Projet de loi concernant la comptabilité, les états financiers annuels et les états financiers consolidés des entreprises ainsi que les rapports y afférents et portant abrogation de la fonction de commissaire en droit des sociétés * EXPOSÉ DES MOTIFS Le présent projet de loi a pour objet la refonte du droit comptable luxembourgeois applicable aux entreprises. Cette réforme vise à moderniser le droit comptable luxembourgeois en le rendant plus lisible et intelligible, mieux structuré et correctement articulé. Pour ce faire, le nouveau droit comptable luxembourgeois, tout en restant adossé au droit comptable européen et à sa directive 2013/34/UE1 cherche également à s’adapter aux spécificités nationales. Les principaux objectifs poursuivis par le présent projet de loi sont présentés ci-après. Auparavant, un bref rappel historique est proposé. 1. Rappel historique : la construction du droit comptable luxembourgeois Si des dispositions relatives à l’obligation de tenue d’une comptabilité par les commerçants étaient incluses dès 1807 dans le Code de commerce et que la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (la loi modifiée de 1915) posait, lors de son adoption, le principe d’une obligation d’établissement annuel de comptes par certaines formes de sociétés (p.ex. : la société anonyme), il ne s’agissait là que de dispositions comptables très parcellaires. Ce n’est qu’avec le mouvement d’harmonisation du droit européen des sociétés que le droit comptable luxembourgeois commença véritablement à se développer. Ainsi, le droit des comptes annuels naquit au Luxembourg avec la loi du 4 mai 19842 portant transposition de la 4ème directive3 de 1978 et créant une section XIII intitulée « Des comptes sociaux » au sein de la loi modifiée de 1915. A l’image du droit comptable européen, ce droit luxembourgeois des comptes annuels ne s’appliquait initialement qu’aux seules sociétés à responsabilité limitée ou assimilées (société anonyme, société en commandite par actions et société à responsabilité limitée) puis, par extension, à certaines sociétés de personnes (société en nom collectif, société en commandite simple) lorsque tous leurs associés indéfiniment responsables étaient eux-mêmes organisés sous la forme de sociétés à responsabilité limitée ou assimilées. La transposition de la 7ème directive4 de 1983 concernant les comptes consolidés donna lieu ensuite à la naissance au Luxembourg d’un droit des comptes consolidés, une section XVI « Des comptes consolidés » (aujourd’hui titre XVII) étant introduite par la loi du 11 juillet 19885 au sein de la loi modifiée de 1915. L’objectif du droit comptable luxembourgeois comme du droit comptable européen consistait alors surtout à protéger par l’information comptable les tiers-créanciers qui n’avaient bien souvent comme seule garantie que l’actif net de la société (en l’absence de responsabilité indéfinie des associés). Si le droit luxembourgeois des comptes annuels et des comptes consolidés était alors pleinement connecté – voire même calqué – sur le droit comptable européen, que ce soit en termes de champ d’application, d’options ou de lacunes, un décrochage partiel intervint à l’occasion de l’adoption de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises (la loi modifiée de 2002). En effet, dans le cadre de la mise en œuvre du projet « Centrale des bilans », le champ d’application du droit des comptes annuels fut étendu à l’ensemble des sociétés commerciales ainsi qu’aux commerçants personnes physiques, aux groupements d’intérêt économique (GIE / GEIE) et aux succursales d’entreprises de droit étranger. 1 2 3 4 5 Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil. Loi du 4 mai 1984 portant modification de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. Quatrième directive 78/660/CEE du Conseil, du 25 juillet 1978, fondée sur l'article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés. Septième directive du Conseil du 13 juin 1983 fondée sur l'article 54 paragraphe 3 point g) du traité, concernant les comptes consolidés (83/349/CEE). Loi du 11 juillet 1988 relative à l'établissement des comptes consolidés. Page 2 de 155 A cette occasion le droit des comptes annuels fut sorti de la loi modifiée de 1915 (abrogation de la section XIII « Des comptes sociaux ») et les dispositions du Code de commerce relatives à la tenue de comptabilité furent modernisées afin d’introduire notamment le plan comptable normalisé (PCN), base de la collecte standardisée des données financières et source d’alimentation de la Centrale des bilans. Dès lors, dépôt des comptes et publicité de l’information comptable devinrent deux concepts distincts : les comptes de certaines formes d’entreprises étant déposés uniquement à des fins administratives (p.ex. : commerçants personnes physiques, GIE / GEIE, succursales d’entreprises de droit étranger) pour les besoins des utilisateurs publics (p.ex. : Institut national de la statistique des études économiques (STATEC), Banque centrale du Luxembourg (BCL), Administration des contributions directes (ACD) et Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA (AED) et les comptes d’autres formes d’entreprises étant déposés à la fois à des fins administratives et à des fins de publicité comptable (protection des tiers). Ce décrochage partiel du droit comptable luxembourgeois vis-à-vis du droit comptable européen explique en partie pourquoi l’axiome initial « la directive, toute la directive, rien que la directive » n’est plus possible aujourd’hui, le champ d’application et la finalité des dispositions luxembourgeoises relatives à la comptabilité et aux comptes annuels n’étant plus identiques en tout point à ceux du droit comptable européen. Dans ce contexte, la présente refonte du droit comptable luxembourgeois vise à atteindre un juste équilibre entre l’adossement à la directive comptable 2013/34/UE et l’adaptation aux spécificités nationales. Sont présentés ci-après les principaux objectifs poursuivis par la présente réforme, à savoir : - Le regroupement des dispositions comptables au sein d’une loi comptable unique (point 2) ; L’adoption d’une structure ascendante dite « bottom-up approach » et d’une approche par liste (point 3) ; L’exercice partiel de l’option « micro-entreprises » et le rehaussement des seuils chiffrés des petites entreprises (point 4) ; L’introduction d’une obligation d’audit pour les « grandes holding » (point 5) ; L’élargissement du champ d’application de la loi comptable unique (point 6) ; L’adossement à la directive comptable avec une adaptation aux spécificités nationales et un comblement de certaines lacunes (point 7) ; Les options IFRS, juste valeur et substance : un maintien et une clarification (point 8) ; La modernisation du régime comptable des sociétés dissoutes et mises en liquidation (point 9) ; L’abrogation de la fonction de commissaire en droit des sociétés (point 10) ; La technique légistique et de numérotation retenue : la méthode indiciaire (point 11). 