2019/771. Dans son premier paragraphe, il instaure le principe de la conformité du bien. Cette conformité doit s'apprécier comme le soulignent les considérants 24 et 25 en référence à ce qui peut être raisonnablement attendu, c'est-à-dire « de manière objective, compte tenu de la nature et de la finalité du contrat, des circonstances du cas d'espèce et des usages et pratiques des parties concernées ». La directive prévoit deux types de critères de conformité du bien qui se retrouvent aux articles L. 212-3 (critères subjectifs) et L. 212-4 (critères objectifs) dans leur nouvelle rédaction en projet. Cette distinction formelle n'était pas initialement appréhendée dans le Code de la consommation mais une partie des critères subjectifs et objectifs se retrouvaient dans l'article L. 212-4 dans sa rédaction actuelle.
\nLivraison du bien Comme le rappelle le considérant 38, les règles relatives à la livraison, qui devront être précisées par les parties dans le contrat de vente, sont sans préjudice des dispositions en matière de transfert des risques telles qu'elles résultent de la directive 2011/83/UE28. Le lieu de livraison du bien devrait comme Voir en ce sens le considérant 15 de la directive 2019/771.
\nEn ce sens, voir les dispositions de l'article L 213-4 du Code de la consommation : « Pour ce qui est des contrats prévoyant que le professionnel expédie les biens au consommateur, le risque de perte ou d'endommagement des biens est transféré au consommateu r lorsque ce dernier, ou un tiers désigné par le consommateur et autre que le transporteur, prend physiquement possession de ces biens.
\nCependant, le risque est transféré au consommateur à la livraison du bien au transporteur dès lors que ce dernier a été chargé du transport 27 28 37 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs le rappelle la jurisprudence Car Trim29 de la Cour de justice de l'Union européenne être déterminé par le contrat. La Cour explique ainsi que « l'article 5, point 1, sous b), premier tiret, du règlement n° 44/2001 doit être interprété en ce sens que, en cas de vente à distance, le lieu où les marchandises ont été ou auraient dû être livrées en vertu du contrat doit être déterminé sur la base des dispositions de ce contrat. S'il est impossible de déterminer le lieu de livraison sur cette base, sans se référer au droit matériel applicable au contrat, ce lieu est celui de la remise matérielle des marchandises par laquelle l'acheteur a acquis ou aurait dû acquérir le pouvoir de disposer effectivement de ces marchandises à la destination finale de l'opération de vente ».
\nInstallation du bien Le second paragraphe, en projet, transpose l'article 8 de la directive 2019/771. Ce paragraphe trouve assez logiquement sa place avec le principe de conformité dès lors qu'il pose en substance que l'installation incorrecte des biens, y compris, comme le rappelle le considérant 34, l'installation incorrecte du contenu numérique ou du service intégré au bien comportant des éléments numériques, devrait être considéré comme un défaut de conformité. Il importe seulement de vérifier que soit l'installation a été réalisée en vertu du contrat de vente par le vendeur lui-même ou sous sa responsabilité, soit, dans l'hypothèse où le consommateur l'a réalisé lui-même, l'installation incorrecte était due à des lacunes dans les instructions d'installation, « telles que le caractère incomplet ou le manque de clarté rendant les instructions d'installation difficiles à utiliser pour le consommateur moyen ».
\nL'article L. 212-3, dans sa nouvelle rédaction en projet, transpose l'article 6 de la directive 2019/771.
\nSur le plan formel, une légère modification de rédaction est apportée au a) en faisant référence non pas à « d'autres caractéristiques » qui apparaissait vague mais « à toutes autres caractéristiques, comme prévu dans le contrat ». Sur le fond, il pose, de manière non exhaustive, les critères subjectifs de conformité, c'est-à-dire les critères de conformité des biens par rapport au contrat de vente. Le considérant 26 précise, à cet égard, que les biens devraient ainsi correspondre aux exigences telles que convenues par les parties dans le contrat de vente. Ces exigences couvrent à la fois le bien mais également ses accessoires, les éventuelles mises à jour et toutes autres caractéristiques telles que précisées par le contrat. Le considérant 26 ajoute que « les exigences liées au contrat de vente devraient inclure les exigences en matière d'information précontractuelle, qui font partie intégrante du contrat de vente conformément à la directive 2011/83/UE ». Ces exigences peuvent notamment se retrouver à l'article L. 113-1 du Code de la consommation lequel fait l'objet d'une modification en raison des changements de numérotation des articles relatifs à la garantie commerciale.
\nComme dans l'article suivant concernant les critères objectifs de conformité, il est fait référence aux notions, nouvellement introduites dans le Code, de fonctionnalité, compatibilité et interopérabilité. Le considérant 27 apporte des précisions supplémentaires en expliquant que « le bon fonctionnement pourrait inclure, par exemple, la capacité des biens à échanger des informations avec un autre matériel ou d'autres logiciels et à utiliser les informations échangées ».
\nPour les biens comportant des éléments numériques intégrés ou interconnectés, comme le relève le considérant 28, la conformité de ces biens est également évaluée par rapport à la question de savoir si le contenu numérique ou le service numérique intégré ou interconnecté est mis à jour des biens par le consommateur et que le choix n'a pas été proposé par le professionnel, sans préjudice des droits dont le consommateur dispose à l'égard du transporteur ». \" Arrêt Cour de justice de l'Union européenne, Car Trim GmbH contre KeySafety Systems Srl du 25 février 2010, C-381/08.
\n38 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs conformément au contrat de vente. Ainsi « l'absence de fourniture des mises à jour convenues dans le contrat de vente devrait être considérée comme un défaut de conformité des biens ». Il en est de même pour les mises à jour qui seraient défectueuses ou incomplètes. En effet, en raison de l'évolution permanente des contenus numériques ou des services numériques intégrés ou interconnectés aux biens, comme indiqué au même considérant 28, le contrat peut prévoir que le consommateur recevra des mises à jour des biens. Ces dernières peuvent en effet « améliorer et renforcer l'élément du bien constitué par le contenu numérique ou le service numérique, étendre leurs fonctionnalités, les adapter aux évolutions techniques, les protéger contre les nouvelles menaces en matière de sécurité ou servir d'autres finalités ».
\nmises à jour de ce dernier L'article L. 212-4, dans sa nouvelle rédaction en projet, transpose l'article 7 de la directive 2019/771.
\nCet article fournit les critères dits objectifs de conformité du bien. En effet, comme précisé dans le considérant 29, au-delà des exigences subjectives issues du contrat lui-même, le bien doit respecter des exigences objectives prenant en considération le type et la nature des biens, la finalité pour laquelle des biens de même type seraient normalement utilisés, ou par rapport à l'usage qu'un consommateur moyen pourrait raisonnablement attendre. Les biens devraient également être en quantité et présenter les qualités et caractéristiques qui sont normales pour des biens de même type et auxquelles le consommateur peut raisonnablement s'attendre, étant donné la nature des biens et compte tenu de toute déclaration publique faite par le vendeur ou d'autres personnes situées en amont dans la chaîne de transactions, ou pour le compte de ces personnes. Un des critères nouveaux qui n'apparaissait pas dans la directive 1999/44/CE et qui mérite d'être souligné est la mise en évidence de la notion de durabilité. Cette exigence s'inscrit dans la volonté de garantir une plus longue durabilité des biens afin de parvenir « à des modes de consommation plus durables et à une économie circulaire »30. Le considérant 32 ajoute qu'à « ces fins, une législation de l'Union [européenne] spécifique par produit constitue le moyen le plus approprié pour introduire la durabilité et d'autres exigences relatives aux produits concernant certaines catégories ou groupes de produits, en utilisant à cet effet des critères adaptés ». Il est ici notamment fait référence aux Règlements éco-conception du ler octobre 2019 qui viennent fixer des exigences tant en terme d'efficacité énergétique qu'en terme d'amélioration de la réparabilité et de la durabilité de certains appareils (tels que les réfrigérateurs, lave-vaisselle, lave-linge etc.)31. En ce qui concerne la réforme de la garantie légale de conformité cela signifie que les biens doivent pouvoir maintenir les performances et les fonctions normalement attendues, compte tenu de la nature et du type de bien, dans le cadre d'un usage normal de ce dernier. Cette exigence de durabilité est sans préjudice d'un éventuel contrôle ou d'une éventuelle maintenance des biens comme le souligne le considérant 323' ou encore que les vendeurs utilisent des pièces de rechange afin de réparer le bien pour le mettre en conformité33. L'exigence de durabilité, comme on peut le lire dans le considérant 32 pourrait également être soulevée au titre des exigences de conformité subjectives si ce critère était mentionné dans toute déclaration
\nprécontractuelle du contrat de vente. \"Considérant 32 de la directive 2019/771. \" Voir en ce sens, pour une vision d'ensemble, les explications concernant les nouvelles mesures d'écoconception : https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/QANDA 19 5889 [dernière consultation le 01/03/2021J.
\n32 11y est fait référence en tant qu'exemple aux vérifications périodiques ou au changement des filtres dans le moteur d'une voiture. \" Voir en ce sens le considérant 33 de la directive 2019/771.
\n39 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs Le deuxième paragraphe, en projet, vient limiter la responsabilité du vendeur à l'égard des déclarations publiques et expose les cas dans lesquels il n'est pas tenu par ses dernières.
\nMises à jours des biens comportant des éléments numériques Les paragraphes (3) et (4) traitent spécifiquement des mises à jours pour les biens comportant des éléments numériques. Comme l'indique le considérant 30, au-delà des mises à jour prévues dans le contrat, le vendeur est également tenu de fournir les mises à jours qui permettent aux biens comportant des éléments numériques de rester conformes. Sauf si le contrat en dispose autrement, cette exigence n'implique pas pour le vendeur de fournir des « versions améliorées du contenu numérique ou du service numérique des biens, ni d'améliorer ou d'étendre les fonctionnalités de ces biens au-delà des exigences de conformité ». En revanche, dans l'hypothèse où la mise à jour viendrait compromettre la conformité du bien, le vendeur sera tenu de la remise en conformité du bien. Le consommateur reste libre d'installer ou non les mises à jours en question. Néanmoins dans l'hypothèse où il ne procéderait pas à leur installation, il ne pourrait rechercher la responsabilité du vendeur pour le défaut de conformité en découlant. Le consommateur devra, à ce titre, recevoir une information de la part du vendeur quant aux conséquences du défaut d'installation desdites mises à jour. Le considérant 30 précise encore que ces dispositions ne devraient pas avoir d'incidence sur « les obligations de fournir des mises à jour de sécurité prévues par ailleurs dans le droit de l'Union européenne ou dans le droit national ». Le considérant 31 met en évidence que le critère selon lequel le défaut de conformité existe au moment de la livraison du bien 34 est atténué notamment pour le cas des biens comportant des éléments numériques. Pour autant « l'obligation de fournir des mises à jour devrait tenir compte du fait que l'environnement de ce type de bien est en constante évolution. Par conséquent, les mises à jour constituent un outil nécessaire pour que les biens soient en mesure de fonctionner de la même façon qu'au moment de leur livraison ». Sur le plan formel, il convient de relever que la rédaction du paragraphe (4), prend en compte la rédaction issue de l'acte rectificatif de la directive 2019/771.
\nLe cinquième paragraphe écarte l'existence d'un défaut dans le cas où le consommateur a reçu l'information que le bien s'écartait des critères de conformité objectif sous réserve qu'il l'ait accepté séparément et de manière expresse lors de la conclusion du contrat de vente. Pareille disposition était déjà présente en substance dans le Code à l'article L. 212-7 alinéa 2 : « une convention par laquelle le consommateur déclare avoir eu connaissance des défauts de conformité au moment de la conclusion du contrat, en précisant la nature de ceux-ci, est valable ». Cette disposition ne précisait pas les conséquences qu'une telle convention pouvait avoir sur les recours du consommateur et la nouvelle disposition telle qu'issue de la directive permet ainsi de clarifier ce point.
\nLe considérant 36 de la directive donne par ailleurs l'exemple d'un bien d'occasion pour lequel effectivement, les parties peuvent procéder à un tel accord. Il attire seulement l'attention sur le fait qu'un « tel écart ne devrait être possible que si le consommateur en a été spécifiquement informé et s'il l'accepte séparément des autres déclarations ou accords et par un comportement actif et non équivoque ».
\n34 Cf en ce sens l'article du principe de la responsabilité : article L. 212-5 (1) tel qu'issu de l'article 10 paragraphe 1°' de la directive 2019/771.
\n40 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs
\nL'article L. 212-5, dans sa nouvelle rédaction en projet, transpose les articles 10 et 11 de la directive 2019/771 relatifs à la responsabilité du vendeur d'une part et à la charge de la preuve du défaut de conformité d'autre part. Ces deux problématiques étant étroitement liées, les auteurs du présent projet ont estimé qu'il était cohérent de les transposer au sein du même article.
