section 5 applicable aux seules fusions transfrontalières de sociétés de capitaux issues d’États membres différents. Le rapport de la section 5 dédiée à ces dernières par rapport au régime général sera celui d’une loi spéciale à une loi générale.
\nDeuxièmement, compte tenu du succès croissant rencontré par la société en commandite spéciale en droit luxembourgeois et de la volonté d’ouvrir les opérations de fusion à ce type de sociétés afin d’en renforcer encore l’attractivité, il est apparu opportun de les inclure dans cet article.
\nTroisièmement, il importe de modifier l’article 1020-1 de la Loi de 1915 pour intégrer les clarifications de l’article 121 de la Directive Sociétés qui découlent tant de la Directive Mobilité que de la jurisprudence de la Cour de justice en la matière. En effet, le principe de l’application subsidiaire du droit national à l’égard des mécanismes de protection des créanciers qui figurait dans la Directive Sociétés était formulé de manière ambiguë et les termes « compte tenu de la nature transfrontalière de l’opération, la protection des créanciers des sociétés qui fusionnent » ont donné lieu à trois interprétations divergentes61 laissant planer un doute sur la possibilité pour un État membre d’adopter des régimes de protection dérogatoires tenant compte du caractère transfrontalier de l’opération. Ces incertitudes ressortent clairement de l’étude réalisée par Bech-Bruun et Lexidale qui a mis en évidence le fait que si de nombreux États membres appliquaient des mécanismes de protection des créanciers identiques aux fusions internes et transfrontalières62, d’autres avaient fait explicitement le choix d’introduire des dispositions plus strictes en cas de fusion-émigration63. La Cour de justice, dans l’arrêt KA Finanz a, pour sa part, considéré qu’il découle du cinquante-sixième considérant ainsi que de l’article 121 de la Directive Sociétés (anciens troisième considérant et article 4 de la Dixième Directive) 61 Pour une étude détaillée de ces trois interprétations divergentes, voir : F. BERNARD, Les enjeux des scissions transfrontalières au sein de l’Union européenne, Bruxelles, Larcier, 2022, pp. 592 à 594, n°718.
\n62 Voir à titre d’exemples: Bech-Bruun et Lexidale, Study on the application of the cross-border mergers directive, septembre 2013, https://op.europa.eu (02/06/2022) (ci-après l’ « Etude Bech-Bruun et Lexidale »), p. 268 pour la Belgique; Etude Bech-Bruun et Lexidale, p.
\n369 pour le Danemark; Etude Bech-Bruun et Lexidale, p. 429 pour la France; Etude Bech-Bruun et Lexidale, p. 670 pour le Luxembourg et Etude Bech-Bruun et Lexidale, p. 348 pour la République tchèque.
\n63 Voir à titre d’exemples: Etude Bech-Bruun et Lexidale, p. 453 pour l’Allemagne; Etude Bech-Bruun et Lexidale, p. 245 pour l’Autriche; Etude Bech-Bruun et Lexidale, p. 477 pour la Grèce et Etude Bech-Bruun et Lexidale, p. 539 pour l’Irlande.
\n59 qu’ « une société participant à une fusion transfrontalière reste soumise, en ce qui concerne notamment la protection de ses créanciers, aux dispositions et aux formalités de la législation nationale qui serait applicable dans le cadre d’une fusion nationale »64. En d’autres termes, en se référant directement au régime de protection applicable en cas d’opération interne, sans envisager l’hypothèse de l’existence d’un éventuel régime d’exception justifié par le caractère transfrontalier de l’opération, la Cour laisse à penser que le législateur européen n’avait aucunement voulu autoriser les États membres à adopter des régimes d’exception65. La Directive Mobilité étant ensuite venue harmoniser, à tout le moins partiellement, les mécanismes de protection des associés minoritaires et des créanciers, l’article 121 a été modifié en conséquence, mais, par souci de cohérence, il importe de supprimer l’ambiguïté qui figure toujours dans l’article 1020-1, alinéa 5 de la Loi de 1915. ad article 6. Ajout de l’article 1020-5 de la Loi de 1915 Le nouvel article 1020-5 de la Loi de 1915 transpose l’article 119, paragraphe 2, lettres c) et d) de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité. Il y est ainsi précisé que la notion de fusion par absorption regroupe également deux formes simplifiées de fusion qui se caractérisent par l’absence d’échange d’actions ou de parts sociales. Il s’agit ainsi tout d’abord du cas de l’upstream merger lors de laquelle la fusion transfrontalière par absorption est réalisée par la société qui détient toutes les actions et tous les autres titres conférant un droit de vote aux assemblées générales de la société ou des sociétés absorbées. Il en sera de même pour la side-step ou sidestream merger lors de laquelle la fusion par absorption est réalisée par une personne qui détient directement ou indirectement toutes les actions des sociétés qui fusionnent ou que les associés des sociétés qui fusionnent détiennent leurs titres et actions dans la même proportion dans toutes les sociétés qui fusionnent. ad article 7. Modification de l’article 1021-1 de la Loi de 1915 Compte tenu de la volonté d’isoler le régime des fusions transfrontalières européennes des sociétés de capitaux au sein d’une nouvelle section 5 tout en favorisant la mobilité transfrontalière des sociétés, le régime plus complexe applicable aux fusions transfrontalières à l’égard du contenu du projet de fusion a été abrogé. Ces mentions additionnelles comprenaient (1) les statuts de la société absorbante,
\n65 F. BERNARD, Les enjeux des scissions transfrontalières, op. cit., pp. 595 et 596, n°720.
\n66 Proposition de directive du Parlement et du Conseil sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux du 18 novembre 2003, COM2003 (703) final, disponible sur http://eur-lex.europa.eu (08/12/2017), p. 3.
\n60 de justice dès l’arrêt Sevic67, il importe de relever que la mention prévue auparavant par l’article 10211, paragraphe 4, point 3° et qui imposait d’indiquer dans le projet commun « des informations sur les procédures selon lesquelles les modalités relatives à l’implication des travailleurs sont fixées en transposition de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés » n’avait en tout état de cause pas vocation à s’appliquer à des fusions transfrontalières impliquant des sociétés situées hors de l’Espace Economique Européen puisque les législations nationales applicables à ces dernières ne connaîtraient vraisemblablement pas de procédure similaire permettant de fixer les modalités relatives à l’implication des travailleurs68. En conséquence, toutes les fusions transfrontalières ne tombant pas dans le champ d’application de la nouvelle section 5 du chapitre 2 du titre X de la Loi de 1915 seront soumises, du point de vue du droit luxembourgeois, à un régime identique à celui d’une fusion nationale.