2. Le regroupement des dispositions comptables au sein d’une loi comptable unique 2.1. Une forte dispersion des dispositions du droit comptable Les dispositions de droit comptable applicables aux entreprises sont aujourd’hui dispersées au sein de plusieurs textes, à savoir :    le Code de commerce (Livre Ier, titre II) qui couvre le volet « tenue de comptabilité et inventaire annuel » ; la loi modifiée de 2002 qui traite dans son titre II le volet « comptes annuels et rapports y afférents » ; la loi modifiée de 1915 qui traite dans son titre XVII le volet « comptes consolidés et rapports y afférents ». Par ailleurs, d’autres titres au sein de la loi modifiée de 1915 contiennent des dispositions comptables, par exemple le titre XV relatif aux sanctions pénales ou le titre XI concernant la liquidation des sociétés. Page 3 de 155 De même, des dispositions comptables se retrouvent également dans plusieurs textes sectoriels – parfois dédiés à la matière comptable – telles que la loi comptable bancaire de 19926 ou la loi comptable assurance de 19947 ou – abordant plusieurs disciplines dont la comptabilité – telle que la loi transparence de 20088 ou encore les lois relatives à des véhicules réglementés du secteur financier (p.ex. : fonds d’investissement spécialisés (FIS)9, sociétés d’investissement en capital à risque (SICAR)10 et la loi OPC de 201011). Cet éparpillement des dispositions comptables au sein de plusieurs textes juridiques se traduit par une faible lisibilité du droit comptable luxembourgeois, préjudiciable à l’ensemble des parties intéressées : préparateurs de comptes, auditeurs et utilisateurs de comptes. 2.2. Un regroupement des textes de droit comptable commun au sein d’une loi unique Compte tenu de ce constat de forte dispersion des dispositions de droit comptable, le présent projet de loi propose, en premier lieu, un regroupement des textes relevant du droit comptable. Pour des raisons essentiellement pratiques, il est cependant proposé de limiter ce regroupement aux seuls textes de droit commun (« lex generalis »), à savoir (i) les dispositions du Code de commerce relatives à la tenue de la comptabilité et à l’inventaire annuel, (ii) les dispositions de la loi modifiée de 2002 relatives aux comptes annuels et aux rapports y afférents et (iii) les dispositions de la loi modifiée de 1915 relatives aux comptes consolidés et aux rapports y afférents. En revanche, il est suggéré de maintenir les textes relevant du droit comptable sectoriel (« lex specialis ») en dehors de la loi comptable unique mais en favorisant une articulation claire permettant aux parties intéressées d’identifier aisément les dispositions de droit commun et de droit spécial qui sont applicables aux différents véhicules du secteur financier. De même, les dispositions pénales relatives à des infractions et délits en matière comptable sont maintenues au sein de la loi modifiée de 1915. 3. L’adoption d’une structure ascendante dite « bottom-up approach » et d’une approche par liste 3.1. Une structure descendante « top down » inadaptée et une insuffisante clarté des champs d’application des diverses obligations comptables A l’image de la 4ème directive de 1978, le droit luxembourgeois des comptes annuels repose sur une structure descendante (« top down ») fixant comme régime général celui applicable aux grandes entreprises et prévoyant, par dérogation, des dispenses et exemptions pour les petites et les moyennes entreprises. Considérant qu’une très forte majorité d’entreprises luxembourgeoises sont des petites entreprises (environ 97% des entreprises déposantes), la structure « top down » s’avère inadaptée : le régime général constituant en fait l’exception (moins de 1% des entreprises étant catégorisées en « grandes entreprises ») et le régime dérogatoire constituant la règle. 6 7 8 9 10 11 Loi du 17 juin 1992 relative: - aux comptes annuels et comptes consolidés des établissements de crédit de droit luxembourgeois; - aux obligations en matière de publicité des documents comptables des succursales d'établissements de crédit et d'établissements financiers de droit étranger. Loi du 8 décembre 1994 relative: - aux comptes annuels et comptes consolidés des entreprises d'assurances et de réassurances de droit luxembourgeois - aux obligations en matière d'établissement et de publicité des documents comptables des succursales d'entreprises d'assurances de droit étranger. Loi du 11 janvier 2008 relative aux obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé. Loi du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés. Loi du 15 juin 2004 relative à la Société d’investissement en capital à risque (SICAR). Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif. Page 4 de 155 Par ailleurs, il a été relevé que le champ d’application relatif aux différents volets du droit comptable est insuffisamment clair. En effet, certaines dispositions s’appliquent à toutes les entreprises commerciales ou assimilées visées par le droit comptable national (p.ex. : obligation de tenue de comptabilité) tandis que d’autres ne s’appliquent qu’aux formes d’entreprises visées par la directive comptable 2013/34/UE (p.ex. : rapport de gestion) et que certaines ont un champ d’application mixte (p.ex. : obligation de contrôle légal des comptes, obligation de publicité comptable). Il en résulte une certaine confusion, source d’insécurité juridique. 3.2. Une structure ascendante « bottom up » et une approche par liste Afin d’améliorer la lisibilité du droit comptable luxembourgeois, il convient de reprendre la structure ascendante « bottom up » introduite par la directive 2013/34/UE en y intégrant les micro-entreprises (cf. : point 4). Suivant cette structure, le régime « petite entreprise » constitue le socle commun applicable à toutes les entreprises (à l’exception des micro-entreprises). Pour les moyennes et grandes entreprises ainsi que pour les entités d’intérêt public, des obligations complémentaires viennent se greffer sur ce régime de base. De plus, considérant le périmètre du droit comptable (p.ex. : tenue de comptabilité, comptes annuels, comptes consolidés, rapports y afférents) et les spécificités luxembourgeoises (p.ex. : plan comptable normalisé (PCN), dépôt administratif vs dépôt public), il est proposé de clarifier le champ d’application relatif aux différents volets d’obligations comptables par le recours à des listes exhaustives énumérant les formes et catégories d’entreprises visées. La structure ascendante et l’approche par liste devraient ainsi permettre une plus grande lisibilité et intelligibilité du droit comptable commun, source de sécurité juridique. 