Loi – personnes qui signalent des violations du droit, appelées "lanceurs d'alerte"

1 PROJET DE LOI portant transposition de la DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union 2 Exposé des motifs L'objet du projet de loi est de transposer en droit national la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union.

La directive vise à pallier à la fragmentation actuelle des législations de protection des lanceurs d'alerte au sein de l'Union européenne en introduisant des règles et garanties minimales. Une protection insuffisante dans un État membre risquerait en effet de produire des effets négatifs sur le fonctionnement des politiques de l'Union non seulement dans cet État membre, mais également dans d'autres États membres et dans l'Union dans son ensemble. Des normes minimales communes garantissant une protection efficace des lanceurs d'alerte doivent donc s'appliquer.

La directive indique dans ses considérants que : « Les personnes qui travaillent pour une organisation publique ou privée ou qui sont en contact avec une telle organisation dans le cadre de leurs activités professionnelles sont souvent les premières informées des menaces ou des atteintes à l'intérêt public qui surviennent dans ce contexte. En signalant des violations du droit de l'Union qui portent atteinte à l'intérêt public, ces personnes agissent en tant que « lanceurs d'alerte » et jouent ainsi un rôle clé dans la révélation et la prévention de ces violations et dans la préservation du bien-être de la société. Cependant, les lanceurs d'alerte potentiels sont souvent dissuadés de signaler leurs inquiétudes ou leurs soupçons par crainte de représailles.

Dans ce contexte, l'importance d'assurer une protection équilibrée et efficace des lanceurs d'alerte est de plus en plus reconnue tant au niveau de l'Union qu'au niveau international. »

Les personnes qui signalent des informations sur des menaces ou des atteintes à l'intérêt public, obtenues dans le cadre de leurs activités professionnelles, exercent par ailleurs leur droit à la liberté d'expression. Le droit à la liberté d'expression et d'information, consacré à l'article 11 de la Charte et à l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, englobe le droit de recevoir et de communiquer des informations ainsi que la liberté et le pluralisme des médias. En conséquence, la présente directive s'inspire de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) relative au droit à la liberté d'expression et des principes développés sur cette base par le Conseil de l'Europe dans sa recommandation sur la protection des lanceurs d'alerte adoptée par son Comité des ministres le 30 avril 2014.

Le programme de coalition prévoit par ailleurs dans sa partie « Justice » (page 27) que : « La proposition de directive relative à la création d'une législation européenne uniforme visant à protéger les lanceurs d'alerte (« whistleblowers ») sera appuyée et le nécessaire sera fait en vue d'une transposition rapide de cette directive en droit luxembourgeois. La législation nationale couvrira le champ d'application défini par la jurisprudence nationale en la matière ainsi que par celle de la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) ».

3 Bien que la directive ne vise que certains actes et domaines d'action de l'Union européenne, le gouvernement luxembourgeois a dès lors fait le choix d'étendre le champ d'application matériel de la directive à l'ensemble du droit national. Ce choix est motivé par la volonté du gouvernement de garantir un cadre complet et cohérent, aisément compréhensible et accessible, de protection des lanceurs d'alerte. Les violations au droit national, indépendamment de leur classification en tant qu'infractions de type administratif, pénal ou d'une autre nature, peuvent en effet porter gravement atteinte à l'intérêt public et s'avérer préjudiciables pour la société en général.

Il convient de noter que l'approche retenue en matière de champ d'application s'inscrit dans la continuité du champ d'application de la jurisprudence actuelle, qui s'applique elle-même à l'ensemble du droit national. Il ne s'agit donc pas tant d'opérer une extension, mais plutôt de mettre en place un cadre plus clairement défini pour les signalements intervenant en cas de violations du droit luxembourgeois, apportant ainsi davantage de sécurité juridique, tant pour les lanceurs d'alerte, que pour les employeurs. L'accès à des canaux de signalement interne et externe permettra ainsi d'offrir aux lanceurs d'alerte des modes de signalement plus appropriés, de sorte que la divulgation au public ne devrait être envisagée qu'en dernier ressort en cas d'impossibilité manifeste d'agir autrement.