\nResponsabilité du professionnel et délai de garantie pour les biens « classiques »
\nLe premier paragraphe en projet pose le principe de la responsabilité du vendeur pour tout défaut existant au moment de la livraison du bien et précise sous quel délai. Le vendeur est ainsi tenu du défaut de conformité dans un délai de 2 ans à compter du moment de la livraison du bien. Le principe reste identique à celui déjà prévu par le Code de la consommation dans sa rédaction actuelle. Il convient de relever que le paragraphe 3 de l'article 10 de la directive 2019/771 dispose que les États membres ont la possibilité de maintenir ou d'introduire des délais plus longs que ce délai de deux ans.
\nLe délai de 2 ans est maintenu en droit luxembourgeois et ce, compte tenu des délais constatés en général dans le reste des pays européens. En effet, actuellement, peu de législations nationales européennes proposent un délai étendu et seule une minorité d'Etats ne prévoient des délais a11ongés35. Le droit luxembourgeois s'inscrit ainsi dans le délai majoritairement admis en Europe. Par ailleurs, ce choix prend en compte la caractéristique de l'économie luxembourgeoise très ouverte vers l'extérieur et largement tributaire d'importations pour ce qui est des biens de consommation susceptibles d'être freinées par des exigences plus strictes. Ces dispositions sont complétées, en terme procédural, par les dispositions de l'article L. 212-9 dans sa nouvelle rédaction car, comme cela est permis par le paragraphe 4 de l'article 10, le droit luxembourgeois maintient le principe soumettant les recours du consommateur à un délai de prescription36.
\nLe point de départ de la garantie Le délai de garantie démarre ainsi à compter de la livraison du bien. Le considérant 40 apporte à cet égard une précision dans l'hypothèse où « le consommateur n'est pas, dans certains cas, en mesure d'utiliser les biens ou de constater un défaut avant que l'installation ne soit terminée » et que les biens doivent être installés par le vendeur. Dans pareil cas, « lorsque, en vertu du contrat de vente, les biens doivent être installés par le vendeur ou sous la responsabilité de celui-ci, ils devraient être considérés comme livrés au consommateur lorsque l'installation est terminée ». Un raisonnement similaire se retrouve concernant les biens comportant des éléments numériques37.
\nLe délai de garantie pour les biens comportant des éléments numériques Le paragraphe (2) porte sur les biens comportant des éléments numériques. La durée reste la même que pour des biens « classiques », à savoir 2 ans. Néanmoins lorsque le contrat de vente prévoit une fourniture continue du contenu ou du service numérique intégré au-delà de deux ans, la durée de la garantie suit la durée pendant laquelle le contenu ou le service numérique intégré est fourni.
\nAutrement dit, dans l'hypothèse où le contrat prévoit une fourniture du contenu ou de service numérique pendant plus de deux ans, le vendeur est tenu de garantir la conformité du contenu ou du service qui apparait au cours de la période durant laquelle le contenu ou le service numérique est \" Les Etats en question sont la France, la Suède et les Pays-Bas pour les Etats membres de l'Union européenne. Pour un aperçu des dispositions actuelles voir notamment : https://www.eurooe-consommateurs.eu/achats-internet/les-garanties.html [dernière consultation le 01/03/2020]. Cette information est en outre confirmée par le considérant 41.
\n36 Voir pour plus de détails les commentaires de l'article L. 212-9 infra. \" Cf infra.
\n41 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs fourni, en vertu du contrat de vente. Comme l'indique le considérant 37, dans un but de sécurité juridique, « lorsque le contenu ou le service numérique intégré aux biens ou interconnecté avec ceuxci est fourni de manière continue pendant une certaine période, le moment pertinent pour établir la conformité de cet élément que constitue le contenu numérique ou le service numérique ne devrait pas être un moment précis dans le temps, mais plutôt une période, qui débuterait à compter du moment où la livraison a lieu. [...] Cette période devrait être égale à la période pendant laquelle la responsabilité du vendeur est engagée pour défaut de conformité ». Concernant le point de départ du délai de garantie, le considérant 39 apporte des précisions utiles. On peut y lire que pour les biens comportant des éléments numériques, ces derniers devraient être considérés comme étant livrés dès lors que non seulement la composante matérielle a été remise au consommateur mais également que le contenu ou le service numérique a bien été fourni. De sorte que le moment pertinent pour déterminer le point de départ du délai de garantie devrait être le moment où le contenu numérique ou le service numérique est fourni, dans l'hypothèse où la composante matérielle aurait été livrée antérieurement. Cette règle se justifie par le fait qu'il est fréquent pour les biens comportant des éléments numériques que le « le consommateur n'est pas en mesure de constater un défaut dans la composante matérielle avant la fourniture du contenu numérique ou du service numérique »39. Le raisonnement est similaire lorsque l'utilisation du bien, qu'il comporte des éléments numériques ou non, nécessite d'être installé par le vendeur ou sous sa responsabilité39.
\nLe délai de garantie pour les biens d'occasion Le troisième paragraphe en projet pose, à l'instar des dispositions actuelles du Code de la consommation et issues de la directive 1999/44/CE, une dérogation au délai de deux ans pour les biens d'occasion. Vendeur et consommateur peuvent ainsi convenir de clauses contractuelles ou d'accords prévoyant un délai de responsabilité inférieur à deux ans sans qu'il soit inférieur à un an. Les dispositions de l'article L. 212-6 dernier alinéa dans son ancienne rédaction sont donc reprises. Comme le met en évidence le considérant 43, « le fait de laisser cette question relever d'un accord contractuel entre les parties renforce la liberté contractuelle et garantit que le consommateur est informé à la fois de la nature du bien en tant que bien d'occasion et du délai de responsabilité [...] plus court ». En outre, la spécificité juridique luxembourgeoise à l'égard des automobiles d'occasion est également maintenue. Cette disposition prévoit en effet que la possibilité pour le consommateur et le vendeur de convenir d'un délai plus court (sans être inférieur à 1 an) ne s'applique pas aux véhicules d'occasion dont la mise en circulation est inférieure à 1 an. Dans pareille hypothèse, c'est le délai de garantie des biens neufs qui s'applique. Cette disposition est plus favorable pour le consommateur. Le gouvernement juge que cette disposition particulière demeure compatible avec l'article 10 de la directive 2019/771 en ce qu'elle revient à considérer que les automobiles mises en circulation depuis moins d'un an devraient être assimilées à des biens neufs pour lesquels le consommateur devrait obtenir une garantie équivalente. Les notions d'état neuf ou d'occasion d'un bien n'étant pas harmonisées, la disposition ne contrevient pas à l'harmonisation maximale.
\nLa preuve du défaut de conformité Le quatrième paragraphe premier alinéa, dans sa rédaction en projet, traite de la preuve du défaut de conformité. Cette question de la preuve du défaut est primordiale et doit être lue en considération de la jurisprudence Faber4° dans laquelle la Cour de justice a pu relever que « l'article 5, paragraphe 3, de la directive 1999/44 doit être interprété en ce sens que la règle selon laquelle le défaut de conformité est présumé avoir existé au moment de la délivrance du bien \"Considérant 39 de la directive 2019/771. \"Cf en ce sens le considérant 40 de la directive 2019/771 et les explications supra.
\n4° Arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne, Froukje Faber contre Autobedrijf Hazet Ochten BV, du 4 juin 2015, C-497/13.
\n42 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs -s'applique dès lors que le consommateur rapporte la preuve que le bien vendu n'est pas conforme au contrat et que le défaut de conformité en cause est apparu, c'est-à-dire s'est matériellement révélé, dans un délai de [six mois] à compter de la livraison du bien. Le consommateur n'est pas tenu de prouver la cause de ce défaut de conformité ni d'établir que l'origine de celui-ci est imputable au vendeu r; -ne peut être écartée que si le vendeur établit à suffisance de droit que la cause ou l'origine dudit défaut de conformité réside dans une circonstance survenue après la délivrance du bien ».
\nLa présomption du défaut de conformité de 6 mois à 1 an Le quatrième paragraphe pose en outre le principe de la présomption du défaut de conformité pendant une année. Il est actuellement de 6 mois dans la rédaction actuelle du Code de la consommation (voir en ce sens l'actuel article L. 212-6 alinéa 6). Cela signifie que si le défaut apparait dans la première année suivant la livraison du bien, le défaut est présumé exister, le consommateur n'a donc pas à en rapporter la preuve. Passé ce délai d'un an, la charge de la preuve se renverse et le consommateur devra faire la preuve du défaut de conformité dans le cadre de l'exercice de son recours. Cette présomption n'est pas irréfragable, le vendeur peut rapporter la preuve contraire. Le paragraphe 2 de l'article 11 de la directive 2019/771 permet aux États membres de maintenir ou introduire un délai de deux ans à compter du moment où les biens ont été livrés. Comme pour le délai de garantie, le délai d'un an est maintenu en droit luxembourgeois et ce, compte tenu des délais constatés en général dans le reste des pays européens et le souhait d'éviter une limitation des biens offerts venant d'autres Etats membres qui s'alignent sur le délai de la directive. Peu de législations nationales européennes proposent un délai de présomption étendu de deux ans et seule une minorité d'Etats dispose d'un délai de deux ans de présomption de défaut de conformité42. La position du droit luxembourgeois s'inscrit ainsi dans le délai majoritairement admis en Europe.
\nPour les biens comportant des éléments numériques, l'alinéa 2 du quatrième paragraphe en projet, la charge de la preuve relativement à la conformité du contenu ou du service numérique fourni pendant une certaine période incombe au vendeur.
\nAbsence d'obligation de notification L'article 12 de la directive 2019/771 dispose que les « États membres peuvent maintenir ou introduire des dispositions prévoyant que, pour que le consommateur puisse bénéficier de ses droits, il doit informer le vendeur d'un défaut de conformité dans un délai d'au moins deux mois à compter de la date à laquelle il a constaté ce défaut »43. Un tel délai existe dans plusieurs pays européens\", les \" Le considérant 45 met en ce sens en évidence le fait que « dans certains cas, la présomption selon laquelle le défaut de conformité existait au moment pertinent pour établir la conformité pourrait être incompatible avec la nature des biens ou la nature du défaut de conformité.
\nLe premier cas pourrait être celui de biens qui se détériorent par nature, comme les produits périssables, par exemple les fleurs, ou de biens destinés à un usage unique. Le deuxième cas pourrait, par exemple, être un défaut de conformité ne pouvant résulter que d'un acte du consommateur ou d'une cause extérieure évidente survenue après que les biens ont été livrés au consommateur ».
\n42 Les Etats en question sont la France et le Portugal pour les Etats membres de l'Union européenne. Pour un aperçu des dispositions actuelles voir notamment : https://www.europe-consommateurs.eu/achats-internet/les-garanties.html [dernière consultation le 01/03/20201.
\n43 Cet article est complété par le considérant 46 : « Les États membres devraient être autorisés à maintenir ou à introduire des dispositions prévoyant que, pour pouvoir bénéficier de ses droits, le consommateur doit informer le vendeur d'un défaut de conformité dans un délai qui ne peut être inférieur à deux mois à compter de la date à laquelle le consommateur a constaté ce défaut de conformité. Les États membres devraient pouvoir assurer un niveau de protection plus élevé du consommateur en n'introduisant pas une telle obligation ».
\n44 Dans 11 pays européens le consommateur a l'obligation d'informer le vendeur dans les deux mois depuis la découverte du vice (Bulgarie, Chypre, Croatie, Espagne, Estonie, Italie, Malte, Portugal, Roumanie et Slovénie), en ce sens : https://www.europeconsommateurs.eu/achats-internetiles-garanties.html [dernière consultation le 01/03/2020], voir également en ce sens : la Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur la mise en œuvre de la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, comprenant une analyse de l'introduction éventuelle de la responsabilité directe du producteur, COM/2007/0210 final : https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52007DCO210&aid=1614857646954&from=FR [dernière consultation le 04/03/2020].
\n43 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection ,4« des consommateurs auteurs du présent texte sont néanmoins réticents à l'introduction d'une telle obligation. Dans la lignée de l'argumentation des auteurs du projet de loi portant transposition de la directive 1999/44, le gouvernement reste d'avis que l'introduction d'un tel délai serait non seulement très défavorable au consommateur mais entrainerait des difficultés de mise en application. Cela conduirait à une certaine insécurité juridique dans la mesure où il faudrait alors s'interroger sur le point de départ de l'apparition du défaut (et, en cas de dysfonctionnement intermittent du moment devant déclencher la notification) ainsi que sur les conséquences concrètes de la notification hors délai (dans l'hypothèse où le vendeur aurait réussi à en rapporter la preuve).