4. L’exercice partiel de l’option « micro-entreprises » et le rehaussement des seuils chiffrés des petites entreprises 4.1. L’introduction de mesures de simplification des obligations comptables au niveau européen et la question de leur transposition au Luxembourg La directive 2012/6/UE (intégrée par la suite au sein de la directive 2013/34/UE 12 ) a introduit un régime optionnel applicable aux micro-entreprises définies comme celles ne dépassant pas deux des trois critères suivants pendant deux exercices consécutifs : Seuils "micro-entreprises" Total de bilan: € 350 000 Chiffre d'affaires net: € 700 000 Personnel moyen employé: 10 Ce régime optionnel prévoit plusieurs mesures de simplification qu’il est loisible aux États membres de transposer en tout ou en partie. Ces mesures de simplification incluent notamment : - 12 la faculté de tenir une comptabilité simplifiée (exceptions partielles à la comptabilité d’engagement) ; l’établissement d’un bilan et d’un compte de résultat abrégés ; la dispense d’établissement de l’annexe aux comptes annuels ; la dispense d’établissement d’un rapport de gestion ; la dispense de l’obligation de contrôle légal des comptes ; l’aménagement de l’obligation générale de publication. Lors de la publication de la proposition de directive COM(2011)684final du Parlement européen et du Conseil relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports associés de certaines formes d’entreprises le 25 octobre 2011, la proposition de directive de 2009 relative aux états financiers des micro-entités, faisait toujours l’objet de négociations entre les colégislateurs de l’Union européenne. Ce n’est qu’après son adoption le 14 mars 2012 que le contenu de la directive 2012/6/UE relative aux états financiers des micro-entités fut inséré au sein de l’actuelle directive 2013/34/UE mais hors de la structure ascendante (« bottom up »). Page 5 de 155 Par ailleurs, les seuils relatifs aux petites entreprises permettent aux États membres de se situer au sein d’une fourchette comprise entre EUR 4 millions et EUR 6 millions pour le total de bilan et entre EUR 8 millions et EUR 12 millions pour le chiffre d’affaires net, le nombre moyen de personnel employé restant fixé à 50. Seuils "plancher" dir. 2013/34/UE Seuils actuel art. 34 L.mod.19/12/2002 Seuils "plafond" dir. 2013/34/UE Total de bilan: € 4 millions € 4,4 millions € 6 millions Chiffre d'affaires net: € 8 millions € 8,8 millions € 12 millions Personnel moyen employé: 50 50 50 4.2. L’introduction au Luxembourg de la catégorie des micro-entreprises et le rehaussement au niveau maximal des seuils applicables aux petites entreprises Considérant qu’une majorité d’États membres dont les pays voisins du Luxembourg ont exercé tout ou partie de l’option « micro-entreprises », il apparaît aujourd’hui opportun d’en faire de même au Luxembourg. Le nombre de micro-entreprises est en effet estimé à plus de 27 000 entreprises soit environ 37% de la population des entreprises déposantes. En revanche et à l’image d’autres États membres, il est proposé de n’exercer que partiellement l’option « microentreprises ». Ainsi, le présent projet de loi ne prévoit pas la faculté pour les micro-entreprises de tenir une comptabilité simplifiée ni la dispense de l’obligation générale de publication. L’exercice de telles options serait en effet contraire à la philosophie du droit comptable luxembourgeois qui repose sur l’axiome « publicité comptable comme contrepartie de la responsabilité limitée des associés » ainsi que sur l’obligation pour les entreprises de tenir une comptabilité d’engagement suivant la technique de la partie double. Dans ce contexte, la simplification principale liée à la catégorisation en micro-entreprises consistera en la dispense de l’annexe13 aux comptes annuels. Les micro-entreprises ne seront ainsi tenues qu’à l’établissement sous format abrégé d’un bilan et d’un compte de résultat. Outre la dispense d’annexe, les micro-entreprises bénéficieront également des autres mesures de simplification applicables aux petites entreprises parmi lesquelles la dispense du rapport de gestion, la dispense de contrôle légal des comptes par un réviseur d’entreprises agréé et la faculté de ne publier que leur bilan, le compte de résultat devant être déposé mais pouvant rester confidentiel et n’être accessible qu’aux seules administrations (dépôt non public). Il convient de noter que si l’annexe revêt habituellement une importance primordiale au regard de l’objectif d’image fidèle, une telle annexe – dans le cas des micro-entreprises – est bien souvent lacunaire et d’une faible valeur informationnelle. Par ailleurs, l’interdiction de recours aux méthodes d’évaluation alternative (p.ex. : juste valeur) implique que les comptes des micro-entreprises seront basés exclusivement sur la méthode du coût historique, à savoir une méthode plus simple et moins sujette à estimation. Considérant par ailleurs que l’annexe n’est pas établie – à l’heure actuelle – sous un format informatiquement exploitable et que son contenu est souvent lacunaire, la dispense de celle-ci ne devrait pas avoir un impact significatif sur l’information disponible aux utilisateurs privés comme publics. A cet égard, il est relevé que les micro-entreprises demeureront soumises à des fins administratives au dépôt de leur solde des comptes repris au PCN. A noter également qu’il est proposé que le régime des micro-entreprises exclue explicitement de son champ d’application les entreprises holding (article 100-1, point 20 du présent projet), les établissements de crédit et les autres entités soumises à la surveillance de la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) , les entreprises du secteur des assurances (article 100-1, point 19 du présent projet), les sociétés de titrisation régie par la loi du 22 mars 2004 non soumises à la surveillance prudentielle de la CSSF ainsi que les fonds d’investissements alternatif réservés (FIAR). 13 A défaut d’annexe, le régime « micro-entreprises » requiert tout de même que certaines informations figurent à la suite du bilan. Page 6 de 155 S’agissant à présent des petites entreprises, il est proposé de rehausser les seuils chiffrés au niveau maximal autorisé par la directive 2013/34/UE. Total de bilan: Chiffre d'affaires net: Personnel moyen employé: Seuils avant refonte € 4,4 millions € 8,8 millions 50 Seuils après refonte € 6 millions € 12 millions 50 Ce rehaussement contribuera à la réduction de la charge administrative d’entreprises actuellement catégorisées en tant que « moyennes entreprises » et qui deviendront « petites entreprises » à l’issue de la présente réforme. Parmi les mesures de simplification dont ces petites entreprises bénéficieront, figurent la dispense de rapport de gestion, la dispense de contrôle légal des comptes par un réviseur d’entreprises agréé et la faculté d’établir un bilan abrégé et de requérir la non-publication de leur compte de résultat. A noter que d’après les estimations disponibles, ce rehaussement des seuils ne devrait concerner qu’un nombre limité d’entreprises (~ 200) au regard de la population totale des entreprises déposant chaque année leurs données financières (~ 75 000). 5. L’introduction d’une obligation d’audit pour les « grandes holding » 5.1. Le régime comptable actuel des entreprises holding En l’état actuel du droit comptable luxembourgeois, les entreprises holding sont généralement catégorisées en « petites entreprises » dans la mesure où elles ne dépassent pas au moins deux des trois critères prévus pour le passage dans les catégories supérieures des moyennes ou des grandes entreprises. En effet, si le critère relatif au total du bilan est généralement dépassé, ceux relatifs au chiffre d’affaires et au personnel employé ne le sont généralement pas. Pour rappel, le chiffre d’affaires n’inclut – pour les entreprises visées par le droit comptable commun – que les produits de ventes de biens et de services et exclut les produits financiers (p.ex. : produits d’intérêts, dividendes et plus-values de cession). Cette catégorisation des entreprises holding en « petites entreprises » a notamment pour effet de les dispenser de l’obligation de contrôle légal des comptes par un réviseur d’entreprises agréé. Il convient de relever que la directive 2013/34/UE a introduit explicitement au sein de son article 3, paragraphe 12, la possibilité pour les États membres d’exiger l’inclusion de produits provenant d'autres sources (p.ex. : produits financiers) pour les entreprises pour lesquelles le « chiffre d'affaires net » n'est pas pertinent. La directive permet également d’exiger que les entreprises mères calculent – aux fins de catégorisation – leurs seuils sur une base consolidée plutôt que sur une base individuelle. 