LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère d'État Le Ministre aux Relations avec le Parlement Monsieur le Président du Conseil d'État Luxembourg Luxembourg, le 18 octobre 2017 Personne en charge du dossier: Roland Gaasch 247 - 82953 SCL R 5411 — 1251 / sp V/réf. 51.675 Objet : Projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 100 de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988. Monsieur le Président, À la demande du Ministre du Développement durable et des infrastructures, j'ai l'honneur de vous saisir d'amendements gouvernementaux au projet de règlement grand-ducal sous rubrique. À cet effet, je joins en annexe le texte des amendements avec un commentaire, une version coordonnée du projet qui tient compte des modifications apportées au texte initial ainsi qu'un relevé des corrections réalisées suite à l'avis du Conseil d'État n° 51.675 du 14 juillet 2017. Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma haute considération. Pour le Premier Ministre Ministre d'État Le Ministre aux Relations avec le Parlement Fernand Etgen 43, boulevard F.-D, Roosevelt Tél. (+352) 247-82952 scl@scl.etat.lu www.gouvernement.lu L-2450 Luxembourg Fax (+352) 46 74 58 www.legilux.lu www.luxembourg.lu Version du vendredi 8 septembre 2017 RELEVÉ DES CORRECTIONS RÉALISÉES SUITE À L'AVIS DU CONSEIL D'ÉTAT n° 51.675 DU 14 JUILLET 2017 n.b. la référence à l'avis du C.E. est indiquée en couleur OBSERVATIONS GÉNÉRALES Le présent document est structuré en deux parties : la première constitue un commentaire « article par article » des modifications effectuées, exception faite des corrections d'ordre légistique affectant l'ensemble du document, qui sont reprises dans la 2e partie. Dans son avis du 14 juillet, le Conseil d'État a relevé un nombre très important de dispositions qu'il a jugées superfétatoires ou superflues, ou encore « à omettre », selon le cas. Sont visées, dans la plupart des cas, des dispositions qui font le lien avec les articles de la loi et qui n'apportent rien au niveau normatif. Malgré les observations du Conseil d'État, les auteurs ont fait le choix de maintenir la plupart des dispositions critiquées pour ces raisons (quelques-unes ont toutefois été supprimées). Dans la pratique, les auteurs ont en effet constaté que beaucoup d'usagers font l'impasse de la lecture de la loi lorsqu'ils rédigent leur cahier spécial des charges et se suffisent à lire les dispositions du cahier général des charges qu'ils trouvent dans le règlement grand-ducal. Cette pratique va devoir changer compte tenu des nouvelles dispositions incorporées dans le projet de loi, et les auteurs ont considéré, compte tenu de la complexité de la matière, que les liens et renvois vers la loi pouvait contribuer à une meilleure application de celle-ci. De même, vu les nombreux chapitres, il ne paraît pas inutile, que certaines dispositions qui concerne tant la phase d'attribution du marché que l'exécution de la commande, se retrouvent à deux endroits (tel que cela est proposé pour la référence aux règles énoncées à l'article 42 de la loi, par exemple). Les auteurs conçoivent bien que le fait de rédiger un règlement comme un manuel scolaire est certainement un moyen « peu orthodoxe » de parvenir à une correcte application de la loi et que d'autres moyens, tels qu'une refonte complète des dispositions nationales et européennes (cf. avis du Conseil d'État du 23 mai 2017 relatif au projet de loi) ou l'intégration dans la loi de toutes les dispositions sont toutes des options qui pourraient à l'avenir être envisagées après discussion avec les chambres professionnelles, dès lors qu'une telle réforme ne sera pas soumise au respect de délais de transposition... Enfin, les auteurs ont considéré que le risque de commettre des erreurs dans les nombreux renvois internes aux articles (alors que pour le moment, le Conseil d'État n'avait pas relevé d'erreurs) était un argument supplémentaire permettant de justifier — compte tenu du délai de transposition — que les articles concernés ne soient pas supprimés. Page 1sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 INTITULÉ cf. C.E., obs. préliminaires, p. 3 Suivant avis du Conseil d'État, les dispositions exécutant la future loi sur l'attribution des contrats de concession (dossier parl. n° 6984) doivent faire l'objet d'un projet de règlement grand-ducal à part. Par conséquent, l'intitulé du projet de règlement grand-ducal sous examen devra se lire comme suit : « Projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi du jj.mm.yyyy sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'article 106, point 10 0 de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 ». PRÉAMBULE À l'endroit des ministres proposants, l'expression « Gouvernement en conseil » a été corrigée avec une lettre « c » minuscule. cf C.E., obs. d'ordre légistique, p. 51 LIVRE ler Article rr cf C.E., p. 3 Pas d'observations. Articles 2 à 7 cf C.E., pp. 4-6 : 1. Dans son avis, le Conseil d'État donne à observer que la philosophie du texte en projet serait différente (et opposée) à celle du texte européen, alors que l'objectif des directives serait de favoriser la division des marchés publics en lots afin de favoriser l'accès des PME, tandis qu'au niveau national, la passation des marchés publics serait à opérer « en bloc ». 2. Les auteurs ne partagent que partiellement cet avis. En effet, pour la réalisation de projets de construction notamment, les pouvoirs adjudicateurs sont encouragés par les règles existantes (article 9, paragraphe 1") à procéder à la passation de leurs marchés par lots selon la professions, le métiers ou l'industrie concernée. Bien que la législation actuelle l'énonce en premier lieu, la règle de l'adjudication « en bloc » n'intervient donc en réalité qu'en second lieu : ce n'est en effet qu'après avoir procédé une première fois à la division du marché (donc du projet dans sa globalité) en lots « par professions, métiers ou industries », que les pouvoirs adjudicateurs sont invités (mais pas forcés) à procéder à une adjudication « en bloc » des lots qu'ils ont constitués (essentiellement pour des considérations de responsabilité), avec la précision, au paragraphe 2, qu'il leur est possible de procéder à une subdivision supplémentaire pour des projets d'envergure. Page 2 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Le principe de la division des marchés en lots au sens des directives européennes existe donc bel et bien aux termes de l'article 3 et les auteurs sont d'avis qu'il prévaut sur la passation « en bloc », règle qui ne vaut — dans le contexte des marchés dont la réalisation implique plusieurs corps de métiers — qu'après qu'une première division en lots par professions, métiers ou industries ait été opérée. Le corollaire de ce principe est que l'entreprise générale (globale ou partielle) doit rester une exception (règle reprise de la règlementation actuelle, à l'article 4 du projet) et qu'elle ne peut être envisagée que dans certains cas de figure (règle reprise de la règlementation actuelle, à l'article 5 du projet). Dans la pratique luxembourgeoise, les projets réalisés en entreprise générale (donc sans division des marchés en lots) ne constituent d'ailleurs pas une majorité. Certains projets sont mis en adjudication en « entreprise générale partielle » (p.ex. lot « gros-ceuvre fermé »), mais là encore, cela implique une première division du « projet » en plusieurs lots, au sens des directives européennes, mais cette fois, au