\nDans un même ordre d’idées, il n’est pas jugé utile d’intégrer les modifications du régime du projet de fusion transfrontalière de l’article 122 de la Directive Sociétés introduites par la Directive Mobilité et qui concernent :
\n1° le remplacement de la mention « a) la forme, la dénomination et le siège statutaire des sociétés qui fusionnent et ceux envisagés pour la société issue de la fusion transfrontalière; » par la mention « a) pour chacune des sociétés qui fusionnent, sa forme juridique, sa dénomination et le lieu de son siège statutaire et la forme juridique et la dénomination envisagées pour la société issue de la fusion transfrontalière et le lieu envisagé pour son siège statutaire; » ;
\n2° le remplacement de la mention « b) le rapport d'échange des titres ou des parts sociales représentatifs du capital social et, le cas échéant, le montant de toute soulte en espèces; » par la mention « b) le rapport d’échange des titres ou d’actions représentatifs du capital social de la société et, le cas échéant, le montant de toute soulte en espèces » ;
\n3° Le remplacement de la mention « h) tous avantages particuliers attribués aux experts qui examinent le projet de fusion transfrontalière, ainsi qu'aux membres des organes d'administration, de direction, de surveillance ou de contrôle des sociétés qui fusionnent; » par la mention « h) tous avantages particuliers attribués aux membres des organes d’administration, de direction, de surveillance ou de contrôle des sociétés qui fusionnent ; » ;
\n4° Le remplacement de la mention par la mention « i) l’acte constitutif de la société issue de la fusion transfrontalière, le cas échéant, et les statuts, s’ils font l’objet d’un acte distinct ; » ;
\n5° L’ajout de l’obligation de mentionner dans le projet de fusion « m) les modalités d’attribution d’une soulte en espèces aux associés conformément à l’article 126 bis; » ; et 6° L’ajout de l’obligation de mentionner dans le projet de fusion « n) les garanties offertes aux créanciers, telles que les cautionnements et les gages. » .
\n67 C.J.C.E., gde ch., arrêt SEVIC Systems AG c. Amtsgericht Neuwied, 13 décembre 2005, C-411/03, EU:C:2005:762 (ci-après l’« arrêt Sevic »), pts. 22 et 23 et F. BERNARD, Les enjeux des scissions transfrontalières au sein de l’Union européenne, op. cit., pp. 152 à 162, n°149 à 163.
\n68 Projet de loi relative aux fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, à la simplification des modalités de constitution des sociétés anonymes et de maintien et de modification de leur capital et portant transposition : (i) de la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux ; (ii) de la directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre2006 modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital et (iii) de la directive 2007/63/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 modifiant les directives 78/855(CEE et 82/891/CEE du Conseil pour ce qui est de l’exigence d’un rapport d’expert indépendant à réaliser à l’occasion des fusions ou des scissions des sociétés anonymes, exposé des motifs, Doc., Ch., 2007 – 2008, n°5829 (ci-après le « Projet n°5829 »), commentaire des articles, p. 17.
\n61 ad article 8. Modifications de l’article 1021-2 de la Loi de 1915 Conformément à la volonté de simplifier les opérations de fusion transfrontalière tombant hors du champ d’application du régime complexe instauré par la Directive Mobilité tout en alignant autant que possible le régime applicable à ces opérations sur celui des fusions internes, il est opportun d’abroger l’article 1021, paragraphe 2 qui instaurait des exigences de publicité accrues en cas d’opération transfrontalière en transposition de l’ancien article 6 de la Dixième Directive69.
\nIl n’a pas été jugé utile d’ajouter dans cet article la précision qui a été ajoutée par la Directive Mobilité à l’article 122, paragraphe 5 de la Directive Sociétés selon laquelle lorsque l’approbation de la fusion n’est pas requise par l’assemblée générale de la société absorbante, la publication du projet de fusion aura lieu au moins un mois avant la date de l’assemblée générale de l’autre société ou des autres sociétés qui fusionnent car cette précision se retrouve déjà à l’article 1021-4, 1° de la Loi de 1915. ad article 9. Modification de l’article 1021-3 de la Loi de 1915 L’article 1021-3, paragraphe 1er de la Loi de 1915 est modifié afin de clarifier le fait que l’assemblée générale dispose de la possibilité de modifier le projet commun de fusion. Une telle modification a été jugée nécessaire non seulement parce qu’elle correspond à la pratique actuelle, mais également parce qu’à l’article 86 nonies, paragraphe 3 (applicable aux transformations transfrontalières) et à l’article 160 nonies, paragraphe 3 (applicable aux scissions transfrontalières) de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité, il est clairement précisé qu’une modification du projet peut être admise par les États membres. Il convient toutefois de préciser que ce pouvoir de modification n’est pas absolu puisqu’une modification ne sera envisageable que (i) pour autant dans un contexte transfrontalier qu’elle soit autorisée par toutes les lex societatis en présence, (ii) toutes les sociétés impliquées approuvent le projet commun dans des termes identiques et (iii) la modification en question soit sans incidence sur la situation des tiers et, plus particulièrement, des travailleurs et des créanciers70.
\nLes paragraphes 2, 3 et 4 de l’article 1021-3 de la Loi de 1915 ont en outre fait l’objet de modifications mineures afin d’y refléter l’ouverture de la fusion aux sociétés en commandite spéciale.
\nL’article 1021-3 de la Loi de 1915 paragraphe 7 a fait l’objet de certaines modifications destinées avant tout à clarifier les situations dans lesquelles la décision d’approbation de la fusion est assortie d’une condition suspensive ou d’un terme.
\nLa première modification concerne l’extension de la possibilité pour l’assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent de subordonner la réalisation de la fusion à la condition qu’elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de l’opération de manière à couvrir aussi bien les fusions transfrontalières que les fusions nationales. En effet, l’article 133, paragraphe 7 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité prévoit que lorsque la société issue de la fusion transfrontalière est gérée salon un régime de participation des travailleurs, cette société est tenue de prendre des mesures pour faire en sorte que les droits en matière de participation des travailleurs soient protégés notamment en cas de fusion transfrontalière où nationale ultérieure pendant un délai de 4 ans après que la fusion transfrontalière 69 Projet n°5829, commentaire des articles, p. 18.
\n70 F. BERNARD, ibidem, pp. 507 à 510, n°630 à 634.