5.2. L’introduction de la catégorie des grandes entreprises holding et d’une obligation d’audit Une analyse de la situation a mis en évidence que les options prévues à l’article 3, paragraphe 12 précité de la directive 2013/34/UE n’étaient pas suffisamment adaptées à la situation des entreprises holding. En effet, l’adaptation du critère de « chiffre d’affaires net » par inclusion d’autres sources de produits peut apparaître disproportionnée en créant une obligation réglementaire potentiellement excessive par rapport au risque réellement induit par les activités d’une majorité d’entreprises holding qui ne réalisent souvent qu’un volume restreint de transactions et des activités intra-groupe sans relation substantielle avec des tiers. De même, le fait de requérir le calcul des seuils sur base consolidée aurait pour effet de faire basculer de la catégorie des petites entreprises à celle des moyennes ou des grandes entreprises, des entreprises qui individuellement sont de taille restreinte mais qui deviendraient significatives du fait de l’inclusion du volume d’activité généré par leurs entreprises filiales. Page 7 de 155 Il a ainsi été tenté d’identifier un autre critère qui soit plus représentatif du risque associé aux entreprises holding et qui permette de cibler les entreprises les plus risquées pour lesquelles un régime comptable plus exigeant serait véritablement adéquat. Il est ainsi apparu que le critère de total de bilan est plus représentatif de la notion de risque et il est dès lors proposé de privilégier celui-ci. En conséquence, le présent projet de loi maintient les entreprises holding dans la catégorie des petites entreprises mais soumet les grandes entreprises holding – définies comme celles dont le total de bilan est supérieur à EUR 500 millions – à contrôle légal de leurs comptes annuels par un réviseur d’entreprises agréé. A noter que la directive 2013/34/UE permet aux États membres d’imposer un tel contrôle légal des comptes à toutes ou à certaines petites entreprises compte tenu des spécificités nationales14. Total de bilan: Entreprises holding Grandes entreprises holding ≤ € 500 millions > € 500 millions Régime comptable: Information complémentaire en annexe: Contrôle légal des comptes par un réviseur d'entreprises agréé Petite entreprise * art. 324-4 para 1er point 7° (informations sur les participations détenues) Non Oui * sous réserve que l'entreprise holding ne soit pas une moyenne ou une grande entreprise (dépassement d'au moins deux des trois critères visés à l'article 310-2, paragraphes 3 et 4 du présent projet de loi). En synthèse, le régime d’établissement des comptes annuels applicable aux entreprises holding – quel que soit leur total de bilan – demeure le régime des petites entreprises à l’exception de l’obligation additionnelle de faire mention en annexe des informations relatives aux entreprises dans lesquelles elles détiennent une participation, information essentielle au regard de l’objectif d’image fidèle. Quant aux grandes entreprises holding dont le total de bilan dépasse EUR 500 millions, celles-ci seront désormais soumises à obligation d’audit de leurs comptes annuels. 6. L’élargissement du champ d’application de la loi comptable unique 6.1. La suppression de l’ancrage historique du droit comptable dans le Code de commerce En l’état actuel des textes, la « porte d’entrée » du droit comptable luxembourgeois des entreprises se trouve dans le Code de commerce (titre II « Des livres de commerce » du livre Ier). Il en résulte que les dispositions relatives à la tenue de comptabilité et à l’inventaire annuel ne s’appliquent qu’à des entreprises commerciales, à savoir les commerçants personnes physiques et les sociétés commerciales ainsi que par extension les groupements d’intérêt économique (GIE / GEIE). 14 Cf.: considérant 43 de la directive 2013/34/UE : « (…) Toutefois la présente directive ne devrait pas empêcher les États membres d’imposer une obligation d’audit pour leurs petites entreprises, en tenant compte des conditions et des besoins spécifiques de ces entreprises et des utilisateurs de leurs états financiers ». Page 8 de 155 Avec la suppression de l’ancrage historique du droit comptable dans le Code de commerce, il devient désormais possible d’étendre le champ d’application du droit comptable commun à des entreprises exerçant des activités économiques, financières ou marchandes mais n’ayant pas une forme commerciale. 6.2. L’extension du champ d’application du droit comptable à des entreprises non commerciales Compte tenu de ce qui précède, le présent projet de loi propose une extension du champ d’application du droit comptable aux entreprises suivantes : - les sociétés civiles, - les associations agricoles, - les associations d’assurance mutuelle, - les associations d’épargne-pension (assep), - les fonds communs de placement (FCP), - les sociétés commerciales momentanées et les sociétés commerciales en participation. L’inclusion de ces formes d’entreprises au sein du droit comptable commun présente plusieurs avantages. Ainsi, pour les entreprises qui n’étaient pas soumises au droit comptable des entreprises (p.ex. : les sociétés civiles, les sociétés commerciales momentanées et les sociétés commerciales en participation), cette extension du champ d’application du droit comptable permet d’identifier un corps de règles comptables s’appliquant à elles et de les soumettre – suivant leur taille – à l’obligation de dépôt, à des fins administratives (dépôt non accessible au public), de leurs données financières auprès du RCS. Pour les entreprises qui étaient déjà soumises à établissement d’un rapport annuel sans être soumises à dépôt de leurs comptes au RCS (p.ex. : fonds commun de placement, associations d’épargne-pension), leur inclusion au sein du droit comptable permet de pallier cette lacune. A noter que lorsque ces entreprises relèvent du secteur financier réglementé, celles-ci continueront de bénéficier d’une dispense du PCN et les dispositions comptables sectorielles continueront de s’appliquer à elles par dérogation aux dispositions du droit comptable commun (p.ex. : associations d’épargne-pension, fonds communs de placement, associations d’assurance mutuelle). Ces entreprises deviennent cependant sujettes à l’obligation de dépôt annuel, à des fins administratives (dépôt non accessible au public), de leurs comptes au RCS. En pratique, cette extension du champ d’application du droit comptable des entreprises n’augmentera pas de façon significative la charge administrative pesant sur lesdites entreprises qui sont – pour la majorité d’entre elles – déjà soumises à comptabilité d’engagement soit à des fins fiscales (p.ex. : sociétés civiles réalisant un bénéfice commercial, un bénéfice agricole et forestier ou un bénéfice provenant de l’exercice d’une profession libérale et dont le chiffre d’affaires est supérieur à EUR 100 000), soit en application de leurs lois sectorielles (p.ex. : FCP, assep, associations d’assurance mutuelle). Pour mémoire, la question de l’application des règles de comptabilité commerciale aux GIE / GEIE avait déjà été réglée par la loi modifiée de 2002 qui les avait inclus dans le champ d’application du droit comptable commun et ce indépendamment de la nature civile ou commerciale de leurs activités. En revanche, les associations sans but lucratif et les fondations ne sont pas incluses dans le droit comptable des entreprises dans la mesure où leur régime comptable fait l’objet d’un projet de loi séparé traitant spécifiquement des obligations comptables s’appliquant à elles (doc. parl. 605415). 