sein de chaque lot, plusieurs professions, métiers ou industries seront concernés. Ces règles ont été introduites sous l'impulsion de la Chambre des Métiers notamment, avec pour but d'encourager la division des marchés en lots correspondant aux activités des différents métiers de l'artisanat définis par règlement grand-ducal pour rendre les marchés publics plus accessibles aux entreprises de moins grande taille (qu'elles soient ou non des PME) et d'éviter la passation d'une part considérable des marchés à quelques grands groupes/multinationales qui dicteraient alors leurs conditions aux entreprises locales et régionales, dès lors que ces dernières n'ont pas les capacités pour assumer seules des projets en entreprise générale et ne peuvent envisager de soumissionner qu'en association momentanée (et encore...). Ainsi, tant les grands groupes que des entreprises de plus petite taille pouvaient prétendre à des marchés s'ils étaient intéressés. II s'agissait aussi d'éviter plus fondamentalement d'éviter que les pouvoirs adjudicateurs (qui souhaitaient confier la réalisation de leur projet à des pouvoirs adjudicateurs locaux) ne contournent les dispositions légales applicables en pratiquant le « saucissonnage » de leur projet en autant d'unités ne dépassant pas le seuil (en particulier l'article 8.1.b de la loi de 2009) en-dessous duquel une mise en concurrence n'est pas obligatoire. 3. Les auteurs voient un intérêt à conserver les textes actuels et les dispositions protectrices des sous-traitants qui y sont associées lorsque les pouvoirs adjudicateurs décident de procéder par entreprise générale. II ne paraît d'ailleurs pas envisageable d'interdire la passation de marchés par entreprise générale, les pouvoirs adjudicateurs devant conserver une marge d'appréciation quant à l'organisation de leurs marchés, en fonction de chaque cas d'espèce et en considération de l'offre économique existante pour les travaux à réaliser. Les auteurs ont également vu un intérêt à maintenir le principe de l'adjudication en bloc après la constitution des premiers lots. Mais afin de conférer encore plus de latitude aux pouvoirs adjudicateurs, les auteurs ont voulu préciser que la subdivision n'était pas « uniquement » possible pour les marchés d'envergure, mais « notamment » pour les marchés « de plus grande » envergure — cette terminologie moins restrictive et plus vague ayant été choisie à dessein. Par ailleurs, compte tenu des observations du Conseil d'État dans son avis du 14 juillet, les auteurs proposent de légères modifications terminologiques, afin de faire ressortir qu'il s'agit d'une 2e « subdivision » en lots. 4. L'inconvénient des règles actuelles est cependant qu'elles sont axées sur les marchés publics dans le domaine de la construction. Et à la lecture de l'avis du Conseil d'État, les auteurs comprennent que l'article 3 du projet avisé n'est pas « pertinent » dans le cadre de marchés publics n'impliquant pas Page 3 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 des corps de métiers différents, p.ex. pour l'achat isolé de fournitures d'un type bien précis, tel que du matériel informatique. Et les auteurs comprennent également qu'en l'état actuel des textes, la seule règle qui trouve effectivement à s'appliquer à ce cas de figure est effectivement le principe de l'adjudication « en bloc ». Or, une telle lecture de manière isolée de cet article est serait à éviter et c'est la raison pour laquelle des modifications de texte vont être proposées. 5. Compte tenu de réflexions exposées ci-avant, et afin d'éviter la lecture que le Conseil d'État a faite des textes existants, les auteurs proposent - aux fins de clarifications — de reformuler et de remanier les articles 2 à 7 ainsi que les intitulés, pour qu'ils ne prêtent plus à confusion. L'intitulé de la 1ère section a été modifié pour annoncer qu'il porte sur des règles générales. Suivent, sous une 2e section, les règles spécifiques applicables aux marchés publics dont la réalisation implique plusieurs professions, métiers ou industries distincts. En enfin, dans une 3e section les règles applicables à la passation d'un marché public comportant plusieurs lots. Au sein de la 1è" section, est tout d'abord énoncé — comme préconisé par le Conseil d'État — le principe général applicable à tous les marchés publics, relatif à la possibilité de division en lots. Le texte est celui de la directive. Compte tenu des constats effectués par le Conseil d'État, il a ensuite été jugé approprié de préciser dans la foulée que les règles particulières (tirées de la réglementation actuellement en vigueur) trouveront à s'appliquent pour une catégorie de marchés en particulier, à savoir pour les marchés qui concernent plusieurs professions, métiers ou industries différents. En ce sens, l'article 3 alinéa 2 est nouveau par rapport à la règlementation actuelle et par rapport au projet avisé par le Conseil d'État le 14 juillet 2017. Le but étant d'une part de maintenir les règles existantes et d'autre part, que le principe de la passation « en bloc » ne puisse être interprété comme étant applicable aux marchés ne concernant pas plusieurs professions, métiers ou industries distincts. Pour ces derniers marchés, il ne devrait pas y avoir de règle spécifique applicable (à part le principe général de la possibilité de division des marchés en lots). Au sein de la 2e section, les auteurs ont maintenu en premier lieu le texte énoncé et repris de l'actuel article 7 du RGD de 2009, même si celui-ci ne porte pas sur la formation de lots, mais sur la mise en adjudication, de manière générale : cet article indique en effet au pouvoirs adjudicateurs qu'ils sont obligés de considérer toutes les composantes et prestations nécessaires à la réalisation d'un projet (qu'il s'agisse d'un ouvrage ou d'un autre type de projet). Pourrait se poser la question s'il est absolument nécessaire de maintenir cet article étant donné que le Livre 1er du projet de loi contient à présent un article relatif à la détermination de la valeur estimée du marché qui énonce des règles à la signification identique. Mais à nouveau, les auteurs ne souhaitent pas supprimer des articles qui constituent des points de repère importants pour les usagers des textes. Les règles qui suivent n'ont pas été modifiées quant au fond. Des adaptations de terminologie sont à noter (tel que déjà expliqué au point 3 ci-dessus). Articles 8 à 12 cf. C.E., p. 6 : pas d'observations Page 4 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Article 13 cf. C.E., p. 6 : Compte tenu de l'observation du Conseil d'État, la référence aux articles de la loi a été omise. Afin de pallier la suppression de l'article15 sans devoir procéder à une renumérotation entière du projet (avec les risques d'apporter des erreurs aux renvois), l'article 13 est restructuré et ne comporte plus qu'un paragraphe. Les anciens paragraphes 2 à 6 composent à présent le nouvel article 14. Article 14 cf. C.E., p. 6 : pas d'observations L'article a été renuméroté et devient l'article 15. Article 15 cf. C.E., pp. 6-7 : larticle en question a été omis, comme suite à la suggestion du Conseil d'État. Cela a pour conséquences la suppression de la section II, qui ne comportait qu'un seul article, et la renumérotation des sections subséquentes. Article 16 cf. C.E., p. 7 : Les auteurs n'ont pas souhaité intégrer l'intégralité des dispositions relatives aux spécifications techniques dans la loi, afin que les usagers habitués à trouver des réponses à leurs