\nL'article L. 212-6 dans sa rédaction en projet, transpose l'article 13 de la directive 2019/771, seul un remaniement léger de la rédaction a été réalisé. L'article 13 de la directive 2019/771 repose sur les quatre remèdes déjà connus par la directive 1999/44 (actuellement à l'article L. 212-5 du Code) : la mise en conformité du bien (réparation et remplacement), la réduction proportionnelle du prix et la résolution du contrat. La nouvelle rédaction telle que proposée dans la directive 2019/771 apporte de la clarté et une meilleure lisibilité de l'articulation de ces remèdes par rapport à la rédaction précédente. La hiérarchie entre les recours est remaniée en profondeur mais présente les mêmes mécanismes que ceux issus de la transposition de la directive 1999/44/CE, la première option pour le consommateur n'est pas la résolution du contrat ou la réduction proportionnelle du prix mais la mise en conformité du bien. Ce point est explicité dans les commentaires ci-après.
\nParagraphe (2) : Mise en conformité du bien : option et exception Le second paragraphe, dans sa rédaction en projet, est également sur le plan formel légèrement remanié pour une meilleure lisibilité de l'article. Sur le fond, il pose les options ouvertes au consommateur dans l'hypothèse où il opterait pour la mise en conformité, à savoir la réparation du bien ou son remplacement. Pouvoir exiger la réparation du bien a pour objectif, comme le relève le considérant 48, d'encourager une consommation durable et, par la même, de contribuer à une plus grande durabilité des produits. Comme l'indique le considérant 54, les conditions dans lesquelles la réparation est exécutée notamment si elle doit être exécutée par un tiers, ont vocation à être réglées par le droit commun, en particulier, en l'occurrence, par les règles applicables en matière de soustra itance.
\nDans le cas où le choix du consommateur pour l'une ou l'autre des options de mise en conformité serait « juridiquement ou matériellement »45 impossible ou engendrerait des coûts disproportionnés par rapport à l'autre recours, le consommateur serait privé d'un tel choix et devrait alors opter pour l'autre option. Le paragraphe précise quelles peuvent être les circonstances à prendre en compte pour motiver l'absence de choix du recours pour le consommateur. Les circonstances à prendre en considération sont en substance les mêmes que celles déjà présentes dans la version actuelle du Code à l'article L. 212-5, paragraphe (2), alinéa 2. Le considérant 48 vient illustrer cette hypothèse par l'exemple d'une petite rayure en expliquant qu'il pourrait être disproportionné d'exiger le remplacement du bien « en raison d'une petite rayure si ce remplacement occasionnait des coûts importants et que la rayure pouvait facilement être réparée ».
\n45 En ce sens, également le considérant 48.
\n44 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs Paragraphe (3) - Refus du vendeur de mettre en conformité le bien Le vendeur a également la possibilité de refuser de mettre en conformité le bien dès lors que le remplacement ou la réparation serait impossible ou lui engendrerait des coûts disproportionnés. Le paragraphe (3) se reporte aux circonstances précédemment énoncées au paragraphe (2) lettres a) et b). Le considérant 49 donne à ce titre l'exemple d'un bien qui se trouverait dans un lieu différent de celui où il a été livré, dans pareille circonstance, les frais de transport pourraient s'avérer disproportionnés pour le vendeur.
\nParagraphe (4) : Réduction du prix ou résolution du contrat Les cas dans lesquels le consommateur peut opter pour la réduction du prix ou la résolution du contrat sont limités, cela ne peut pas être, a priori, le premier choix possible pour le consommateur. Quatre hypothèses sont mises en évidence. Tout d'abord c'est l'hypothèse dans laquelle le vendeur n'a pas réalisé la mise en conformité du bien ou que la mise en conformité ne respecte pas les exigences des paragraphes (2) et (3) de l'article L. 212-7 dans sa nouvelle rédaction (cf commentaires ci-après). C'est ensuite l'hypothèse où, malgré l'intervention du vendeur pour mettre en conformité le bien, un défaut de conformité apparait. C'est également l'hypothèse où le défaut est d'une gravité telle que cela justifie une réduction immédiate du prix ou une résolution immédiate de la vente. Enfin cela peut être l'hypothèse où le vendeur a fait savoir (ou il est possible de déduire des circonstances d'espèce), qu'il ne procédera pas à la mise en conformité des biens dans un délai raisonnable ou sans inconvénient majeur pour le consommateur\". Le considérant 50 relève à ce titre que le consommateur n'a pas le droit immédiatement à la réduction proportionnelle du prix ou à la résolution du contrat de vente, puisqu'il convient de laisser au vendeur un délai raisonnable pour s'exécuter.
\nParagraphe (5) : Exception du droit à la résolution du contrat Le paragraphe (5) dispose que dans le cas où le défaut de conformité n'est que mineur, le consommateur ne peut faire valoir son droit à la résolution du contrat, étant entendu que la charge de la preuve du caractère mineur incombe au vendeur.
\nParagraphe (6) : Suspension du paiement En s'appuyant sur le paragraphe 6 de l'article 13 et le considérant 18 de la directive\", le paragraphe
\nRemarque supplémentaire quant à l'usage du bien Le paragraphe (7) de l'article 13 dispose que les « États membres peuvent réglementer la question de savoir si, et dans quelle mesure, le fait que le consommateur contribue au défaut de conformité affecte son droit à des recours ». Les auteurs du présent projet estiment que cette question est déjà réglée dans le cadre de la problématique de la preuve du défaut de conformité. Dans l'hypothèse où le défaut dénoncé n'en serait pas un, aux yeux du vendeur, ce dernier a toujours la possibilité (même dans le cas où la dénonciation par le consommateur a lieu pendant l'année de présomption du défaut) de rapporter la preuve contraire, cette présomption n'étant pas irréfragable. Le gouvernement estime ainsi que des dispositions spécifiques sur cette question ne sont pas nécessaires. \" Renforcé par le considérant 51.
\n47 Considérant 18 : « Lorsqu'ils réglementent les droits des parties de suspendre l'exécution de leurs obligations, en tout ou en partie, jusqu'à ce que l'autre partie ait exécuté les siennes, les États membres devraient rester libres de prévoir les conditions et les modalités permettant au consommateur de suspendre le paiement du prix ». \" Article 1134-2 du Code civil : « Lorsqu'une des parties reste en défaut d'exécuter une des obligations à sa charge, l'autre partie peut suspendre l'exécution de son obligation formant la contrepartie directe de celle que l'autre partie n'exécute pas, à moins que la convention n'ait prévu en faveur de cette partie une exécution différée. ».
\n45 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs
\nL'article L. 212-7 dans sa rédaction en projet transpose l'article 14 de la directive 2019/771 et intègre également la définition du terme « sans frais » de l'article 2 point 14). Pour éviter de créer une définition qui apparaissait, de l'avis des auteurs du présent projet, non adaptée pour les définitions préliminaires de l'article L. 010-1, elle est insérée directement dans le corps des articles. La réparation ou le remplacement doit donc être sans frais pour le consommateur. Il convient de relever que cette disposition doit être lue à la lumière de l'arrêt Fülla49 dans lequel la Cour de justice de l'Union européenne a relevé que « l'article 3, paragraphes 2 à 4, de la directive 1999/44 doit être interprété en ce sens que le droit du consommateur à une mise du bien, acheté à distance, dans un état conforme « sans frais », ne couvre pas l'obligation du vendeur d'avancer les frais de transport de ce bien, aux fins de cette mise dans un état conforme, vers le siège d'exploitation de ce vendeur, à moins que le fait d'avancer ces frais par ce consommateur ne constitue une charge de nature à le dissuader de faire valoir ses droits, ce qu'il appartient à la juridiction nationale de vérifier ».
\nDans un délai raisonnable La réparation ou le remplacement devra également être réalisé dans un « délai raisonnable ». L'actuel article L. 212-5 prévoyait en son paragraphe (2) alinéa 3 que « La mise en conformité doit avoir lieu dans le mois à partir du jour où le consommateur a opté pour la mise en conformité ». Le considérant 55 sur ce point indique que les « États membres devraient être en mesure d'interpréter la notion de délai raisonnable pour effectuer une réparation ou un remplacement en prévoyant des délais fixes qui pourraient être généralement considérés comme raisonnables pour une réparation ou un remplacement, en particulier en ce qui concerne certaines catégories de produits ». Les auteurs du présent projet jugent qu'élaborer de pareils délais pour des catégories de biens déterminés apparait difficile à mettre en œuvre, à ce stade, au niveau national, et qu'à la lueur de la diversité importante des cas d'espèce, introduire de telles catégories pourrait conduire à nuire à l'effectivité des droits des consommateurs. Aussi, la référence à ce délai d'un mois est écartée du texte pour faire place à la notion de délai raisonnable telle que prévue par la directive qui assure plus de flexibilité au vendeur en vue de procéder à la mise en conformité du bien.
\nÀ défaut d'être effectué dans un délai raisonnable, le consommateur pourra obtenir la résolution du contrat ou la réduction du prix (cf précédemment, commentaire de l'article L. 212-6, paragraphe (4)).
\nLe considérant 55 apporte un éclairage utile à cet égard en expliquant que ce « délai devrait être déterminé objectivement, compte tenu de la nature et de la complexité des biens, de la nature et de la gravité du défaut de conformité, ainsi que de l'effort nécessaire pour effectuer la réparation ou le remplacement ».
\nComme le signale le considérant 56, la directive ne prévoit pas de dispositions relatives au lieu de livraison ou lieu de la réparation ou du remplacement, ces éléments devraient en effet être réglés par les parties, soient en amont dans le contrat de vente soit lors des pourparlers entre le consommateur et le vendeur quant au recours choisi. \" Arrêt Cour de justice de l'Union européenne, Christian Fülla contre Toolport GmbH, 23 mai 2019, C-52/18.
\n46 LE GOUVERNEMENT lï« DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs Paragraphe (2) Mise à disposition du bien par le consommateur Cette précision ressortait déjà de la directive 1999/44 et réaffirme également la jurisprudence Fülla précitée dans laquelle la Cour de justice de l'Union européenne a pu statuer que « l'article 3, paragraphe 3, de la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 mai 1999, sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, doit être interprété en ce sens que les États membres demeurent compétents pour établir le lieu où le consommateur est tenu de mettre un bien acheté à distance à la disposition du vendeur, pour sa mise dans un état conforme en application de cette disposition. Ce lieu doit être propre à assurer une mise dans un état conforme sans frais, dans un délai raisonnable et sans inconvénient majeur pour le consommateur, compte tenu de la nature du bien et de l'usage recherché par le consommateur ». Le lie de mise à disposition dépend donc du contexte, du bien et de la nature de la réparation et doit permettre une réparation ou un remplacement aisé.
\nParagraphe (3) Le paragraphe (3) explique que lorsqu'une réparation ou le remplacement des biens nécessite que soient désinstallés les biens, l'obligation de réparer ou de remplacer devra aussi inclure l'enlèvement des biens non conformes et l'installation des biens de remplacement ou bien la prise en charge des frais d'enlèvement et d'installation. Cette nouvelle disposition laisse penser que la décision très controversée des arrêts Weber et Putz5° n'a plus vocation à s'appliquer ici. Pour rappel, la Cour avait statué dans cette décision que « l'article 3, paragraphe 3, de la directive 1999/44 doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'une législation nationale accorde au vendeur le droit de refuser le remplacement d'un bien non conforme, seul mode de dédommagement possible, au motif que celuici lui impose, en raison de l'obligation de procéder à l'enlèvement de ce bien du lieu où il a été installé et d'y installer le bien de remplacement, des coûts disproportionnés au regard de la valeur qu'aurait le bien s'il était conforme et de l'importance du défaut de conformité. Cette disposition ne s'oppose toutefois pas à ce que le droit du consommateur au remboursement des frais d'enlèvement du bien défectueux et d'installation du bien de remplacement soit, dans un tel cas, limité à la prise en charge, par le vendeur, d'un montant proportionné ».
\nTemps d'utilisation normale du bien Le paragraphe (4), au soutien duquel se trouve le considérant 57, pose enfin que le consommateur ne devrait pas être tenu de payer pour l'utilisation normale qu'il a fait du bien avant le remplacement de celui-ci. Cette disposition fait largement écho à la jurisprudence Quelle du 17 avril 2008 dans laquelle la Cour de justice de l'Union européenne a estimé que « l'article 3 de la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 mai 1999, sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une réglementation nationale qui permet au vendeur, dans l'hypothèse où il a vendu un bien de consommation affecté d'un défaut de conformité, d'exiger du consommateur une indemnité pour l'usage du bien non conforme jusqu'à son remplacement par un nouveau bien »51.
\nL'article L. 212-8, dans sa rédaction en projet, transpose les articles 15 et 16 de la directive 2019/771.
\n47 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs La réduction proportionnelle du prix Le premier paragraphe en projet, issu de l'article 15 de la directive, rappelle le principe de la réduction proportionnelle du prix. Si cette précision peut apparaitre superfétatoire de prime abord, elle a le mérite de donner des indications claires pour les parties ainsi que pour le juge et apporte, de l'opinion du gouvernement, d'utiles précisions pour la lisibilité des dispositions.