Certains actes de l'Union, en particulier dans le domaine des services financiers, tels que le règlement (UE) no 596/2014 du Parlement européen et du Conseil et la directive d'exécution (UE) 2015/2392 de la Commission, adoptée sur la base de ce règlement, et les directives 2013/36/UE, 2014/65/UE, (UE)2016/97, contiennent déjà des règles détaillées sur la protection des lanceurs d'alerte. Les dispositions de protection contenues dans les lois spéciales, pour autant qu'elles offrent des garanties similaires, priment sur les dispositions générales de la présente loi qui les complètent dans les domaines non couverts à suffisance par les lois sectorielles. Les dispositions de la directive (UE) 2019/1937 s'ajoutent donc (sans s'y substituer) aux initiatives de l'Union européenne déjà ancrées dans les législations nationales et qui font l'objet d'une pratique administrative solide et éprouvée qui garantit l'effectivité de la directive.

Le présent texte en tient dûment compte.

Il est prévu d'introduire une instance ayant pour mission d'informer et d'aider les auteurs de signalements, par exemple en leur indiquant à quelle autorité s'adresser. Cette instance aura en outre comme compétence de sensibiliser le public aux droits des lanceurs d'alerte. Les attributions de cette instance sont sans préjudice des compétences qu'exercent les autorités compétentes sectorielles.

Le champ d'application personnel est par ailleurs défini de manière très large par la directive, incluant non seulement les travailleurs et les fonctionnaires, mais également les actionnaires, les personnes dont la relation de travail a pris fin ou n'a pas encore débutée, les sous-traitants, etc.

Le projet de loi propose dès lors d'introduire des moyens de protection couvrant ces différentes catégories de personnes en s'inspirant de la législation existante et déjà très protectrice en droit du travail, mais en innovant sur certains points.

4 La directive oblige par ailleurs les entités juridiques de droit privé de plus de 50 salariés à mettre en place des canaux de signalements internes, répondant à certains critères et permettant aux lanceurs d'alerte d'informer en toute confidentialité leur employeur sur des violations importantes. Le lanceur d'alerte a le choix de signaler un comportement contraire aux règles en vigueur soit en interne à l'entité juridique concernée, soit directement aux autorités nationales compétentes. Si aucune réponse appropriée n'a été apportée suite au signalement initial du lanceur d'alerte, ou si celui-ci estime qu'il existe une menace imminente pour l'intérêt public, il pourra continuer d'être protégé s'il décide de révéler publiquement les informations dont il dispose. A noter qu'un délai de transition de deux années est prévu pour les moyennes entreprises de moins de 250 effectifs.

Sont également soumis à l'obligation de mettre en place un canal interne « toutes les entités juridiques du secteur public, y compris toute entité appartenant à de telles entités ou contrôlée par de telles entités ». La directive semble offrir une certaine discrétion dans la mise en place des canaux internes au niveau des entités juridiques de service public, qui comprennent les Ministères et leurs départements, les services et administrations sous leur attribution, les établissements publics et les communes de plus de 10.000 habitants.

Il importe aujourd'hui d'aller plus loin dans la protection à accorder aux « lanceurs d'alerte » en les faisant bénéficier d'un véritable statut, comportant des droits et obligations clairement définis.

5 Texte du Projet de loi Chapitre ler - Dispositions générales Art. ler. Objet et champ d'application matériel

Art. 2Champ d'application personnel

1° les personnes ayant le statut de travailleur, au sens de l'article 45, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, y compris les fonctionnaires ;

6 2° les personnes ayant le statut de travailleur indépendant, au sens de l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3° les actionnaires et les membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance d'une entreprise, y compris les membres non exécutifs, ainsi que les bénévoles et les stagiaires rémunérés ou non rémunérés ;

4° toute personne travaillant sous la supervision et la direction de contractants, de sous-traitants et de fournisseurs.

1° facilitateurs ;

2° tiers qui sont en lien avec les auteurs de signalement et qui risquent de faire l'objet de représailles dans un contexte professionnel, tels que des collègues ou des proches des auteurs de signalement ; et 3° entités juridiques appartenant aux auteurs de signalement ou pour lesquelles ils travaillent, ou encore avec lesquelles ils sont en lien dans un contexte professionnel.