questions sur la rédaction de leur cahier spécial des charges dans le règlement grand-ducal s'y retrouvent. Article 17 cf. C.E., p. 7 : Le même raisonnement a été tenu pour les dispositions concernant les labels. Suite au remaniement de l'article relatifs aux conditions de recours au label, ont été intégrées dans le présent article les dispositions relatives à la rédaction du cahier des charges, tirées de la directive. Article 18 cf. C.E., p. 7 : même raisonnement que pour les deux précédents articles . Article 19 cf. C.E., pp. 7-8 :tel que suggéré par le C.E, l'expression « solution technique alternative » a été supprimée de l'intitulé et des paragraphes 2, 3 et 5, pour ne plus laisser penser que plusieurs régimes juridiques seraient susceptibles de trouver à s'appliquer. La terminologie a néanmoins été maintenue au niveau du paragraphe ler afin faire la distinction entre les « différentes possibilités d'exécution » et les « solutions techniques alternatives ». Par ailleurs, au paragraphe 4, la phrase suivante a été ajoutée : « Pour les marchés publics non soumis aux Livres II et les variantes sont toujours facultatives. » Article 20 cf. C.E., p. 9 :pas d'observations Au paragraphe 2, les corrections demandées par le Conseil d'État en ce qui concerne la référence aux langues officielles du Grand-Duché de Luxembourg ont été intégrées (cf. obs. sous art. 69, p. 14), en remplaçant le terme « officiel » par une référence aux langues administratives visées par la loi du 24 Page 5 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 février 1984 sur le régime des langues. Par ailleurs, tel que demandé par le Conseil d'État (cf obs. sous art. 69, p. 14), le terme « entreprise » a été remplacé par le terme « soumissionnaire ». Article 21 cf p. 7 : Cet article reprend l'article 60 du règlement à abroger. Le Conseil d'État s'interroge sur l'agencement de cet article, qui dispose que des données techniques et économiques de l'opérateur • économique peuvent être demandées « à titre indicatif », avec l'article 30 du projet de loi relatif aux marchés publics suivant lequel les critères de sélection peuvent être relatifs « à la capacité économique » de même qu'« aux capacités techniques et professionnelles ». Si ces documents sont demandés « à titre indicatif », constituent-ils néanmoins des conditions préalables à la sélection du candidat ? Le Conseil d'État estime que cet article risque d'être en xontradiction avec l'article 30 du projet de loi précité. Afin de remédier au risque (relevé par le Conseil d'État) de contradiction avec l'article 30 du projet de loi, le texte énoncé à l'article 21 a été complété comme suit : « Outre les informations requises aux fins des critères de sélection, qui relèvent de l'article 30 de la loi, le cahier spécial des charges peut exiger du soumissionnaire la fourniture de données techniques ou économiques supplémentaires sur son entreprise, qui ont un caractère indicatif. ». Les auteurs n'ont pas souhaité complètement supprimer la possibilité donnée aux pouvoirs adjudicateurs, de par l'article 60 du règlement grand-ducal de 2009, de solliciter des renseignements complémentaires. En reformulant la phrase, les auteurs ont souhaité souligner le caractère indicatif de ces renseignements (terme actuellement utilisé par larticle 60). Article 22 cf C.E., p. 9 : dans son avis, le Conseil d'État suggère de supprimer cet article. II est néanmoins maintenu afin de guider les utilisateurs. Article 23 cf C.E., p. 9 compte tenu de l'observation du Conseil d'État, il est proposé de maintenir uniquement la référence à la loi de 1991 et de supprimer la définition. Les dispositions énoncées au paragraphe 2 sont supprimées. Elles restent énoncées dans le chapitre XIII relatif à l'exécution, à l'article 106. Articles 24 à 45 cf C.E., pp. 10-11 : la plupart des articles sont sans observations. Là où le C. E. suggère d'omettre les dispositions (art. 24, 30 et 39), il est proposé de les maintenir afin de conserver les articles auxquels les usagers du Règlement grand-ducal actuellement en vigueur sont habitués (cf. les explications formulées à titre préalable. cf C.E., p. 18 : le Conseil d'État a suggéré de supprimer l'article 103 qui reprend l'article 42 du projet de loi n° 6982. La même observation aurait pu être faite en ce qui concerne l'article 26 du projet de règlement grand-ducal. Pour les mêmes raisons que celles indiquées à l'alinéa qui précède, les auteurs ne souhaitent pas complètement supprimer ces dispositions, mais proposent de simplifier le texte en faisant un simple renvoi à l'article 42. II a été précisé que les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures qui s'imposent en ce qui concerne leurs sous-traitants, tel que suggéré par le Conseil d'État au niveau de l'article 103. cf C.E., p. 17 : tel que suggéré par le Conseil d'État dans son commentaire relatif à l'article 98, un 2e paragraphe a été ajouté à l'article 38 reprenant le texte initialement énoncé à l'article 98 (4). La Page 6 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 référence « au présent article » a été remplacée par un renvoi à l'article 38. Dans cet article, de même que pour l'article 195, la référence aux « règles nationales » a en outre été remplacée par une référence aux règles applicables. Article 46 cf C.E., p. 11 : au paragraphe 1er, le Conseil d'État a demandé que les mots « le mode d'adjudication » soient intégrés dans le texte. Etant donné que les auteurs ont procédé à une adaptation de la terminologie à travers tout le texte, ils ont replacé les mots « le mode d'adjudication » par les mots « la procédure d'attribution du marché public ». Au paragraphe 5, le Conseil d'État recommande d'harmoniser le texte avec l'article 106, point 10, de la loi communale, suivant lequel les communes doivent soumettre au vote du conseil communal « [I]es projets de construction, de grosses réparations, de démolition des édifices communaux, le tout si le montant en dépasse « 500.000 euros », somme qui pourra être relevée par règlement grandducal. Les projets comprennent le devis, les plans et les cahiers des charges ». II s'en suit que les communes, même pour des marchés ne tombant pas sous l'application du Livre II et même si elles souhaitent garder le secret sur le montant des devis afin d'éviter une surenchère, en sont empêchées par l'article en question. Les auteurs ont préféré ne pas apporter de modification à la disposition en question. En effet, en pratique, le but de l'article 46 est d'interdire aux pouvoirs adjudicateurs de divulguer le devis aux soumissionnaires. La portée de l'article de la loi communale est une autre. Or, le fait de préciser, dans le présent projet de règlement grand-ducal, (par exemple) que « Les pouvoirs ad]udicateurs qui sont soumis à la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 sont exemptés de l'interdiction de divulguer le devis dans le cadre de l'article 106, point 10, de la prédite loi. » ne va-t-il pas d'une part, alerter les soumissionnaires sur la disponibilité des informations et d'autre part, donner lieu à des difficultés pratiques dans le chef des communes, qui pourraient se voir confrontées à des demandes de communication d'information et à un difficile exercice d'équilibre entre les textes et les principes (égalité de traitement entre soumissionnaires) qui s'opposent. Par ailleurs, les communes ne risquent-elles pas d'interpréter trop largement cette disposition en se considérant exemptée de l'interdiction de la