\n62 a pris effet. Il est donc important de préciser qu'en cas de fusion nationale subséquente, l'assemblée générale des sociétés concernées pourra subordonner également la réalisation de la fusion à la condition qu'elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la fusion transfrontalière.
\nLa deuxième modification consiste à clarifier la situation rencontrée régulièrement en pratique dans laquelle l’assemblée générale assortit sa décision d’approbation de la fusion d’un condition ou d’un terme. A cet égard, comme dans les sociétés cotées ou à l’actionnariat fortement dispersé, une seconde convocation de l'assemblée générale peut s'avérer très lourde et coûteuse en pratique71, même en appliquant des conditions de présence et de majorité simples, il peut être intéressant de déléguer le pouvoir d’entériner les modalités particulières relatives à la participation des travailleurs ou de constater la réalisation de la condition ou la survenance du terme à l’organe de gestion de la société concernée. En outre, par souci de protection des intérêts des tiers et dans l’intérêt de la sécurité juridique, il est explicitement prévu que le constat de réalisation de la fusion ou, le cas échéant, le constat négatif est soumis aux mêmes conditions de forme et de publicité que la décision de l’assemblée générale sur l’opération transfrontalière. ad article 10. Modification de l’article 1021-5 de la Loi de 1915 Comme le régime relatif au rapport de l’organe d’administration ou de direction en cas de fusion transfrontalière issu à l’origine de l’article 7 de la Dixième Directive a fait l’objet d’une réforme profonde par le nouvel article 124 tel qu’introduit dans la Directive Sociétés par la Directive Mobilité, il apparaît opportun de supprimer l’alinéa 3 du paragraphe 1er de l’article 1021-5 de la Loi de 1915 qui, suite à la transposition de la Dixième Directive en droit luxembourgeois, introduisait une différence de procédure notable entre les fusions nationales et les fusions transfrontalières72. Une telle suppression est d’autant plus appropriée que l’ancien article 124 de la Directive Sociétés était affecté de certaines incertitudes quant à l’identité de ses destinataires et à ses objectifs73.
\nCette suppression aura en outre l’avantage de confirmer et de clarifier la possibilité pour les associés et les porteurs des autres titres conférant un droit de vote de chacune des sociétés participant à la fusion de renoncer au rapport de l’organe d’administration ou de direction en cas de fusion transfrontalière et en présence de travailleurs et de dissiper ainsi les incertitudes dont l’ancien régime de l’article 124 de la Directive Sociétés était affecté74. ad article 11. Modification de l’article 1021-6 de la Loi de 1915 Les modifications apportées au régime du rapport d’expert indépendant sont de faible envergure et visent tout d’abord à intégrer la précision que si l’assemblée générale de la société absorbante ne doit pas avoir lieu, le délai de mise à disposition des associés d’un mois prévu au paragraphe 1er, alinéa 2 se calculera à compter de la date de l’assemblée générale de l’autre société ou des autres sociétés qui fusionnent. La seconde modification vise à étendre l’exemption des sociétés unipersonnelles de l’obligation d’établir un rapport à toutes les hypothèses de fusion. En effet, comme cette option laissée 71 J. MITTERECKER, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, Wien, Verlag Österreich, 2014, p. 352 et Th. TILQUIN et J.-A. DELCORDE, « La fusion transfrontalière de sociétés de capitaux en droit belge après la transposition de la directive 2005/56/CE », RPS, 2009, p. 197, n°33.
\n72 Projet n°5829, commentaire des articles, p. 19.
\n73 F. BERNARD, Les enjeux des scissions transfrontalières au sein de l’Union européenne, op. cit., pp. 449 et 450, n°533.
\n74 F. BERNARD, ibidem, pp. 461 à 464, n°553 à 555.
\n63 à la discrétion des États membres par l’article 125, paragraphe 4, alinéa 2 a été prise par le Luxembourg à l’égard des fusions transfrontalières européennes et que l’objectif est de limiter autant que possible les obstacles aux fusions transfrontalières conformément au prescrit de la liberté d’établissement consacrée aux articles 49 et 54 du TFUE, il est logique d’étendre cette exception aux hypothèses de fusion non couvertes par la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité. ad article 12. Modification de l’article 1021-9 de la Loi de 1915 Conformément à la volonté de transposer toute la directive, rien que la directive, il n’a pas semblé opportun de modifier le régime de protection articulé autour de la publication des actes constatant la fusion de l’article 1021-9 de la Loi de 1915 pour y refléter les spécificités du nouveau régime de protection antérieur à la prise d’effet de l’opération consacré par le législateur européen à l’article 126 ter de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité.
\nLes modifications limitées de l’article 1021-9, paragraphes 2 et 3 de la Loi de 1915 ont, pour leur part, été dictées par la volonté d’ouvrir les fusions aux sociétés en commandite spéciale. ad article 13. Modification de l’article 1021-11 de la Loi de 1915 L’ajout du terme « sociales » est destiné à clarifier le fait que le mécanisme de protection des porteurs de titres autres que des actions ou des parts sociales consacré par l’article 1021-11, paragraphe 1er de la Loi de 1915 a vocation à s’appliquer également aux titulaires de parts bénéficiaires. ad article 14. Modification de l’article 1021-14 de la Loi de 1915 L’article 1021-14 actuel de la Loi de 1915 prévoit qu’une fusion n’a d’effet à l’égard des tiers qu’après la publication faite conformément aux dispositions du titre Ier, chapitre Vbis de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés et les comptes annuels des entreprises des procès-verbaux des assemblées générales qui décident la fusion pour chacune des sociétés qui fusionnent. Compte tenu du fait que (i) selon le nouvel article 1021-16, §1er tel qu’introduit par le présent projet de loi, la date de prise d’effet d’une fusion transfrontalière sera déterminée par le droit applicable à la société issue de la fusion transfrontalière et (ii) qu’en cas de fusion transfrontalière impliquant une société absorbée située hors de l’Union européenne, il sera particulièrement complexe de vérifier que les formalités de publicité relatives à la décision d’approbation de la fusion transfrontalière ont bien été remplies, il est indispensable de modifier le régime actuel. En conséquence et dans l’intérêt de la sécurité juridique, le choix a été fait de prévoir que la date d’opposabilité aux tiers d’une fusion sera celle de la publication du procès-verbal de l’assemblée générale de la société absorbante. ad article 15. Modification de l’article 1021-16 de la Loi de 1915 Le régime dérogatoire de l’article 1021-16 de la Loi de 1915 inspiré du régime de la Société européenne75 et prévoyant que « [p]ar dérogation aux articles 1021-13 et 1021-14, la fusion par absorption d’une société de droit étranger est réalisée et prend effet à l’égard des tiers à partir de la date de la publication conformément aux dispositions du titre Ier, chapitre Vbis de la loi précité du 19 décembre 2002 du procès-verbal de l’assemblée générale de la société absorbante qui décide la fusion » a été supprimé de manière à favoriser la sécurité juridique en alignant la date de prise d’effet
\nd’une fusion transfrontalière sur celle d’une fusion nationale. Comme une opération transfrontalière 75 Projet n°5658, commentaire des articles, p. 5.