\nLa résolution du contrat Les paragraphes (2) et (3) en projet, issus de l'article 16 de la directive, pose les conditions d'exercice du droit à la résolution du contrat et ses modalités. Cet article 16 prévoit notamment, au soutien duquel vient également le considérant 58, que dans le cas où le consommateur a acquis plusieurs biens à l'occasion d'un même contrat de vente et que le défaut n'affecte que certains d'entre eux, le droit à la résolution du contrat devrait également s'appliquer aux autres biens (non atteints par le défaut) sauf à ce que l'on puisse raisonnablement s'attendre à ce que le consommateur conserve les biens conformes. La restitution des biens a lieu au frais du vendeur.
\nEn accord avec le dernier paragraphe de l'article 16 prévoyant que « les États membres peuvent déterminer les modalités de la restitution et du remboursement », les auteurs du présent texte sont d'avis que le droit commun des contrats a vocation à s'appliquer pour ce qui est des conditions de la résolution du contrat. Du reste, les parties devraient être libres de déterminer le moment à partir duquel le remboursement a lieu.
\nL'article L. 212-9 dans sa rédaction en projet, est une reprise de l'actuel article L. 212-6 du Code. Les auteurs du présent projet ont seulement inséré une référence aux délais de l'article L. 212-5 pour faire référence à la durée de la garantie selon le type de bien concerné (neuf ou d'occasion, comportant ou non des éléments numériques\") et procéder à une division de l'article en 2 paragraphes pour marquer l'articulation entre la durée de garantie (paragraphe (1)) et la durée de la prescription (paragraphe (2)).
\nDélai de garantie et délai d'action Cette articulation entre délai de garantie d'une part et délai de prescription d'autre part, mise en place lors de la transposition de la directive 1999/44/CE est respectueuse de l'article 10 paragraphe 4 de la directive relatif à la responsabilité du vendeur (qui dispose que « si, en vertu du droit national, les recours prévus à l'article 13 sont également soumis à un délai de prescripti0n53, les États membres veillent à ce que ce délai de prescription permette au consommateur d'exercer les recours prévus à l'article 13 pour tout défaut de conformité dont le vendeur doit répondre en vertu des paragraphes 1 et 2 du présent article, et qui apparaît au cours de la période visée auxdits paragraphes » ainsi que du paragraphe (5) : « Nonobstant les paragraphes 1 et 2 du présent article, les États membres ne peuvent maintenir ou introduire un délai de prescription que pour les recours prévus à l'article 13. Les États membres veillent à ce que ce délai de prescription permette au consommateur d'exercer les recours prévus à l'article 13 pour tout défaut de conformité dont le vendeur doit répondre en vertu des \" En effet, la durée de la garantie pour les biens d'occasion figure aussi dans l'article L. 212-5 contrairement à la version actuelle du Code où cette exception figurait dans l'article L. 212-6 alinéa 7. \" Cette disposition est complétée par le considérant 42 qui indique que « les États membres devraient être libres de prévoir soit que la responsabilité du vendeur est engagée pour tout défaut de conformité qui apparaît au cours d'un délai déterminé, éventuellement assorti d'un délai de prescription, soit que les recours du consommateur sont uniquement soumis à un délai de prescription. »
\n48 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs paragraphes 1 et 2 du présent article, et qui apparaît au cours de la période visée auxdits paragraphes »). En effet, les délais de garantie de l'article L. 212-5, dans sa rédaction en projet, correspondent au délai au cours duquel le consommateur peut dénoncer au vendeur le défaut de conformité du bien. Le point de départ de ce délai est le moment de la délivrance du bien54. À compter de la dénonciation du défaut au vendeur, un nouveau délai commence à courir : un délai d'action de deux ans, c'est le délai de prescription. Comme indiqué au considérant 42, il est indispensable de veiller, dans le cas où l'action du consommateur est également soumise à un délai de prescription que, « le délai de responsabilité du vendeur ne soit pas contourné par le délai de prescription applicable aux recours du consommateur » et que « ces délais de prescription n'empêchent pas les consommateurs d'exercer les recours pour tout défaut de conformité qui apparaît au cours de la période pendant laquelle le vendeur est responsable pour un défaut de conformité ». Les dispositions du Code telles qu'elles résultent de l'actuel article L. 212-6, reprises dans l'article L. 212-9 dans sa rédaction en projet, sont jugées compatibles.
\nSuspension ou interruption du délai de prescription Le considérant 44 de la directive explique également que « la présente directive ne devrait pas réglementer les conditions auxquelles le délai de responsabilité prévu dans la présente directive, ou un délai de prescription, peut être suspendu ou interrompu. Les États membres devraient, dès lors, être en mesure de prévoir la suspension ou l'interruption du délai de responsabilité ou du délai de prescription, par exemple en cas de réparation, de remplacement ou de négociations menées entre le vendeur et le consommateur en vue d'un règlement à l'amiable ». De même que pour l'articulation entre le délai de garantie et le délai de prescription, les dispositions de l'actuel article L. 212-6, reprises dans l'article L. 212-9 dans sa rédaction en projet, sont considérées comme compatibles.
\nL'article L. 212-10, dans sa rédaction en projet, reprend les dispositions des articles L. 212-7, L. 212-8 et L. 212-9 du Code dans leur rédaction actuelle et transpose également les articles 9 et 21 de la directive.
\nPremier paragraphe : vices cachés et autres recours Le premier paragraphe reprend les articles L. 212-8 et L. 212-9 dans leur rédaction actuelle, ils sont seulement réarrangés dans un article unique. Le considérant 18 de la directive 2019/771 indique à ce titre que la directive « ne devrait pas [...] avoir d'incidence sur les règles nationales qui ne concernent pas spécifiquement les contrats de consommation et qui prévoient des recours spécifiques pour certains types de défauts qui n'étaient pas apparents au moment de la conclusion du contrat, à savoir des dispositions nationales qui peuvent fixer des règles spécifiques relatives à la responsabilité du vendeur en cas de vices cachés ». De sorte que les dispositions réglementées dans le Code civil en matière de garantie des vices cachés sont compatibles avec les exigences de la directive 2019/771 et sont donc maintenues.
\nD'autre part, le considérant 61 explicite également le fait que les recours en matière de garantie de conformité ne devraient pas porter atteinte à la possibilité pour les consommateurs de faire valoir leur « droit à réparation pour le préjudice causé par une violation de la présente directive par le vendeur, y compris pour le dommage subi en raison d'un défaut de conformité. Cette indemnisation devrait rapprocher le consommateur, autant que possible, de la situation dans laquelle il se serait trouvé si les 54 Voir pour les détails concernant les biens comportant des éléments numériques, les commentaires plus haut de l'article L. 212-5.
\n49 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consomrnateurs biens avaient été conformes. Dès lors qu'un tel droit à des dommages et intérêts existe déjà dans tous les États membres, la présente directive devrait s'appliquer sans préjudice des règles nationales régissant l'indemnisation des consommateurs pour les préjudices subis du fait du non-respect de ces règles ». Cette problématique est en effet déjà assurée par le droit commun de la responsabilité et le paragraphe (1) deuxième partie y fait ainsi référence.
\nDeuxième paragraphe : violation des droits des tiers Le deuxième paragraphe fait référence à l'article 9 de la directive 2019/771 qui dispose que « lorsqu'une restriction découlant de la violation de tout droit de tiers, en particulier de droits de propriété intellectuelle, empêche ou limite l'utilisation des biens conformément aux articles 6 et 7, les États membres veillent à ce que le consommateur dispose des recours pour défaut de conformité prévus à l'article 13, à moins que le droit national ne prévoie la nullité ou la rescision du contrat de vente en pareils cas »55. Cet article explique, en substance, qu'une restriction découlant de la violation de droit de tiers et en particulier de droit de propriété intellectuelle, empêchant ou limitant l'utilisation des biens pourrait constituer un défaut de conformité au sens de ces directives. Cet article vise à régir le conflit qui pourrait intervenir entre d'une part, le droit des ayants-droits à protéger, par exemple, leurs œuvres et, d'autre part, le droit des consommateurs utilisateurs légitimes et de bonne foi à utiliser le bien. 11 convient de préciser que pour que l'on puisse considérer qu'il y a une atteinte aux droits des tiers encore faut-il en amont que les titulaires de ces droits se soient manifestés auprès du vendeur et qu'ils aient obtenu une condamnation pour violation de leurs droits. Cette précision mérite d'être faite car elle a une répercussion immédiate sur la possibilité pour le consommateur de faire valoir qu'il subit une limitation d'utilisation ou qu'il est empêché d'utiliser le bien. [En droit luxembourgeois, c'est la nullité du contrat ou encore la garantie légale d'éviction qui permettront de couvrir ce type de situations].
\nTroisième paragraphe : caractère impératif et liberté contractuelle Le paragraphe (3) transpose l'article 21 de la directive tout en reprenant partiellement la rédaction de l'article L. 212-7 alinéa premier dans sa version actuelle. 11 assure en effet qu'aucune clause ou convention puisse exclure la garantie offerte au consommateur par les dispositions de cette soussection. Ce paragraphe est en outre complété par l'article L. 211-3 qui dispose que « sont notamment à considérer comme abusives au sens de l'article précédent: 1) Les clauses excluant ou limitant la garantie légale en cas de vice caché ou de défaut de conformité ». Le second alinéa se base sur le principe de la liberté contractuelle et rappelle que le vendeur a toujours la possibilité de proposer au consommateur des modalités contractuelles plus favorables que celles prévues par les dispositions légales impératives.
\nL'article L. 212-11 dans sa rédaction en projet, transpose l'article 18 de la directive 2019/771.11 rappelle la possibilité pour le vendeur final d'exercer une action récursoire contre les personnes situées dans la chaîne de ventes successives56. La rédaction de cet article s'inspire aussi de l'article L. 217-14 du Code \" Complété par le considérant 35. \"Il est complété par le considérant 63 qui indique que « les États membres devraient établir les modalités d'exercice de ce droit, notamment contre qui le vendeur peut exercer ces recours et comment il peut les exercer, et le caractère obligatoire ou non de ces recours ».
\n50 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs de la consommation français57 dont les actions récursoires reposent sur les mêmes principes que le Code civil luxembourgeois. Lors de la transposition de la directive 1999/44, le projet de loi initial contenait une disposition similaire. Cette disposition avait été jugée superfétatoire par le Conseil d'Etat59, celui-ci estimant que l'article proposé ne constituait aucun apport normatif. La disposition telle que proposée dans le présent texte, semble répondre à la critique qui avait été formulée en ce sens qu'elle donne désormais davantage d'indication sur les recours possibles du vendeur final. Cette nouvelle disposition recouvre en outre une importance particulière eu égard aux exigences de la directive 2019/771, qui sont, y-compris sur cette question, d'harmonisation maximale.
\nL'action directe du consommateur Le considérant 63 ajoute que « la question de savoir si le consommateur peut également directement agir contre une personne située en amont dans la chaîne des transactions ne devrait pas être réglementée par la présente directive, sauf dans les cas où un producteur offre au consommateur une garantie commerciale pour les biens ». À l'instar des auteurs du projet de loi portant transposition de la directive 1999/44/CE, le gouvernement persiste à ne pas juger opportun de créer une action directe spécifique du consommateur contre une autre personne de la chaîne de transaction. Les principes du droit commun de la responsabilité devraient trouver à s'appliquer. Sur le plan de la responsabilité civile délictuelle, le consommateur aura la possibilité d'agir tel que c'est d'ailleurs rappelé à l'article L. 212-10, paragraphe (1). Quant à la possibilité de prévoir une action contractuelle directe pour le consommateur, il convient de noter qu'à ce sujet, la jurisprudence luxembourgeoise admet déjà, à l'instar des juges belges et français, pareille action dans les chaînes translatives de propriété59. Les précisions de l'article L. 212-10, paragraphe (1), précédemment énoncées permettent donc de couvrir cette éventualité.
\nInsertion de la nouvelle sous-section 2 intitulée « Des contrats de fourniture de contenus numériques ou de services numériques »
\nAfin d'assurer une bonne articulation et lisibilité des dispositions en la matière, les dispositions concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques issues de la directive 2019/770 sont placées dans une nouvelle sous-section 2 intitulée « Des contrats de fourniture de contenus numériques ou de services numériques ».
\nL'article L. 212-12 dans sa rédaction en projet transpose l'article 3 de la directive 2019/770 ainsi que la définition du terme « prix » de l'article 2, point 7).
\nCet article se divise en deux parties : tout d'abord le champ d'application de la sous-section 2 : paragraphes (1) à (6) et le rapport entre les dispositions de la présente sous-section avec celles d'autres législations : paragraphes (7) à (9).
\nParagraphes (1) à 6) : le champ d'application 57 Article L 217-14 du Code de la consommation français : « L'action récursoire peut être exercée par le vendeur final à l'encontre des vendeurs ou intermédiaires successifs et du producteur du bien meuble corporel, selon les principes du code civil ». \"Avis du Conseil d'Etat du 27/01/2004 sur le projet de loi relative à la garantie de conformité due par le vendeur de biens meubles corporels portant transposition de la Directive 1999/44/CE du Parlement et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation et modifiant la loi modifiée du 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur et l'article 1648 du Code civil.
