financière de l'Autorité, la décharge sur les comptes annuels est ainsi donnée par le Gouvernement en conseil sur base du rapport d'un réviseur d'entreprises qu'il désigne luimême.
\nL'Autorité, contrairement à de nombreux établissements publics, n'a accès à aucune recette. En outre, afin d'éviter tout risque d'abus, le recouvrement des sanctions pécuniaires prononcées par l'Autorité revient à l'Administration de l'Enregistrement, des Domaines et de la TVA. Dès lors, l'Autorité bénéficiera d'une dotation d'un montant à déterminer sur une base annuelle et à inscrire au budget de l'État.
\n43 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de rÉconomie
\nCet article transpose les dispositions de l'article 4 de la Directive, en ses paragraphes 1 à 3. Ainsi, les fonctions de l'Autorité doivent pouvoir être exercées en toute indépendance et dans un but d'application uniforme des dispositions relatives à la concurrence à travers l'Union. Les agents de l'Autorité doivent être en mesure d'exercer les missions qui leur sont conférées par la loi sans influence extérieure.
\nDans un souci de lisibilité de la loi, les compétences de l'Autorité sont regroupées en un seul article, reprenant la majorité des dispositions de l'article 6 de la loi modifiée du 23 octobre 2011.
\nLa réalisation d'enquêtes sectorielles ou par type d'accord prévue à l'article 30 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 est ainsi insérée dans la liste non exhaustive des compétences de l'Autorité.
\nLe contenu du rapport annuel de l'Autorité prévu au point d) est par ailleurs précisé, transposant les dispositions de l'article 5, paragraphe 4 de la Directive.
\nAfin de donner une visibilité au droit de la concurrence et assurer une sécurité juridique accrue aux destinataires de la loi, l'Autorité érige sa faculté de sensibilisation du public en matière de concurrence, au point 5, en conformité avec le paragraphe 2 de l'article 5 de la Directive.
\nIl est également prévu au paragraphe 6 la possibilité pour l'Autorité de conclure des accords avec des entités en vue de garantir l'application effective des règles de concurrence et l'obligation pour celles-ci de communiquer les faits susceptibles d'intéresser l'Autorité dans l'application des articles 4 et 5 de la loi et 101 et 102 du TFUE.
\nCet article reprend le contenu de l'article 27 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 en le plaçant au début du dispositif car il est applicable à l'ensemble des membres et agents de l'Autorité, à savoir le président, les conseillers, le chef du service juridique et agents du cadre, ainsi que les personnes externes mandatées par l'Autorité. De manière générale, toute personne travaillant pour l'Autorité ou sous sa supervision doit s'abstenir de dévoiler les informations qui ont été obtenues sur base des pouvoirs visés dans la loi, lesquelles sont, de par leur nature, couvertes par le secret professionnel.
\nLa référence au Code d'instruction criminelle est par ailleurs remplacée par sa dénomination actuelle « Code de procédure pénale ».
\nEnfin, dans l'exercice des missions de contrôle et d'inspection, les dispositions concernées relatives à la profession d'avocat, de notaire et d'audit seront respectées.
\nCet article reprend en substance le contenu de l'article 7, paragraphe premier, premier alinéa, de la loi modifiée du 23 octobre 2011 et indique la composition des membres du Collège de l'Autorité.
\nEu égard à la nécessité de séparer les fonctions d'enquête et de prise de décision, le nombre de conseillers effectifs passe de trois à quatre personnes. Afin notamment de pouvoir mener des inspections simultanées au siège de plusieurs entreprises, il est nécessaire de pouvoir constituer 44 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie des équipes composées de personnes rompues au droit de la concurrence et aux techniques d'enquête. Dans ce cas, il est utile pour un conseiller instructeur de se faire assister par un ou plusieurs autres conseillers, ainsi que d'enquêteurs composant le cadre du conseil. Ceci implique une impossibilité pour ces conseillers de siéger en aval dans la formation collégiale de décision.
\nIl est donc important que l'Autorité soit composée de suffisamment de conseillers, afin qu'une allocation efficace des dossiers puisse s'opérer entre ceux-ci.
\nIl est précisé que les conseillers suppléants sont choisis par le président de l'Autorité (article 11) et qu'ils sont au nombre minimum de six. A l'heure actuelle, le Conseil de la concurrence est épaulé par cinq conseillers suppléants. Il est prévu d'inscrire que le nombre minimum de conseillers suppléants passe à six, en sachant que leurs missions sont ponctuelles et leur rémunération effectuée à la mission. Ce changement ne présentera donc aucun impact financier.
\nIl est en outre opéré une distinction terminologique entre le président et les conseillers afin de pouvoir distinguer plus aisément les compétences spécifiques revenant au président de l'Autorité de celles revenant aux conseillers. Le terme « conseiller » sans autre précision englobe à la fois les conseillers effectifs et les conseillers suppléants.
\nLe vice-président dont les fonctions sont exposées à l'article 13 de la loi fait partie du Collège de l'Autorité.
\nCet article reprend en partie l'article 7 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, tout en y apportant des précisions relatives à l'obligation de transparence et de prévisibilité des procédures de recrutement des membres du Collège de l'Autorité, en conformité avec les exigences de l'article 4, paragraphe 4 de la Directive.
\nIl est prévu d'instituer une commission de sélection composée pour le recrutement du président : d'un représentant du ministre ayant l'économie dans ses attributions, d'un membre de la magistrature et d'un secrétaire et pour les conseillers et le vice-président: du président, d'un représentant du ministre ayant l'économie dans ses attributions, d'un membre de la magistrature et d'un secrétaire. Pour garantir l'indépendance vis-à-vis du pouvoir politique, un seul représentant du ministre est nommé auprès de la commission de sélection. Les différentes étapes de la procédure de recrutement figureront dans un règlement grand-ducal.
\nLa rédaction du paragraphe 4 permet au membre du Collège succédant à un membre dont les fonctions ont cessé ou ayant atteint la limite d'âge de mise à la retraite de jouir d'un mandat complet de sept années, contrairement à ce que prévoit la loi modifiée du 23 octobre 2011.
\nCette disposition permettra de recruter plus aisément les membres du Collège et d'assurer une meilleure administration et continuité dans le traitement des dossiers de l'Autorité Compte tenu de la relative pénurie de spécialistes en droit de la concurrence au Grand-Duché remplissant simultanément les conditions d'admission dans la fonction publique luxembourgeoise, les membres du Collège à recruter sont dispensés du contrôle de la connaissance des trois langues administratives.
\n45 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\nAux termes de l'article 33 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, le président représente le Conseil dans tous les actes judiciaires et extra-judiciaires et le Conseil peut, devant les juridictions de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif, déposer des conclusions.
\nLe Tribunal administratif a toutefois jugé que le Conseil, n'ayant pas la personnalité juridique, n'était pas valablement représenté devant les juridictions administratives par l'intermédiaire de son président, mais devait nécessairement être représenté conformément aux règles de représentation de l'Etat (représentation par délégué du Gouvernement ou par ministère d'avocat à la Cour).
\nComme le présent projet de loi se propose de doter l'autorité de concurrence de la personnalité juridique par la création d'un établissement public, l'Autorité pourra dorénavant intervenir devant les juridictions de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif en son propre nom.
\nPour être conforme à l'article 163 du Nouveau Code de Procédure civile et à l'article 30 de la Directive, l'organe qualifié pour représenter l'Autorité en justice est le Président.
\nCet article consacre le rôle de vice-président qui a pour faculté de remplacer le président en cas d'empêchement ou de conflit d'intérêt et a qualité pour siéger au sein des formations collégiales de décision de l'Autorité.
\nCet article prévoit l'institution d'une nouvelle fonction au sein de l'Autorité : celle de chef du service juridique dont les missions s'inspirent de celles existant au sein des autorités de concurrence voisines. Cette nouvelle fonction permettra d'assurer une meilleure sécurité quant à l'application des procédures internes et à la cohérence de ces procédures et décisions ou avis émis par l'Autorité.
\nLe rôle du chef du service juridique dont les missions seront détaillées dans le règlement intérieur de l'Autorité consistera principalement : dans l'assistance des membres du Collège dans les formations collégiales et dans la préparation des décisions et des avis de l'Autorité, tout en veillant à leur cohérence avec la pratique décisionnelle et avec la jurisprudence, dans le conseil du Président de l'Autorité dans le cadre de la préparation des projets de textes législatifs ou réglementaires, dans l'appui du Président dans le cadre de la représentation en justice de l'Autorité, et plus généralement à mettre son expertise à la disposition de l'Autorité, notamment en réalisant des études juridiques ou en contribuant à d'autres activités comportant des aspects juridiques et assurer un rôle de veille et de conseil juridique pour le collège et, sur des questions générales, les services d'instruction ou encore la rédaction de communiqués de procédure.
\nEn raison de ses missions particulières et de son niveau de responsabilité au sein de l'Autorité, il est prévu que le poste du chef du service juridique sera un poste à responsabilité particulières.
\n46 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\nLes termes « conseiller désigné », peu évocateurs, sont remplacés par « conseiller instructeur », afin de mettre davantage en relief les fonctions d'instruction exercées par celui-ci dans la phase inquisitoire du traitement des dossiers par l'Autorité.
\nCet article qui est dédié au conseiller instructeur définit donc son rôle pour apporter une meilleure lisibilité de la loi. Le second paragraphe reprend le contenu de l'article 7, paragraphe 4, alinéa 2 de la loi modifiée du 23 octobre 2011.
\nAfin de permettre une meilleure lisibilité de la loi, cet article précise la composition des formations de décisions du Collège de l'Autorité, en formation réunie à six ou à trois.
\nIl paraît nécessaire d'augmenter la formation collégiale de 4 à 6 (paragraphe 1) afin d'assurer la continuité de ses travaux et de pallier à une absence du Président. En effet, comme à l'avenir l'Autorité pourra agir en justice en nom personnel et pour son propre compte il est primordial de compter sur un nombre suffisant de conseillers.
\nQuant à la formation collégiale à trois prévue au paragraphe 2, sa composition ne change pas par rapport à la loi modifiée du 23 octobre 2011. Cette formation plus légère permet d'évacuer les dossiers avec plus de souplesse qu'une formation nécessitant systématiquement la présence de 6 membres.
\nCet article régit les questions relatives au statut, aux indemnités et à la discipline des membres du Collège.
\nIl est ainsi prévu que le président, le vice-président et les conseillers effectifs aient la qualité de fonctionnaire en ce qui concerne leur statut, leur traitement et leur régime de pension, à l'instar de ce qui est prévu à l'article 20 de la loi du ler août 2018 portant organisation de la Commission nationale pour la protection des données et du régime général sur la protection des données.
\nCela permet d'établir de façon plus claire la position des fonctions à responsabilité de l'autorité.