\n64 présente néanmoins une complexité accrue en raison de la présence de plusieurs droits nationaux, il a toutefois paru opportun d’intégrer la règle de conflit de lois figurant à l’article 129 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité et qui prévoit que la date de prise d’effet d’une fusion transfrontalière est déterminée par la législation de l’État membre dont relève la société issue de la fusion transfrontalière. Il s’ensuit que dans l’hypothèse d’une fusion transfrontalière où la société absorbante est soumise au droit luxembourgeois, les articles 1021-13 et 1021-14 de la Loi de 1915 trouveront à s’appliquer.
\nComme les fusions transfrontalières européennes régies par la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité font l’objet de titre X, chapitre II, section V de la Loi de 1915 et qu’il est peu probable qu’en-dehors des opérations explicitement harmonisées par la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité, le droit national applicable à une fusion transfrontalière impliquant une société luxembourgeoise envisage un double contrôle de légalité, la précision figurant à l’article 1021-16, paragraphe 1er, deuxième phrase de la Loi de 1915 et selon laquelle la date de prise d’effet de la fusion transfrontalière devra nécessairement « être postérieure à l’accomplissement des contrôles visés à l’article 1021-12 » de la Loi de 1915 a été supprimée.
\nDans la mesure où (i) l’article 1012-16, paragraphes 2 et 3 transposait l’ancien article 13 de la Dixième Directive76 et que cet article, consolidé à l’article 130 de la Directive Sociétés, a été modifié par la Directive Mobilité et (ii) le choix législatif a été fait de regrouper le régime applicable aux fusions transfrontalières européennes de sociétés de capitaux au sein d’une nouvelle section 5 du chapitre 2 du titre X de la Loi de 1915, il est apparu nécessaire de modifier ces deux paragraphes. L’article 101216, paragraphe 2 de la Loi de 1915 a été modifié pour intégrer la règle de droit international privé qui se retrouve à l’article 130, paragraphe 1er de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité et selon laquelle les règles de droit des États dont relèvent les sociétés impliquées et qui régissent les modalités de la publicité de la réalisation de la fusion transfrontalière s’appliquent distributivement. L’article 1012-16, paragraphe 3 de la Loi de 1915 a été modifié pour s’adapter plus facilement aux spécificités de droits nationaux qui ne connaissent pas le régime harmonisé de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité. A l’égard de ce dernier, il est apparu nécessaire de prévoir que le registre de commerce et des sociétés luxembourgeois pouvait accepter d’autres preuves concluantes de la prise d’effet de la fusion transfrontalière qu’une « notification de la prise d’effet de la fusion par le registre dont relève la société absorbante » car dans l’hypothèse d’une fusion transfrontalière tombant hors du champ d’application de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité, il n’y a aucune garantie qu’une telle notification soit prévue par le droit national concerné. En conséquence, il sera loisible au registre de commerce et des sociétés luxembourgeois d’accepter comme preuve concluante non seulement une notification émanant d’une autorité compétente étrangère, mais également un avis juridique émanant d’un conseil local, tel qu’un notaire ou une étude d’avocats. ad article 16. Modification de l’article 1021-17 de la Loi de 1915 Suite aux précisions concernant les effets d’une fusion transfrontalière européenne par absorption introduites par l’article 131, paragraphe 1er, lettre a) de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité, il a été jugé utile de préciser également dans le régime général des fusions transfrontalières que la transmission universelle de patrimoine dont s’accompagne une fusion
\n76 Projet n°5829, commentaire des articles, p. 20.
\n65 transfrontalière intégrait en principe tous les contrats, crédits, droits et obligations de la société absorbée. Au-delà de l'évidente cohérence entre les différents régimes ainsi recherchée, cet ajout est destiné à clarifier que la transmission universelle englobe en principe tous les droits et obligations de la société absorbée, en ce compris les contrats intuitu personae ainsi que les sanctions pénales et administratives77.
\nEn outre, par souci de sécurité juridique, il est apparu opportun de préciser que l’annulation visée au point 4° du paragraphe 1er de l’article 1021-17 de la Loi de 1915 ne concernait pas les parts bénéficiaires. ad article 17. Modification de l’article 1023-1 de la Loi de 1915 L’article 1023-1, alinéa 1er, première phrase de la Loi de 1915 a été modifié afin de tenir compte du fait que la Directive Mobilité a simplifié la side-step ou sidestream merger. Ainsi une fusion par absorption réalisée par une personne qui détient directement ou indirectement toutes les actions des sociétés qui fusionnent est assimilée à l’hypothèse de la fusion par absorption réalisée par une société qui détient toutes les parts et tous les autres titres conférant un droit de vote aux assemblées générales de la société et des sociétés absorbées. Par souci de sécurité juridique, il apparaît opportun de procéder à une telle simplification également dans le cadre d’une fusion interne ou d’une fusion transfrontalière autre qu’une fusion transfrontalière européenne. Toutefois, par rapport au régime des opérations simplifiées de l’article 1025-18 de la Loi de 1915 relatif aux fusions transfrontalières européennes, l’article 1023-1, alinéa 1er de la Loi de 1915 permet de se passer également du rapport de l’organe de gestion. Cette exemption découle du fait que le rapport de l’organe de gestion dans le régime général des fusions remplit des objectifs plus restreints que dans le cadre d’une fusion transfrontalière européenne.