divulgation du devis dans d'autres situations que celle visée en l'espèce ? Pour ces raisons, et pour ne pas inutilement occasionner des difficultés pratiques dans le chef des communes, il est proposé de ne pas modifier le projet de règlement grand-ducal, la difficulté pouvant possiblement être solutionnée dans les textes relatifs à l'accès aux pièces ayant fait l'objet des délibérations. Par ailleurs, les auteurs considèrent qu'il n'est pas souhaitable de prévoir une exception à l'interdiction de divulgation du devis et de différencier selon les pouvoirs adjudicateurs. Article 47 er cf. C.E., obs. d'ordre légistique, p. 51: Au paragraphe 1 , alinéa 3, de l'article sous examen, la correction suivante a été apportée : « Les alinéas ». Article 48 à 50 cf C.E., p. 12 : pas de corrections Page 7 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Article 51 cf. C.E., p. 16 La terminologie a été harmonisée tel que demandé par le Conseil d'État dans son commentaire relatif aux articles 96 et 97. Article 52 à 55 cf. C.E., p. 13 : pas de corrections Article 56 er cf. C.E., obs. d'ordre légistique, p. 51 : Au paragraphe 1 , dernier alinéa de l'article sous examen, la correction suiva nte a été a pportée : : «... dans la langue dans laquelle est rédigé le cahier des charges, ». Article 57 cf C.E., p. 13 : Afin de remédier à la problématique soulevée par le Conseil d'État, les auteurs proposent de prévoir que le cahier spécial des charges peut déroger à l'exigence d'un engagement solidaire. Pour cela, les auteurs se sont inspirés de la solution retenue par la Belgique dans sa loi du 17 juin 2016 transposant les directives 2014/24 et 2014/25. Articles 58 à 61 cf. C.E., p. 13 : pas d'observations Article 62 La correction suiva nte a été apportée : « sans préjudice des dispositions relatives aux les-variantes et aux solutions techniques alternatives, ». Articles 63 à 68 cf. C.E., p. 13 : pas d'observations Article 69 cf C.E., pp. 13-14 : Les corrections demandées par le Conseil d'État en ce qui concerne la référence aux langues officielles du Grand-Duché de Luxembourg ont été intégrées en remplaçant le terme « officiel » par une référence aux langues administratives visées par la loi du 24 février 1984 sur le régime des langues. Par ailleurs, tel que demandé par le Conseil d'État, le terme « entreprise » a été remplacé par le terme « soumissionnaire ». Article 70 cf. C.E., p. 14 pas d'observations Article 71 cf C.E., p. 14 : Les deux premiers paragraphes ont été reformulés tels que suggéré par le Conseil d'État. cf C.E., obs. d'ordre légistique, p. 51 : Au paragraphe 2, il convient d'écrire : « [l]es enveloppes dans lesquelles les offres sont enfermées ». Page 8 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Article 72 cf. C.E., p. 14 Au paragraphe 2, le verbe « porter » a été énoncé au présent au lieu du futur. Malgré la suggestion du Conseil d'État, cet article n'a pas été transféré à l'article 71 pour ne pas provoquer une renumérotation et de possibles erreurs dans les renvois. Articles 73 à 79 cf C.E., p. 15 Le Conseil d'État note la volonté des auteurs de distinguer entre deux phases : le moment du dépôt des offres et le moment de leur ouverture. Le Conseil d'État constate que la première phase n'est pas sanctionnée (selon le Conseil d'État « dépourvue d'effets ») ce qui risque de mener à des situations confuses et inégalitaires pour les soumissionnaires (selon le Conseil d'État « certains soumissionnaires se verront obligés de respecter ce délai et que d'autres, plus avertis de la procédure, attendront le moment de l'ouverture et disposeront ainsi d'un délai plus long »). Même si le Conseil d'État ne l'a pas mentionné, se pose également la question de l'utilité d'un effet obligatoire de l'article 73 dans le cadre de procédures pour lesquelles il n'est pas procédé à une ouverture des offres. Le Conseil d'État termine en indiquant que « si les auteurs veulent maintenir cette première phase non obligatoire, il faudrait au moins préciser son caractère non obligatoire dans le texte ». Or, les auteurs souhaitent maintenir la distinction entre deux phases dans la mesure où cela s'avère nécessaire dans le cadre des soumissions électroniques. Mais compte tenu des observations du C.E., ils estiment nécessaire d'apporter les modifications suivantes : > > > à l'article 73, est ajouté un 2e alinéa qui prévoit la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs qui le souhaitent, d'assortir la date limite pour le dépôt des offres d'un effet obligatoire. à l'article 75 a été jugé nécessaire de réinstaurer le texte qui était énoncé à l'article 66 du Règlement grand-ducal actuellement en vigueur, en y intégrant précisant « Après que l'agent présidant la séance a déclaré ne plus accepter aucune soumission, il procède à l'ouverture des offres des soumissionnaires. II n'est tenu compte que des offres arrivées ou remises avant les jour et heure fixés pour l'ouverture des soumissions, excepté le cas où le délai de remise des offres est assorti d'un effet obligatoire en application de l'article 73, alinéa 2. Les offres arrivées après ce délai, quelle que soit la cause du retard, sont retournées non ouvertes à l'expéditeur pour autant que son adresse soit connue. à l'article 78, les renvois ont été précisés, tel que demandé par le Conseil d'État, et le texte a été corrigé comme suit : « 11 y est aussi fait mention ». cf C.E., obs. d'ordre légistique, p. 51 Article 80 cf C.E., p. 15 : À la deuxième phrase de l'alinéa 1er, in fine, la correction suivante a été apportée : « l'article 71 de la loi trouve à s'appliquer ». Article 81 cf. C.E., pp. 15-16. Tout d'abord, il convient de mentionner que la structure de l'article a été modifiée : initialement structurée en trois paragraphes, l'article n'en compte plus que deux : Page 9 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 • premier paragraphe : La première phrase énoncée est demeurée inchangée (n.b. cette phrase n'avait pas fait l'objet de critiques de la part du Conseil d'État). Compte tenu de l'importance de l'article 71 dans la jurisprudence nationale, les auteurs ont estimé approprié de recomposer le texte tel qu'il est actuellement énoncé dans le règlement grand-ducal à abroger, c'est-à-dire en poursuivant avec les deux phrases suivantes « Les offres qui ne satisfont pas aux conditions du cahier des charges ou dont les prix sont inacceptables sont éliminées. En cas de besoin, il est fait appel à des experts » (alors que dans le projet initial, ces deux phrases étaient énoncées au paragraphe 3). Dans un certain nombre d'affaires plus récentes, les auteurs ont en effet constaté que les juges se réfèrent régulièrement à l'article 71 pour rappeler que « La formulation impérative de l'article 71 du règlement grand-ducal ne confère pas une faculté au pouvoir adjudicateur pour éliminer une offre en cas de constat de sa non-conformité mais pose le principe que dans cette hypothèse l'offre non conforme « est éliminée », de sorte à exclure tout pouvoir d'appréciation dans le chef du pouvoir adjudicateur, et, a fortiori, tout risque de distorsion de concurrence et d'inégalité des soumissionnaires face à une soumission, en exigeant de tous les soumissionnaires qu'ils respectent scrupuleusement le cahier des charges, toutes les entreprises devant en effet faire conformément à l'article 4 de la loi du 25 juin 2009 l'objet d'un traitement identique — TA 11-2-15 (33802); TA 1212-16 (37063 et 37477, frappé d'appel, 38943C) ». Les auteurs craignent que le positionnement de la deuxième phrase de l'article 71 initial dans un troisième paragraphe ne provoque des interrogations sur la volonté des auteurs, alors que ceux-ci n'avaient pas l'intention d'apporter de quelconques modifications au contenu de l'article 71 du règlement grand-ducal à abroger. Par conséquent, le texte énoncé au paragraphe 3 du projet initial a été déplacé et intégré dans le paragraphe ler. • deuxième paragraphe 1) En ce qui concerne le paragraphe 2, le Conseil d'État préconise que soit précisé par rapport à quelles données aucune information supplémentaire ne peut être demandée. Le texte même de la directive prévoit en effet la possibilité de prévoir des dispositions contraires et les auteurs avaient initialement indiqué « sans préjudice des articles 56 à 65 et de l'article 84 ». Tel que le souligne le Conseil d'État le paragraphe 2 est tiré des directives européennes. Un texte similaire existait déjà dans la règlement grand-ducal à abroger (article 240). 