\nLes dispositions relatives à l'indemnité de traitement restent inchangées.
\nLe paragraphe 3 transpose l'article 4, paragraphe 3 de la Directive.
\nEtant donné que par leur nature, les fonctions du président sont considérées comme fonctions dirigeantes au sens de la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et services de l'Etat, les dispositions de la loi précitée lui sont applicables. Or, au vu de l'indépendance absolue dont doit jouir le président afin de pouvoir exercer son mandat en conformité avec les obligations internationales lui incombant, les dispositions de l'article l er alinéas 3 (application d'un système d'appréciation) et 4 (possibilité de révocation par le ministre au cours du mandat) ne peuvent lui être applicables.
\n47 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie Le paragraphe 5 prévoit l'application de l'article 2 de la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et services de l'Etat aux membres du Collège.
\nChapitre Ill - Le cadre de l'Autorité
\nL'alinéa ler du présent article contient des dispositions classiques prévoyant le cadre du personnel.
\nLes auteurs proposent également de remplacer la référence qui était faite aux ouvriers par celle aux salariés.
\nCet article prévoit également la prestation de serment pour les membres du cadre de l'Autorité.
\nAfin de conserver une cohérence au sein de l'ensemble du dispositif, le contenu du serment est harmonisé et comprendra, pour tous, le secret des faits.
\nCet article reprend en substance l'article 9 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, tout en proposant d'étendre aux employés de l'Etat la qualité d'enquêteur, actuellement réservée aux seuls fonctionnaires.
\nLes enquêtes que doit mener une autorité de concurrence comportent un certain nombre d'investigations sur le terrain, consistant essentiellement en des interrogatoires de tiers, des contrôles et perquisitions-saisies (inspections).
\nCette modification a pour but de permettre à des juristes ou économistes travaillant au sein de l'Autorité en qualité d'employés de l'Etat de participer activement aux enquêtes de cette autorité. La pratique démontre que le Conseil de la concurrence a toujours rencontré des difficultés à engager du personnel juriste et/ou économiste en qualité de fonctionnaire. Le droit de la concurrence est en effet un droit spécialisé et les juristes et/ou économistes qui le pratiquent au Conseil de la concurrence sont bien souvent issus du secteur privé, où ils auront pratiqué le droit de la concurrence en tant qu'avocat, juriste ou économiste d'entreprise.
\nCompte tenu du cadre réduit de son équipe, il est important de pouvoir faire participer ces personnes aux perquisitions et saisies diligentées par l'Autorité, en permettant en particulier les opérations simultanées au sein des entreprises qui participent à des ententes secrètes, ce qui reste impossible au Conseil en l'état actuel de sa composition. Ces agents devraient donc pouvoir accompagner les membres de l'Autorité pourvus de la qualité d'officier de police judiciaire.
\nIl est encore proposé donner à l'Autorité la possibilité d'avoir recours à des fonctionnaires et à des employés d'autres services ou administrations de l'Etat lorsqu'elle doit procéder à une inspection simultanée dans plusieurs entreprises.
\nCette disposition, qui doit avoir un caractère exceptionnel et en principe transitoire en attendant que le cadre de l'Autorité soit suffisamment étoffé, doit lui permettre de mener simultanément 48 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie des investigations dans plus d'entreprises qu'il n'y a d'agents dans son cadre. Les missions de ces fonctionnaires sont essentiellement temporaires (2 à 3 jours) et sont limitées à la recherche des faits matériels, à l'exclusion de l'analyse juridique et économique des éléments recueillis.
\nCette disposition doit par ailleurs permettre le recours à des agents disposant de connaissances particulières qui peuvent s'avérer utiles à l'exécution de l'inspection (comme des connaissances en informatique ou dans un secteur économique particulier). Pour faciliter le recours à de tels agents externes, il est prévu que l'Autorité puisse tenir une liste de fonctionnaires et d'employés de l'Etat disposés et aptes à remplir de telles fonctions temporaires pour une mission déterminée. Cette liste à considérer comme un document de travail interne à l'Autorité. Elle est établie suite à un appel à candidatures pour identifier tous les agents dûment formés et disposés à assister ponctuellement l'Autorité.
\nAinsi, en cas de besoin, il peut être recouru directement à leurs services, sous réserve de leur disponibilité et de l'accord de leur chef de service.
\nLe terme « affectation » a ici un sens autonome et n'est pas à confondre avec celui défini à l'article 6, paragraphe 2 de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires d'Etat.
\nLa loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence prévoyait-elle déjà aussi des officiers de police judiciaire pour la recherche et la constatation des violations de la loi. La nouvelle mouture de l'article 20, inspirée d'autres lois, ne fait qu'adapter cette disposition aux standards de rédaction actuels.
\nIl est précisé que le président, afin de lui donner l'opportunité de siéger dans chaque formation du Collège sans en être empêché de par sa participation antérieure à une enquête, n'a pas la qualité d'officier de police judiciaire.
\nLes fonctionnaires susceptibles d'être assermentés comme officiers de police judiciaire sont désignés par référence à leurs catégories et groupes de traitement dans la hiérarchie interne de l'Autorité. Ils justifieront d'une qualification professionnelle à la hauteur de leur tâche qu'ils auront acquise grâce à une formation spéciale. Le principe de cette formation est prévu dans la loi (cf. art. 23 de la Constitution), tandis que les modalités d'organisation de cette formation sont reléguées à un règlement grand-ducal.
\nLE FONCTIONNEMENT DE L'UNION EUROPEENNE
\nCet article transpose l'article 3 de la Directive. A cet égard, le considérant 14 de la Directive précise que l'exercice des pouvoirs conférés aux autorités nationales de concurrence, y compris le pouvoir d'enquête, devrait être assorti de garanties appropriées satisfaisant a minima aux principes généraux du droit de l'Union et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union 49 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie européenne, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, notamment au regard des procédures pouvant donner lieu à l'imposition de pénalités. Ces garanties englobent le droit à une bonne administration et le respect des droits de la défense des entreprises, dont le droit d'être entendu constitue un élément essentiel.
\nS'agissant du respect du principe du délai raisonnable, ce dernier ne sera atteignable que si l'autorité de concurrence pourra être dotée des ressources humaines adéquates. Evidemment, le respect du délai raisonnable est à évaluer au cas par cas en fonction de la spécificité des affaires traitées et de leur degré de complexité.
\nCet article transpose également l'article 32 de la Directive. D'après le considérant 73 de celle-ci, les autorités nationales de concurrence devraient avoir la possibilité d'examiner des preuves pertinentes, qu'elles soient soumises par écrit, oralement, sous une forme électronique ou enregistrée. Ces preuves devraient inclure la possibilité de prendre en compte les enregistrements dissimulés effectués par des personnes physiques ou morales qui ne sont pas des autorités publiques, pour autant qu'il ne s'agisse pas de l'unique source de preuve. Cette possibilité devrait s'entendre sans préjudice du droit d'être entendu, et sans préjudice de la recevabilité de tout enregistrement effectué ou obtenu par des autorités publiques. De même, les autorités nationales de concurrence devraient avoir la possibilité de considérer les messages électroniques comme des preuves pertinentes, indépendamment du fait qu'ils s'avèrent ne pas avoir été lus ou avoir été effacés.
\nCet article reprend le contenu de l'article 10 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 tout en proposant de supprimer la mention de la possibilité spécifique, pour le ministre ayant l'économie dans ses attributions, de saisir l'autorité de concurrence. Les auteurs du présent projet estiment que cette mention est superfétatoire puisque, à l'heure actuelle, toute personne physique ou morale a la possibilité de saisir le Conseil. Par ailleurs, en l'état actuel du texte, la mention du seul ministre ayant l'économie dans ses attributions peut laisser entendre que les ministres en charge d'autres portefeuilles ministériels ne disposeraient pas d'une telle possibilité de saisine.
\nCet article est dédié au traitement des plaintes afin de clarifier la procédure applicable et apporter davantage de sécurité juridique aux entreprises et aux plaignants. Il énumère les éléments que doit contenir une plainte en s'inspirant du formulaire C relatif au dépôt de plainte du Règlement (CE) n° 773/2004 de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE.
\nEn l'état actuel, aucune disposition légale ne règle la situation de classement des affaires avant et après instruction. Seul l'article 15 du Règlement intérieur du Conseil précise partiellement la procédure applicable. Afin d'améliorer la prévisibilité de la procédure à l'égard du plaignant ainsi que la sécurité juridique des entreprises poursuivies, la procédure de classement des plaintes est organisée par la loi.
\n50 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie Il est en outre prévu de donner la possibilité à l'Autorité de rejeter une plainte préalablement à toute instruction. Cette possibilité qui figurait déjà dans l'article 15 du Règlement intérieur du Conseil permet à l'autorité d'évacuer rapidement, sans engager un travail poussé, les plaintes reçues qui font, par exemple, exclusivement référence à des situations étrangères au droit de la concurrence au sens du texte (pratiques commerciales déloyales, rupture abusive de relations commerciales indépendamment d'une violation des règles de concurrence, violation du code de la consommation, etc.).
\nConformément à l'article 4, paragraphe 5 de la Directive, introduisant le principe d'opportunités des poursuites, l'Autorité aura aussi la possibilité de rejeter une plainte au motif qu'elle ne la considère pas comme une priorité. L'Autorité de concurrence voisine belge dispose par ailleurs déjà de cette possibilité (Art. IV.42 du Code de droit économique « L'auditorat peut aussi classer une plainte par décision motivée eu égard à la politique des priorités et les moyens disponibles. ») La Directive permettra ainsi aux autorités nationales de concurrence de rejeter des plaintes qui ne leur apparaissent pas comme prioritaires et d'utiliser ainsi efficacement leurs ressources (considérant 23).
\nVu les ressources limitées dont l'Autorité de la concurrence dispose, ces dernières doivent être utilisées de la manière la plus rationnelle possible. L'un des moyens d'y parvenir est d'établir des priorités, notamment en se concentrant sur des domaines ou des secteurs où l'action de l'autorité de concurrence est susceptible d'avoir le plus grand impact en faveur des objectifs d'intérêt général visés par le droit de la concurrence.
\nCet article reprend le contenu de l'article 7, paragraphe 4 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 tout en y apportant certaines précisions. Il est spécifié que le conseiller instructeur est un conseiller effectif et non un conseiller suppléant, ce qui consacre la pratique actuelle du Conseil.
\nIl est fait référence à l'ordonnance de nomination de ce conseiller qui désigne le ou les secteurs économiques faisant l'objet de l'enquête. Par souci de transparence, le rôle des enquêteurs durant les instructions est par ailleurs précisé.
\nSection - Pouvoirs d'enquête
\nLa section relative aux pouvoirs d'enquête est organisée de manière à établir une liste claire de ces pouvoirs.