\nConformément aux objectifs (i) d’une part de cantonner le régime des fusions transfrontalières au sein du titre IX, chapitre 2, section 5 de la Loi de 1915 et (ii) d’autre part de préserver l’attitude favorable du Grand-Duché de Luxembourg à l’égard des fusions transfrontalières, il est en outre prévu de supprimer l’article 1023-1, troisième alinéa de la Loi de 1915. Cette dernière disposition prévoyait en effet que par dérogation au régime applicable en cas de fusion interne simplifiée, en cas de fusion transfrontalière par absorption d’une société dont la société absorbante est titulaire de la totalité des actions, parts ou autres titres conférant droit de vote, les articles 1021-5 (rapport de l’organe de gestion) et 1027-1, paragraphe 1er, point 4° (mise à disposition des associés du rapport de l’organe de gestion) demeurent applicables. Cette dérogation avait à l’origine été introduite dans la même loi afin transposer fidèlement l’ancien article 15, paragraphe 1er, 1er tiret de la Dixième Directive et son caractère dérogatoire n’était pas passé inaperçu78. Comme l’article 132 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité reprend l’ancien article 15, 1er paragraphe de la Dixième Directive, moyennant certaines modifications introduites par la Directive Mobilité et que ce dernier fait l’objet d’une transposition à l’article 1025-17 de la même loi, une différence de traitement entre fusions internes et fusions transfrontalières dans le régime général des fusions n’a plus lieu d’être, 77 C.J., arrêt Modelo Continente Hipermercados SA c. Autoridade para as Condições de Trabalho - Centro Local do Lis (ACT), 5 mars 2015, C- 343/13, EU:C:2015:146 (ci-après l’« arrêt Modelo Continente Hipermercados »), pt. 35 où la Cour de justice a considéré qu’une fusion par absorption « entraîne la transmission, à la société absorbante, de l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant ladite fusion ».
\n78 Projet n°5829, commentaire des articles, p. 21.
\n66 d’autant plus qu’une telle différence de traitement est toujours délicate à justifier à l’aune de la liberté d’établissement. ad article 18. Modification de l’article 1023-2 de la Loi de 1915 L’article 1023-2, paragraphe 2 de la même loi qui prévoyait, par dérogation au régime applicable à une fusion interne en vertu de l’article 1023-2, paragraphe 1er de la même loi79, en cas de fusion transfrontalière simplifiée, une dispense de la tenue d’une assemblée générale pour la seule société absorbée. Cette suppression s’explique en premier lieu par la volonté de regrouper les dispositions transposant le régime des fusions transfrontalières issu de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité au sein du titre X, chapitre II, section 5. Ensuite, par souci de lisibilité et de sécurité juridique, il est préférable d’aligner autant que possible le régime des fusions transfrontalières tombant hors du champ d’application de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité sur le régime applicable aux fusions internes. Une telle approche se justifie d’autant plus à l’égard des fusions réalisées à l’intérieur de l’Union européenne mais tombant hors du champ d’application de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité puisque ces dernières constituent des « modalités particulières d’exercice de la liberté d’établissement »80 et jouissent du principe d’équivalence impliquant que les dispositions nationales régissant les fusions transfrontalières ne peuvent en principe être moins favorables aux justiciables que celles régissant une fusion interne81. ad article 19. Ajout d’une nouvelle section 5 au chapitre II du titre X de la Loi de 1915 ad article 1025-1. Champ d’application L’article 1025-1 de la Loi de 1915 transpose les articles 118 et 119 de la Directive Sociétés et concerne plus spécifiquement le champ d’application du régime révisé des fusions transfrontalières. En effet, compte tenu de l’approche légistique retenue qui consiste à limiter le champ d’application des dispositions plus restrictives en matière de mobilité transfrontalière aux seules sociétés visées par la Directive Sociétés, la nouvelle section 5 du chapitre II du titre X de la Loi de 1915 relative aux fusions transfrontalières européennes visées par la Directive Mobilité devra nécessairement commencer par une disposition spécifique relative au champ d’application.
\nL’article 1025-1, paragraphe 1er de la Loi de 1915 transpose les articles 118 et 119, paragraphe 1er de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité. Comme les dispositions introduites par la Directive Mobilité sont largement perçues comme plus restrictives que le régime de droit luxembourgeois actuel, il est jugé préférable de restreindre le nouveau régime aux seules sociétés de capitaux tombant dans son champ d’application ratione personae, à savoir les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée82. Les autres formes sociales, qui jouissent également du bénéfice de la liberté d’établissement83, continueront ainsi à bénéficier du régime plus conforme à l’approche traditionnellement bienveillante du législateur luxembourgeois à l’égard des opérations transfrontalières. Afin de clarifier l’articulation entre ces deux régimes distincts, il est proposé d’introduire la notion de « fusion transfrontalière européenne » qui 79 Projet n°5829, commentaire des articles, p. 22.
\n80 Arrêt Sevic, pt. 19.
\n81 F. BERNARD, Les enjeux des scissions transfrontalières au sein de l’Union européenne, op. cit., pp. 182 et 183, n°205.
\n82 Art. 119, §1er et annexe II de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité.
\n83 Art. 49 et 54 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, J.O., C 326, 26 octobre 2012, pp. 47 – 390 (ci-après le « TFUE »).
\n67 désignera une catégorie particulière de « fusions transfrontalières » visées à l’article 1020-1, alinéa 3 de la Loi de 1915.
\nL’article 1025-1, paragraphe 2 reprend le champ d’application ratione materiae de l’article 119, paragraphe 2 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité. Une fusion se caractérise en principe par la réunion de trois composantes essentielles, à savoir (i) une dissolution sans liquidation de la ou des société(s) absorbée(s), (ii) la transmission de l’ensemble du patrimoine actif et passif de la ou des société(s) absorbée(s) à la société bénéficiaire et (iii) l’attribution aux associés de la ou des société(s) absorbée(s) d’actions ou de parts sociales dans le capital social de la société absorbante et, éventuellement, d’une soulte en espèces limitée. Cette société absorbante pourra être tantôt une société déjà existante, auquel cas on parlera alors de fusion par absorption, tantôt une nouvelle société constituée dans le cadre du processus de fusion, auquel cas on parlera de fusion par constitution de nouvelle société. A partir de ces deux formes de base, la notion de fusion regroupe également deux formes simplifiées de fusion qui se caractérisent par l’absence de la troisième caractéristique fondamentale. Il s’agit ainsi tout d’abord du cas de l’upstream merger lors de laquelle la fusion transfrontalière par absorption est réalisée par la société qui détient toutes les actions et tous les autres titres conférant un droit de vote aux assemblées générales de la société ou des sociétés absorbées. Il en sera de même pour la side-step ou sidestream merger lors de laquelle la fusion par absorption est réalisée par une personne qui détient directement ou indirectement toutes les actions des sociétés qui fusionnent ou que les associés des sociétés qui fusionnent détiennent leurs titres et actions dans la même proportion dans toutes les sociétés qui fusionnent.