Art. 3Définitions

Aux fins de la présente loi, on entend par :

1° « violations » : les actes ou omissions qui :

2° « informations sur des violations » : des informations, y compris des soupçons raisonnables, concernant des violations effectives ou potentielles, qui se sont produites ou sont très susceptibles de se produire dans l'organisation dans laquelle l'auteur de signalement travaille ou a travaillé ou dans une autre organisation avec laquelle l'auteur de signalement est ou a été en 7 contact dans le cadre de son travail, et concernant des tentatives de dissimulation de telles violations ;

30 « signalement » ou « signaler » : la communication orale ou écrite d'informations sur des violations ;

40 « signalement interne » : la communication orale ou écrite d'informations sur des violations au sein d'une entité juridique du secteur privé ou public ;

50 « signalement externe »: la communication orale ou écrite d'informations sur des violations aux autorités compétentes ;

60 « divulgation publique » ou « divulguer publiquement » : la mise à disposition dans la sphère publique d'informations sur des violations ;

70 « auteur de signalement » : une personne physique qui signale ou divulgue publiquement des informations sur des violations qu'elle a obtenues dans le cadre de ses activités professionnelles 8° « facilitateur » : une personne physique qui aide un auteur de signalement au cours du processus de signalement dans un contexte professionnel et dont l'aide devrait être confidentielle ;

90 « contexte professionnel » : les activités professionnelles passées ou présentes dans le secteur public ou privé par lesquelles, indépendamment de la nature de ces activités, des personnes obtiennent des informations sur des violations et dans le cadre desquelles ces personnes pourraient faire l'objet de représailles si elles signalaient de telles informations ;

100 « personne concernée » : une personne physique ou morale qui est mentionnée dans le signalement ou la divulgation publique en tant que personne à laquelle la violation est attribuée ou à laquelle cette personne est associée ;

110 « représailles » : tout acte ou omission direct ou indirect qui intervient dans un contexte professionnel, est suscité par un signalement interne ou externe ou une divulgation publique, et qui cause ou peut causer un préjudice injustifié à l'auteur de signalement ;

120 « suivi » : toute mesure prise par le destinataire du signalement, ou toute autorité compétente, pour évaluer l'exactitude des allégations formulées dans le signalement et, le cas échéant, pour remédier à la violation signalée, y compris par des mesures telles qu'une enquête interne, une enquête, des poursuites, une action en recouvrement de fonds, ou la clôture de la procédure ;

13° « retour d'informations » : la communication à l'auteur de signalement d'informations sur les mesures envisagées ou prises au titre de suivi et sur les motifs de ce suivi ;

8 14° « autorité compétente » : toute autorité nationale, visée à l'article 18, désignée pour recevoir des signalements et fournir un retour d'informations à l'auteur de signalement et désignée pour exercer les fonctions prévues par la présente loi, notamment en ce qui concerne le suivi.

Art. 4Conditions de protection des auteurs de signalement et choix du signalement

1° qu'ils aient eu des motifs raisonnables de croire que les informations signalées sur les violations étaient véridiques au moment du signalement et que ces informations relèvent du champ d'application de la présente loi ; et 2° qu'ils aient effectué un signalement soit interne conformément à l'article 7, soit externe conformément à l'article 19, ou aient fait une divulgation publique conformément à l'article 24.

Chapitre 2 — Des signalements internes

Art. 5Signalements effectués par le biais de canaux de signalement interne

Les informations sur des violations peuvent être signalées par le biais des canaux et procédures de signalement interne prévus dans le présent chapitre.

Les personnes désirant effectuer un signalement de violations au sens de la présente loi ont en premier lieu recours au signalement interne, lorsqu'il est possible de remédier efficacement à la violation en interne et qu'elles estiment qu'il n'y a pas de risque de représailles.

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Art. 6Obligation d'établir des canaux de signalement interne

Les canaux et procédures visés à l'alinéa ler, permettent aux travailleurs de l'entité de signaler des informations sur des violations au sens de l'article 3, point 1°. Ils peuvent permettre à d'autres personnes, visées à l'article 2, paragraphe ler, points 2° à 4', et à l'article 2, paragraphes 2 à 4, qui sont en contact avec l'entité juridique dans le cadre de leurs activités professionnelles, de signaler des informations sur des violations.