\nCet article s'inspire très largement de l'article L.450-3 du Code de commerce français en procédant aux adaptations nécessaires au droit interne. Il s'agit ici d'énumérer les pouvoirs classiques d'instruction, dit pouvoirs d'enquête « simples », répondant aux exigences de la Directive.
\nCet article concerne les inspections — perquisitions-saisies - suivant autorisation judiciaire organisées jusqu'à présent par l'article 16 de la loi modifiée du 23 octobre 2011. Les auteurs reprennent les termes de cet article, tout en y apportant une modification majeure.
\n51 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie Il est proposé de transférer au juge d'instruction près le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg les pouvoirs qui étaient initialement attribués au président du Tribunal d'arrondissement. La loi modifiée du 23 octobre 2011 présente de nombreuses similitudes avec les dispositions de nature pénale du Code de procédure pénale, notamment en ce qui concerne les perquisitions et les saisies. Le juge d'instruction exerce des fonctions similaires à celles reconnues aux enquêteurs en matière d'inspection. C'est la raison pour laquelle les auteurs du présent projet de loi estiment que le juge d'instruction aura davantage d'expérience que le président du tribunal d'arrondissement pour déterminer les conditions dans lesquelles une perquisition ou une saisie peut être accordée. Une telle démarche apporte davantage de sécurité juridique aux entreprises ou associations d'entreprises qui font l'objet d'une enquête par l'Autorité. Il est proposé de s'en tenir à la compétence du juge de l'arrondissement judiciaire de Luxembourg à l'instar de ce qui est prévu pour l'autorisation judiciaire délivrée à la CSSF dans le cadre de la loi du 23 décembre 2016 relative aux abus de marché. Les inspections sont donc subordonnées à une autorisation préalable en toute circonstance.
\nL'énumération des pouvoirs aux points a) à f) constitue une transposition de l'article 6 de la Directive.
\nIl est par ailleurs prévu au paragraphe 2 que l'ordonnance du juge précisera les agents de l'Autorité (en principe les enquêteurs) accompagnant le conseiller ou l'agent doté des pouvoirs d'officier de police judiciaire afin d'assurer la légitimité des personnes présentes durant l'opération.
\nLe paragraphe 3 précise le cas des inspections dites dans « d'autres locaux » telles que prévues à l'article 7 de la Directive. Tout comme le précisait le considérant (26) du Règlement No 1/2003, le considérant 34 de la Directive renvoie au fait que l'expérience montre que des documents liés à l'activité de l'entreprise sont parfois conservés au domicile de directeurs, de gérants et d'autres membres du personnel d'entreprises ou d'associations d'entreprises, en particulier en raison du recours accru aux modalités de travail plus flexibles, comme le télétravail. Pour garantir l'efficacité des inspections, le législateur européen estime qu'il convient de conférer aux autorités nationales de concurrence le pouvoir d'accéder à n'importe quel local, y compris à un domicile privé, lorsque celles-ci sont en mesure de démontrer qu'il y a un motif raisonnable de suspecter que des documents liés à l'activité de l'entreprise pouvant être utiles à la constatation d'une infraction à l'article 101 ou 102 du TFUE y sont conservés. Ce pouvoir reste toujours soumis à une autorisation préalable du juge d'instruction.
\nL'examen auquel procèdera le juge dans le cadre des inspections porte uniquement sur le caractère justifié et proportionné du recours à la force, au regard de la gravité des faits soupçonnés, à l'exclusion du caractère justifié ou proportionné de la mesure d'enquête ellemême.
\nCet article précise le déroulement concret des opérations de perquisitions et reprend une partie des dispositions de l'article 16 de la loi modifiée du 23 octobre 2011.
\nLe régime de la perquisition et de la saisie s'apparente à celui prévu par les articles 63 et suivants du code de procédure pénale, mais il est évident que ces articles ne sont pas applicables en l'espèce dans la mesure où la matière sous examen relève de la procédure administrative et non 52 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie pénale. Les concepts de perquisition et de saisie recouvrent donc dans ce texte une définition autonome.
\nLe paragraphe 4 est une nouvelle disposition empruntée au Code de procédure pénale, en son article 66. Il étend le champ d'application des informations que les conseillers enquêteurs peuvent saisir dans le cadre d'une enquête. Ainsi, les informations susceptibles d'être saisies pourront inclure également les données stockées, traitées ou transmises dans un système informatique. Les données recherchées par les enquêteurs de l'Autorité représentent souvent des informations nécessaires au fonctionnement de l'entreprise concernée. L'entreprise ne doit donc pas être privée de son outil de travail lorsqu'une perquisition ou une saisie est terminée, sauf si cela s'avère nécessaire pour les besoins de l'enquête. Il est dès lors opportun de prévoir la possibilité pour les enquêteurs de réaliser des copies des serveurs sur lesquels sont stockées les données recherchées. Une copie de ces données pourra alors être transportée et analysée dans les locaux de l'Autorité par exemple. De la même manière, il est important de prévoir la possibilité pour les conseillers et enquêteurs de saisir provisoirement de manière indifférenciée des données lorsque le tri de celles-ci ne peut matériellement se faire sur place ou conduirait à un travail sur place de plusieurs heures, voire jours, ce qui bloquerait l'entreprise dans son fonctionnement et lui nuirait donc. Ces données copiées seront alors mises sous scellés et le tri de celles-ci sera réalisé plus tard, en présence de l'entreprise. Ce paragraphe est par ailleurs en totale adéquation avec les recommandations du considérant 30 de la Directive précisant l'importance d'un accès à ce type de données, « y compris les données recueillies au moyen de procédures technico-légales indépendamment du support sur lequel les informations sont stockées, qu'il s'agisse d'ordinateurs portables, de téléphones mobiles, d'autres dispositifs mobiles ou de stockage en nuage ». A l'heure actuelle, il est indispensable que des données stockées en nuage (cloud) soient accessibles aux autorités de concurrence, peu importe leur lieu de stockage, tant qu'elles se trouvent accessibles à partir du lieu inspecté.
\nEnfin, cette disposition nouvelle permet au juge d'instruction de contraindre les experts informatiques de l'entreprise à collaborer activement avec les conseillers et enquêteurs, afin que toutes les informations recherchées leur soient transmises. Les entreprises disposent souvent de leur propre serveur et l'accès aux données qui se trouvent sur les réseaux informatiques peut être protégé par l'utilisation de codes et de mots de passe. Il est dès lors primordial de pouvoir contraindre les informaticiens de l'entreprise concernée de donner accès aux données recherchées par les conseillers et enquêteurs.
\nCes dispositions sont en conformité avec les précisions apportées par le considérant 35 de la Directive.
\nEst par ailleurs prévue au paragraphe 6 la possibilité pour l'entreprise d'invoquer la confidentialité des échanges avec son avocat. En cas de désaccord entre le conseiller instructeur et l'entreprise quant à la nature confidentielle ou non de l'information, cette question est abandonnée à l'appréciation du juge d'instruction ayant autorisé la perquisition et saisie.
\nCet article, qui répond aux exigences de l'article 8 de la Directive, reprend le contenu de l'article 14 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 en y apportant certaines modifications. Il permet aux conseillers effectifs et enquêteurs d'adresser des demandes de renseignements proportionnées aux entreprises ou associations d'entreprises, pouvoir d'enquête essentiel en matière de concurrence.
\n53 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie Ces demandes de renseignements peuvent être effectuées sous diverses formes, tels que par courrier recommandé ou par voie électronique.
\nLe paragraphe 2 reprend le contenu de l'article 8 de la Directive.
\nL'expertise en droit de la concurrence joue un rôle fondamental. Ce droit se situe en effet au confluent de la règle juridique et de l'économie. Dès lors, il est souvent nécessaire de recourir aux services d'experts pour appréhender chaque élément d'une situation par nature complexe.
\nCet article reprend le contenu de l'article 18 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 en y apportant une modification mineure.
\nLe terme générique « Conseil » est en effet remplacé par, en l'espèce, une référence au conseiller instructeur chargé de l'instruction du dossier, ayant ainsi la direction de la mise en œuvre des pouvoirs d'enquête.
\nL'article 19 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 autorise le Conseil à réclamer auprès des administrations et des établissements publics, des informations -en ce compris des informations confidentielles- nécessaires dans le cadre de l'application de la loi. Afin d'assurer une utilisation efficace de cet outil par l'Autorité, il est précisé que ces administrations et établissements publics seront débiteurs d'une obligation de coopérer avec l'autorité de concurrence et de fournir toutes les informations demandées dans les meilleurs délais.
\nCet article reprend partiellement le contenu de l'article 15 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 tout en y apportant quelques changements, transposant l'article 9 de la Directive.
\nCet article permet aux conseillers instructeurs et enquêteurs d'auditionner toute personne susceptible de détenir des informations et de fournir des renseignements pertinents pour l'enquête (ancien salarié, salarié du concurrent, voisin, ancien partenaire commercial, etc.).
\nPar souci d'une meilleure lisibilité de la loi, un article séparé est dédié au procès-verbaux relatifs aux mesures d'enquête.
\n54 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\nCet article, qui répond aux exigences contenues dans l'article 16 de la Directive, porte sur les astreintes que l'Autorité peut prononcer pendant la phase d'instruction. Ces astreintes concernent le non-respect d'une demande de renseignements déjà prévues à l'article 22 (1), 3 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, le non-respect par une entreprise d'une convocation à un entretien ou le refus de se soumettre à une inspection.
\nLa référence au recouvrement des astreintes est supprimée et est exprimée infra.
\nLe paragraphe 2 précise que lorsque les entreprises ou associations d'entreprises ont satisfait à l'obligation pour l'exécution de laquelle l'astreinte a été infligée, le montant définitif de cette astreinte peut être diminué.
\nCet article, qui est en conformité avec l'ensemble des dispositions de l'article 13 de la Directive regroupe en son sein l'ensemble des sanctions par amendes prévues en cas de non coopération au stade de l'instruction.
\nIl fixe le montant maximal de l'amende à 1 pourcent du chiffre d'affaires, comme cela est le cas notamment en France et au niveau européen, au lieu des 5 pourcent prévus dans la modifiée loi du 23 octobre 2011.
\nDes sanctions en cas de non-coopération pendant une opération de perquisition et saisie sont prévues. Sous l'empire de la loi modifiée de 2011, pendant une telle opération, si l'entreprise ( par l'intermédiaire d'un de ses mandataires ou salariés) faisait volontairement disparaitre des preuves pendant une telle opération, en jetant ou en immergeant un ordinateur par exemple, la seule sanction possible était, le cas échéant, la prise en compte de ce comportement à titre de circonstance aggravante pour le calcul de la sanction pécuniaire si le Conseil eut préalablement constaté l'existence d'une violation au droit de la concurrence par l'entreprise.