\n59 Voir en ce sens : Cour d'appel, 12 juin 1996, Pas. 30, p. 129 et Cour d'appel, 27 octobre 1999, pas. 31, p. 185. Voir en ce sens les développements de P. Ancel, Contrats et obligations conventionnelles en droit luxembourgeois, n°1044 et s.
\n51 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs La sous-section 2 s'applique aux contrats passés entre un professionnel et un consommateur. La définition de professionnel se trouve déjà dans l'article L. 010-1 du Code de la consommation, étant entendu qu'il faut aussi prendre en considérant comme le relève le considérant 18 les « fournisseurs de plateformes pourraient être considérés comme des professionnels au sens de la présente directive s'ils agissent à des fins liées à leurs propres activités professionnelles et en tant que partenaires contractuels directs du consommateur pour la fourniture d'un contenu numérique ou d'un service numérique ».
\nLa sous-section 2 s'applique aux contrats par lequel un professionnel fournit ou s'engage à fournir un contenu numérique ou un service numérique au consommateur et le consommateur s'acquitte ou s'engage à s'acquitter d'un prix ou fournit ou s'engage à fournir des données à caractère personnel au professionnel (sauf lorsque les données à caractère personnel fournies par le consommateur sont exclusivement traitées par le professionnel pour fournir le contenu numérique ou le service numérique ou encore pour permettre au professionnel de remplir les obligations légales qui lui incombent, pour autant que le professionnel ne traite pas ces données à une autre fin).
\nLe prix La définition du prix est insérée à ce stade car il n'était pas justifié de l'insérer dans les dispositions préliminaires. L'insertion de cette définition se justifie à plusieurs égards. L'utilisation de chèques ou coupons électroniques est de plus en plus répandue'. C'est tout particulièrement le cas dans les contrats de fourniture de contenus ou de services numériques mais également dans les contrats à distance (achat en ligne par exemple). De même, il apparait primordial, comme mis en évidence dans le considérant 23 de la directive 2019/770, de ne pas générer une source de discrimination en distinguant selon le mode de paiement. Le considérant ajoute encore que « les représentations numériques de valeur devraient être également comprises comme incluant les monnaies virtuelles, dans la mesure où celles-ci sont reconnues par le droit national ». Le concept de monnaie virtuelle n'étant pas un concept juridiquement reconnu ni ne faisant l'objet d'un consensus de définition au niveau européen, il conviendra de se référer à la notion de monnaie électronique telle que définie à l'article ler, point 29 de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, à l'activité d'établissement de monnaie électronique et au caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et les systèmes de règlement des opérations sur titres6' ainsi qu'à la notion de « représentation numérique de valeur » issue de la directive 2019/771.
\nLa fourniture de données à caractère personnel Grande nouveauté et disposition inédite de la directive 2019/770, les contrats par lesquels au lieu de payer un prix, le consommateur fournit des données à caractère personnel entre dans le champ d'application de la présente sous-section. L'introduction de cette spécificité s'explique comme le rappelle le considérant 24 parce que les modèles commerciaux dans lesquels les consommateurs ne s'acquittent pas d'un prix mais fournissent des données à caractère personnel au professionnel est particulièrement répandu et représente une grande partie du marché. L'idée est ainsi de trouver un équilibre entre le droit fondamental que représente la protection des données à caractère personnel, qui ne doivent pas être considérées comme des marchandises tout en permettant au consommateur, dans un contexte économique où les applications, contenus, et services « gratuits » se multiplient qu'il puisse avoir un droit à des recours contractuels efficients.
\nCela permettrait comme indiqué au considérant 24 au consommateur de bénéficier de la protection de la garantie de conformité dans l'hypothèse où il ouvre, par exemple, un « compte sur un réseau social et fournit au professionnel un nom et une adresse électronique qui sont utilisés à d'autres fins 60 Voir en ce sens le considérant 23 de la directive 2019/770. \" Pour la loi et son intitulé complet : http://legilux.publiciu/eli/etat/leg/loi/2009/11/10/n1/io [dernière consultation le 22/03/2021].
\n52 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs que la simple fourniture du contenu numérique ou du service numérique, ou que le respect d'obligations légales. Elle devrait également s'appliquer lorsque le consommateur donne son consentement au traitement par le professionnel, à des fins de prospection, de tout matériel constituant des données à caractère personnel, tel que des photographies ou des publications que le consommateur téléverse ». Il faut néanmoins que ces données comme indiqué au considérant 25 ne soient pas exclusivement fournies à la seule fin de satisfaire des exigences légales. On peut en effet songer aux hypothèses dans lesquelles « l'enregistrement du consommateur est requis par les législations applicables à des fins de sécurité et d'identification ». Il en est de même pour les hypothèses dans lesquelles « le professionnel se limite à collecter des métadonnées telles que des informations sur l'appareil du consommateur ou son historique de navigation », ou lorsque « le consommateur, sans avoir conclu de contrat avec le professionnel, est exposé à des annonces publicitaires uniquement afin d'accéder à un contenu numérique ou à un service numérique ».
\nParagraphe (2) : Les spécifications du consommateur Le second paragraphe doit être lu à la lumière du considérant 26 qui explique que « la présente directive devrait s'appliquer aux contrats prévoyant l'élaboration d'un contenu numérique qui est fait sur mesure pour les besoins spécifiques du consommateur, y compris d'un logiciel sur mesure. La présente directive devrait également s'appliquer à la fourniture de fichiers électroniques nécessaires à l'impression 3D de biens, dans la mesure où ces fichiers entrent dans la définition de contenus numériques ou de services numériques au sens de la présente directive. Toutefois, la présente directive ne devrait pas réglementer les droits et obligations liés aux biens produits au moyen de la technologie d'impression 30 ».
\nParagraphe (3) : Support matériel qui sert exclusivement à transporter un contenu numérique La sous-section 2 s'applique en effet au support matériel qui sert exclusivement à transporter un contenu numérique. C'est assez logiquement l'inverse de l'article L. 212-1 dans sa nouvelle rédaction62.
\nLe considérant 20 donne ainsi l'exemple des DVD, CD, clés USB et cartes à mémoire. Néanmoins ce sont les dispositions de la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil (les dispositions des articles L. 213-1 et suivants) qui trouveront à s'appliquer concernant « les obligations liées à la livraison des biens et sur les recours à la disposition du consommateur en cas de défaut de livraison », et ce, en lieu et place des dispositions de la présente sous-section sur l'obligation de fourniture du contenu ou du service numérique du professionnel et les recours dont dispose le consommateur en cas de défaut de fourniture.
\nParagraphe (4) : Délimitation entre les directives 2019/771 et 2019/770 Le paragraphe (4) assure, à l'instar de l'article L. 212-1 dans sa rédaction en projet, la délimitation entre le champ d'application des directives 2019/771 et 2019/770 notamment à l'égard des biens comportant des éléments numériques. Ainsi le considérant 21 fait remarquer qu'« un contenu numérique ou un service numérique qui est intégré à un bien ou interconnecté à un bien de cette manière devrait relever du champ d'application de la directive (UE) 2019/771 s'il est fourni avec le bien dans le cadre d'un contrat de vente portant sur ce bien. La question de savoir si la fourniture du contenu numérique ou du service numérique intégré ou interconnecté fait partie ou non du contrat de vente avec le vendeur devrait dépendre du contenu de ce contrat. Celui-ci devrait comprendre les contenus numériques ou les services numériques intégrés ou interconnectés dont la fourniture est explicitement requise par le contrat. Il devrait également englober les contrats de vente qui peuvent être considérés comme comprenant la fourniture d'un contenu numérique spécifique ou d'un service \"Voir les commentaires de l'article L. 212-1 plus haut.
\n53 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs numérique spécifique parce que ceux-ci sont habituels pour les biens de même type et que le consommateur pourrait raisonnablement s'attendre à ceux-ci eu égard à la nature des biens et compte tenu de toute déclaration publique faite par le professionnel ou d'autres personnes situées en amont dans la chaîne de transactions, y compris le producteur, ou pour le compte du professionnel ou de telles personnes ». Le considérant poursuit en indiquant que « si, par exemple, un téléviseur connecté était présenté dans des publicités comme intégrant une application vidéo donnée, cette application vidéo serait considérée comme faisant partie du contrat de vente. Cela devrait s'appliquer indépendamment de la question de savoir si le contenu numérique ou le service numérique est préinstallé dans le bien lui-même ou s'il doit être téléchargé ultérieurement sur un autre appareil et est uniquement interconnecté avec le bien ». Le considérant 22 ajoute qu' « en revanche, si l'absence du contenu numérique intégré ou interconnecté ou du service numérique intégré ou interconnecté n'empêche pas des biens de remplir leurs fonctions ou si le consommateur conclut un contrat de fourniture de contenu numérique ou de service numérique qui ne fait pas partie d'un contrat de vente portant sur des biens comportant des éléments numériques, ce contrat devrait être considéré comme distinct du contrat de vente de biens, même si le vendeur agit comme intermédiaire pour ce second contrat avec le professionnel tiers, et pourrait relever du champ d'application de la présente directive ». Il illustre cette idée en ajoutant que « si le consommateur télécharge une application de jeu sur un téléphone mobile multifonction à partir d'une boutique d'applications, le contrat de fourniture de l'application de jeu est distinct du contrat de vente du mobile multifonction lui-même.
\nLa directive (UE) 2019/771 ne devrait dès lors s'appliquer qu'au contrat de vente concernant le téléphone mobile multifonction tandis que la fourniture de l'application de jeu pourrait relever de la présente directive, si les conditions d'application de la présente directive sont réunies. Un autre exemple serait la situation dans laquelle il est expressément convenu que le consommateur achète un téléphone mobile multifonction sans système d'exploitation spécifique et le consommateur conclut ensuite un contrat portant sur la fourniture par un tiers d'un système d'exploitation. Dans ce cas, la fourniture du système d'exploitation acheté séparément ne ferait pas partie du contrat de vente et ne relèverait dès lors pas du champ d'application de la directive (UE) 2019/771, mais il pourrait relever du champ d'application de la présente directive, si les conditions d'application de la présente directive sont réunies ».
\nParagraphe (5) : Exclusion du champ d'application Un certain nombre de contrats sont exclus du champ d'application de la présente sous-section et s'y trouvent ainsi énumérés.
\nPour les contrats énoncés dans le a), il convient de les relier au considérant 27 qui donne des exemples en indiquant que la directive « ne devrait pas s'appliquer aux contrats qui portent principalement sur la fourniture de services professionnels, tels que des services de traduction, des services d'architecture, des services juridiques ou d'autres services de conseil professionnels, qui sont souvent assurés par le professionnel lui-même, que celui-ci utilise ou non des moyens numériques pour créer le produit du service ou le livrer ou le transmettre au consommateur ». Il en est de même pour les « services publics tels que les services de sécurité sociale ou les registres publics, lorsque les moyens numériques ne sont utilisés que pour transmettre ou communiquer le service au consommateur », ainsi que les « instruments authentiques et autres actes notariés, qu'ils soient ou non établis, enregistrés, reproduits ou transmis par des moyens numériques ».
\nPour les contrats énoncés dans le b), il convient de lire l'article 2 point 4 de la directive (UE) 2018/1972 du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen qui définit le «service de communications électroniques» comme étant « le service fourni normalement contre rémunération via des réseaux de communications électroniques qui, à l'exception des services consistant à fournir des contenus transmis à l'aide de réseaux et de services de communications 54 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus, comprend les types de services suivants:
\nEn revanche, le service de communications interpersonnelles non fondé sur la numérotation est inclus dans le champ d'application de présente sous-section et est défini à l'article 2 point 7) de la directive précitée comme : « un service de communications interpersonnelles qui n'établit pas de connexion à des ressources de numérotation attribuées publiquement, c'est-à-dire un numéro ou des numéros figurant dans des plans nationaux ou internationaux de numérotation, ou qui ne permet pas la communication avec un numéro ou des numéros figurant dans des plans nationaux ou internationaux de numérotation ».
\nLes soins de santé visés à la lettre c) sont définis par la directive 2011/24/UE du 9 mars 2011 relative à l'application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers en son article 3, lettre a) comme étant « des services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, la délivrance et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ».
\nA la lettre e), les services financiers ainsi exclus sont définis par l'article 2, lettre b) de la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE comme étant « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements ».
\nLa lettre f) doit être lue à la lumière du considérant 32 qui explique que les « logiciels libres et ouverts, dont le code source est partagé de manière ouverte et auxquels les utilisateurs peuvent librement avoir accès ou qu'ils peuvent librement utiliser, modifier et redistribuer, y compris leurs versions modifiées, peuvent contribuer à la recherche et à l'innovation sur le marché des contenus numériques et des services numériques. Afin de ne pas faire obstacle au développement de ce marché, la présente directive ne devrait pas non plus s'appliquer aux logiciels libres et ouverts, à condition qu'ils ne soient pas fournis en échange d'un prix et que les données à caractère personnel du consommateur soient exclusivement utilisées pour améliorer la sécurité, la compatibilité ou l'interopérabilité du logiciel ». A contrario, les logiciels sous licence libre et ouverte payants ou fournis en échange de données personnelles devraient entrer dans le champ d'application de la présente sous-section.