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Art. 7Procédures de signalement interne et suivi

1° des canaux pour la réception des signalements qui sont conçus, établis et gérés d'une manière sécurisée qui garantit la confidentialité de l'identité de l'auteur de signalement et de tout tiers mentionné dans le signalement et qui empêche l'accès auxdits canaux par des membres du personnel non autorisé ;

2° un accusé de réception adressé à l'auteur de signalement dans un délai de sept jours à compter de la réception du signalement ;

3° la désignation d'une personne ou d'un service impartial compétent pour assurer le suivi des signalements, qui peut être la même personne ou le même service que celle ou celui qui reçoit les signalements et qui maintiendra la communication avec l'auteur de signalement et, si nécessaire, lui demandera d'autres informations et lui fournira un retour d'informations ;

4° un suivi diligent par la personne ou le service désigné visé au point 3° pour le suivi des signalements dont l'auteur est identifié ou identifiable ;

5° un délai raisonnable pour fournir un retour d'informations, n'excédant pas trois mois à compter de l'accusé de réception du signalement ou, à défaut d'accusé de réception envoyé à l'auteur de signalement, trois mois à compter de l'expiration de la période de sept jours suivant le signalement ;

6° la mise à disposition d'informations claires et facilement accessibles concernant les procédures de signalement aux autorités compétentes et, le cas échéant, aux institutions, organes ou organismes de l'Union européenne, ainsi que des informations appropriées concernant l'utilisation des canaux de signalement interne. er, point 1°, permettent d'effectuer des signalements par

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Chapitre 3 — Office des signalements

Art. 8Création de l'office des signalements

Il est créé un office des signalements, ci-après désigné l'«office». Il est placé sous l'autorité du ministre ayant la Justice dans ses attributions.

Art. 9Missions

L'office a pour missions :

1° d'informer et aider dans sa démarche toute personne souhaitant effectuer un signalement interne ou externe, notamment en lui précisant les procédures à suivre ;

2° de sensibiliser le public à la législation sur la protection des lanceurs d'alerte ;

3° d'informer les autorités respectivement compétentes de manquements aux obligations de l'article 6 desquelles l'office a connaissance ;

4° d'élaborer des recommandations sur toute question relative à l'application de la présente loi.

Art. 10Rapports, évaluation et réexamen

1° le nombre de signalements reçus par les autorités compétentes ;

2' le nombre d'enquêtes et de procédures engagées à la suite de ces signalements et leur résultat ; et 3° s'il est constaté, le préjudice financier estimé et les montants recouvrés à la suite d'enquêtes et de procédures liés aux violations signalées.

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Art. 11Chargé de direction de l'office

Art. 12Statut du chargé de direction

Art. 13Missions du chargé de direction

Le chargé de direction surveille le respect des dispositions légales de la présente loi et de ses règlements d'exécution.

Art. 14Qualifications

Pour être nommé chargé de direction, il faut remplir les conditions suivantes :

1° posséder la nationalité luxembourgeoise ;

2° jouir des droits civils et politiques ;

3° posséder un casier judiciaire vierge au moment de la nomination ;

4° Le chargé de direction doit être détenteur d'un diplôme d'études universitaires sanctionnant un cycle complet d'études au niveau d'un master ou d'un diplôme reconnu équivalent dans un domaine utile à l'exercice de la fonction ;

5° avoir une connaissance adéquate des trois langues administratives telles que définies par la loi modifiée du 24 février 1984 sur le régime des langues.

6° disposer d'une expérience professionnelle pertinente d'au moins 10 ans.

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Art. 15Cadre du personnel

Chapitre 4 — Signalements externes et suivi

Art. 16Signalements effectués par le biais de canaux de signalement externe

Sans préjudice de l'article 24, paragraphe ler, point 2°, les personnes désirant effectuer un signalement de violations au sens de la présente loi, signalent des informations sur des violations en utilisant les canaux et procédures visées aux articles 17 et 19 après avoir effectué un signalement par le biais de canaux de signalement interne ou, le cas échéant, en effectuant un signalement directement par le biais de canaux de signalement externe.

Art. 17Conception des canaux de signalement

10 ils sont conçus, établis et gérés de manière à garantir l'exhaustivité, l'intégrité et la confidentialité des informations et à empêcher l'accès à ces informations aux membres du personnel de l'autorité compétente non autorisés ;

2° ils permettent le stockage durable d'informations conformément à l'article 23, paragraphe 3, afin de permettre que des enquêtes complémentaires soient menées.