\nPar analogie avec la sanction prévue à l'article 20 (1) de la loi modifiée du 23 octobre 2011 (non coopération de l'entreprise suite à une demande de renseignements), le fait, par exemple, de détruire ou dégrader tout document papier ou informatique ou objet quelconque pendant qu'une inspection est en cours est érigé en violation « indépendante » sanctionnée par l'imposition d'une amende.
\nL'Autorité aura dorénavant également la possibilité de sanctionner d'une amende la noncomparution d'une entreprise suite à convocation du conseiller instructeur.
\nLa procédure en matière de demande de traitement confidentiel est étoffée, afin d'offrir une plus grande sécurité juridique aux entreprises. Le droit d'accès au dossier est subordonné à l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués et à l'exclusion des informations confidentielles et des documents internes des autorités nationales 55 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie de concurrence, de la Commission et de leur correspondance. Cette procédure se calque sur la pratique européenne.
\nEn outre, par souci de cohérence du texte, il est proposé de supprimer la phrase « Cette décision peut accorder des droits d'accès différents en fonction de la situation des personnes concernées » et d'inverser l'approche en précisant que le demandeur en confidentialité doit exprimer à l'égard de qui il demande le traitement confidentiel.
\nCet article se consacre aux modalités d'octroi de la confidentialité. Ainsi, après examen, si le conseiller instructeur estime qu'il ne doit pas faire droit à la demande de confidentialité, en tout ou partie, sa décision est notifiée au demandeur par lettre recommandée avec accusé de réception.
\nCet article clarifie la situation du classement d'une affaire après instruction et vient combler une lacune de la loi modifiée du 23 octobre 2011. Il est ainsi prévu que lorsqu'à l'issue de son instruction, le conseiller instructeur estime qu'il n'y a pas lieu d'agir, une décision de classement est prise.
\nCette disposition permet d'assurer une célérité accrue au règlement des affaires dont l'issue ne nécessite pas l'intervention par une sanction ou d'engagements de la part des entreprises.
\nToutefois, lorsque l'affaire est issue d'une plainte, le plaignant pourra faire valoir ses observations au conseiller avant que ce dernier ne procède au classement. A l'issue de ces observations, le conseiller peut alors revenir sur son intention de classer.
\nAfin de garantir les droits de la défense, la décision de classement prise par le conseiller instructeur sera susceptible d'un recours intenté devant le président de l'Autorité, qui constituera alors la formation collégiale réunie à trois qui connaîtra du recours (par exemple, le président, un conseiller effectif et un conseiller suppléant). Cette décision de la formation collégiale ne pourra faire l'objet d'un recours. Ce paragraphe 3 est inspiré de l'article IV.42 du Code de droit économique belge.
\nCet article règle le sort d'une affaire ouverte sur plainte en cas de désistement du plaignant.
\nPar analogie au régime français (article L.462-8 du Code de Commerce français), un désistement du plaignant peut, soit entrainer le classement de l'affaire, soit entrainer la poursuite de l'instruction lorsque le conseiller instructeur estime qu'elle mérite de l'être.
\nAinsi, en cas de désistement du plaignant et si le conseiller instructeur estime que le dossier ne mérite pas d'être continué, il lui appartient de prendre une décision par laquelle il constate le désistement du plaignant et classe le dossier. Au cas contraire, le conseiller instructeur poursuivra l'enquête, l'ex- plaignant perdant alors son rôle actif dans la procédure.
\n56 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\nCet article est une compilation des articles 25 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 et 18 du règlement intérieur du Conseil. Il précise également que la communication des griefs et les informations qui y figurent sont confidentielles, à l'instar de la pratique de la Commission européenne (voir Commission européenne, Antitrust Manual of Procedures lnternal DG Com petition working documents on procedures for the application of Articles 101 and 102 TFEU, annexe 12 « access to the file and confidentiality »).
\nPar ailleurs, toute divulgation par le plaignant ou par une entreprise visée d'informations contenues dans la communication des griefs est susceptible d'engager leur responsabilité civile.
\nCet article répond aux exigences de l'article 3, paragraphe 3 de la Directive.
\nPour davantage de cohérence et de clarté, il est proposé de consacrer un article séparé à l'accès au dossier qui se trouvait à l'article 26 de la loi modifiée du 23 octobre 2011.
\nLes parties ont évidemment accès au dossier à la base de la communication des griefs qui leur est adressée, qui contient les éléments retenus pour asseoir la décision de l'Autorité. Cet accès peut se faire dans les locaux de l'Autorité, ce qui oblige les parties à se déplacer pendant un certain temps et les services de l'Autorité à organiser cette consultation (mise à disposition d'un local, le cas échéant surveillance afin d'éviter toute dénaturation du dossier). Pour contourner ces contraintes, l'Autorité peut fournir aux parties copie du dossier sur support électronique.
\nL'Autorité appréciera si elle fournira un tel support uniquement sur demande ou d'office en même temps que l'envoi de la communication des griefs.
\nEn outre, il est proposé d'apporter les modifications suivantes :
\nConformément à la pratique de la Commission européenne entérinée dans son manuel de procédure, cet article énumère les pièces qui ne font pas partie du dossier auquel les parties ont accès. Le paragraphe 3 énumère certaines informations inaccessibles aux parties, conformément à la pratique de la Commission européenne.
\nLe paragraphe 4 précise que les informations qui ont été obtenues par l'accès au dossier ne peuvent être utilisées que pour les besoins de procédures judiciaires ou administratives ayant pour objet l'application des règles de concurrence et les actions en dommages et intérêts qui en découlent. Cette information sera libellée sur l'accusé de réception du support électronique et contresignée par la partie ou son mandataire au moment de la prise de possession du support.
\nIl est certain que l'entreprise qui se voit notifier une communication des griefs doit avoir l'accès le plus étendu et avoir connaissance de toutes les pièces sur lesquelles l'administration fonde son appréciation. Dès lors, le paragraphe 5 précise que tout ajout au dossier de document à considérer comme une pièce du dossier accessible sera porté à la connaissance des parties.
\n57 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\nPour davantage de cohérence, cet article se consacre séparément à la possibilité de rendre accessible à une partie un document pourtant classé confidentiel par le conseiller instructeur.
\nCette disposition est tirée de l'article 26, paragraphe 2 de la loi modifiée du 23 octobre 2011.
\nLa faculté d'octroyer l'accès à un document nonobstant son caractère confidentiel appartient à l'Autorité, sur demande d'une partie, dès lors que l'accès à un tel document est nécessaire à l'exercice de ses droits de la défense, en particulier lorsque le conseiller instructeur se fonde sur ce document pour étayer un grief et que ce grief n'est prouvé que par référence audit document.
\nCet article prévoit l'audition des parties avant la prise de certaines décisions de l'Autorité, ces dispositions étant reprises de l'article 26 de la loi modifiée du 23 octobre 2011.
\nCet article reprend en substance le contenu de l'article 22 du Règlement intérieur du Conseil de la concurrence et permet à la formation collégiale compétente de renvoyer le dossier au conseiller instructeur pour un complément d'instruction.
\nCe renvoi est fait avant toute prise de décision sur le fond qui est dès lors reportée après le complément d'enquête.
\nS'agissant d'une mesure d'ordre interne, il est précisé que cette décision n'est pas susceptible de recours, tel que cela est prévu en droit français à l'article R.463-7 du Code de commerce (voir également en ce sens Décision autorité de concurrence française n°10-D-28 du 20 septembre 2010 et Cour d'appel de Paris du 19 juin 2014 BOCC 7 juillet 2014, CCC 2014, n°197).
\nPar souci de lisibilité, les mesures dites conservatoires de l'article 12 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 prennent la dénomination de mesures provisoires, afin de se calquer aux termes employés dans la Directive.
\nCet article reprend toutefois pour partie le contenu de l'article 12 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, tout en y apportant quelques modifications et en portant transposition de l'article 11 de la Directive.
\nD'une part, il est prévu que ce soit une formation collégiale réunie à trois qui se charge de prononcer les mesures provisoires, plutôt que le président seul, ce qui assure une sécurité juridique accrue aux entreprises.
\nD'autre part, la loi de 2011 prévoit la possibilité d'ordonner des mesures provisoires uniquement à la demande de toute partie concernée. Si aucune demande n'est ainsi formulée par une partie concernée ou si le dossier a été ouvert sur auto-saisine du Conseil, aucune mesure conservatoire ne peut être imposée par le président, quand bien même les pratiques concernées 58 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie impliqueraient un dommage grave et irréparable. Afin de pallier cette problématique, il est proposé d'élargir la possibilité d'imposition de mesures conservatoires à tout dossier en cours d'instruction. En cas d'instruction sur auto-saisine de l'Autorité ou en cas de plainte sans demande de mesures conservatoires, le conseiller instructeur pourrait alors demander au président de prendre des mesures appropriées, qui constituerait alors une formation collégiale réunie à trois, capable d'imposer des mesures conservatoires, selon les conditions prévues par l'article. Cette proposition de modification est par ailleurs en ligne avec l'article 8 du Règlement 1/2003, permettant à la Commission européenne de s'autosaisir, si nécessaire, afin d'imposer des mesures provisoires dans l'attente d'une décision au fond.
\nCependant, il ne revient pas à cette formation collégiale de constater à ce stade de façon définitive une violation de la loi. Elle peut seulement faire un constat prima facie d'une violation selon les éléments en sa possession.
\nEnfin, un ajout calqué sur la disposition de l'article L.464-1 du Code de commerce français est prévu, afin d'élargir les conditions d'éligibilités du prononcé de mesures provisoires, les conditions énoncées dans la Directive en son article 11 étant ouvertes ([...] à ce qu'au moins dans les cas d'urgence justifiés par le fait qu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence)
\nCet article précise, de manière séparée, la procédure d'audition préalable à la prise de décision, par la formation collégiale compétente, quant aux mesures provisoires. Cette procédure est calquée sur l'audition prévue suite à la communication des griefs, avant la prise d'une décision au fond par l'Autorité, La procédure assure ainsi le respect des droits de la défense en admettant la participation de l'administré à la prise de la décision par l'observation de son droit d'être entendu, d'obtenir communication de son dossier et la motivation de l'acte administratif.
\nLes mesures provisoires sont destinées à prévenir un trouble concurrentiel imminent d'une particulière gravité. Il s'agit de ne pas laisser se perpétuer une pratique anticoncurrentielle lorsqu'il apparaît que sa sanction ultérieure serait sans effet sur l'atteinte portée au marché.
\nLe paragraphe 2 précise objectivement la période pendant laquelle les mesures provisoires prises sont applicables. L'article 12, paragraphe 2 loi modifiée du 23 octobre 2011 dispose que la décision statuant sur les mesures conservatoires est applicable « pour la durée nécessaire pour prendre une décision exécutoire au fond ».