15 Projet de loi n°6054 sur les associations sans but lucratif et les fondations. Page 9 de 155 7. L’adossement à la directive comptable avec une adaptation aux spécificités nationales et un comblement de certaines lacunes 7.1. L’adossement à la directive 2013/34/UE Conformément à la tradition comptable luxembourgeoise, le présent projet de loi demeure substantiellement adossé à la directive 2013/34/UE en reprenant la structure ascendante du texte européen, en intégrant également les modifications terminologiques (p.ex. : états financiers vs comptes, compte de résultat vs compte de profits et pertes) et en constituant une transposition fidèle de la directive. 7.2. L’adaptation aux spécificités nationales et le comblement de certaines lacunes En revanche, force est de relever que le droit comptable luxembourgeois a un champ d’application et des finalités distincts de la directive comptable que ce soit en termes de : - matière couverte : la directive comptable ne traite pas de la tenue de la comptabilité contrairement au droit comptable luxembourgeois ; - entreprises visées : la directive comptable ne vise en substance que les entreprises à responsabilité limitée alors que le droit comptable luxembourgeois vise également les commerçants personnes physiques, les sociétés de personnes ainsi que des entreprises organisées suivant d’autres formes juridiques ; - finalités : la directive comptable conçoit essentiellement l’information comptable comme outil de protection des tiers-créanciers et du public en général tandis que le droit comptable luxembourgeois conçoit également l’information comptable comme outil d’alimentation des administrations en données financières (dépôt non-public et Centrale des bilans). Par ailleurs, il a été mis en évidence dans un rapport des services de la Commission européenne publié en avril 202116 que la directive comptable demeure une directive d’harmonisation minimale qui contient des lacunes et des vides qu’il revient, le cas échéant, aux États membres de combler dans leur droit interne. A cet effet, le présent projet de loi intègre certains éléments sur lesquels la directive 2013/34/UE est silencieuse (p.ex. : devise des comptes, durée de l’exercice comptable, adaptation des principes comptables en cas de discontinuité d’exploitation) et adapte la structure du texte européen notamment afin de dissocier la notion de dépôt de celle de publication dans le cas des comptes annuels. 8. Les options IFRS, juste valeur et substance : un maintien et une clarification 8.1. Convergence entre normes IFRS et directives comptables (2001/2006) et choix effectués au Luxembourg (2010/2013) L’adoption en 2002 du règlement (CE) 1606/2002 concernant les normes comptables internationales 17 (« le règlement IAS de 2002 ») a constitué une étape majeure dans l’évolution du droit comptable européen. En application de ce règlement, les entreprises relevant du droit d’un État membre et dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé ont l’obligation d’établir et de publier depuis l’exercice 2005 (voire 2007 pour certaines entreprises) leurs comptes consolidés suivant les normes IAS / IFRS18. Le règlement IAS de 2002 prévoyait également, à titre optionnel, la faculté pour les États membres d’autoriser ou de requérir l’établissement et la publication des comptes annuels suivant les normes IFRS par les entreprises émettant des valeurs mobilières admises à la négociation sur un marché réglementé (option de l’article 5, lettre a) du règlement IAS de 2002). 16 17 18 Commission Staff Working Document – Fitness Check on the EU framework for public reporting by companies. Bruxelles, 21.4.2021. Règlement (CE) No 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales. Les normes comptables internationales (IAS) et les normes internationales d’information financière (IFRS) désignent le même corps de normes comptables (référentiel) : les normes IAS étant les normes les plus anciennes et les normes IFRS étant les normes les plus récentes. Page 10 de 155 De même, le règlement IAS de 2002 avait également prévu la faculté pour les États membres d’autoriser ou de requérir des entreprises autres que celles dont les valeurs mobilières étaient admises à la négociation sur un marché réglementé d’établir et de publier leurs comptes annuels et/ou leurs comptes consolidés suivant les normes IFRS (option de l’article 5, lettre b) du règlement IAS de 2002). Par ailleurs, afin d’éliminer les incompatibilités et de favoriser une convergence entre les normes IAS / IFRS et les dispositions issues des directives comptables, il fut décidé par le législateur européen d’amender les directives comptables. C’est ainsi qu’une directive de 2001 introduisit une option juste valeur sur certains instruments financiers (directive « juste valeur » 19), qu’une directive de 2003 (directive « modernisation » 20) introduisit expressément et sous forme optionnelle le principe de « susbstance over form » de même qu’une option juste valeur sur certaines catégories d’actifs autres que les instruments financiers (p.ex. : immeubles de placement). Enfin, une directive de 2006 (directive « parties liées »21) introduisit le concept de parties liées au sens des normes IFRS (norme IAS 24) en requérant la présentation d’informations en annexe sur ce type de transactions. Cette convergence des directives comptables vers les normes IFRS fut opérée de façon généralement discrète c’est-à-dire sans faire référence directe aux normes IFRS concernées. Ainsi, le concept de « juste valeur » ne futil pas défini par référence directe aux normes IFRS (aujourd’hui la norme IFRS 13). De même, l’option d’évaluation à la juste valeur de certaines catégories autres que les instruments financiers ne fit-elle pas référence directe aux immeubles de placement et à la faculté de recourir à la norme IAS 40 pour la comptabilisation et l’évaluation de ceux-ci. Par ailleurs, la notion de « substance (over form) » ne fut pas définie par référence explicite aux modèles de représentation de la « substance » retenus par les normes IFRS (p.ex. : IFRS 16 « Contrats de location »). Cette absence de références explicites aux normes IFRS fut assurément problématique tant en termes de compréhension des objectifs de convergence que de mise en œuvre de ces options par les entreprises. 