Art. 18Signalements effectués auprès des autorités compétentes

1° La Commission de surveillance du secteur financier ;

20 Le Commissariat aux assurances ;

3° Le Conseil de la concurrence ;

4° L'Administration de l'Enregistrement et des Domaines ;

5° L'Inspection du travail et des mines ;

6° La Commission nationale pour la protection des données ;

7° Le Centre d'égalité de traitement ;

8° L'Ombudsman/Contrôle externe des lieux privatifs de liberté ;

9' L'Ombudscomité fir d'Rechter vum Kand ;

100 L'Institut luxembourgeois de régulation ;

110 L'Autorité luxembourgeoise indépendante de l'audiovisuel ;

12° L'Ordre des avocats ;

13° La Chambre des notaires du GDL ;

14° Le Collège médical ;

15° L'Administration de la nature et des forêts ;

16° L'Administration de la gestion de l'eau ;

17° L'Administration de la navigation aérienne ;

18° Le Service national du Médiateur de la consommation ;

15 19° L'Ordre des Architectes et des Ingénieurs-conseils ;

20° L'Ordre des Experts comptables ;

21° L'Institut des Réviseurs d'Entreprise ;

22° L'Administration des contributions directes.

1° qui entravent ou tentent d'entraver un signalement ;

2° qui refusent de fournir les renseignements prévus au paragraphe 2, ou fournissent des renseignements incomplets ou faux ;

3° qui portent atteinte à la confidentialité dont jouissent les auteurs de signalements ;

4° qui refusent de remédier à la violation constatée.

Le maximum de l'amende peut être doublé en cas de récidive dans les 5 ans à partir de la dernière sanction devenue définitive.

Art. 19Coopération, suivi et traitement des signalements par les autorités compétentes

1° d'accuser réception des signalements dans un délai de sept jours à compter de la réception du signalement, sauf demande contraire expresse de l'auteur du signalement ou à moins que l'autorité compétente ait des motifs raisonnables de croire qu'accuser réception du signalement compromettrait la protection de l'identité de l'auteur du signalement ;

16 2° d'assurer un suivi diligent des signalements ;

3° de fournir à l'auteur du signalement un retour d'informations dans un délai n'excédant pas trois mois, ou six mois dans des cas dûment justifiés ;

4° de communiquer à l'auteur du signalement le résultat final des démarches auxquelles le signalement a donné lieu, sous réserve des informations tombant dans le champ d'application d'une obligation légale de secret pénalement sanctionnée ;

5° de transmettre en temps voulu les informations contenues dans le signalement aux institutions, organes ou organismes de l'Union européenne compétents ;

Art. 20Informations concernant la réception des signalements et leur suivi

17 Les autorités compétentes publient, dans une section distincte sur leur site internet, aisément identifiable et accessible, au moins les informations suivantes :

1° Les conditions pour bénéficier d'une protection au titre de la présente loi ;

2° Les coordonnées nécessaires des canaux de signalement externe mis en place par elles, en particulier les adresses électroniques et postales, et les numéros de téléphone de ces canaux, en indiquant si les conversations téléphoniques sont enregistrées ou non ;

3° Les procédures applicables au signalement de violations, y compris la manière dont l'autorité compétente peut demander à l'auteur de signalement de clarifier les informations signalées ou de fournir des informations supplémentaires, le délai pour fournir un retour d'informations, ainsi que le type de retour d'informations et son contenu ;

4° Des informations appropriées concernant l'utilisation des canaux de signalement interne ;

5° Le régime de confidentialité applicable aux signalements, et en particulier les informations relatives au traitement des données à caractère personnel conformément à l'article 22, paragraphes ler et 2, de la présente loi, aux articles 5 et 13 du règlement (UE) 2016/679, à l'article 12 de la loi du 1er août 2018 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel en matière pénale ainsi qu'en matière de sécurité nationale et à l'article 15 du règlement (UE) 2018/1725, selon le cas ;

6° La nature du suivi à assurer en ce qui concerne les signalements ;

7° Une notice expliquant clairement les conditions dans lesquelles la responsabilité des personnes qui effectuent un signalement auprès de l'autorité compétente ne serait pas engagée du fait d'une violation de la confidentialité en vertu de l'article 27, paragraphe ler.