2) En page 16 de son avis, le Conseil d'État se demande « s'il n'aurait pas fallu encadrer plus précisément une telle procédure de demande d'informations, étant donné que la directive exige que ces données respectent « les principes d'égalité de traitement et de transparence ». Dans un arrêt du 10 octobre 2013 (C-336/12), rendu sur question préjudicielle, la Cour de justice de l'Union européenne a retenu que « Le principe d'égalité de traitement doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à ce qu'un pouvoir adjudicateur demande à un candidat, après l'expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures à un marché public, la communication de documents descriptifs de la situation de ce candidat, tels que le bilan publié, dont l'existence Page 10 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 avant l'expiration du délai fixé pour faire acte de candidature est objectivement vérifiable pour autant que les documents du marché n'aient pas imposé explicitement leur communication sous peine d'exclusion de la candidature. Une telle demande ne doit pas indûment favoriser ou défavoriser le ou les candidats auxquels ladite demande a été adressée. Une telle demande de clarification d'une offre doit, en principe, être adressée de manière équivalente à tous les soumissionnaires qui se trouvent dans la même situation, porter sur tous les points de l'offre qui requièrent une clarification et ne peut pas aboutir à la présentation, par un soumissionnaire concerné, de ce qui apparaîtrait en réalité comme une nouvelle candidature. » Cette jurisprudence a encore été répétée, notamment dans l'affaire C324/14 (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz). Le texte ci-avant énoncé n'est pas extrêmement précis dans la mesure où il est formulé de manière à laisser une certaine marge d'appréciation. Ainsi, par exemple, l'usage des termes « doit (...), en principe, (...) ». Les auteurs proposent néanmoins de s'en inspirer afin de répondre à la suggestion du Conseil d'État d'encadrer plus précisément les demandes de renseignement, tout en permettant aux pouvoirs adjudicateurs (et aux juges) d'apprécier chaque situation en fonction du cas d'espèce. 3) Les auteurs ont considéré qu'un certain nombre de pouvoirs adjudicateurs pourraient vouloir interdire la possibilité de poser des questions complémentaires afin de ne pas exposer ses agents. Par ailleurs, sur le terrain, certains pouvoirs adjudicateurs se plaignent en effet des délais supplémentaires qu'entraînent les demandes à adresser aux soumissionnaires pour obtenir des documents manquants, alors qu'il s'agit de documents qui relèvent de la gestion administrative ordinaire de sociétés et dont celles-ci devraient disposer au pied levé. 11 arrive que cela fasse inutilement traîner les procédures de soumissions. Cette hypothèse étant visée dans la jurisprudence européenne auxquelles les auteurs viennent de référer, il a été jugé approprié de le mentionner expressément. Même si cela pourrait aller de soi que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de se donner des règles plus strictes concernant un article qui ne paraît, a priori, pas être considéré comme étant d'ordre public, les auteurs estiment que cette précision est rendue nécessaire du fait de la formulation de l'article 56, paragraphe 3, de la directive 2014/24, suivant lequel il est possible de demander des informations « sauf disposition contraire du droit national mettant en ceuvre la présente directive »). Deux options s'offrent aux pouvoirs adjudicateurs : ou bien ils le prévoient, par une clause d'interdiction générale (c'est-à-dire un article qui porte sur l'entièreté du cahier spécial des charges) ou alors ils le précisent pour certains documents en particulier, en indiquant que les documents concernés doivent être joints à l'offre sous peine d'exclusion. 4) Pour finir, les auteurs proposent de remplacer les mots « sans préjudice des articles ... » par la précision que la démarche de clarification ne saurait se « transformer » en possibilité pour un soumissionnaire de compléter les lacunes d'une offre, ou de la corriger, voire de la modifier. Les auteurs ont donc précisé que la demande de compléments d'information ne pouvait aboutir à permettre aux soumissionnaires de modifier ou de compléter leur offre là où le règlement grandducal l'interdit (article 84, paragraphe ler) ou bien là où cela amènerait le soumissionnaire à corriger des lacunes de son offre, qui doivent, en application des textes, mener à ce que celle-ci ne soit pas prise en considération (article 64, article 81, paragraphe ler. Les règles édictées dans le cadre de ces articles — et qui matérialisent le principe suivant lequel les offres une fois déposées ne peuvent plus être modifiées (immutabilité de l'offre) - ont jusqu'à présent été considérées par Page 11 sur 29 Version clu vendredi 8 septembre 2017 les juges comme ne conférant pas de marge d'appréciation aux pouvoirs adjudicateurs. Or, l'article 81 paragraphe 2 n'est pas destiné à édulcorer ce principe. La dernière précision, suivant laquelle la demande d'informations ne devrait pas aboutir à la présentation d'une nouvelle offre (n.b. tirée textuellement de l'arrêt de la OUE de 2013), pourrait paraître superflue, mais il a été jugé nécessaire de le mentionner expressément, dans la mesure où cette précision devrait également permettre de mieux comprendre le sens des références aux articles 64, 81, paragraphe 1er et 84, paragraphe ler. Les auteurs proposent de ne pas aller au-delà et de ne pas rentrer plus dans le détail sur l'objet des demandes susceptibles d'être adressées par les pouvoirs adjudicateurs. II existe certes de la jurisprudence apportant des précisions sur ce qu'il est admissible ou non de demander. Ainsi par exemple : • Au niveau européen, l'affaire C-324/14 (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz) : dans un cas d'espèce où un pouvoir adjudicateur, qui avait des doutes sur le point de savoir si un soumissionnaire disposait des moyens nécessaires pour exécuter le marché en cause au principal, et où il a invité ledit soumissionnaire à préciser ses capacités et les liens avec d'autres entités indiquées dans son offre, la CJUE a estimé qu'un pouvoir adjudicateur ne saurait permettre à un opérateur économique de préciser son offre initiale, sous peine d'enfreindre les principes d'égalité de traitement et de non-discrimination, ainsi que de l'obligation de transparence qui en découle. • Au niveau