\nL’article 1025-1, paragraphe 3 transpose l’article 120, paragraphe 1er de la Directive Sociétés. Lors de la transposition de la Troisième Directive84, cette dernière ayant par après été consolidée au sein de la Directive Sociétés, le choix législatif avait été fait d’utiliser l’option laissée par le législateur européen d’assimiler aux fusions, les opérations incluant le paiement d’une soulte supérieure à 10 pour cent en vue (i) de garantir un certain niveau de protection des intérêts des associés et des tiers et (ii) confirmer une pratique alors existante au Grand-Duché de Luxembourg85. Si lors de la transposition de la Dixième Directive, il n’avait dès lors pas été nécessaire de reprendre la disposition en question86, l’approche retenue à l’égard du régime revu des fusions transfrontalières implique d’intégrer cette disposition au niveau de la section dédiée aux fusions transfrontalières européennes.
\nL’article 1025-1, paragraphe 4 de la Loi de 1915 consacre l’application subsidiaire du droit national des fusions internes. Ceci implique nécessairement que tous les aspects d’une fusion transfrontalière européenne qui ne font pas l’objet d’une disposition spécifique figurant dans la nouvelle section 5 du chapitre II du titre X de la Loi de 1915 seront régis par les dispositions du chapitre II applicables à une fusion interne. Une telle approche s’impose puisque les fusions transfrontalières européennes constituent des « modalités particulières d’exercice de la liberté d’établissement »87 et jouissent du principe d’équivalence impliquant que les dispositions nationales régissant les fusions transfrontalières ne peuvent en principe être moins favorables aux justiciables que celles régissant une fusion interne88.
\n84 Troisième directive (CEE) 78/855 du Conseil du 9 octobre 1978 fondée sur l’article 54, paragraphe 3, sous g) du traité et concernant les fusions des sociétés anonymes, J.O., L 295, 20 octobre 1978, pp. 36 à 43 (ci-après la « Troisième Directive »).
\n85 Projet de loi modifiant la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, Doc., Ch., 1984 – 1985, n°2897 (ci-après le « Projet n°2897 »), exposé des motifs et commentaire des articles, p. 19.
\n86 Projet n°5829, tableaux de transposition des directives, p. 24.
\n87 Arrêt Sevic, pt. 19.
\n88 F. BERNARD, Les enjeux des scissions transfrontalières au sein de l’Union européenne, op. cit., pp. 182 et 183, n°205.
\n68 ad article 1025-2. Autres dispositions concernant le champ d’application Si lors de la transposition de la Dixième Directive, le Grand-Duché de Luxembourg n’avait pas fait usage de l’option lui permettant d’exclure les sociétés coopératives du régime des fusions transfrontalières dans la mesure où cette exclusion aurait potentiellement érodé la souplesse du droit des sociétés luxembourgeois89, les mêmes considérations impliquent à présent de les exclure explicitement du régime contraignant des fusions transfrontalières européennes. Les fusions intra-européennes des sociétés coopératives demeureront par conséquent régies par le régime général applicable à toutes les fusions transfrontalières, à l’exception de celles visées par la section 5, chapitre 2, titre X de la Loi de 1915. En outre, comme les constitutions d’une société européenne par voie de fusion transfrontalière sont explicitement régies par les articles 17 à 31 du Règlement sur la société européenne, et que l’article 18 renvoie pour le surplus au régime applicable aux fusions internes de société anonymes, il a été jugé utile de préciser que la nouvelle section 5 du chapitre 2 du titre X de la Loi de 1915 ne devait pas trouver à s’appliquer aux fusions transfrontalières visées par le Règlement sur la société européenne.
\nSi l’exclusion des OPCVM du champ d’application du régime des fusions transfrontalières n’avait pas été prise en compte lors de la transposition de la Dixième Directive, notamment en raison du fait que les OPCVM de droit luxembourgeois peuvent réaliser entre eux des opérations de fusion et de scission90, l’approche légistique retenue par le Luxembourg et sa volonté de transposer toute la directive, rien que la directive, implique d’exclure les OPCVM du régime contraignant issu de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité.
\nLes paragraphes 4 et 5 de l’article 120 de la Directive Sociétés tels qu’introduits par la Directive Mobilité et modifiés par le Règlement Redressement91 consacrent une exclusion obligatoire du régime des fusions transfrontalières européenne (i) des sociétés en liquidation et ayant commencé à distribuer leurs actifs à leurs associés et (ii) des sociétés sujettes aux instruments, pouvoirs et mécanismes de résolution visés par le titre IV de la directive (UE) 2014/5992 ou au titre V du Règlement Redressement, ainsi qu’une exclusion facultative des sociétés sujettes à (i) des procédures d’insolvabilité ou des cadres de restructuration préventive, (ii) des procédures de liquidation autres que celles faisant l’objet d’une exclusion obligatoire et (iii) des mesures de prévention de crise au sens de l’article 2, paragraphe 1er, point 101 de la directive (UE) 2014/59 ou de l’article 2, point 48) du Règlement Redressement93. A cet égard, il ne semble pas opportun de faire usage de l’option laissée par l’article 120, paragraphe 5, lettres a) et b) dans la mesure où une fusion transfrontalière pourrait s’avérer être un instrument d’assainissement particulièrement efficace et où une telle exclusion générale soulèverait certaines interrogations à l’aune de la liberté d’établissement94. En outre, le Grand-Duché de Luxembourg adopte généralement une attitude favorable aux opérations de sauvetage. En revanche, il a paru opportun de faire usage de l’option laissée par l’article 120, paragraphe 5, lettre c) car pour assurer une certaine cohérence avec les paragraphes 4 et 5 de l’article 120 de la Directive Sociétés tels 89 Projet n°5829, exposé des motifs, p. 12 et avis de la Chambre de commerce, p. 5.
\n90 Projet n°5829, commentaire des articles, p. 16.
\n91 Règlement (UE) 2021/23 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales et modifiant les règlements (UE) n°1095/2010, (UE) n°648/2012, (UE) n°600/2014, (UE) n°806/2014 et (UE) 2015/ 2365, ainsi que les directives 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2007/36/CE, 2014/59/UE et (UE) 2017/1132 (texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), J.O., L 22, 22 janvier 2021, pp. 1–102 (ci-après le « Règlement Redressement »).
\n92 Art. 160c, §4 de la Note from the General Secretariat of the Council to the Permanent Representatives Committee on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions, ST 5401 2019 INIT, 25 janvier 2019 (ci-après le « Compromis des Représentants Permanents »).
\n93 Cette modification du texte de la Directive Mobilité découle de l’article 92, point 5), point b) du Règlement Redressement.