19 20 21 Directive 2001/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001 modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE et 86/635/CEE en ce qui concerne les règles d'évaluation applicables aux comptes annuels et aux comptes consolidés de certaines formes de sociétés ainsi qu'à ceux des banques et autres établissements financiers. Directive 2003/51/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2003 modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE, 86/635/CEE et 91/674/CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolidés de certaines catégories de sociétés, des banques et autres établissements financiers et des entreprises d'assurance. Directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance. Page 11 de 155 Au Luxembourg, conformément à l’approche générale retenue en matière de droit comptable, il fut décidé d’introduire tant les options du règlement IAS de 2002 (établissement et publication des comptes annuels et/ou consolidés suivant les normes IFRS) que les options de convergence des directives comptables vers les normes IFRS. Pour les entreprises, autres que les établissements de crédit22 et les entreprises d’assurance23, ces options furent introduites, d’abord par la loi du 10 décembre 201024 puis précisées par la loi du 30 juillet 201325 (p.ex. : caractère non distribuable des réserves liées à la juste valeur, champ d’application de l’option juste valeur sur certains actifs autres que les instruments financiers, portée optionnelle du principe de substance). En pratique, il a été constaté qu’une très grande majorité d’entreprises luxembourgeoises a continué à recourir aux principes comptables luxembourgeois fondés sur le coût d’acquisition historique et sur le principe de prudence, seule une minorité d’entreprises choisissant d’opter pour l’établissement des comptes annuels ou consolidés suivant les normes IFRS ou de recourir aux options « juste valeur » ou « substance » telles qu’introduites au sein des principes comptables luxembourgeois (dits « LUX GAAP »). 8.2. Coup d’arrêt à la convergence européenne (2013) mais maintien et clarification des options IFRS, juste valeur et substance au Luxembourg Si la première décennie du 21ème siècle a été marquée par l’adoption par l’Union européenne des normes comptables internationales pour certaines entreprises et la convergence des directives comptables vers les normes IFRS, force est de constater que cette approche a ensuite connu un coup d’arrêt. En effet, l’abrogation des anciennes 4ème et 7ème directives de 1978 et de 1983 et leur remplacement par la directive comptable 2013/34/UE n’a pas donné lieu à une avancée ultérieure du processus de convergence entre les normes IFRS et la directive comptable hormis quelques points terminologiques (p.ex. : comptes vs états financiers) ou conceptuels (p.ex. : suppression de la catégorie des charges et des produits exceptionnels). Cependant, s’il est vrai que la directive 2013/34/UE n’a pas poursuivi le mouvement de convergence entamé durant la décennie antérieure, elle n’a pas non plus remis en cause les choix opérés par le passé. Ainsi, les options de convergence vers les normes IFRS ont été maintenues de façon quasiment inchangée (p.ex. : option juste valeur, option substance). Compte tenu de ce qui précède, s’est posée la question des choix à opérer dans le contexte luxembourgeois. Trois scénarios sont apparus possibles : (i) la suppression des options IFRS, juste valeur et substance, (ii) le statu quo des options IFRS, juste valeur et substance ou (iii) le maintien et la clarification des options IFRS, juste valeur et substance. 22 23 24 25 Loi du 16 mars 2006 relative à l'introduction des normes comptables internationales pour les établissements de crédit portant modification de la loi modifiée du 17 juin 1992 relative aux comptes des établissements de crédit et transposition: - de la directive 2001/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001 modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE et 86/635/CEE en ce qui concerne les règles d'évaluation applicables aux comptes annuels et aux comptes consolidés de certaines formes de sociétés ainsi qu'à ceux des banques et autres établissements financiers - des articles 5 et 9 du règlement (CE) No 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales - de la directive 2003/51/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2003 modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE, 86/635/CEE et 91/674/CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolidés de certaines catégories de sociétés, des banques et autres établissements financiers et des entreprises d'assurance. Loi du 27 avril 2006 sur l'application des normes comptables internationales dans le secteur des assurances et portant modification - de la loi modifiée du 8 décembre 1994 relative: – aux comptes annuels et comptes consolidés des entreprises d'assurances et de réassurances de droit luxembourgeois – aux obligations en matière d'établissement et de publicité des documents comptables des succursales d'entreprises d'assurances de droit étranger – de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances. Loi du 10 décembre 2010 relative à l'introduction des normes comptables internationales pour les entreprises modifiant 1. la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises; 2. la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales; 3. l'article 13 du Code de commerce. Loi du 30 juillet 2013 portant réforme de la Commission des normes comptables et modification de diverses dispositions relatives à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises ainsi qu'aux comptes consolidés de certaines formes de sociétés et modifiant: (1) le titre II du livre Ier du code de commerce (2) le titre II de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises (3) la section XVI de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. Page 12 de 155 Après réflexion et au vu du caractère international de la place financière, il est proposé de maintenir les options du règlement IAS de 2002 concernant la faculté pour les entreprises d’établir et de présenter sur base volontaire leurs états financiers annuels et/ou consolidés suivant les normes IFRS telles qu’adoptées par l’Union européenne. Quant aux options de convergence incluses dans la directive comptable 2013/34/UE – notamment les options « juste valeur » et « substance » – il est également proposé de maintenir ces options et, dans la mesure du possible, de les clarifier. Au final, les principes comptables luxembourgeois classiques (régime « LUX GAAP »26) continueront – après cette réforme du droit comptable luxembourgeois – de reposer sur un socle fondé sur l’analyse juridique des transactions, le principe de prudence et l’évaluation au coût d’acquisition historique. Aux côtés de ce régime de base, coexisteront des principes comptables luxembourgeois modernisés et clarifiés (régime « LUX GAAP – JV » ou régime « LUX GAAP avec option IFRS ») fondés sur la représentation substantielle de certaines catégories de transactions (p.ex. : contrats de location) ainsi que sur l’évaluation à la juste valeur de certains instruments financiers et de certaines catégories d’actifs autres que les instruments financiers, étant entendu que les réserves non réalisées demeureront non distribuables. 