national, si l'on se réfère à la jurisprudence publiée dans la Pasicrisie administrative, l'on constate que les juges nationaux se sont notamment prononcés sur la possibilité de clarifier administrativement les pouvoirs du signataire de l'offre (CA-14-7-15, n° 35887 du rôle ; TA (ord. Prés.) 7-12-16, n° 38722 du rôle) ou la possibilité de clarifier si les conditions minimales de participation étaient remplies (Cour, arrêt du 12 mai 2011, n° 27702C du rôle ; TA, 11-02-2015, n° 33802 du rôle) ou encore sur la possibilité de régulariser les fiches techniques remises en les remplaçant (TA, 1-04-2015, n° 34059 du rôle) ou de corriger des erreurs commises dans l'indication des prix par rapport à l'une ou l'autre rubrique du bordereau (TA 12-1107, n° 21624 du rôle ; TA 30-05-13, n° 32344 du rôle ). S'il est vrai que dans certaines ordonnances présidentielles (notamment), un affinement des règles a pu être constaté (cf. par exemple l'ordonnance du 13 mars 2017 rendue dans l'affaire n° 39150 du rôle, dans la cadre de laquelle le Président a retenu que « toujours selon cet arrêt [OUE, C-336/12 du 10 octobre 2013], si rien ne s'oppose à ce que les données relatives à l'offre puissent être corrigées ou complétées ponctuellement, notamment parce qu'elles nécessitent à l'évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes, cette possibilité serait toutefois limitée (...) pour autant qu'une telle clarification porte sur des éléments ou des données, tel le bilan publié, dont l'antériorité par rapport au terme du délai fixé pour faire acte de candidature soit objectivement vérifiable » : partant, 11 semble résulter de cet arrêt que seuls des documents qualifiés d'« historiques » mais non joints au dossier présenté par un candidat puissent faire l'objet d'une demande de clarification ou de régularisation » (...)) dans la plupart des autres cas de figure consultés, les juges raisonnent toujours par rapport aux grands principes applicables, tels que l'immutabilité de l'offre et l'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Page 12 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Cest pourquoi les auteurs estiment préférable de se limiter à la précision suivant laquelle les demandes de clarification ne doivent pas aboutir à la présentation d'une nouvelle offre (sans rentrer dans le détail, alors que chaque situation devra être appréciée au cas par cas, en considération des grands principes régissant la matière. 5) Pour finir, les auteurs reconnaissent que le premier alinéa du paragraphe 2 est très long.11a, un instant, été envisagé de le scinder en deux parties. Cependant, les auteurs craignent que les utilisateurs ne procèdent à une lecture partielle et simpliste des conditions permettant de demander des informations et considèrent que ce qu'ils n'ont pas expressément interdit aux termes du cahier spécial des charges est autorisé. Or, il convient d'ajouter à cette vérification les conditions liées aux principes de transparence, de non-discrimination et d'immutabilité des offres. Cest la raison qui a conduit les auteurs à proposer un premier alinéa si long. Pour en faciliter la lecture, il a finalement été décidé de le structurer. Articles 82 à 93 cf. C.E., p. 16 : pas de corrections Articles 94 cf C.E., p. 16. Le Conseil d'État a relevé qu'une partie des dispositions énoncées au paragraphe 2, l'étaient également à l'article 81 et a demandé que cette « redite » soit omise, de sorte que les passages du texte déjà mentionnés à l'article 81 ont été supprimés. Seule subsiste la phrase relative à la traduction des documents. Les corrections demandées par le Conseil d'État en ce qui concerne la référence aux langues officielles du Grand-Duché de Luxembourg ont été intégrées (cf obs. sous art. 69, p. 14), en remplaçant le terme « officiel » par une référence aux langues administratives visées par la loi du 24 février 1984 sur le régime des langues. Par ailleurs, tel que demandé par le Conseil d'État (cf. obs. sous art. 69, p. 14), le terme « entreprise » a été remplacé par le terme « soumissionnaire ». Articles 95 à 97 cf C.E., p. 17 : pas de corrections Article 98 cf C.E., p. 17 : tel que suggéré, le paragraphe 4 a été déplacé et intégré à l'article 38. Article 99 er cf C.E., obs. d'ordre légistique, p. 51 À l'alinéa 1 ,, il convient d'écrire « de l'article 98, paragraphe 2 ». suivant les dispositions Article 100 cf C.E., pp. 17-18 : le texte relatif au champ d'application a été corrigé, tel que suggéré par Conseil d'État. Article 101 cf C.E., p. 18 : sans observations Page 13 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Article 102 cf. C.E., p. 18 . suppression du paragraphe 2, suivant avis du C.E. Article 103 cf. C.E., p. 18 . le Conseil d'État a suggéré de supprimer l'article 103 qui reprend l'article 42 du projet de loi n° 6982. Pour les mêmes raisons que celles indiquées au niveau de l'article 26 les auteurs ne souhaitent pas complètement supprimer ces dispositions, mais proposent de simplifier le texte, de manière à ne plus que référer à l'article 42. Le paragraphe 2 est supprimé étant donné qu'il est énoncé dans le cadre du même chapitre, à l'article 106. Articles 104 et 105 cf. C.E., p. 18 : pas de modifications Article 106 cf. C.E., p. 18 : Afin de bien distinguer, les auteurs ont modifié l'intitulé de la SECTION III afin de préciser que les dispositions relatives à la sous-traitance sont relatives à la phase postérieure à l'attribution du marché — au contraire des dispositions énoncées à l'article 23. Au paragraphe 5, il a été jugé utile d'ajouter une référence à sauf dans le cas visé à l'article 33, paragraphe 1, de la loi (suite à l'observation faite par le Conseil d'État au niveau de l'article 23 (cf. C,E., p. 10). Encore une fois, cet ajout ne s'imposait pas d'un point de vue juridique ni légistique, mais en vue de faciliter la prise en mains, par les usagers, de cette règlementation complexe.. Articles 107 à 126 cf. C.E., pp. 19-20 : pas de corrections Article 127 cf. C.E., p. 20 : le texte a été corrigé suivant l'avis du Conseil d'État Article 128 cf C.E., p. 20 : suppression de l'article étant donné qu'il ajoutait à la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard. Articles 129 cf C.E., p. 20 : Afin de pallier la suppression de l'article128 sans devoir procéder à une renumérotation entière du projet (avec les risques d'apporter des erreurs aux renvois), l'article 129 est restructuré et ne comporte plus qu'un paragraphe. II devient l'article 128. Le paragraphe 2 de l'ancien article 129 compose à présent le nouvel article 129. Articles 130 à 152 cf. C.E., pp. 20-21 pas de corrections Page 14 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 LIVRE 11 Article 153 cf C.E., p. 21 Le Conseil d'État a été suivi en ce qu'il propose d'écrire : « (...) les montants déterminés en application de l'article 52 de la loi (...) » et de supprimer les autres renvois. Article 154 cf C. E., pp. 22-24 Les corrections suivantes ont été opérées : paragraphe 1er al. 1er à reformuler, et alinéa 2 à supprimer paragraphe 2 : l'expression « forces armées » a été remplacée par « Armée » telle qu'elle est également visée aux termes de la loi sur les marchés publics paragraphe 3 : le 1er alinéa a été supprimé ; le 2e a été reformulé en une règle pour éviter le risque de se voir reprocher une transposition incomplète (n.b. ce risque n'est pas considéré comme étant existant en ce qui concerne l'alinéa 1er compte tenu du Klimapake avec les communes paragraphe 4 : le texte