\n94 Voir en ce sens : F. BERNARD, Les enjeux des scissions transfrontalières au sein de l’Union européenne, op. cit., pp. 305 et 306, n°340.
\n69 qu’introduits par la Directive Mobilité et modifiés par le Règlement Redressement95 qui consacrent une exclusion obligatoire du régime des fusions transfrontalières européennes des sociétés sujettes aux instruments, pouvoirs et mécanismes de résolution visés par le titre IV de la directive (UE) 2014/59. En effet, la société qui est soumise à des mesures de prévention de crise au sens de l’article 2, paragraphe 1er, point 101) de la directive (UE) 2014/59 ou de l’article 2, point 48), du règlement (UE) 2021/23, est soumise à des mesures préalables respectivement préparatoires pour l’application des mesures de résolution de la part des autorités de surveillance prudentielle respectivement des autorités de résolution qui peuvent déboucher dans des mesures de résolution qui tombent dans le champ d’application de l’exclusion obligatoire. Ainsi, dans un souci de cohérence entre ces différentes phases de crise et pour éviter une disparité de traitement à ce niveau il a été jugé nécessaire d’exclure également les mesures de prévention de crise du régime des fusions transfrontalières européennes des sociétés.
\nEn outre, comme les articles 17 à 31 du Règlement sur la société européenne contiennent des règles particulières régissant la constitution d’une société européenne par voie de fusion, et que l’article 18 renvoie pour le surplus au régime applicable aux fusions internes de société anonymes, il a été jugé utile de préciser que la nouvelle section 5 du chapitre 2 du titre X de la Loi de 1915 ne devait pas trouver à s’appliquer aux fusions transfrontalières visées par le Règlement sur la société européenne à l’article 1025-2, paragraphe 4. ad article 1025-3. Conditions applicables aux fusions transfrontalières européennes L’article 1025-3 de la Loi de 1915 transpose l’article 121 de la Directive Sociétés dans le régime des fusions transfrontalières européennes, tout en tenant compte des modifications apportées à celui-ci par la Directive Mobilité et qui découlent de l’introduction d’un régime de protection harmonisé des intérêts des créanciers et des associés minoritaires96. ad article 1025-4. Projet commun de fusion transfrontalière européenne L’article 1025-4 de la Loi de 1915 transpose l’article 122 de la Directive Sociétés tout en tenant compte des modifications qui y ont été apportées par la Directive Mobilité et précise le contenu minimum du projet commun de fusion transfrontalière européenne. Au-delà de ces mentions minimales, il est loisible aux parties de compléter le projet de fusion transfrontalière européenne par d’autres mentions, étant entendu que ce dernier devra en tout état de cause être identique pour toutes les sociétés impliquées dans l’opération.
\nA l’égard des fusions transfrontalières par constitution de nouvelle société, il importe également de préciser que l’établissement du projet commun de fusion n’est pas à considérer comme un acte de la nouvelle société en formation puisque seules les sociétés qui fusionnent ont l’obligation de l’établir.
\nAu niveau de la forme du projet commun de fusion transfrontalière européenne, face au silence de l’article 122 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité, il a été jugé opportun 95 Règlement (UE) 2021/23 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales et modifiant les règlements (UE) n°1095/2010, (UE) n°648/2012, (UE) n°600/2014, (UE) n°806/2014 et (UE) 2015/ 2365, ainsi que les directives 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2007/36/CE, 2014/59/UE et (UE) 2017/1132 (texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), J.O., L 22, 22 janvier 2021, pp. 1–102 (ci-après le « Règlement Redressement »).
\n96 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 25 avril 2018 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières (texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), COM (2018) 241 final (ci-après la « Proposition de la Commission »), commentaire des articles, p. 29.
\n70 de préciser, à l’instar de ce qui est prévu dans le régime général des fusions à l’article 1021-1, paragraphe 1er de la Loi de 1915, qu’en principe la seule exigence est que celui-ci soit rédigé par écrit.
\nIl s’ensuit que les parties pourront ainsi librement choisir entre un acte sous seing privé ou un acte notarié.
\nAu niveau plus spécifiquement des mentions minimales du projet commun de fusion, il convient de relever que la Directive Mobilité a ajouté deux éléments additionnels à l’article 122 de la Directive Sociétés, à savoir « les modalités d’attribution d’une soulte en espèces aux associés conformément à l’article 126 bis » et « les garanties offertes aux créanciers, telles que les cautionnements et les gages ».
\nPour ce qui est de la première mention, le législateur européen ayant fait le choix d’harmoniser la protection des associés minoritaires, la Directive Mobilité impose désormais d’intégrer dans le projet de fusion transfrontalière européenne les modalités d'attribution d'une soulte en espèces aux associés souhaitant faire usage de leur droit de retrait, ce qui doit être interprété comme l’obligation de mentionner l’offre qualitate qua dans le projet commun97. Cependant, afin d’éviter tout doute à ce sujet, le texte de l’article 1025-4, point 13° de la Loi de 1915 impose explicitement de mentionner le montant de la soulte en espèces. En outre, par souci de clarté, la précision que le montant et les modalités d’attribution de cette soulte sont fixés par les organes de direction ou d’administration des sociétés qui fusionnent a été ajoutée. Au niveau de la transposition en droit national, il a été nécessaire de remplacer la référence à l’article 126 bis qui figurait dans la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité par une référence à l’article 1025-10 de la Loi de 1915.
\nA l’égard de la deuxième mention, il importe de relever qu’elle s'intègre dans le système général de protection des intérêts des créanciers mis en place par le législateur européen en assurant une meilleure information des créanciers impactés par l'opération98. Son objectif est avant tout de permettre aux créanciers concernés de décider s'ils souhaitent ou non faire usage de leur droit de demander des garanties adéquates, mais également, le cas échéant, de permettre à la société concernée d’éviter toute discussion avec ses créanciers en leur offrant suffisamment de garanties99.
\nPar ailleurs, il a été jugé opportun d’imposer aux parties de mentionner également dans le projet commun de fusion transfrontalière européenne « si une mesure d’incitation ou une subvention a été reçue par la société absorbée dans l’État membre de départ au cours des cinq dernières années ». Une telle mention ne se retrouve dans la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité que dans le régime des transformations transfrontalières européennes à l’article 86 quinquies, lettre h) de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité. Toutefois, d’une part parce qu’il aurait été aisé de contourner l’obligation d’ajouter cette mention additionnelle en réalisant une fusion transfrontalière par absorption avec une société nouvellement constituée dans l’État membre de destination et d’autre part, parce qu’une telle mention peut s’avérer utile pour le notaire en charge du contrôle de légalité, il est nécessaire de l’imposer également dans l’hypothèse d’une fusion transfrontalière européenne. En revanche, il importe de préciser que le fait qu’une mesure d’incitation ou une subvention ait été octroyée à une société ne suffit en aucun cas à qualifier l’opération d’abusive et à justifier un refus de délivrance du certificat préalable conformément à l’article 1025-12 de la Loi de 1915.