\nLa lettre g) doit être lue à la lumière du considérant 31 qui dispose que « la présente directive ne devrait pas s'appliquer à un contenu numérique ou à un service numérique mis à la disposition d'un public dans le cadre d'un événement artistique ou d'un autre événement, tel qu'une projection cinématographique numérique ou un spectacle de théâtre audiovisuel ». Il estime néanmoins qu'elle « devrait s'appliquer si le contenu numérique ou le service numérique est mis à la disposition d'un public par la transmission de signaux, tels que les services de télévision numérique ».
\n55 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs La lettre h) vise les contenus numériques fournis conformément à la directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public.
\nParagraphe (6) : l'offre groupée L'offre groupée dont il est question est visée par le considérant 283 de la directive (UE) 2018/1972 du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen en soulignant qu'« une offre devrait être considérée comme groupée dans les situations où les éléments de l'offre groupée sont fournis ou vendus par le même fournisseur en vertu du même contrat ou d'un contrat étroitement lié ou associé ». Il s'agit par exemple des offres proposées par les opérateurs téléphoniques incluant un abonnement de téléphonie fixe, un forfait de téléphonie mobile, un abonnement d'accès à internet ainsi qu'un service de streaming musical.
\nIl convient de noter comme le paragraphe (6), alinéa 3 le souligne que les « effets que la résolution d'un élément d'un contrat groupé peut produire sur les autres éléments dudit contrat sont régis par le droit national ». En effet, dans pareille hypothèse, le droit commun des contrats aura vocation à s'appliquer, exception faite des dispositions de l'article 107, paragraphe 2, de la directive (UE) 2018/1972 du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen, intitulé « offres groupées », qui dispose que « lorsque le consommateur a, en vertu du droit de l'Union ou du droit national conformément au droit de l'Union, le droit de résilier tout élément de l'offre groupée visé au paragraphe 1 avant la fin de la période contractuelle convenue, en cas de nonconformité avec le contrat ou de défaut de fourniture, les États membres prévoient que le consommateur a le droit de résilier le contrat en ce qui concerne tous les éléments de l'offre groupée »63.
\nIl convient enfin de relever que l'alinéa 2 du paragraphe (6) a été intégré dans l'article transposant l'article 19 : voir en ce sens l'article L. 212-26.
\nRapport des dispositions de la présente sous-section avec les autres législations Les paragraphes (7), (8) et (9)64 rappellent que les dispositions de la présente directive sont sans préjudice des dispositions spécifiques régissant un secteur particulier de droit luxembourgeois ou de droit européen. Il en est de même pour le règlement en matière de protection des données personne11es65, la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques) ainsi que la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.
\nParagraphe (10) Entrée en vigueur des dispositions de la sous-section 2 Le paragraphe (10) transpose l'article 24 paragraphe (2) de la directive 2019/770. Les dispositions de la sous-section 2 dans leur rédaction en projet, s'appliquent à la fourniture de contenus numérique ou de services numériques qui a lieu à partir du ler janvier 2022. Par dérogation, l'article L. 212-26 relatif à la modification des contenus ou services numériques et l'article L. 212-29 relatif à l'action récursoire du professionnel au sein de la chaîne de transactions, ne s'appliquent qu'aux contrats qui ont été conclus à partir du ler janvier 2022. \" Voir également en ce sens les considérants 33, 34 et 35.
\n64 Au soutien desquels viennent les considérant 36, 37, 38, 39 et 40. \" Règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE.
\n56 LE GOUVERNEMENT .5 DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs
\nL'article L. 212-13 dans sa rédaction en projet transpose l'article 5 de la directive 2019/770. Cet article vient poser l'obligation pour le professionnel de fournir le contenu ou le service numérique et ce sans retard injustifié. Il fixe, dans son second paragraphe, les conditions pour que l'obligation soit remplie à savoir que le contenu ou le service est rendu disponible ou accessible par le consommateur. Comme le rappelle le considérant 41, les contenus ou services numériques peuvent être fournis par le professionnel aux consommateurs par divers moyens. Le considérant 41 précise à cet égard, que le contenu ou le service devrait être considéré comme étant mis à la disposition du consommateur ou rendu accessible à celui-ci « lorsque le contenu numérique ou le service numérique, ou tout autre moyen permettant l'accès à celui-ci ou le téléchargement de celui-ci, a atteint la sphère du consommateur et que le professionnel ne doit plus intervenir pour permettre au consommateur d'utiliser ce contenu numérique ou ce service numérique conformément au contrat ». Le considérant apporte également des précisions sur le lieu physique ou virtuel où le contenu ou le service numérique est rendu accessible ou disponible. Il explique en effet que « le lieu physique ou virtuel ne saurait être considéré comme choisi par le consommateur si ce lieu est sous le contrôle du professionnel ou est contractuellement lié au professionnel, ou encore si le consommateur a choisi ce lieu physique ou virtuel pour recevoir le contenu numérique ou le service numérique mais que ce choix était le seul choix proposé par le professionnel pour recevoir le contenu numérique ou le service numérique ou y accéder ». Le considérant souligne alors que « lorsque le lieu physique ou virtuel ne peut être considéré comme ayant été choisi par le consommateur, l'obligation du professionnel de fournir le contenu numérique ou le service numérique ne devrait pas être considérée comme ayant été remplie si le contenu numérique ou le service numérique est fourni au lieu physique ou virtuel mais que le consommateur ne peut le recevoir ou y accéder conformément à la présente directive. En pareils cas, le consommateur devrait disposer des mêmes recours que ceux qui s'appliqueraient si le professionnel n'avait pas fourni le contenu numérique ou le service numérique ».
\nLe nouvel article L. 212-14 en projet, transpose l'article 6 de la directive 2019/770. Il s'agit de l'article de principe exposant l'obligation de conformité du contenu ou du service numérique. Pour être conforme, le contenu ou le service numérique, devra, à l'instar des biens mobiliers corporels, répondre à des exigences subjectives (c'est-à-dire par rapport au contrat) et des exigences objectives.
\nLe nouvel article L. 212-15 en projet, transpose l'article 7 de la directive 2019/770. Sur le plan formel, une légère modification de rédaction est apportée au a) en faisant référence non pas à « d'autres caractéristiques » qui apparaissait vague mais « à toutes autres caractéristiques, comme prévu dans le contrat ». Sur le fond, à l'instar de l'article L. 212-3, dans sa rédaction en projet, transposant la directive 2019/771, il pose les critères subjectifs de conformité du contenu ou du service numérique. Il repose sur des critères tout à fait similaires en exigeant que le contenu ou le service numérique devrait ainsi correspondre aux exigences telles que convenues par les parties dans le contrat. Ces exigences couvrent à la fois le contenu ou le service numérique mais également ses accessoires, les instructions d'installation, l'assistance clientèle, les mises à jour et toutes autres caractéristiques telles que précisées par le contrat. Le considérant 42 ajoute à cet effet que le contenu ou le service numérique 57 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs devrait notamment « respecter la description, la quantité, par exemple le nombre de fichiers musicaux accessibles, la qualité, par exemple la résolution d'image, les langues et la version convenues dans le contrat. 11 devrait également présenter la sécurité, la fonctionnalité, la compatibilité, l'interopérabilité et les autres caractéristiques prévues dans le contrat ». Le considérant 42 souligne aussi que « les exigences contractuelles devraient inclure les obligations en matière d'informations précontractuelles, qui font partie intégrante du contrat, conformément à la directive 2011/83/UE ».
\nLa notion de fonctionnalité vise le mode d'utilisation du contenu numérique ou du service numérique, que ce soit sur des appareils compatibles (donc a priori destinés à fonctionner avec lui) ou interopérables (donc a priori non destinés à fonctionner avec lui). Le considérant 43 apporte ainsi des précisions sur cette notion en donnant l'exemple dans lequel, en l'absence ou en présence de restrictions techniques, « telles que la protection assurée au moyen de la gestion des droits numériques ou de l'encodage régional », la capacité du contenu ou du service numérique à remplir ses fonctions eu égard à sa finalité pourrait être affectée. La notion d'interopérabilité est également commentée dans ce considérant, où on peut lire qu'elle « renvoie à la question de savoir si le contenu numérique ou le service numérique peut fonctionner avec un matériel ou des logiciels qui sont différents de ceux avec lesquels des contenus numériques ou des services numériques de même type sont normalement utilisés, et dans quelle mesure il le peut ». Selon ce considérant, le « bon fonctionnement » d'un contenu ou d'un service numérique devrait par exemple couvrir sa capacité « à échanger des informations avec un autre matériel ou d'autres logiciels et à utiliser les informations échangées ».
\nLa question des mises à jour est également un point crucial car la conformité du contenu ou du service numérique doit prendre en compte le fait que ce dernier est mis à jour tel que le contrat l'avait prévu.
\nLe considérant 44 énonce en effet que le « défaut de fourniture des mises à jour convenues dans le contrat devrait être considéré comme un défaut de conformité du contenu numérique ou du service numérique ». Il en est de même pour les mises à jour défectueuses ou incomplètes puisqu'on peut considérer dans pareil cas qu'il n'a pas été procédé aux mises à jour de la manière prévue dans le contrat.
\nLe nouvel article L. 212-16 en projet transpose l'article 8 de la directive 2019/770. À l'instar de l'article L. 212-4, dans sa rédaction en projet, transposant la directive 2019/771, au-delà des critères subjectifs tels qu'issus du contrat, le contenu ou le service numérique doit aussi correspondre à un certain nombre de critères dits objectifs. Le considérant 45 explique à ce sujet qu'il s'agit de protéger le consommateur dans l'hypothèse où le contrat fixe des normes plutôt basses, le contenu ou le service fourni devra toujours satisfaire à un certain nombre de critères objectifs. Afin d'évaluer la conformité du contenu ou du service ou numérique, il faudra se référer à la finalité pour laquelle des contenus ou de services numériques de même type seraient normalement utilisés. Plus généralement le contenu ou le service numérique devra présenter « les caractéristiques de qualité et de performance qui sont normales pour un contenu numérique ou un service numérique de même type et auxquelles les consommateurs peuvent raisonnablement s'attendre, étant donné la nature du contenu numérique ou du service numérique et compte tenu des déclarations publiques faites par le professionnel ou d'autres personnes situées en amont dans la chaîne de transactions, ou pour le compte de ces personnes, sur les caractéristiques spécifiques du contenu numérique ou du service numérique ».
\n58 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs Des normes de référence Le considérant 50 donne des indications sur les normes auxquelles les professionnels peuvent se référer afin de respecter les exigences précitées. Ainsi en vue de fournir des contenus ou des services conformes, les professionnels devraient se baser sur « des normes, des spécifications techniques ouvertes, des bonnes pratiques et des codes de conduite, y compris en ce qui concerne les formats de données couramment utilisés et lisibles par machine pour extraire le contenu autre que les données à caractère personnel, qui a été fourni ou créé par le consommateur lors de l'utilisation du contenu numérique ou du service numérique, et y compris ceux relatifs à la sécurité des systèmes informatiques et des environnements numériques, qu'ils soient établis au niveau international, au niveau de l'Union ou au niveau sectoriel ».
\nL'exemple du non-respect d'un principe du RGPD Le considérant 48 donne un exemple notable qui fait le lien avec le règlement sur la protection des données. On peut en effet y lire que le non-respect des principes de base du RGPD comme les exigences en matière de minimisation des données, de protection des données dès la conception et de protection des données par défaut peut être considéré comme un défaut de conformité. Le considérant 48 donne l'exemple d'un professionnel de logiciels de cryptage de données qui ne mettrait « pas en oeuvre les mesures appropriées requises par le règlement (UE) 2016/679 pour garantir que les données à caractère personnel dès la conception ne sont pas divulguées à des destinataires non autorisés », ce manquement rendrait le logiciel de cryptage « impropre à sa finalité, à savoir le transfert sécurisé de données par le consommateur à leurs destinataires voulus ». Ce même considérant donne également l'exemple d'un professionnel qui propose une application de vente en ligne et qui ne prend pas les mesures prévues par le règlement (UE) 2016/679 « pour assurer le traitement sécurisé des données à caractère personnel du consommateur et que, par conséquent, les informations liées à la carte de crédit du consommateur sont exposées à des logiciels malveillants ou à des logiciels espions ». Un tel manquement pourrait être considéré comme un défaut de conformité du contenu numérique ou du service numérique dans la mesure où « le consommateur pourrait raisonnablement s'attendre à ce qu'une application de ce type possède normalement des caractéristiques empêchant la divulgation de ses coordonnées bancaires ».