8° Les recours et les procédures relatives à la protection contre les représailles et la possibilité pour les personnes qui envisagent d'effectuer un signalement de recevoir des conseils confidentiels de la part de l'office ;

9° Les coordonnées de l'office.

Art. 21Réexamen des procédures par les autorités compétentes

Les autorités compétentes réexaminent leurs procédures de réception des signalements et de suivi régulièrement, et au minimum une fois tous les trois ans. Lors du réexamen de ces procédures, les autorités compétentes tiennent compte de leur expérience ainsi que de celle des autres autorités compétentes et adaptent leurs procédures en conséquence.

Chapitre 5 — Dispositions applicables aux signalements internes et externes

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Art. 22Devoir de confidentialité

Art. 23Traitement des données à caractère personnel

1° un enregistrement de la conversation sous une forme durable et récupérable ;

2° une transcription complète et précise de la conversation établie par le membre du personnel chargé de traiter le signalement.

Les entités juridiques des secteurs privé et public et les autorités compétentes donnent à l'auteur du signalement la possibilité de vérifier, de rectifier et d'approuver la transcription de l'appel par l'apposition de sa signature.

Les entités juridiques des secteurs privé et public et les autorités compétentes ont le droit de consigner la rencontre sous l'une des formes suivantes :

1° un enregistrement de la conversation sous une forme durable et récupérable ;

2° un procès-verbal précis de la rencontre, établi par les membres du personnel chargés du traitement du signalement.

Les entités juridiques des secteurs privé et public et les autorités compétentes donnent à l'auteur du signalement la possibilité de vérifier, de rectifier et d'approuver le procès-verbal de la rencontre par l'apposition de sa signature.

Chapitre 6 — Divulgations publiques

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Art. 24Divulgations publiques

1° la personne a d'abord effectué un signalement interne et externe, ou a effectué directement un signalement externe conformément aux chapitres 2, 3 et 4, mais aucune mesure appropriée n'a été prise en réponse au signalement dans le délai visé à l'article 7, paragraphe 1er, point 5°, ou à l'article 19, paragraphe 3, point 3° ;

2° la personne a des motifs raisonnables de croire que :

Chapitre 7 — Mesures de protection

Art. 25Interdiction de représailles

Toutes formes de représailles, y compris les menaces et tentatives de représailles, sont interdites à l'égard des personnes visées à l'article 2, en raison du signalement qu'elles ont effectué dans les conditions de la présente loi. Sont notamment interdits : f la suspension d'un contrat de travail, la mise à pied, le licenciement, le non-renouvellement ou la résiliation anticipée d'un contrat de travail à durée déterminée ou des mesures équivalentes ;

2° la rétrogradation ou le refus de promotion ;

3° le transfert de fonctions, le changement de lieu de travail, la réduction de salaire, la modification des horaires de travail ;

4° la suspension de la formation ;

5° les mesures disciplinaires imposées ou administrées, réprimande ou autre sanction, y compris une sanction financière ;

21 6° la non-conversion d'un contrat de travail temporaire en un contrat permanent, lorsque le salarié pouvait légitimement espérer se voir offrir un emploi permanent ;

7° la coercition, l'intimidation, le harcèlement ou l'ostracisme ;

8° la discrimination, le traitement désavantageux ou injuste ;

9° l'évaluation de performance ou l'attestation de travail négative ;

10° le préjudice, y compris les atteintes à la réputation de la personne, en particulier sur les réseaux sociaux, ou les pertes financières, y compris la perte d'activité et la perte de revenu ;

11° la mise sur liste noire sur la base d'un accord formel ou informel à l'échelle sectorielle ou de la branche d'activité, pouvant impliquer que la personne ne trouvera pas d'emploi à l'avenir au niveau du secteur ou de la branche d'activité ;

12° la résiliation anticipée ou l'annulation d'un contrat pour des biens ou des services ;

13° l'annulation d'une licence ou d'un permis ;

14° l'orientation vers un traitement psychiatrique ou médical.