\nCette disposition manque toutefois de précision, d'aucuns pouvant argumenter qu'elle ne fait pas référence au moment concret d'une prise de décision au fond par le Conseil dans le dossier, mais fait davantage référence à une durée in abstracto endéans laquelle l'autorité devrait raisonnablement prendre une décision au fond. Partant, il est proposé de reprendre la formule employée par le Règlement 1/2003 qui assure plus de sécurité juridique.
\nLa possibilité d'infliger une astreinte qui serait due « par constatation de violation des mesures conservatoires adoptées » est reformulée. Le législateur de 2011 entendait donner la possibilité 59 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie de prononcer une astreinte dans l'hypothèse où une entreprise, bien qu'ayant mis en application des mesures conservatoires prononcées par le président en temps utile, viole ces mêmes mesures à un stade ultérieur de la procédure. Afin de rendre davantage compte de l'intention du législateur, une astreinte est prévue « par jour de non-respect des mesures provisoires, en cas de mise en place des mesures provisoires par les entreprises et/ou associations d'entreprises et violation subséquente de ces mesures par celles-ci ».
\nChapitre Vl - Voies d'extinction de la procédure contradictoire
\nCet article concerne le classement de l'affaire suite à une instruction, dans l'hypothèse où l'Autorité statuant en formation collégiale de décision, saisie d'une communication des griefs, conclut à l'absence de violation de la loi ou des articles 101 et/ou 102 du TFUE, en cas d'exemption, de justification ou en cas d'extinction de l'action (prescription légale). Dans ce cas, l'Autorité n'est pas obligée de se rallier à la position du conseiller instructeur et peut décider de classer le dossier nonobstant l'existence d'une communication des griefs.
\nIl s'agit de la légalisation d'une pratique mise en œuvre jusqu'à présent par l'Autorité. Toutefois, la décision de classement n'étant pas expressément prévue par la loi, cette nouvelle disposition vient combler cette lacune.
\nLes auteurs du projet de loi se sont inspirés de l'article 5 du Règlement 1/2003 définissant les pouvoirs de décision des autorités nationales de concurrence dans la mise en œuvre des articles 101 et 102 du TFUE.
\nAu paragraphe 2, il est ajouté la faculté pour l'Autorité de décider qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure lorsque la part de marché cumulée détenue par les entreprises parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse certains seuls, selon les développements de la Communication de la Commission européenne concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (communication de minimis) 2014/C 291/01. Ce paragraphe s'inspire d'ailleurs directement de l'article L.464-6-1 du code de commerce français. Cette disposition qui institue un seuil de sensibilité est favorable aux entreprises et consiste en une faculté pour l'Autorité, qui peut ainsi décider de poursuivre même si les critères sont réunis. Dans l'application de ce paragraphe, l'Autorité appliquera la jurisprudence constante, excluant l'application de cette règle aux restrictions de concurrence par objet.
\nCet article reprend le contenu de l'article 11 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, lui-même issu de la loi de 2004 qui reprenait en partie l'article 7 du Règlement No 1/2003. La nouvelle mouture y apporte certaines modifications. La mention « dans le cadre d'une procédure contradictoire » n'est pas reprise, dès lors que la procédure devant l'Autorité possède à la fois un caractère inquisitoire correspondant à la première phase du traitement d'un dossier par le conseiller instructeur puis contradictoire suite à l'instruction.
\nCet article est conforme à l'article 10 de la Directive.
\n60 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie Par ailleurs, il est également proposé de remplacer la mention « infraction » par une référence, plus appropriée, au terme « violation ». En effet, la notion d'infraction, empruntée au droit pénal, n'a pas sa place dans la loi relative à la concurrence, laquelle ne prévoit que des sanctions administratives, à l'exclusion de sanctions pénales. Le terme générique « violation » est par conséquent plus approprié.
\nUne modification du texte concernant la faculté, pour l'Autorité, d'imposer des mesures correctives de nature structurelle ou comportementale est proposée, afin d'être fidèle à la rédaction de l'article 7 du Règlement 1/2003.
\nEnfin, conformément à l'article 10 de la Directive, le principe de proportionnalité exige que, lorsque l'Autorité est amenée à choisir entre deux mesures correctives d'une efficacité égale, elle doit opter pour la solution la moins contraignante pour l'entreprise. Les mesures correctives de nature structurelle, par exemple l'obligation de disposer d'une participation dans une entreprise concurrente ou de céder une branche d'activité, ont des répercussions sur les actifs d'une entreprise et peuvent être présumées plus contraignantes pour l'entreprise que des mesures correctives de nature comportementale. Toutefois, cette présupposition ne s'oppose pas à ce que l'Autorité estime que les circonstances d'une violation donnée justifient l'imposition d'une mesure corrective de nature structurelle, eu égard au fait que celle-ci serait plus efficace pour faire cesser la violation qu'une mesure corrective de nature comportementale.
\nContrairement à ses homologues des Etats voisins (en France, la transaction a été introduite dans le Code de commerce par loi dite « Macron » du 6 août 2015. En Belgique, l'outil a été introduit par le Code de droit économique en 2013), le Conseil de la concurrence ne dispose pas encore d'un outil, pourtant essentiel dans une mise en œuvre efficace des règles de concurrence : la transaction.
\nLe Conseil de la concurrence ne dispose pas de la possibilité d'offrir aux entreprises de transiger et est parfois obligé de clore des procédures longues afin de pouvoir rendre une décision, dans un dossier où les entreprises visées ne contestent pas la matérialité des faits, ni leur qualification juridique. Or, la transaction est importante pour l'application concrète du droit de la concurrence tant pour les entreprises que pour l'autorité et a fait preuve de son efficacité à travers le succès de son utilisation par les différentes autorités nationales du réseau européen de la concurrence. Ainsi, lorsqu'une entreprise reconnait sa participation à la violation, admet sa responsabilité et accepte la sanction proposée par l'autorité, cette dernière devrait pouvoir bénéficier de la possibilité de clôturer la procédure par décision de transaction, en se voyant accorder une réduction d'amende en contrepartie de cette non-contestation.
\nLa transaction permettrait de « réduire l'ampleur des procédures judiciaires devant les tribunaux [...] » Cette célérité impliquerait une plus grande sécurité juridique pour les entreprises et une allocation des ressources plus efficace pour l'Etat.
\nAfin d'encourager les entreprises et les associations d'entreprises à recourir à cet outil, le législateur européen a jugé utile d'accorder aux propositions de transaction la même protection que celle dont jouissent les déclarations effectuées en vue d'obtenir la clémence y compris lorsque le droit national de la concurrence est appliqué isolément.
\n61 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie La Directive cite par ailleurs la transaction dans ses définitions.
\nLa transaction existe déjà devant la Commission européenne, ainsi que devant la plupart des autorités nationales de concurrence. La pratique de ces autorités montre un recours croissant à la procédure de transaction. Cet instrument est accepté et largement utilisé par les entreprises. Ainsi, la procédure de transaction a été utilisée par la Commission européenne à 17 reprises dans la trentaine de décisions sanctionnant des ententes adoptées entre mai 2010 et mai 2016, ce qui correspond à 60 % de la pratique décisionnelle de l'autorité. La France a, pour sa part, adopté depuis 2015 une douzaine de décisions de transaction et a publié un communiqué de procédure au sujet de la transaction fin décembre 2018.
\nLe texte proposé s'inspire directement de la transaction pratiquée par l'Autorité belge de la concurrence, qui fait preuve d'une expérience de plusieurs années dans le domaine, actuellement est prévue aux art. IV.51 à IV.57 du Code de droit économique.
\nIl conviendra de noter qu'il s'agit d'une procédure souple, faisant l'objet de discussion entre l'autorité de concurrence et les parties concernées.
\nCet article reprend le paragraphe ler de l'article 22 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, adaptant l'article 24 du Règlement No 1/2003 à la situation nationale.
\nL'année de référence à prendre en considération pour l'imposition d'astreintes peut varier du fait que le chiffre d'affaires de l'exercice précédent celui au cours duquel la décision est prise peut ne pas être connu au moment de la décision lorsque l'entreprise n'a pas encore clos ses comptes (soit que la décision intervienne en début d'exercice, soit que l'entreprise tarde à clore ses comptes).
\nA noter que les paragraphes 2 et 3 de l'ancien article 22 sont insérés à l'article 61 dès lors qu'ils concernent la fixation et le recouvrement de l'ensemble des amendes et astreintes fixées en application du présent projet.
\nCet article reprend l'article 20, paragraphe 2 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, lequel prévoit la possibilité pour le Conseil de sanctionner pécuniairement une violation des articles 3 et 4 de la loi et des articles 101 et 102 TFUE.
\nConcernant le montant maximum de l'amende prononcée, le changement se calque sur ce qui est prévu par le Règlement 1/2003 et par les lignes directrices de la Commission sur le calcul des amendes. La loi, inchangée sur ce principe, fixe un taux maximum de l'amende que le Conseil de la concurrence peut prononcer. Ce taux maximum est fonction du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée.
\nLa Directive dispose en son article 15 que le montant maximal de l'amende ne peut pas être inférieur à 10 % du chiffre d'affaires mondial total de l'entreprise ou de l'association d'entreprises réalisé au cours de l'exercice social. Pour faire en sorte que les autorités nationales de concurrence puissent infliger des amendes dissuasives, il convient de fixer le montant maximal de l'amende qui peut être infligée pour chaque infraction à l'article 101 ou 102 du traité 62 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie sur le fonctionnement de l'Union européenne à un niveau équivalant à au moins 10 % du chiffre d'affaires mondial total de l'entreprise concernée.
\nCette limite ne constitue, selon la Directive, cependant qu'un minimum, les Etats membres étant libres d'infliger une amende maximale plus élevée. Afin de rester dans la lignée définie par le législateur pour la loi de 2011 et à l'instar de la pratique dans une grande majorité des Etats membres, les auteurs du présent projet de loi proposent de ne pas aller au-delà du minima exigé par la directive.
\nCet article constitue un ajout par rapport à la loi modifiée du 23 octobre 2011. Il constitue la transposition des paragraphes 3 et 4 de l'article 14 de la Directive applicable à une association d'entreprises en cas de condamnation de celle-ci par l'Autorité.