\nParagraphes (2) et (3) : Les mises à jour Le professionnel a l'obligation de fournir au consommateur des mises à jour, y compris des mises à jour de sécurité, pour que le contenu ou le service numérique puisse rester conforme et sûr. Le considérant 47 explique que pour les contenus ou les services numériques « dont la finalité est limitée dans le temps, l'obligation de fournir des mises à jour ne devrait pas dépasser cette durée, alors que pour d'autres types de contenus numériques ou de services numériques, la période pendant laquelle des mises à jour devraient être fournies au consommateur pourrait être égale à la période de responsabilité pour défaut de conformité ou pourrait être supérieure à cette période, ce qui pourrait être notamment le cas pour les mises à jour de sécurité »._Le consommateur reste libre d'installer ou non les mises à jour en question. Néanmoins dans l'hypothèse où il ne procéderait pas à leur installation, il ne pourrait rechercher la responsabilité du vendeur pour le défaut de conformité en découlant. Le consommateur devra, à ce titre, recevoir une information de la part du professionnel quant aux conséquences du défaut d'installation desdites mises à jour. Sur le plan formel, il convient de relever que la rédaction du paragraphe (3), phrase introductive prend en compte la rédaction issue de l'acte rectificatif de la directive 2019/770.
\n59 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs Paragraphe (4) : interruptions de l'accès au contenu ou au service Les contenus ou services numériques peuvent être fournis de manière continue pour une durée déterminée. La conformité du contenu ou du service doit donc avoir lieu pendant toute cette période (on peut songer par exemple à l'accès à un service de stockage dans le nuage ou à une plateforme de streaming). De sorte que des interruptions de courte durée, dès lors qu'elles n'ont pas un caractère négligeable ou qu'elles sont récurrentes, devraient être considérées comme des défauts de conformité66. Le caractère négligeable d'une courte interruption devrait être appréciée au cas par cas de manière objective et en considération des circonstances de l'espèce, comme la nature, la finalité et la durée de la fourniture du contenu ou du service considéré.
\nParagraphe (5) : Écart de conformité Le consommateur et le professionnel ont la possibilité d'écarter certains critères objectifs de conformité. Néanmoins, il faut que le consommateur ait accepté ceci séparément, de manière expresse et non équivoque. Le considérant 49 souligne à cet égard que cela pourrait par exemple prendre la forme d'une case à cocher ou d'un bouton à presser.
\nLe nouvel article L. 212-17 en projet, transpose l'article 9 de la directive. 11 reprend également en son premier paragraphe la définition du terme « intégration » qui ne trouvait pas sa place dans les dispositions préliminaires mais s'intègre de manière pertinente dans l'article relatif à l'intégration incorrecte du contenu ou du service numérique. Le concept d'intégration doit être lu comme le miroir du concept d'« installation » pour les biens meubles corporels tel qu'il résulte de la sous-section 1.
\nL'intégration incorrecte aura pour conséquence d'empêcher le contenu numérique ou le service numérique d'être intégré dans l'environnement numérique du consommateur et par suite, empêcher, ce dernier d'utiliser le contenu ou le service numérique conformément à sa finalité. Le considérant 52 nous éclaire davantage en expliquant que l'intégration incorrecte du contenu ou du service numérique à l'environnement matériel et logiciel du consommateur doit être considérée comme un défaut de conformité et ce, lorsque c'est le professionnel qui a procédé à cette intégration ou sous son contrôle ou encore lorsque le consommateur a suivi les instructions délivrées par le professionnel et que l'intégration incorrecte résulte des lacunes des instructions (ces dernières étant incomplètes ou manquant de clarté, et difficilement compréhensibles pour un consommateur moyen).
\nLe nouvel article L. 212-18 en projet, transpose l'article 11 de la directive 2019/770.11s'articule autour des deux obligations couvertes par le régime de la directive à savoir l'obligation de fourniture du contenu ou du service numérique (paragraphe (1)) et l'obligation de fournir un contenu ou un service numérique conforme (paragraphes (2) et (3)) qui se divise en deux hypothèses : celle dans laquelle la fourniture est unique ou il s'agit d'une série d'opérations distinctes, et celle dans laquelle la fourniture est continue.
\n66 67 Voir en ce sens le considérant 51.
\nVoir en ce sens le considérant 55.
\n60 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs Fourniture unique ou distincte du contenu ou du service Le cas où le contenu ou le service numérique est fourni par une opération unique se retrouve dans l'exemple donné par le considérant 56 : c'est le cas d'un consommateur qui télécharge un livre électronique sur sa liseuse personnelle. Lorsque chaque semaine, le consommateur reçoit un lien pour télécharger un nouveau livre électronique, c'est l'exemple d'une fourniture en une série d'opérations distinctes. Dans ces situations, comme le souligne ce considérant 56, « il convient d'évaluer la conformité du contenu numérique ou du service numérique au moment de la fourniture et, dès lors, la responsabilité du professionnel ne devrait être engagée que pour un défaut de conformité existant au moment de l'opération de fourniture unique ou de chacune des opérations de fourniture distinctes ». Dans un souci de sécurité juridique, consommateurs et professionnels pourront s'appuyer, en droit luxembourgeois, sur un délai de 2 ans pendant lequel le professionnel devrait être tenu responsable d'un éventuel défaut de conformité conformément à l'article 11 paragraphe, 2 alinéa ler. Le choix pour un tel délai ressort, à l'instar du délai de garantie des biens meubles corporels, de la situation particulière de l'économie luxembourgeoise qui risquerait d'en pâtir compte tenu notamment du délai que la majorité des Etats membres déclarent retenir dans les sondages au stade actuel. Les règles en matière de prescription de l'action du consommateur, conformément à l'article 11, paragraphe 2, alinéa 3, sont reprises dans le nouvel article L. 212-27 (voir les commentaires infra).
\nFourniture continue du contenu ou du service La fourniture d'un contenu ou d'un service numérique peut être faite pendant une période donnée qu'elle soit déterminée ou indéterminée. Les exemples que donnent le considérant 57 de la directive sont le cas d'un contrat pendant une durée déterminée d'un service de stockage en nuage ou encore l'adhésion pour une durée indéterminée à un réseau social. Dans ces cas-là, le contenu ou le service numérique est disponible ou accessible au consommateur pendant la période stipulée dans le contrat ou tant que le contrat n'a pas pris fin (dans le cas d'un contrat à durée indéterminée). De sorte que le professionnel ne devrait être tenu d'un défaut de conformité du contenu ou du service que durant cette période.
\nLe nouvel article L. 212-19 en projet, transpose l'article 12 de la directive 2019/770. Sur le plan formel, une adaptation du texte est réalisée aux paragraphes (2) et (3) afin de faciliter la lecture en faisant une référence aux contrats visés plutôt qu'aux articles. Sur le fond, ce nouvel article traite de la problématique de la charge de la preuve. Le considérant 59 explique à cet égard qu'au vu du caractère spécifique et de la complexité des contenus et des services numériques, le « professionnel a une meilleure connaissance et a accès au savoir-faire, aux informations techniques et à un support technique de haut niveau », et il est ainsi susceptible d'être « mieux placé que le consommateur pour établir pourquoi le contenu numérique ou le service numérique n'est pas fourni ou n'est pas conforme ». De sorte qu'« en cas de litige, s'il appartient au consommateur d'apporter la preuve du défaut de conformité du contenu numérique ou du service numérique, le consommateur ne devrait pas avoir à prouver que le défaut de conformité existait au moment de la fourniture du contenu numérique ou du service numérique ou, en cas de fourniture continue, pendant la durée du contrat. Il devrait plutôt incomber au professionnel de prouver que le contenu numérique ou le service numérique était conforme à ce moment ou pendant cette période ».
\n61 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs Paragraphe (1) Concernant tout d'abord l'obligation de fourniture du contenu ou du service numérique, le paragraphe
\nParagraphes (2) et (3) Concernant l'obligation de fournir un contenu ou un service conforme, il convient de distinguer, comme précédemment selon que la fourniture du contenu ou du service numérique est unique ou selon des opérations distinctes ou si elle est continue.
\nEn cas de fourniture unique ou série d'opérations distinctes Le paragraphe (2) dispose que dans un tel cas, la charge de la preuve quant à la question de la conformité du contenu ou du service numérique incombe au professionnel dans l'hypothèse où le défaut apparait au cours de la première année à partir de la date de la fourniture du contenu.
\nEn cas de fourniture continue Le paragraphe (3) dispose que dans un tel cas, la charge de la preuve quant à la question de la conformité du contenu ou du service numérique incombe au professionnel dans l'hypothèse où le défaut de conformité apparaît au cours de cette période.
\nParagraphe (4) Incompatibilité de l'environnement numérique avec les exigences techniques Dans les deux cas précédemment évoqués, une exception est néanmoins de mise. En effet, lorsque le professionnel peut prouver qu'il y a une incompatibilité entre l'environnement numérique du consommateur et les exigences techniques et que le consommateur a reçu cette information de manière claire et compréhensible en amont de la conclusion du contrat, la charge de la preuve se renverse, et c'est au consommateur qu'il revient de prouver que « le défaut de conformité du contenu numérique ou du service numérique existait au moment de la fourniture dudit contenu ou service lorsque le contrat prévoit une opération de fourniture unique ou une série d'opérations de fourniture distinctes ou, lorsque le contrat prévoit une fourniture continue pendant une certaine période, pendant la durée du contrat »68.
\nParagraphe (5) Coopération du consommateur avec le professionnel Afin de pouvoir identifier la cause du défaut de conformité, le consommateur est tenu de coopérer avec le professionnel dans la limite de la protection de sa vie privée et de la confidentialité de ses données à caractère personnel et de ses communications. Comme le souligne le considérant 60, il peut « souvent s'agir, pour le consommateur, de remettre au professionnel les rapports d'incidents générés automatiquement ou les détails de sa connexion à l'internet. C'est uniquement dans des cas exceptionnels et dûment justifiés où, malgré une utilisation optimale de tous les autres moyens, il n'y a pas d'autre solution possible, qu'il peut être nécessaire que le consommateur autorise l'accès virtuel à son environnement numérique ». Le considérant 60 ajoute que si le consommateur ne coopère pas avec le professionnel alors qu'il a été informé, par ce dernier, des conséquences de son défaut de coopération, ce serait alors au consommateur de prouver le défaut de conformité mais également l'existence du défaut au moment de la fourniture « lorsque le contrat prévoit une opération de fourniture unique ou une série d'opérations de fourniture distinctes ou, lorsque le contrat prévoit une fourniture continue pendant une certaine période, pendant la durée du contrat ». \"Considérant 59.
\n62 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs
\nLe nouvel article L. 212-20 en projet, transpose l'article 13 de la directive 2019/770. Il expose les recours possibles en cas de défaut de fourniture du contenu ou du service numérique. Comme on peut le lire au considérant 61, en cas de défaut de fourniture du contenu ou du service numérique, le consommateur enjoint le professionnel de s'exécuter. Le professionnel devra agir sans retard injustifié ou dans un délai supplémentaire explicitement convenu par les parties. En outre, en raison du fait que le contenu ou le service est fourni sous forme numérique aucun délai supplémentaire n'est a priori nécessaire et le professionnel devra alors s'exécuter immédiatement sans retard injustifié. A défaut, le consommateur a droit à la résolution du contrat.
\nRésolution immédiate « Dans des circonstances spécifiques, par exemple lorsqu'il est évident que le professionnel ne fournira pas le contenu numérique ou le service numérique ou qu'il est essentiel pour le consommateur que celui-ci soit fourni à un moment précis, le consommateur devrait avoir droit à la résolution du contrat sans avoir préalablement enjoint au professionnel de fournir le contenu numérique ou le service numérique ».
\nLe nouvel article L. 212-21 en projet, transpose l'article 14 de la directive 2019/770. Ces dispositions peuvent se lire comme des miroirs des dispositions de l'article L. 212-6 dans sa rédaction en projet.
\nComme pour la garantie des biens meubles corporels, trois remèdes sont instaurés en cas de défaut de conformité des contenus et services numériques, à savoir la mise en conformité, le droit à la réduction du prix et le droit à la résolution du contrat69, et ce, selon une hiérarchie similaire.
\nParagraphes (2) et (3) : Mise en conformité Le consommateur devrait pouvoir obtenir la mise en conformité du contenu ou du service numérique et le professionnel devrait y procéder dans un délai raisonnable et sans frais pour le consommateur (le considérant 64 précise que le consommateur ne devrait pas supporter de coûts associés au développement d'une mise à jour du contenu numérique ou du service numérique, par exemple). Le considérant 63 nous éclaire en expliquant que le professionnel devrait avoir la possibilité de choisir la manière et la méthode de mise en conformité qui pourrait par exemple consister à publier des mises à jour ou encore à mettre à disposition un nouvel exemplaire du contenu numérique ou du service numérique. Il pourrait aussi s'agir d'une autre version du contenu ou encore d'un autre format.