9. La modernisation du régime comptable des sociétés dissoutes et mises en liquidation27 9.1. Le constat : un régime comptable parcellaire et désuet Il semble aujourd’hui admis par la quasi-totalité des praticiens luxembourgeois que le droit comptable commun cesse de s’appliquer aux sociétés dissoutes et mises en liquidation. Ainsi, une fois mises en liquidation, les sociétés échappent – sauf exception – à l’obligation d’établissement, de contrôle, de dépôt voire de publicité de leurs comptes annuels suivant le titre II de la loi modifiée de 2002. Or, il peut être valablement argué que l’objectif de protection des tiers par l’information comptable prend tout son sens dans le cadre d’une liquidation de société. Faute de publication de comptes, les tiers se voient en effet privés d’une information fiable. En lieu et place du droit comptable commun, ce sont alors les dispositions comptables lacunaires du titre XI de la loi modifiée de 1915 qui trouvent à s’appliquer. Or, ces dispositions sont à la fois parcellaires et désuètes et n’ont subi – en substance – aucun changement majeur depuis l’adoption initiale du texte en 1915 (cf. : articles 1100-14 et 1100-15, anciennement articles 150 et 151). Ainsi, l’article 1100-14 de la loi modifiée de 1915 dispose que « chaque année, les résultats de la liquidation sont soumis à l’assemblée générale de la société, avec l’indication des causes qui ont empêché la liquidation d’être terminée. (…) », ce qui laisse planer le doute quant à la nature exacte de l’obligation : établissement d’un jeu complet de comptes annuels ou présentation par le liquidateur sous forme narrative de l’avancée du processus de liquidation durant les 12 derniers mois ? Ledit article 1100-14 poursuit en disposant que « (…) Dans les sociétés anonymes le bilan est, en outre, publié ». Ceci illustre le caractère désuet de cet article qui limite l’obligation de publicité au seul bilan (par opposition aux comptes annuels dans leur ensemble : bilan, compte de profits et pertes et annexe) et qui n’applique cette obligation qu’à la société anonyme 28 mais omet d’appliquer cette obligation de publicité comptable aux autres formes de sociétés à responsabilité limitée qui ont été introduites après 1915 au sein de la loi concernant les sociétés commerciales. Tel est le cas de la société à responsabilité limitée (S.à r.l.) qui est pourtant la forme sociale la plus fréquemment utilisée au Luxembourg. 26 27 28 Cf.: Q&A CNC 14/001 “Droit comptable des entreprises : trois régimes distincts ». A noter que les dissolutions simplifiées ne sont pas concernées par ce régime comptable modernisé dans la mesure où ces dissolutions ne sont pas suivies d’une liquidation mais donnent lieu à reprise de l’intégralité des actifs et des passifs par l’associé unique. Par extension, la publicité du bilan des sociétés dissoutes en liquidation s’applique également à celles organisées sous la forme de société en commandite par actions ainsi qu’aujourd’hui à celles organisées sous la forme de société par actions simplifiée voire de société coopérative organisée sous forme de société anonyme. Page 13 de 155 Quant à l’article 1100-15 de la loi modifiée de 1915, il dispose que « lorsque la liquidation sera terminée, les liquidateurs (…) soumettront les comptes et pièces à l’appui » mais ne précise pas la période couverte par ces comptes de clôture de liquidation et reste silencieux quant aux modes d’établissement et au contenu desdits comptes. 9.2. La proposition : une modernisation du régime comptable des sociétés dissoutes et mises en liquidation Face au caractère lacunaire et désuet constaté au point précédent, il est proposé de procéder à une modernisation du régime comptable applicable aux sociétés dissoutes et mises en liquidation. En premier lieu, il est précisé au sein du titre III du présent projet de loi que le droit comptable commun continue de s’appliquer – moyennant adaptations – aux sociétés qui se trouvent en situation de discontinuité tant avant qu’après leur dissolution avec mise en liquidation. A cet effet, l’article 321-2, paragraphe 5, dispose que « (…) lorsque l’entreprise n’est plus en mesure de poursuivre ses activités ou n’a plus l’intention de poursuivre ses activités, les principes généraux, les méthodes comptables et les modes d’évaluation sont adaptés afin de refléter la situation de discontinuité d’exploitation de l’entreprise. Cette disposition est applicable aux sociétés dissoutes et mises en liquidation ». Ces principes adaptés ont vocation à permettre l’établissement d’états financiers annuels qui inventorient les actifs à réaliser et les passifs à apurer en les comptabilisant et en les évaluant de façon adéquate. Les articles 370-1, paragraphe 4, et 370-5, paragraphe 2, relatifs au dépôt et à la publicité des états financiers annuels viennent pas ailleurs préciser qu’à la différence des états financiers annuels de sociétés en situation de continuité d’exploitation, les états financiers annuels d’une société dissoute en liquidation ne font pas l’objet d’une approbation par l’assemblée générale et sont donc déposés au RCS et publiés au RESA après avoir été simplement présentés à l’assemblée générale (et non pas après avoir été approuvés par celle-ci, seuls les états financiers de clôture de liquidation faisant l’objet d’une approbation par l’assemblée générale). En second lieu, le titre XI de la loi modifiée du 10 août 1915 est modernisé afin d’être mis en cohérence avec les dispositions précitées du titre III et de préciser les obligations d’établissement, de dépôt et de publication d’états financiers à deux moments distincts de la liquidation, à savoir :  à chaque clôture annuelle et en l’absence de clôture de la liquidation : Conformément au titre III du présent projet de loi, l’article 1100-14 de la loi modifiée de 1915 dispose désormais clairement qu’à chaque clôture annuelle préalable à la clôture de la liquidation, les sociétés en liquidation ont l’obligation d’établir des états financiers annuels intérimaires de liquidation (bilan, compte de résultat et annexe). Lesdits états financiers annuels intérimaires de liquidation sont présentés à l’assemblée générale (et ne sont pas approuvés par celle-ci) dans les 6 mois de la clôture de l’exercice ou de l’anniversaire de la mise en liquidation. En outre, ces états financiers annuels font l’objet d’un dépôt au RCS voire d’une publication pour les formes sociales soumises à publicité comptable. Les associés, tiers-créanciers et autres parties intéressées sont ainsi informés au minimum annuellement de l’avancement des travaux de liquidation.  lors de la clôture de la liquidation : Lors de la clôture de la liquidation, il est proposé de maintenir, tout en la modernisant et en l’explicitant, l’obligation actuellement prévue par l’article 1100-15, 1er alinéa de la loi modifiée de 1915, d’établir des états financiers de clôture de liquidation mettant en évidence l’apurement des passifs à travers la réalisation des actifs durant l’entière période de liquidation. Page 14 de 155 S’agissant de l’examen des états financiers de clôture de liquidation, l’intervention d’un ou de plusieurs commissaires à la liquidation demeure prévue étant entendu qu’il est désormais explicitement prévu que ces derniers pourront se faire assister dans le cadre de leur mission par un expert-comptable ou par un réviseur d’entreprises. A noter que désormais les états financiers de clôture de liquidation devront être déposés auprès du RCS et devront, en fonction de la forme juridique de l’entreprise, être publiés au RESA (p.ex. : SA, SCA, S.à r.l., SAS). 