\nD'après le considérant 48 de la Directive, l'expérience a montré que les associations d'entreprises jouent régulièrement un rôle dans des infractions aux règles de concurrence et les autorités nationales de concurrence devraient donc avoir la capacité d'infliger des amendes effectives à ces associations. Lorsqu'il s'agit d'évaluer la gravité de l'infraction, afin de déterminer le montant de l'amende au cours d'une procédure visant une association d'entreprises dans le cadre de laquelle l'infraction est en relation avec les activités de ses membres, il devrait être possible de tenir compte de la somme des ventes de biens et services en relation directe ou indirecte avec l'infraction qui sont réalisées par les entreprises membres de l'association. Lorsqu'une amende est infligée non seulement à l'association mais également à ses membres, le chiffre d'affaires des membres auxquels une amende est infligée ne devrait pas être pris en compte lors du calcul de l'amende infligée à l'association. Afin de garantir le recouvrement effectif d'amendes infligées à des associations d'entreprises pour des infractions qu'elles ont commises, il est nécessaire de fixer les conditions dans lesquelles les autorités nationales de concurrence ont la faculté d'exiger le paiement de l'amende auprès des entreprises membres de l'association lorsque celle- ci n'est pas solvable. Ce faisant, les autorités nationales de concurrence devraient tenir compte de la taille relative des entreprises appartenant à l'association, et notamment de la situation des petites et moyennes entreprises.
\nCet article transpose en droit national les dispositions de l'article 17 de la Directive. Tel que cela est possible en vertu du premier paragraphe de cet article 17, les auteurs du présent projet ont souhaité conserver la pratique actuelle concernant la clémence qui ouvre la possibilité aux entreprises de demander la clémence tant pour des ententes secrètes que pour des ententes non-secrètes.
\nCet article transpose l'articles 18 de la Directive qui reprend en substance (avec l'article 19) le programme modèle de clémence du Réseau Européen de la Concurrence, dont le contenu bénéficie de l'expérience et de la compétence des autorités de concurrence européennes qui appliquent un tel programme de clémence depuis de nombreuses années.
\n63 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie En effet, afin de pouvoir bénéficier de la réduction d'amendes, le demandeur devra fournir des informations apportant une plus-value, mais étant insuffisantes pour pouvoir prétendre à une immunité.
\nCet article transpose en droit national les conditions requises pour pouvoir bénéficier de la clémence. D'après le considérant 11 de la Directive, les entreprises ne révéleront l'existence des ententes secrètes auxquelles elles ont participé que si la sécurité juridique entourant la question de savoir si elles bénéficieront d'une immunité d'amendes est suffisante.
\nCes conditions sont fixées à l'article 19 de la Directive.
\nCet article transpose l'article 20 de la Directive qui prévoit les exigences de forme auxquelles doivent répondre les demandes en vue d'obtenir la clémence. Ces déclarations peuvent prendre une forme écrite ou orale ou être effectuées par d'autres moyens, tel que l'outil e-leniency lancé par la Commission européenne afin de faciliter ce type de démarches.
\nCet article qui transpose l'article 21 de la Directive reprend, concernant le marqueur également, les principes du programme de clémence du réseau européen de la concurrence (REC).
\nLe marqueur sert à marquer l'ordre d'arrivée de la demande d'une entreprise pendant un certain temps. Il permet à cette dernière de mener à bien son enquête interne afin de rassembler les renseignements et preuves nécessaires pour atteindre le niveau de preuve requis.
\nL'attribution des marqueurs est laissée à l'appréciation de l'Autorité. Il incombe aussi à l'Autorité de décider de la durée de validité du marqueur en tenant compte des spécificités de chaque affaire. En cas d'actions parallèles de plusieurs autorités de concurrence, le REC veut que cellesci s'efforcent de coordonner souplement leurs enquêtes respectives.
\nCet article précise les renseignements requis pour obtenir un marqueur. En fonction des circonstances, l'Autorité peut néanmoins décider de protéger l'ordre d'arrivée de la demande sur la base d'informations plus limitées.
\nL'entreprise doit en tout état de cause donner au minimum son nom et son adresse et justifier auprès de l'autorité de concurrence qu'elle dispose d'éléments concrets permettant de supposer qu'elle a pris part à une entente.
\nEn outre, afin de réduire les charges administratives et autres charges considérables en termes de temps, il devrait être possible, pour les demandeurs, de soumettre des déclarations effectuées en vue d'obtenir la clémence en rapport avec des demandes complètes ou sommaires ainsi qu'en rapport avec des demandes de marqueurs, soit dans une langue officielle du Grand-Duché de Luxembourg, soit dans une autre langue officielle de l'Union européenne préalablement convenue.
\n64 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\nCet article transpose l'article 22 de la Directive.
\nAux termes de cet article, il faut donner la possibilité aux entreprises ayant introduit auprès de la Commission européenne une demande de clémence en rapport avec une entente secrète présumée de soumettre des demandes sommaires concernant la même entente aux autorités nationales de concurrence qu'elles jugent appropriées. Avant d'agir dans l'affaire, les autorités nationales de concurrence acceptent les demandes sommaires qui contiennent un ensemble minimal d'informations concernant l'entente présumée et n'exigent pas d'informations en plus de cet ensemble minimal. Il incombe toutefois aux entreprises demandeuses d'informer les autorités nationales de concurrence auxquelles elles ont soumis des demandes sommaires si les éléments couverts par la demande de clémence transmise à la Commission ont évolué. Les autorités nationales de concurrence fournissent aux entreprises demandeuses un accusé de réception mentionnant la date et l'heure de réception de la demande et précisent à ces dernières si elles ont déjà reçu ou non précédemment une demande de clémence ou une demande sommaire concernant la même entente. Dès que la Commission européenne a décidé de ne pas se saisir intégralement ou partiellement de l'affaire, les entreprises demandeuses ont la possibilité de soumettre des demandes de clémence complètes aux autorités nationales de concurrence auxquelles elles ont présenté des demandes sommaires.
\nDans des circonstances exceptionnelles, lorsque cela s'avère strictement nécessaire pour la délimitation d'une affaire ou pour son attribution, une autorité nationale de concurrence peut inviter le demandeur à présenter une demande complète avant que ces clarifications ne soient apportées. Cette possibilité ne doit être utilisée qu'en de très rares occasions. Dans les autres cas, le demandeur ne peut être invité à présenter une demande complète à une autorité nationale de concurrence ayant reçu une demande sommaire qu'à partir du moment où il est clair que la Commission européenne n'a pas l'intention d'instruire l'affaire en tout ou en partie.
\nSi les demandeurs ayant déjà soumis une demande sommaire soumettent des demandes complètes dans le délai précisé par les autorités nationales de concurrence, les renseignements qui y figurent sont considérés comme ayant été communiqués à la date et à l'heure où la demande sommaire a été présentée, pour autant que la demande sommaire porte sur les mêmes produits et les mêmes territoires concernés ainsi que sur la même durée de l'entente présumée que la demande de clémence déposée auprès de la Commission, qui pourrait avoir été mise à jour.
\nIl incombe aux demandeurs d'informer les autorités nationales de concurrence auxquelles elles ont soumis des demandes sommaires si les éléments couverts par la demande de clémence transmise à la Commission européenne ont évolué, en mettant ainsi à jour les demandes sommaires en conséquence. Les autorités nationales de concurrence sont en mesure de vérifier si la portée de la demande sommaire correspond à la portée de la demande de clémence déposée auprès de la Commission européenne, en coopérant avec le réseau européen de la concurrence.
\n65 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie Cet article est consacré aux engagements qui aux termes du considérant 39 de la Directive, ne sont pas opportuns dans le cas d'ententes secrètes, qui devraient être sanctionnées au moyen d'une amende.
\nLes engagements présentés par les entreprises ont pour but de répondre aux préoccupations de concurrence. Actuellement, la procédure d'engagements conformément à l'article 13 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 n'est possible qu'après la notification, par le conseiller instructeur (nommé conseiller désigné), d'une communication des griefs à l'entreprise ou association d'entreprises. Afin de faciliter l'accès à la procédure d'engagements, il est proposé d'étendre la faculté de proposer des engagements dans tout dossier ouvert pour lequel l'Autorité n'a pas encore pris de décision au fond.
\nEn France, lorsque l'autorité de concurrence envisage de faire application de la procédure d'engagements, le rapporteur fait connaitre aux entreprises son évaluation préliminaire des pratiques en cause (art. R 464-2 du Code de commerce). Cette évaluation se distingue d'une notification des griefs. L'entreprise dont les comportements font l'objet d'une saisine de l'Autorité a, dès qu'elle a connaissance de cette saisine et tant que les griefs n'ont pas été notifiés, le loisir de se rapprocher des services d'instruction pour explorer la possibilité d'un recours à des engagements. Cet article est ainsi étoffé afin d'inclure cette possibilité et ainsi ouvrir la procédure d'engagements au stade de l'instruction, lorsque le conseiller instructeur mène son enquête concernant des préoccupations de concurrence mais n'a pas encore formellement communiqué de griefs à l'entreprise.
\nCet article est conforme à l'article 12 de la Directive.
\nCet article décrit la procédure applicable aux décisions relatives aux engagements. La nouveauté par rapport à la loi modifiée de 2011 réside la consultation préalable des acteurs sur le marché par l'Autorité, en conformité avec les exigences de l'article 12 de la Directive. Il est laissé à la discrétion de l'Autorité d'opter pour une consultation, soit formelle, soit informelle et d'en préciser les modalités au cas par cas.
\nAussi, pour être en mesure de vérifier si les engagements rendus obligatoires sont toujours tenus par l'entreprise ou l'association d'entreprises concernée, l'Autorité peut à tout moment demander des preuves.
\nChapitre Vll - Exécution des décisions
\nPar souci de simplification, un article distinct est consacré à l'intervention des agents de l'Administration de l'Enregistrement, des Domaines et de la TVA dans le cadre de la fixation et le recouvrement des amendes et astreintes prononcées sur base de la législation relative à la concurrence. Ces deux paragraphes correspondent, dans la loi modifiée du 23 octobre 2011, aux articles 20, paragraphes 3 et 4, 22, paragraphes 2 et 3, ainsi que 12, paragraphe 3, dernier alinéa.
\nAfin de garantir une meilleure application des règles de concurrence au Grand-duché de Luxembourg, deux sanctions supplémentaires liées à l'exécution des décisions de l'Autorité sont prévues.
\n66 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie D'une part, une sanction en cas de non-respect, par l'entreprise ou association d'entreprises, d'une décision lui imposant des mesures correctrices. Sous l'empire de la loi modifiée de 2011, si l'entreprise met en œuvre de manière tardive des mesures correctrices dont le non-respect est assorti d'une astreinte, le Conseil peut sanctionner pécuniairement ce retard en liquidant l'astreinte. Toutefois, la loi est silencieuse quant à la violation subséquente des mesures correctrices par l'entreprise. L'Autorité, après avoir constaté le non-respect de sa décision au fond, pourra dorénavant statuer sur l'astreinte et infliger une amende pour non-respect de la décision.