\nDans un délai raisonnable Cette mise en conformité doit intervenir dans un délai raisonnable. Le considérant 64 met en évidence la diversité des contenus et services numériques : imposer un délai précis ne permettrait pas de rendre compte de cette diversité et conduirait certainement à des délais trop courts ou trop longs. Pour \"Considérant 62.
\n63 LE GOUVERNEMENT 1« DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs autant, comme l'ajoute ce même considérant, les parties devraient être en mesure de convenir d'un délai spécifique en fonction des circonstances d'espèce.
\nParagraphes (4) à (6) : Droit à réduction du prix ou résolution du contrat Dans les hypothèses où la mise en conformité, d'un « point de vue juridique ou pratique », n'est pas possible ou que le professionnel refuse de mettre le contenu ou le service numérique en conformité, en raison des coûts disproportionnés de la mise en conformité, ou encore que le professionnel ne procède pas à la mise en conformité dans un délai raisonnable, sans frais et sans inconvénient majeur pour le consommateur, le consommateur a droit à la réduction du prix ou la résolution du contrat 70.
\nDans certains cas le consommateur devrait avoir droit à une réduction immédiate du prix ou à la résolution immédiate du contrat lorsque le professionnel a déjà précédemment failli à la mise en conformité du bien avec succès ou encore qu'il résulte des circonstances que la mise en conformité n'aura pas lieu notamment en raison de la gravité du défaut. Le considérant 65 donne ainsi l'exemple d'un logiciel antivirus qui serait lui-même infecté. Lorsque le contenu ou le service numérique a été fourni en échange du paiement d'un prix, le consommateur n'a pas droit à la résolution du contrat lorsque le défaut n'est que mineur. En revanche, lorsque le contenu ou le service numérique a été fourni en échange de la fourniture par le consommateur de données à caractère personnel, le consommateur a droit à la résolution du contrat (il ne peut pas assez logiquement bénéficier d'une réduction du prix)\".
\nParagraphe (7) : Suspension du paiement En s'appuyant sur le considérant 15 de la directive\", le paragraphe (7) dans sa rédaction en projet, formule la possibilité pour le consommateur de faire valoir l'exception d'inexécution de droit commun des articles 1134-1 et 1134-2 du Code civil\". Cette possibilité est également permise pour la conformité des biens meubles corporels voir l'article L. 212-6 paragraphe (6) précédemment commenté.
\nLe nouvel article L. 212-22 en projet, transpose l'article 15 de la directive 2019/770 et établit que le consommateur doit adresser au professionnel une déclaration de sa décision d'exercer son droit à la résolution du contrat. La directive ne donne pas davantage de précisions sur cette déclaration mais elle devrait utilement, et dans l'intérêt du consommateur, prendre la forme d'un support lui donnant des garanties probatoires, comme par exemple un courrier électronique.
\n70 Voir aussi le considérant 65. \" Voir en ce sens considérant 67. \" Considérant 15 : « Les États membres devraient également rester libres, par exemple, de réglementer les droits des parties de suspendre l'exécution de leurs obligations, en tout ou en partie, jusqu'à ce que l'autre partie ait exécuté les siennes. Par exemple, les États membres devraient rester libres de réglementer la question de savoir si le consommateur, en cas de défaut de conformité, a le droit de retenir le paiement du prix, en tout ou en partie, jusqu'à ce que le professionnel ait mis le contenu numérique ou le service numérique en conformité, ou de savoir si, lors de la résolution du contrat, le professionnel a le droit de suspendre un éventuel remboursement dû au consommateur jusqu'à ce que le consommateur ait respecté l'obligation prévue par la présente directive de restituer le support matériel au professionnel ». \" Article 1134-2 du Code civil : « Lorsqu'une des parties reste en défaut d'exécuter une des obligations à sa charge, l'autre partie peut suspendre l'exécution de son obligation formant la contrepartie directe de celle que l'autre partie n'exécute pas, à moins que la convention n'ait prévu en faveur de cette partie une exécution différée. ».
\n64 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs
\nLe nouvel article L. 212-23 en projet transpose l'article 16 de la directive 2019/770. Il indique les obligations du professionnel dans le cas où le consommateur exercerait son droit à la résolution du contrat.
\nRemboursement En cas de résolution, le professionnel est donc tenu de rembourser au consommateur le prix payé.
\nDans un souci de conciliation des intérêts des deux parties, si le contenu ou le service numérique litigieux a été fourni pendant une certaine période et que le défaut n'a impacté le contenu ou le service que durant une partie de ce temps, le remboursement devrait être dû prorata temporis74. Toute partie du prix payé d'avance, par le consommateur, pour la période postérieure à la résolution du contrat, devrait également pouvoir lui être remboursée.
\nRespect du RGPD En accord avec les dispositions de l'article L. 212-12 paragraphe (8) en projet, le professionnel est tenu, lorsque le consommateur fournit des données à caractère personnel (qu'il se soit acquitté ou non d'un prix), de respecter les obligations issues du règlement 2016/679 relatif à la protection des données personnelles. La fourniture de données personnelles peut en effet constituer en elle-même un intérêt économique ou une valeur pour le professionnel, qui va à son tour utiliser ces données dans la poursuite d'autres intérêts économiques (comme par exemple, la vente d'autre produits ou la revente des données). Si le traitement des données par le professionnel n'est pas légitime, le consommateur a le droit de s'y opposer au sens du règlement RGPD. Par contre, le traitement strictement nécessaire des données du consommateur par le professionnel à des fins légitimes s'opère sans interférence du règlement RGPD. Cette obligation de conformité avec la protection des données personnelles, persiste même après la résolution du contrat dans la mesure où le professionnel, comme l'indique le considérant 69, « devrait également éviter d'utiliser tout contenu autre que les données à caractère personnel, qui a été fourni ou créé par le consommateur lors de l'utilisation du contenu numérique ou du service numérique fourni par le professionnel. Ce contenu pourrait englober des images numériques, des fichiers vidéo et audio et du contenu créé sur des appareils mobiles. Cependant, le professionnel devrait avoir le droit de continuer à utiliser le contenu fourni ou créé par le consommateur dans les cas où ce contenu soit n'est d'aucune utilité en dehors du cadre que constitue le contenu numérique ou le service numérique fourni par le professionnel, soit n'a trait qu'à l'activité du consommateur, a été agrégé avec d'autres données par le professionnel et ne peut en être désagrégé, ou ne peut l'être que moyennant des efforts disproportionnés, ou a été généré conjointement par le consommateur et d'autres personnes, et d'autres consommateurs peuvent continuer à en faire usage ».
\nParagraphe (4) : Droit d'accès au contenu après la résolution du contrat Le paragraphe (4) en projet, permet également au consommateur de pouvoir accéder au contenu autre que les données à caractère personnel, qu'il a fourni ou créé dans le cadre de l'utilisation de ce contenu ou service, après la résolution du contrat, sur demande au professionnel. L'idée étant de ne 74 En ce sens considérant 68.
\n65 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs pas dissuader le consommateur d'exercer les recours prévus pour le défaut de conformité et de bénéficier d'une protection efficace en cas de résolution du contrat 75. Le considérant 71 donne des éclairages à ce sujet en indiquant que l'accès au contenu devrait être rendu possible dans un délai raisonnable et sans que le professionnel fasse obstacle à sa demande. Le contenu devrait être dans un format couramment utilisé et lisible par machine. Le consommateur ne devrait pas avoir à supporter de frais, « à l'exception de ceux imputables à son propre environnement numérique, par exemple le coût de la connexion au réseau, car ces frais ne sont pas spécifiquement liés à la récupération du contenu ». En revanche, l'obligation du professionnel de donner accès au contenu au consommateur ne s'applique pas lorsque le contenu « ne présente d'utilité que dans le contexte du contenu numérique ou du service numérique fourni par le professionnel, n'a trait qu'à l'activité du consommateur lorsqu'il utilise le contenu numérique ou le service numérique, ou a été agrégé avec d'autres données par le professionnel et ne peut en être désagrégé ou ne peut l'être que moyennant des efforts disproportionnés ». En pareils cas, le considérant 71 explique que « le contenu n'est pas d'une grande utilité dans la pratique ou ne présente pas grand intérêt pour le consommateur, eu égard également aux intérêts du professionnel. En outre, il convient que l'obligation faite au professionnel de mettre à la disposition du consommateur, lors de la résolution du contrat, tout contenu, autre que des données à caractère personnel, fourni ou créé par le consommateur devrait s'appliquer sans préjudice du droit du professionnel de ne pas divulguer certains contenus conformément au droit applicable ».
\nLe nouvel article L. 212-24 en projet transpose l'article 17 de la directive 2019/770 et met en évidence les obligations du consommateur en cas de résolution. Lorsque le contrat est résolu, le consommateur n'est plus tenu de payer pour l'utilisation du contenu ou du service numérique et ce, pendant toute la durée durant laquelle le défaut affectait le contenu ou le service. Néanmoins comme le relève le considérant 72, « le consommateur devrait également s'abstenir d'utiliser le contenu numérique ou le service numérique ou de le mettre à disposition de tiers, par exemple en supprimant le contenu numérique ou toute copie utilisable, ou en rendant le contenu numérique ou le service numérique inaccessible de toute autre manière ».
\nLe nouvel article L. 212-25 en projet transpose l'article 18 de la directive 2019/771. Il met en évidence les délais et modalités de remboursement à respecter par le professionnel.
\nLe nouvel article L. 212-26 en projet transpose l'article 19 et l'article 3, paragraphe (6), alinéa 2 de la directive 2019/771. Il énonce les règles en matière de modification du contenu ou du service numérique. \" En ce sens considérant 70.
\n66 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de la Protection des consommateurs Paragraphe (1) : Principe de non modification du contenu ou du service numérique Le premier paragraphe pose le principe de non modification du contenu ou du service numérique (audelà de ce qui est nécessaire pour assurer la conformité du contenu ou du service) et énumère les conditions où le contenu ou le service peut être modifié. Le considérant 74 souligne que les dispositions devraient porter sur les modifications, comme par exemple les mises à jour et les améliorations, qui sont apportées par le professionnel au contenu ou service numérique. En raison de l'évolution rapide des contenus et des services numériques, « de telles mises à jour, améliorations ou modifications similaires peuvent être nécessaires et présentent souvent un avantage pour le consommateur ». Le considérant relève d'ailleurs que certaines modifications peuvent faire partie des obligations du contrat comme les mises à jour et qu'elles peuvent même être « indispensables pour respecter les critères objectifs de conformité du contenu numérique ou du service numérique prévues dans la présente directive ». En revanche dès lors que les modifications iraient au-delà des critères objectifs de conformité, elles devraient être acceptées de manière expresse par le consommateur lors de la conclusion du contrat. Le considérant 75 ajoute qu'en plus de ces modifications, le professionnel devrait pouvoir procéder à des modifications du contenu ou service tant que le contrat prévoit une raison valable. « Ces raisons valables peuvent englober les cas dans lesquels la modification est nécessaire pour adapter le contenu numérique ou le service numérique à un nouvel environnement technique ou à un nombre accru d'utilisateurs ou pour d'autres raisons opérationnelles importantes.
\nDe telles modifications sont souvent dans l'intérêt du consommateur car elles améliorent le contenu numérique ou le service numérique. Par conséquent, les parties au contrat devraient pouvoir inclure dans le contrat des clauses qui autorisent le professionnel à procéder à des modifications ».
\nParagraphes (2), (3) et (4) Incidence négative pour le consommateur A titre liminaire, il convient de noter que pour simplifier la lecture du texte, une légère modification de rédaction est opérée dans la première phrase du paragraphe (2). Elle permet d'éviter les répétitions du mot consommateur qui rendait la lecture quelque peu difficile.
\nSur le fond, les paragraphes prévoient que dès lors que ces modifications ont pour le consommateur une incidence négative plus que seulement mineure sur l'utilisation du contenu numérique ou du service numérique ou sur l'accès à celui-ci, le paragraphe (2) corroboré par le considérant 75, prévoit que le consommateur peut demander la résolution du contrat sans frais. Le considérant 75 explique que l'incidence négative sur l'utilisation du contenu ou du service numérique, ou sur l'accès à celui-ci doit être mesuré par rapport à la nature, et à la finalité du contenu ou du service, mais également « à la qualité, à la fonctionnalité, à la compatibilité et aux autres caractéristiques principales qui sont habituelles pour des contenus numériques ou des services numériques de même type ». Le considérant 77 met également en évidence que le professionnel peut également proposer au consommateur de continuer, et ce sans coût supplémentaire à avoir accès au contenu ou au service numérique, sans la modification mais tout en maintenant un contenu ou service numérique conforme aux critères subjectifs et objectifs. Si une telle solution est trouvée, le consommateur n'a pas droit à la résolution du contrat. A l'inverse, si le contenu ou le service numérique n'est plus conforme, il pourra faire jouer les recours qui lui sont alors ouverts.
\nParagraphe (5) : exclusion Le paragraphe (5) est issu de l'article 3, paragraphe 6, alinéa 2 de la directive 2019/771 et exclut