a été reformulé pour d'une part, modifier la base légale des actes délégués de la Commission européenne, et d'autre part, faire ressortir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de faire prévaloir l'efficacité énergétique cumulée sur Pefficacité énergétique de chaque produit individuel de l'ensemble. En ce qui concerne le paragraphe 4 et la base légale permettant à la Commission européenne de prendre des actes délégués, les auteurs tiennent compte de l'observation du Conseil d'État suivant laquelle « un acte délégué de la Commission européennes n'est (...) pas adopté conformément à une loi nationale » et se réfèrent dès lors à la Directive qui fût transposée par la loi de 2011 en question. II n'est cependant pas procédé à une transposition dynamique (avec indication de l'entrée en vigueur des dispositions etc.) dans la mesure où ce n'est pas le présent règlement grand-ducal en projet qui transpose cette directive du 19 mai 2010, mais la loi du 24 juillet 2011 citée dans la version initiale du projet de loi. Article 155 cf C.E., p. 24 Compte tenu de la reformulation des articles 2 à 7, qui a amené à formuler une règle générale, applicable à tous les marchés publics et conforme à la philosophie des directives, le paragraphe 1er est supprimé. Le texte du paragraphe 2 est le seul qui subsiste. II reste inchangé par rapport au projet avisé par le Conseil d'État. Article 156 cf C.E., p. 24 Dans son avis du 14 juillet, le C.E. observe que l'article 156 transpose l'article 45 de la directive 2014/24/UE, à l'exception de l'alinéa 2 du paragraphe 3 qui fera l'objet d'une transposition au niveau de la future loi sur les marchés publics. Le Conseil d'État propose de supprimer la deuxième phrase figurant au paragraphe 2 qui se réfère à l'article 35, paragraphe 6, de la future loi, et ne fait Page 15 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 que reprendre un texte qui figure déjà dans le projet de loi, procédé qui est à éviter. Or, il est important de souligner que dans son avis du 23 mai 2017 relatif au projet de loi sur les marchés publics (p. 15), le Conseil d'État a suggéré la suppression de cette disposition afin de ne l'intégrer qu'au niveau du règlement grand-ducal (de sorte que l'article 35 paragraphe 6 avait été supprimé du projet de loi). La 2e phrase figurant au paragraphe 2 est par conséquent maintenue afin d'éviter une transposition incomplète. II a par ailleurs été vérifié que les références dans le RGD vers l'article 35, paragraphe 6, ont bien été supprimées (tel était par exemple le cas au niveau de l'article 19 du Livre per). Le dernier alinéa ajouté correspond à la transposition à la lettre l'article 45 paragraphe 3 alinéa 2 de la directive 2014/24, alors que celui-ci ne figurait pour l'instant qu'au niveau des dispositions du Livre III. Articles 157 et 158 cf C.E., pp. 24-25 sans corrections Article 159 cf C.E., p. 25 Au paragraphe 2 : l'option (permettant aux pouvoirs adjudicateurs de regrouper sur une base trimestrielle les avis auxquels la disposition se réfère) a été reformulée tel que demandé par le Conseil d'État. Article 160 cf. C.E., p. 25 Le texte a été reformulé tel que suggéré par le Conseil d'État : La formulation relative au champ d'application du Livre II » a été remplacée par les termes « relevant du champ d'application du Livre II », comme suite à l'observation formulée par le Conseil d'État au niveau de l'article 208. cf. C.E., obs. d'ordre légistique, p. 52 Article 161 cf. C.E., pp. 25-26 Paragraphes 3 et 4 : Les auteurs font le choix de ne pas suivre les suggestions du Conseil d'État et (consistant à supprimer une partie des informations non normatives énoncées par les directives quant au choix de la langue de la publication et les conséquences qui en découlent etc., la durée des publications et prise en charge des frais etc.). Ces informations peuvent en effet s'avérer utiles pour la planification des marchés. Etant donné qu'il n'y a pas d'ambiguïté possible quant au destinataire des obligations formulées, il est proposé de maintenir ce texte toujours dans le souci — tel qu'exposé à titre préalable — d'être utile aux usagers. Paragraphe 5 : Tel que suggéré par le Conseil d'État, l'alinéa 1er a été précisé et une formulation différente est proposée pour l'alinéa 2. Paragraphe 6 : les termes « en respectant le format et aux modalités de transmission » ont été remplacés comme suit : par ceux de « en respectant le format et les modalités de transmission». cf. C.E., obs. d'ordre légistique, p. 52 Page 16 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Article 162 à 168 cf. C.E., p. 26 pas de corrections Article 169 cf. C.E., p. 27 Toujours selon le même raisonnement (cf. observations à titre préalable), les auteurs décident de maintenir le deuxièrne alinéa, mais ils seront structurés en paragraphes tel que suggéré par le Conseil d'État au niveau de l'article 176. Articles 170 cf. C.E., p. 28 pas d'observations Article 171 cf. C.E., p. 28 pas d'observations quant au fond cf C.E., obs. d'ordre légistique, p. 52 Dans l'intitulé de la sous-section III qui introduit l'article 171, « Invitation » a été corrigé et écrit au singulier. Article 172 cf. C.E., p. 28 pas d'observations Article 173 cf. C.E., p. 28 pas de corrections Article 174 cf. C.E., p. 29 Ila été procédé à la correction de la référence « au présent article » Article 176 cf. C.E., p. 29 Toujours selon le même raisonnement (cf. observations à titre préalable), les auteurs décident de maintenir le deuxième alinéa. Les alinéas seront structurés en paragraphes tel que suggéré par le Conseil d'État. Articles 177 à 182 cf C.E., pp. 29-30 pas de corrections. Article 183 cf C.E., p. 31 11 a été procédé à la même correction que dans le cadre de l'article 175 (suppression de la référence « au présent article »). Articles 184 à 194 Page 17 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 cf. C.E., pp. 31-33 pas de corrections Article 192 cf C.E., p. 33 Au paragraphe 2 : les mêmes corrections que celles opérées au niveau de l'article 161, paragraphe 5, ont été effectuées. Articles 193 et 194 cf C.E., p. 33 pas de corrections Article 195 cf C.E., pp. 33-34 Le C.E. observe que la disposition est plus générale que celle qui est énoncée aux articles 67, 68 et 69 du projet de loi ; compte tenu de sa valeur normative additionnelle, cette disposition n'aurait pas sa place dans le RGD mais dans la loi sur les marchés publics. Dans la mesure où les corrections du Projet de loi ont déjà été effectuées par la Commission parlementaire, il paraît, à ce stade, difficile de supprimer cette disposition du texte du règlement grandducal. Pour le surplus, comme le texte est repris de celui énoncé par la directive, il n'est pas proposé de préciser les règles applicables dans la mesure où ce texte rajouterait à la directive. Par ailleurs, cet exercice pourrait amener (en cas d'omission accidentelle de certaines règles) à créer de la confusion, surtout dans la mesure où cette matière est susceptible d'évoluer en parallèle. De même qu'à d'autres endroits du texte, la référence au droit « national » est remplacée par une simple référence aux règles « auxquelles les pouvoirs adjudicateurs sont soumis ». Article 196 cf C.E., p. 34 Le Conseil d'État a formulé les mêmes observations que dans le cadre de l'article 19. En outre, il pose un certain nombre de questions qui demanderaient que des précisions soient apportées. Les auteurs tendent à pense que d'une part, apporter plus de détail