10. L’abrogation de la fonction de commissaire en droit des sociétés 10.1. Le constat : un organe de surveillance désuet Le commissaire en tant qu’organe de surveillance chargé notamment du contrôle des documents comptables des sociétés anonymes est apparu en 191529 dans la loi luxembourgeoise concernant les sociétés commerciales, législation inspirée de la loi belge de 187330 qui prévoyait l’institution d’un commissaire de façon analogue bien que distincte de la loi française de 186731 sur les sociétés commerciales. A l’origine, les législations française, belge et luxembourgeoise présentaient en commun le fait de ne pas avoir prévu de règles ou de conditions en matière de qualifications ou d’indépendance du commissaire vis-à-vis de l’organe d’administration ou de gestion de la société. A titre illustratif, le commissaire pouvait ainsi être, dans chacun de ces trois pays, un associé voire même le représentant d’un associé majoritaire. Les législations française et belge ont cependant évolué d’abord sous l’impulsion du législateur national dès 193532 en France et en 195333 en Belgique puis sous l’action conjointe du législateur européen et du législateur national. A la différence de ses voisins français et belge, le législateur luxembourgeois n’a pas fait évoluer le cadre réglementaire applicable à l’exercice de la fonction de commissaire, qui reste aujourd’hui inchangée plus de 100 ans après son adoption. Il peut ainsi être relevé que lorsque le législateur européen a initié la coordination des législations relatives au contrôle légal des comptes en Europe (8ème directive de 198434), le Luxembourg a choisi d’instituer un nouveau corps professionnel – celui des réviseurs d’entreprises35 sans rapport avec l’organe du commissaire36, là où les voisins français et belge ont choisi de « fusionner » la fonction de commissaire prévue par le droit national avec la profession de réviseur d’entreprises (Belgique) et celle de commissaire aux comptes (France). Partageant une origine commune, le « commissaire » luxembourgeois n’a plus rien en commun aujourd’hui avec le « commissaire-réviseur » belge et le « commissaire aux comptes » français et fait figure – dans le paysage européen et international actuel – de vestige d’un passé lointain et aujourd’hui désuet. 29 30 31 32 33 34 35 36 Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. Mém. N°90 du samedi 30 octobre 1915. Loi du 18 mai 1873 sur les sociétés commerciales (Belgique). Loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales (France). Décret-loi du 8 août 1935 (France). Loi du 22 juillet 1953 créant un Institut des réviseurs d’entreprises (Belgique). Huitième directive 84/253/CEE du Conseil du 10 avril 1984 fondée sur l'article 54 paragraphe 3 point g) du traité CEE, concernant l'agrément des personnes chargées du contrôle légal des documents comptables. Loi du 28 juin 1984 portant organisation de la profession de réviseur d'entreprises. Mém. A – N°81 du 23 août 1984. “Ces commissaires continueront à exercer leurs fonctions propres, sous leur dénomination, et ne pourront utiliser le titre de reviseur d'entreprises que s'ils ont été agréés en cette qualité ». Projet de loi N°2734 portant organisation de la profession de réviseur d’entreprises. Commentaires des articles, article 2, p. 8. Session ordinaire 1982-1983. Page 15 de 155 10.2. La proposition : une abrogation de la fonction de commissaire Le maintien sous forme inchangée de l’organe du commissaire s’accompagne de plusieurs effets négatifs parmi lesquels peuvent être cités : - l’incompréhension des investisseurs étrangers face à un organe doté de pouvoirs de surveillance et de contrôle significatifs couplés à un régime de responsabilité comparable à celui de l’administrateur mais qui s’avère en pratique inopérant en l’absence de règles d’accès et d’exercice de ce mandat ; - la confusion dans un contexte international et européen eu égard aux traductions employées (p.ex. : « statutory auditor », « supervisory auditor ») ainsi qu’aux quasi-homonymes français (« commissaire aux comptes ») et belge (« commissaire-réviseur ») qui désignent, quant à eux, des professionnels de l’audit soumis à une règlementation aux niveaux européen et national précisant notamment les conditions de qualifications et les règles d’indépendance associés à l’exercice de leurs mandats ; - le risque pour les tiers de se fier indûment à l’existence d’un contrôle par un commissaire et le risque pour le Luxembourg de perdre en crédibilité du fait de l’existence de cet organe désuet. Compte tenu de ce qui précède, se pose la question de l’utilité de la fonction du commissaire dans sa forme actuelle, l’absence de cadre définissant les objectifs et conditions d’exercice de cette mission couplée au risque d’incompréhension et de confusion pour les investisseurs étrangers étant de nature à porter préjudice à la crédibilité et à la réputation du Luxembourg. A cet égard, force est de relever que l’institution du commissaire a déjà été supprimée dans les moyennes et grandes entreprises ainsi que dans les entreprises du secteur financier réglementé, soumises par la loi à contrôle légal des comptes par un réviseur d’entreprises agréé. Il en va de même des petites entreprises soumises à nomination d’un commissaire mais faisant le choix de se soumettre volontairement au contrôle légal des comptes par un réviseur d’entreprises agréé. Considérant les éléments qui précèdent, la solution la plus aisée qui est proposée par le présent projet de loi, consiste à supprimer la fonction de commissaire qui ne trouve plus à s’appliquer aujourd’hui qu’à certaines petites entreprises (p.ex. : petites sociétés anonymes). Ainsi, une telle abrogation de la fonction de commissaire contribuera également à la réduction de la charge administrative pesant sur les petites entreprises, étant entendu qu’il demeurera loisible aux associés et actionnaires des petites entreprises de requérir – par exemple au sein de leurs statuts – un contrôle contractuel de leurs comptes par un réviseur d’entreprises voire par un expert-comptable. 11. La technique légistique et de numérotation retenue : la méthode indiciaire 11.1. Les limites de la numérotation en continu Force est de constater que le droit luxembourgeois applique principalement la méthode de numérotation en continu, c’est-à-dire une numérotation des articles en continu du début du texte à la fin du texte. Lorsque le texte de loi n’est pas sujet à de trop nombreuses modifications, cette méthode ne pose pas de difficultés particulières. Par contre, lorsque de multiples modifications sont apportées au texte de loi, comme cela a été le cas pour la loi modifiée de 2002, le législateur est alors obligé d’intercaler des chapitres, des sections, des articles ou des paragraphes et de recourir – lorsque cela possible – à une numérotation de type bis, ter, quater, quinquies, etc., afin d’éviter une renumérotation complète du texte. Compte tenu de qui précède et en anticipant des modifications périodiques de la nouvelle loi comptable, il est proposé à l’image de ce qui a été fait lors de la coordination en 2017 de la loi modifiée de 191537, de recourir à une numérotation indiciaire. 37 Règlement grand-ducal du 5 décembre 2017 portant coordination de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. Page 16 de 155 11.2. Le fonction …