\nD'autre part, cet article prévoit la possibilité pour l'Autorité d'infliger une amende en cas de non-respect d'engagements. En vertu de la loi modifiée du 23 octobre 2011, si l'entreprise ne respecte pas les engagements pris par décision, le Conseil peut rouvrir le dossier, constater l'existence d'une infraction (ce qui n'avait pas été fait au stade des engagements) et, le cas échéant, infliger des sanctions correctrices (éventuellement assorties d'une astreinte) et/ ou pécuniaires. Le fait de violer les engagements rendus obligatoires par l'Autorité est dorénavant érigé en violation punie d'une amende. Grâce à ces nouvelles dispositions, une entreprise qui viole des engagements rendus obligatoires par l'Autorité pourra faire l'objet des sanctions distinctes suivantes: (i) quant à la violation des engagements : sanction pécuniaire fixée à un pourcentage fixe du chiffre d'affaires de l'entreprise ; et (ii) quant à la violation des règles de concurrence (articles 4 et 5 du projet de loi et 101 — 102 TFUE)
\nCet article est en substance une reprise de l'article 23 de la loi modifiée du 23 octobre 2011, qui reprend l'article 25 du Règlement No 1/2003 en l'adaptant à la situation luxembourgeoise.
\nIl transpose par ailleurs en droit national les dispositions de l'article 29 de la Directive.
\nL'interruption de la prescription est étendue à tous les actes d'instruction (demande de renseignements, convocation, inspection, expertise) et prévoit un délai de prescription de 3 ans pour les nouvelles sanctions de non-coopération pendant la phase de l'instruction (noncoopération dans le cadre d'une inspection, non-respect d'une convocation).
\nIl est fait référence au délai de prescription plutôt qu'à la prescription seule.
\nCet article reprend en substance le contenu de l'article 24 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 qui reprend l'article 26 du Règlement No 1/2003 en l'adaptant à la situation luxembourgeoise.
\nCet article reprend le contenu de l'article 28 de la loi modifiée du 23 octobre 2011. Par exception au droit commun de la procédure administrative, un recours en pleine juridiction est ouvert à l'encontre de l'ensemble des décisions du Conseil prises par la formation collégiale, à l'exception de celle de l'article 37, paragraphe 3.
\n67 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\nLe présent article reprend le contenu de l'article 29 de la loi modifiée du 23 octobre 2011. Il énumère, en parallèle de sa mission générale de sensibilisation du public au droit de la concurrence, les matières dans lesquelles l'Autorité de la concurrence peut intervenir par voie d'avis. En particulier dans le cadre du processus législatif, il peut s'avérer utile, dans un certain nombre de domaines, d'y inclure les considérations tenant au jeu de la concurrence. Il s'agit d'un aspect par lequel la compétitivité des entreprises et de l'économie luxembourgeoises peut être soutenue ou développée.
\nDeux nouveautés sont toutefois apportées. D'une part, il est prévu de rendre la consultation de l'Autorité obligatoire en cas de transposition ou exécution d'un instrument supranational (notamment, la transposition d'une directive) touchant à des questions de concurrence. D'autre part, une consultation obligatoire est également prévue en cas de recours par ou contre le Grand-duché de Luxembourg en matière de droit de la concurrence devant les juridictions de l'Union européenne ou du Conseil de l'Europe (Cour européenne des droits de l'homme).
\nLe présent article reprend le contenu de l'article 30 de la loi modifiée du 23 octobre 2011. Il définit les conditions qui permettent à l'Autorité d'entamer une enquête sectorielle, ainsi que les pouvoirs d'action dont l'Autorité dispose dans ce cadre. Ces enquêtes peuvent être de nature verticale lorsqu'elles portent sur un secteur économique déterminé, ou de nature transversale, lorsqu'elles portent sur des problèmes, pratiques ou accords similaires ou identiques affectant plusieurs secteurs économiques. A titre d'exemple, on peut citer les circuits de distribution. La rédaction de cet article est empruntée à l'article 17 du Règlement (CE) No 1/2003.
\nPour assurer l'exécution de l'enquête, l'Autorité disposera des pouvoirs d'enquête généraux prévus par la loi. Ces pouvoirs permettront aussi à l'Autorité de coopérer au niveau européen avec les autres autorités de concurrence à l'exécution d'enquêtes conjointes sur des aspects intéressant le marché intérieur de l'UE.
\nLes modifications suivantes ont toutefois été introduites : le paragraphe ler élargit à la possibilité de procéder à une inspection à l'ensemble des mesures d'instruction. La mention à la possibilité de demander aux entreprises la communication d'accords, décisions et pratiques est biffée, celle-ci n'apportant rien d'autre qu'un exemple de la panoplie d'instruments à la disposition de l'Autorité; au paragraphe 2, la possibilité de demander l'anonymisation et/ou l'agrégation de certaines données est introduite, afin de préserver leur confidentialité ; enfin, au paragraphe 3, les termes « résultat de l'enquête » ont été remplacés par « informations collectées en cours d'enquête », afin de permettre à l'Autorité de ne pas devoir attendre la clôture d'une enquête sectorielle ou par type d'accord pour, le cas échéant, s'autosaisir d'un dossier contentieux.
\n68 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\nCet article consacre les principes régissant les mécanismes permettant à l'Autorité de demander et de fournir une assistance mutuelle sur base de l'article 22 du Règlement 1/2003. Il transpose les dispositions de l'article 24 de la Directive.
\nIl se limite ainsi à préciser les modalités de la coopération qui existait déjà sous l'empire du Règlement 1/2003. Partant, les agents des autorités nationales de concurrence des autres Etats membres, ainsi que ceux de la Commission européenne pourront assister l'Autorité dans ses inspections et ses entretiens. A l'inverse, les agents de l'Autorité jouiront du même traitement sur le territoire d'un autre Etat membre lorsque la demande de coopération émane de l'Autorité.
\nLes agents concernés, même s'ils pourront contribuer activement aux actes d'instruction, ne disposeront pas de marge de manœuvre pour agir d'initiative propre à l'égard de l'entreprise ou de l'association visée. Ils seront strictement encadrés par les agents issus de l'autorité nationale de concurrence sur le territoire de laquelle les actes d'instruction sont réalisés, eux seuls habilités par leur droit national à mener des inspections, à faire des perquisitions ou à réaliser des entretiens.
\nLes agents d'une autorité nationale de concurrence ne seront donc investis d'aucune prérogative de la puissance publique sur le territoire d'un autre Etat membre.
\nEn pratique, à l'instar de l'article L.450-1 du Code de commerce français, des agents d'un autre Etat membre pourront assister les enquêteurs luxembourgeois lorsque ces derniers exécutent une inspection à la demande de l'autorité nationale de concurrence de cet Etat membre. En règle générale, ces agents auront dans ce cas de figure une meilleure connaissance du dossier et seront utilement en mesure de conseiller leurs homologues luxembourgeois sur place sur des éléments sur lesquels il est pertinent de diriger les recherches.
\nAinsi, cette participation n'empêche pas la mise en œuvre des pouvoirs d'inspection d'être dirigée par le conseiller instructeur à qui elle est confiée. Elle se justifie par la nécessité d'assurer une efficacité maximale des opérations menées, eu égard à la maîtrise approfondie des pratiques en cause par les agents de l'autorité requérante.
\nLa direction de la mise en œuvre des pouvoirs d'inspection sera en effet confiée à un conseiller de l'Autorité, bien que l'enquête soit diligentée par une autorité de concurrence d'un autre Etat membre. Cette démarche se justifie notamment par la connaissance du conseiller des règles procédurales luxembourgeoises applicables pour toute enquête ouverte sur le territoire luxembourgeois. En ce sens, il est nécessaire que les conseillers aient la maîtrise de l'enquête diligentée par une autorité étrangère et que les agents de cette autorité soient présents sans toutefois avoir des pouvoirs spécifiques sur le territoire grand-ducal.
\nEn ce sens, la Directive ne change rien, en comparaison avec la situation antérieure, au statut des agents de la Commission européenne ou des autorités nationales de concurrence des autres 69 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie Etats membres lorsqu'ils sont présents sur le territoire d'un autre Etat membre pour assister l'autorité nationale de concurrence compétente territorialement.
\nCes agents « invités » pourront tout au plus, sous la supervision du conseiller instructeur jouissant lui-même de la qualité d'officier de police judiciaire, exécuter des tâches autres que celles relevant de la puissance publique.
\nDans le cadre de cette coopération, les autorités nationales de concurrence concernées pourront encore s'échanger toute information pertinente pour leur servir de preuve dans le cadre de leurs procédures
\nl'Autorité Cet article, qui transpose l'article 25 de la Directive, détermine les conditions dans lesquelles les notifications de certains actes de procédure, notamment les griefs préliminaires peuvent avoir lieu sur le territoire de l'Etat membre d'une autorité nationale de concurrence requise à la demande et au nom d'une autorité nationale de concurrence requérante d'un autre Etat membre.
\nLe droit applicable pour la notification est celui de l'Etat membre de l'autorité requise.
\nadressées à l'Autorité Cet article transpose en droit national l'article 26 de la Directive qui établit les conditions de recevabilité des demandes de notification des décisions et d'exécution des amendes adressées à l'Autorité lorsque les entreprises destinataires n'ont aucune présence juridique sur le territoire de l'Etat membre de l'autorité qui sollicite l'assistance ou qu'elles n'y disposent pas d'actifs suffisants pour que l'amende puisse y faire l'objet d'une exécution forcée.
\nCette assistance mutuelle prévoit les garanties suivantes: i) la notification et l'exécution forcée s'effectueront conformément à la législation luxembourgeoise; ii) les décisions infligeant des amendes ne peuvent être exécutées qu'une fois qu'elles sont définitives et ne peuvent plus faire l'objet d'un recours par les voies ordinaires; iii) les délais de prescription seront régis par la législation de l'État membre requérant; iv) l'Autorité n'est pas tenue d'exécuter les décisions infligeant une amende si elles sont manifestement contraires à l'ordre public; et v) les litiges concernant la légalité d'une mesure relèveront de la compétence de l'État membre requérant, tandis que les litiges liés à la notification ou aux mesures d'exécution prises par l'Autorité relèveront de la compétence des tribunaux luxembourgeois.
\nCet article établit les conditions dans lesquelles l'Autorité peut, à la demande d'une autorité nationale de concurrence, procéder à la notification de griefs préliminaires ou d'autres documents transmis par une autorité nationale de concurrence ou procéder à l'exécution forcée des décisions infligeant des amendes ou des astreintes par l'autorité requérante. Avant de solliciter l'Autorité, l'autorité requérante doit avoir fait des efforts raisonnables pour vérifier que l'entreprise auprès de laquelle l'amende ou l'astreinte doit faire l'objet d'une exécution forcée ne possède pas suffisamment d'actifs dans l'État membre de l'autorité requérante. En particulier, lorsque l'entreprise auprès de laquelle l'amende ou l'astreinte peut faire l'objet 70 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie d'une exécution forcée n'est pas établie dans l'État membre de l'autorité requérante, l'Autorité exécute les décisions adoptées par l'autorité requérante, à la demande de cette dernière.