conduirait à risquer d'aller au-delà de la directive (ou de contredire certaines règles applicables que les auteurs auraient omis de prendre en considération ?) et d'autre part, comme les dispositions ne sont pas contradictoires, qu'il vaut peut-être mieux laisser à chaque pouvoir adjudicateur le soin de s'organiser. De même qu'à d'autres endroits du texte, la référence aux « règles nationales » a été remplacée par une référence aux « règles applicables ». Article 197 cf C.E., p. 35 paragraphe ler, sous le point d) : pas reformulé car le texte de la directive est agencé de la même manière paragraphe ler, sous le point i) : rien à corriger à cet endroit ppragraphe 1er alinéa 3 : renvoi vers l'article 191 a été précisé Page 18 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Article 198 cf. C.E., pp. 35-36 alinéa 1" : « transposition dynamique » reformulée suivant avis du C.E. ; le renvoi vers l'article contenant les dispositions transitoires a été supprimé (cf. C.E., p. 43, obs. sous l'article 243) alinéa 3 : reformulé suivant avis du C.E. ; il convient de noter que le texte ajouté en introduction tient compte des expressions employées par l'article 22 de la directive ; alinéa 4 supprimé suivant avis du C.E. ; Articles 199 à 203 cf. C.E., p. 36 Seul l'article 199 a fait l'objet de corrections, pour reprendre la formulation proposée à l'article 198 pour la transposition dynamique ; le texte ajouté en introduction tient compte des expressions employées par larticle 22, paragraphe 7, de la directive 2014/24 Article 204 cf C.E., p. 37 alinéa l er : est divisé en deux alinéas et reformulé : « transposition dynamique » reformulée pour tenir compte de l'observation du C.E. ; la formulation est reprise de celle proposée pour l'article 198, en tenant compte des expressions employées par l'article 22, paragraphe 7, de la directive 2014/24. Le Conseil d'État a demandé que soient définies les modalités de fixation du niveau de sécurité. La fixation du niveau de sécurité implique la détermination de règles relatives notamment à l'authentification ainsi qu'à la signature électronique. Les auteurs ne souhaitent pas définir ces règles dans le règlement grand-ducal étant donné que les exigences techniques et règlementaires concernant les outils / moyens relatifs à la passation électronique des marchés publics sont en constante évolution, et demandent de pouvoir réagir de manière flexible pour opérer les adaptations règlementaires requises. A cela s'ajoute que dès lors que la passation électronique deviendra obligatoire pour tous les marchés relevant des Livre II et III, il serait souhaitable que les règles techniques y relatives puissent faire l'objet d'adaptations rapidement s'il devait s'avérer en pratique que certaines règles constituent plus de freins/obstacles administratifs pour les utilisateurs ou pour combler d'éventuelles lacunes règlementaires. Les auteurs se limitent donc strictement à déterminer les modalités de fixation, tel que demandé par le Conseil d'État, et proposent qu'elles fassent l'objet d'un règlement ministériel, et plus précisément par le biais des conditions d'utilisation du Portail, visées à l'article 272. Enfin, il doit être noté que les références aux règles relatives à la signature électronique ont été corrigées par une référence au règlement n°910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l'identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE. cf C.E., obs. d'ordre légistique, p. 52. Sous le point c), il convient de citer l'intitulé complet du règlement grand-ducal du ler juin 2001, qui est « relatif aux signatures électroniques, au paiement électronique et à la création du Comité commerce électronique ». Page 19 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Article 205 cf. C.E., p. 37 pas d'observations Article 206 cf. C.E., p. 37 Paragraphe ler alinéa 3 : la formulation proposée par le C.E. a été intégrée dans le texte (de même que dans le Livre III, art. 254). Paragraphe 3 : correction de la référence à l'annexe. Article 207 cf. C.E., p. 38 Paragraphe 3 : les termes « ou exigée » ont été rajoutés dans le texte. LIVRE III Article 208 C.E., obs. d'ordre légistique, p. 52 : Le Conseil d'État relevé que la formulation « tomber sous le champ d'application du Livre 111» est un anglicisme de construction (tofall under") et a considéré qu'elle devait être remplacée par les termes « relevant du champ d'opplication du Livre III ». Articles 209 à 214 C.E., p. 38 Pas de corrections, sauf à l'article 213 : la référence à l'article 143, paragraphe 6, a été supprimée étant donné que le C.E : avait estimé (cf. avis du 23 mai relatif au PL) que le paragraphe 6 en question devait être supprimé du PL et figurer uniquement dans le RGD. Article 214 C.E., p. 39 pas d'observations Article 215 C.E., p. 39 Pour éviter le risque d'une transposition incomplète, les auteurs ont fait suite à l'avis du Conseil d'État demandant que l'article soit complété avec les précisions concernant les trois modes d'appel à la concurrence qui figurent au paragraphe 4 de l'article 44 de la directive 2014/25/UE et que celles-ci er soient énoncées, aux points a) à c) de l'alinéa 1 de cet article. Articles 216 à 219 C.E., p. 39 Au paragraphe 2 de l'article 219 : les auteurs ont fait suite à l'avis du Conseil d'État cf. C.E., p. 25 (rel. à l'art. 159) demandant de reformuler l'option (permettant aux pouvoirs adjudicateurs de regrouper sur une base trimestrielle les avis auxquels la disposition se réfère). Page 20 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Article 220 C.E., p. 39 pas d'observations Article 221 Paragraphes 3 et 4 : le Conseil d'État est d'avis qu'ils sont à supprimer. Pourtant, les informations énoncées (choix de la langue et conséquences ; durée des publications et prise en charge des frais) peuvent s'avérer utiles pour la planification des marchés. Etant donné qu'il n'y a pas d'ambiguïté possible quant au destinataire des obligations formulées, il est proposé de maintenir ce texte pour les informations qu'il contient. Paragraphe 5 : Les mêmes corrections que celles opérées au niveau de l'article 161, paragraphe 5, ont été effectuées. Paragraphe 6 : rien à corriger dans le Livre III Articles 222 à 228 cf. C.E., pp. 39-40 Les auteurs proposent de ne pas modifier la structure des articles et de ne pas procéder à des suppressions. cf. C.E., obs. d'ordre légistique, p. 52 L'intitulé de la sous-section consacré à l'article 228 doit être corrigé comme suit : « Informations à faire figurer dans l'avis de marché ou dans l ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt. ». Articles 229 à 230 cf. C.E., p. 41 pas d'observations Article 231 cf. C.E., p. 41 La correction ponctuelle a été effectuée Articles 232 et 233 cf. C.E., p. 41 Compte tenu de l'avis du Conseil d'État, et après avoir réexaminé l'article 47 (1) alinéa 2 de la directive 2014/25, les auteurs proposent de reformuler les deux articles ainsi que l'intitulé précédant l'article 233. Article 234 cf. C.E., p. 41 pas d'observation Article 235 cf, C.E,, p. 42 La correction ponctuelle a été effectuée Page 21 sur 29 Version du vendredi 8 septembre 2017 Articles 236 et 237 cf. C.E., p. 42 Compte tenu de l'avis du Conseil d'État, et après avoir réexaminé l'article 47 (1) alinéa 2 de la directive 2014/25, les auteurs proposent de reformuler les deux articles ainsi que l'intitulé précédant l'article 233. Article 238 cf. C.E., p. 42 la correction ponctuelle a été effectuée Article 239 cf. C. …