\n97 F. BERNARD, Les enjeux des scissions transfrontalières au sein de l’Union européenne, op. cit., p. 443, n°520.
\n98 W. BAYER et J. SCHMIDT, « BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zum Europäischen Unternehmensrecht 2017/18 », BB, 44/2018, p. 2568.
\n99 Voir en ce sens : J. SCHMIDT, « The mobility aspects of the EU Commission’s Company Law Package : or – \"The Good, the Bad and the Ugly\" », ECLJ, February 2019, vol. 16, issue 1, p. 16.
\n71 ad article 1025-5. Publicité L’article 1025-5 de la Loi de 1915 transpose l’article 123 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité qui traite plus spécifiquement des obligations de publicité incombant aux sociétés impliquées dans une fusion transfrontalière européenne préalablement à la tenue de l’assemblée générale visée à l’article 1025-9 de la Loi de 1915.
\nL’article 1025-5, paragraphe 1er de la Loi de 1915 transpose l’article 123, paragraphe 1er, alinéa 1er de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité, tout en remplaçant la référence à l’article 126 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité par une référence à l’article 1025-9 de la Loi de 1915. En outre, le nouvel article 123, paragraphe 1er, lettre b) introduit par la Directive Mobilité dans la Directive Sociétés fait erronément référence au « projet de transformation transfrontalière », alors qu’il importait de faire référence au « projet de fusion transfrontalière ». Cette erreur rédactionnelle a été rectifiée dans l’article 1025-5, paragraphe 1er, point 2° de la Loi de 1915.
\nL’art. 123, paragraphe 1er, alinéa 2 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité permet aux États membres d’ « exiger que le rapport de l’expert indépendant soit publié et mis à la disposition du public dans le registre ». S’ils font usage de cette faculté, les États membres ont, en vertu de l'article 123, paragraphe 1er, alinéa 3 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité, l'obligation de veiller « à ce que la société soit en mesure d’exclure les informations confidentielles lors de la publication du rapport de l’expert indépendant ». Cette option n’a pas été prise par le Luxembourg de sorte qu’à moins que l’exigence de publication ne découle d’une autre disposition légale, cette information devra être réservée aux seuls associés des sociétés impliquées dans l’opération de fusion.
\nIl ne semble pas opportun de retenir l’option du paragraphe 2 de l’article 123 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité qui permettrait de dispenser les sociétés qui fusionnent de l’obligation de publicité figurant au paragraphe 1er si, pendant une période continue commençant au moins un mois avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur l’opération et ne s’achevant pas avant la fin de cette assemblée, ces sociétés mettent gratuitement à la disposition du public (i) le projet commun de fusion transfrontalière et (ii) un avis informant les associés, les créanciers et les représentants des travailleurs de la société qui fusionnent ou, en l'absence de tels représentants, les travailleurs eux-mêmes qu'ils peuvent présenter à la société, au moins 5 jours ouvrables avant la date de l'assemblée générale, des observations concernant le projet de fusion transfrontalière. En effet, comme il n’existe pas de système garantissant l’immutabilité d’un tel document mis en ligne et qu’une publication sur un site internet privé n’est en rien comparable à une publication officielle, il est préférable de ne pas offrir cette possibilité aux sociétés dans l’intérêt des stakeholders. Comme cette option n’est pas retenue, il n’est pas nécessaire de transposer l’article 123, paragraphe 3 qui précise certaines obligations incombant aux sociétés qui bénéficieraient de la dispense visée au paragraphe 2.
\nL’article 123, paragraphe 4 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité découle des objectifs de la Directive Digitalisation100 dont la transposition fait l’objet du Projet n°7968101 et qui 100 Directive (UE) 2019/1151 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne l’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE), J.O., L 186, 11 juillet 2019, pp. 80 – 104 (ci-après la « Directive Digitalisation »).
\n101 Projet de loi portant transposition de la directive (UE) 2019/1151 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne l’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés et portant modification :
\n1° du Code civil ; 2° de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat ; 3° de la loi modifiée du 10 août 1915 72 vise notamment à rendre possible le dépôt d’actes et d’informations entièrement en ligne102. Ce paragraphe n'a toutefois aucun impact au Luxembourg car les dépôts sont déjà entièrement électroniques, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de procéder à sa transposition.
\nL’article 1025-9, paragraphe 3 de la Loi de 1915 transpose l’article 123, paragraphe 5 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité qui vise à clarifier que s’il est fait abstraction de l’assemblée générale de la société absorbante, le délai d’un mois visé à l’article 1025-5, paragraphe 1er de la Loi de 1915 se calculera à compter de « la date de l’assemblée générale de l’autre société ou des autres sociétés qui fusionnent ». Lors de la transposition en droit national, la référence à l’article 126, paragraphe 3 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité qui reprend les conditions auxquelles il est possible de se passer de la tenue d’une assemblée générale au sein de la société absorbante a été remplacée par une référence à l’article 1025-9, paragraphe 3 de la Loi de 1915.
\nDans la mesure où une publication au Recueil électronique des sociétés et associations est nécessaire en termes de transparence et d’opposabilité aux tiers et qu’en plus, elle n’engendre pas de coûts supplémentaires pour les entreprises au Grand-Duché de Luxembourg, il est proposé de prévoir que le projet commun de fusion transfrontalière européenne et l’avis visés au paragraphe 1er seront publiés conformément aux dispositions du titre Ier, chapitre Vbis de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises. En d’autres termes, cela inclut ainsi la mise en œuvre de l’option prévue au paragraphe 6 de l’article 123.
\nEn outre, un règlement grand-ducal fixera les modalités afin de s’assurer que ces documents soient accessibles gratuitement au public grâce au système d’interconnexion des registres, comme exigé par l’article 123, paragraphe 7, alinéa 1er, de la Directive Sociétés.
\nLe paragraphe 7, alinéa 2, de l’article 123 de la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité ne nécessite pas de transposition car le régime de publicité de la loi du 19 décembre 2002