\nA cet effet, il est prévu à l'article 73 un instrument uniforme qui, pour être recevable, doit impérativement être accompagné d'une copie de l'acte à notifier ou à exécuter. Cet instrument se distingue par son contenu et non par sa forme qui est laissée à la discrétion des Etats membres lorsqu'ils mettent en œuvre l'article 27 de la Directive. Le paragraphe (2) énumère les informations obligatoires minimales qui doivent toujours figurer dans l'instrument uniforme, en principe lorsqu'il s'agit d'une simple demande de notification des griefs préliminaires ou d'autres documents.
\nLa paragraphe 3 précise quelles informations supplémentaires doivent figurer dans l'instrument uniforme lorsqu'il s'agit de demandes d'exécution de décisions imposant des amendes ou des astreintes.
\nLe paragraphe 4 est consacré au régime des langues. Comme dans la loi modifiée du 23 octobre de 2011, c'est l'Administration de l'Enregistrement, des Domaines et de la NA qui est en charge du recouvrement des astreintes et des amendes.
\nLe paragraphe 5 énumère les situations dans lesquelles l'Autorité n'est pas tenue d'exécuter une demande émanant d'une autorité nationale de concurrence d'un autre Etat membre. Ce paragraphe est d'interprétation stricte.
\nLes paragraphes 6 et 7 déterminent les manières dans lesquelles l'Autorité ou l'Etat, selon le cas, est autorisé à récupérer les coûts administratifs engagés au nom d'une autorité nationale de concurrence d'un autre Etat membre.
\neffectuées par l'Autorité Cet article prévoit, par reflet de l'article 69 du présent projet, les conditions que doit respecter l'Autorité lorsqu'elle transmet des demandes de notification de décisions et d'exécution des amendes lorsque les entreprises destinataires n'ont aucune présence juridique sur le territoire grand-ducal ou qu'elles n'y disposent pas d'actifs suffisants pour que l'amende puisse y faire l'objet d'une exécution forcée.
\nCet article constitue l'autre versant de l'article 70 lorsque l'Autorité est à l'initiative de la demande de coopération adressée à une autorité nationale de concurrence d'un autre Etat membre.
\namendes ou des astreintes Cet article transpose l'article 28 de la Directive.
\n71 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie Cet article reprend le contenu de l'article 32 de la loi modifiée du 23 octobre 2011. Dans un souci de clarté, la référence au Règlement 139/2004 est abrégée au paragraphe 2.
\nLa référence à l'article 20 du règlement No 1/2003 implique qu'une autorisation judiciaire est requise à l'effet de procéder par la force dans les locaux professionnels lors d'inspections effectuées sur base de ce règlement.
\nPar ailleurs, cette autorisation judiciaire n'est requise qu'aux fins des perquisitions et saisies, c'est-à-dire pour passer outre la résistance des entreprises. A contrario, l'autorisation judiciaire n'est pas requise pour simplement accéder aux locaux professionnels en l'absence d'opposition de la part de l'entreprise.
\nCet article transpose une partie de l'article 31 de la Directive.
\nLe risque de divulgation de preuves auto-incriminantes hors du contexte de l'enquête dans lequel ces preuves ont été fournies peut affaiblir l'intérêt qu'ont les entreprises envisageant de solliciter la clémence à coopérer avec les autorités de concurrence. En conséquence, quelle que soit la forme sous laquelle les demandes de clémence sont soumises, les informations y figurant qui sont obtenues grâce à un accès au dossier ne peuvent être utilisées, s'il y a lieu, que pour l'exercice des droits de la défense, dans certains cas très limités en lien direct avec l'affaire dans laquelle l'accès a été accordé.
\nCet article est une reprise de l'article 33 de la loi modifiée du 23 octobre 2011.
\nA l'instar de l'article 15, paragraphe 1 du Règlement No 1/2003 qui prévoit les règles de coopération entre la Commission et les juridictions nationales, il est utile de préciser les règles permettant une coopération efficace entre l'autorité de concurrence nationale et les juges.
\nLe principe de coopération avec les juges qui figurait déjà dans la loi première loi relative à la concurrence de 2004 se limitait à un seul paragraphe inspiré, de l'article L. 470-5 du Code de commerce français. Les règles de coopération ont ensuite été précisées dans le cadre de la transposition de la Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les violations aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l'Union européenne.
\nLes compétences de l'autorité de concurrence ont alors été élargies en matière de coopération avec les juges judiciaires pour les besoins de l'application de la loi du 5 décembre 2016 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts pour les violations du droit de la concurrence. Ainsi lorsque, l'Autorité est saisie d'une demande de production de preuves par le juge judiciaire, elle observe les limites relatives à la production de ces preuves et peut présenter des observations relatives à la proportionnalité de la demande de production de preuves figurant dans son dossier et assister les juridictions de l'ordre judiciaire pour quantifier le montant des dommages et intérêts.
\n72 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de rÉconomie
\nMISE EN VIGUEUR
\nLe paragraphe ler de cet article est une reprise de l'article 34 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 en ce qui concerne l'organisation, sur le territoire du Grand-duché de Luxembourg de contrôles de la Commission européenne auprès des entreprises visées, lorsque celle-ci a de sérieux doutes quant au respect des décisions en matière d'aides d'Etat. Le règlement (CE) n°659/1999 mentionné par l'article 34 de la loi modifiée du 23 octobre 2011 ayant été abrogé et remplacé par le règlement (UE) 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant modalités d'application de l'article 108 TFUE, les références dans le présent article ont été modifiées.
\nLe paragraphe 2 n'appelle pas d'observations particulières.
\nLa loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence prévoit en son article 8, premier paragraphe les indemnités attribuées au président et aux conseillers. Dès lors que les membres permanents du Collège ont le statut de fonctionnaire, il convient de prévoir la question de leur rémunération directement au sein de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l'Etat (grade 17 pour le président, grade 16 pour autres membres du Collège).
\nCet article prévoit la continuité de la validité des mandats du Collège et la reprise des agents du Conseil de la concurrence par la nouvelle Autorité.
\nCet article prévoit l'abrogation de la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence.
\nPas de commentaire
\nCet article prévoit une entrée en vigueur de la loi au quatrième mois suivant sa publication au Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg.
\n73 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie IV. Tableau de correspondance Articles 1 Objet et champ d'application Directive 2019/1 1. La Transposition présente directive énonce certaines règles pour garantir que les autorités nationales de concurrence disposent des garanties d'indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercition et de fixation d'amendes nécessaires à l'application effective des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne afin que la concurrence dans le marché intérieur ne soit pas faussée et que les consommateurs et les entreprises ne soient pas désavantagés par des législations et des mesures nationales qui empêchent les autorités nationales de concurrence de mettre efficacement en œuvre les règles de concurrence.
\n2 Définitions 3 Garanties
\nou 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union (1) Les procédures concernant la violation des articles 4 et 5 européenne, y compris l'exercice des pouvoirs prévus dans la de la loi et 101 et 102 du TFUE, y compris l'exercice des présente directive par les autorités nationales de concurrence, sont conformes aux principes généraux du droit de l'Union et à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. pouvoirs prévus au sein de la loi sont conformes les principes généraux du droit de l'Union et la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et sont conduites dans un délai raisonnable.
\n75 Pour la communication des griefs communication des griefs. voir article 39
\nUn recours de pleine juridiction est ouvert devant le Tribunal administratif à l'encontre des décisions finales de l'Autorité prises en application de la loi.
\nLE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie 4 Indépendance 1. Pour garantir l'indépendance des autorités nationales de
\nréserve d'obligations proportionnées de rendre des comptes
\nLE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie ne remplissent plus les conditions requises pour exercer leurs fonctions ou si elles ont été jugées coupables d'avoir commis une faute grave selon le droit national. Les conditions requises pour exercer leurs fonctions et la définition de ce qui constitue une faute grave sont préalablement arrêtées dans le droit national, en tenant compte de la nécessité d'assurer une mise en œuvre efficace.
\nCette disposition est sans préjudice du pouvoir des autorités nationales de concurrence administratives de rejeter des plaintes pour d'autres motifs définis par le droit national.
\n5 Ressources 1. Les États membres veillent, au minimum, à ce que les autorités nationales de concurrence disposent d'un nombre 79 §/ -) ne peut être transposé directement dans la loi, mais doit se traduire dans les faits en un effort général d'allocation de ressources suffisantes à l'Autorité.
\nLE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie suffisant de membres du personnel qualifiés ainsi que des ressources financières, techniques et technologiques suffisantes, nécessaires à l'exécution effective de leurs fonctions et à l'exercice effectif de leurs pouvoirs, en vue de l'application des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne comme prévu au paragraphe 2 du présent article.
\nArt.8, §5 : la sensibilisation du public en matière de concurrence, en particulier aux articles 4 et 5 de la loi et 101 et 102 du TFUE. prévue par le droit national, les autorités nationales de concurrence sont également en mesure de donner des conseils, le cas échéant, aux institutions et organismes publics concernant des mesures législatives, réglementaires et administratives qui sont susceptibles d'avoir une incidence sur la concurrence dans le marché intérieur, ainsi que de favoriser la sensibilisation du public aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
\n80 Sur le budget découle l'autonomie de l'établissement public.
\nLE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie 3. Sans préjudice des règles et procédures budgétaires nationales, les États membres veillent à ce que les autorités nationales de concurrence puissent dépenser le budget alloué en toute indépendance aux fins de l'accomplissement de leurs fonctions, énoncées au paragraphe 2.
\n6
\nPouvoir en matière d'inspection de locaux professionnels
\n82 LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie
\n83
\nLE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie d)apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée de l'inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci; e)demander à tout représentant ou membre du personnel de l'entreprise ou association d'entreprises des explications sur des faits ou documents en rapport avec l'objet et le but de l'inspection et enregistrer ses réponses.
\n84
\nCette assistance peut également être demandée à titre préventif.
\nLE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie 7 Pouvoir en matière d'inspection d'autres locaux 1. Les États membres veillent à ce que s'il existe un soupçon raisonnable que des livres ou autres documents liés à l'activité de l'entreprise et à l'objet de l'inspection, qui pourraient être pertinents pour prouver une infraction à l'article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, sont conservés dans des locaux, sur des terrains et dans des moyens de transport autres que ceux visés à l'article 6, paragraphe 1, point a), de la présente directive, y compris au domicile des chefs d'entreprises, des dirigeants et des autres membres du personnel des entreprises ou associations d'entreprises, les autorités nationales de concurrence administratives puissent procéder à des inspections inopinées dans ces locaux, sur ces terrains et dans ces moyens de transport.
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\nLE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère de l'Économie 8 Demandes d'information Les États membres veillent à ce que les autorités nationales de Art. 28 Demandes de renseignements concurrence administratives puissent demander aux
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