Art. 26Recours légal contre les mesures de représailles subis par l'auteur de signalement

Art. 27Mesures de protection contre les représailles

Chapitre 8 — Dispositions transitoires

Art. 28Période transitoire

23 Commentaire des articles Ad article l er L'article l er définit l'objet et le champ d'application matériel de la loi. er précise ainsi que la loi a pour objet de protéger l'auteur d'un signalement de Le paragraphe l violations contre les représailles de la part d'un employeur ou d'une autre personne physique ou morale exerçant un certain pouvoir de contrainte en rapport avec l'activité du « lanceur d'alerte ».

L'article 5, paragraphe l er, de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union (ci-après la directive (UE) 2019/1937), correspondant à l'article 3, paragraphe l er du projet de loi, précise que doivent être protégés, non seulement le signalement d'activités illégales, mais aussi celui d'abus de droit, à savoir des « actes ou omissions relevant du champ d'application du droit de l'Union qui ne se présentent pas en tant que tels comme illégaux mais qui nuisent aux objectifs ou aux finalités poursuivies par les règles applicables ».

Il est important de noter que le gouvernement a fait le choix d'étendre la protection accordée aux lanceurs d'alerte aux signalements de l'ensemble des violations au droit national et du droit européen applicable, ce bien que la directive (UE) 2019/1937 ne prévoit qu'un champ d'application matériel limité aux violations du droit européen dans certaines matières, telles que définies dans l'Annexe aux parties I et 11de la directive.

Ce choix est dicté par la volonté du gouvernement de profiter pleinement des effets bénéfiques à attendre d'une législation protégeant efficacement les lanceurs d'alerte. Il est communément admis que les signalements des lanceurs d'alerte contribuent à consolider les fondements sur lesquels repose l'État de droit et à renforcer la confiance des citoyens dans nos valeurs démocratiques. 11 est également reconnu que « le champ des divulgations ouvrant droit à protection doit être aisément appréhendable pour les lanceurs d'alerte potentiels »1.

Par ailleurs, la restriction du champ d'application aurait pour conséquence d'introduire des régimes de protection distincts. Ainsi, les domaines non couverts par la directive, continueraient de relever uniquement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, essentiellement dégagée dans les arrêts HEINISCH et GUJA.

Il convient de noter que l'approche retenue en matière de champ d'application s'inscrit dès lors dans la continuité du champ d'application de la jurisprudence actuelle, qui s'applique elle-même Rapport du Rapporteur spécial de l'ONU sur la promotion et la protection du droit à la liberté d'opinion et d'expression, 8 septembre 2015, A/70/361, 3 paragraphe 33.

1 24 à l'ensemble du droit national. Il ne s'agit donc pas tant d'opérer une extension, mais plutôt de mettre en place un cadre plus clairement défini pour les signalements intervenant en cas de violations du droit luxembourgeois, apportant ainsi davantage de sécurité juridique, tant pour les lanceurs d'alerte, que pour les employeurs. L'accès à des canaux de signalement interne et externe permettra ainsi d'offrir aux lanceurs d'alerte des modes de signalement plus appropriés, de sorte que la divulgation au public ne devrait être envisagée qu'en dernier ressort en cas d'impossibilité manifeste d'agir autrement.

Certains actes de l'Union, en particulier dans le domaine des services financiers, tels que le règlement (UE) no 596/2014 du Parlement européen et du Conseil et la directive d'exécution (UE) 2015/2392 de la Commission, adoptée sur la base de ce règlement, et les directives 2013/36/UE, 2014/65/UE, (UE)2016/97, contiennent déjà des règles détaillées sur la protection des lanceurs d'alerte. Le paragraphe 6 dispose dès lors que les dispositions de protection contenues dans les lois spéciales, pour autant qu'elles offrent des garanties similaires, priment sur les dispositions générales de la présente loi qui les complètent dans les domaines non couverts à suffisance par les lois sectorielles. Les dispositions de la directive (UE) 2019/1937 s'ajoutent donc (sans s'y substituer) aux initiatives de l'Union européenne déjà ancrées dans les législations nationales et qui font l'objet d'une pratique administrative solide et éprouvée qui garantit l'effectivité de la directive.

Le paragraphe 2 exclut du champ d'application matériel les faits, informations ou documents classifiés, conformément à l'article 3462 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne (ci-après TFUE).

Le paragraphe 3 exclut du champ d'application les faits, informations ou documents couverts par le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client, conformément à l'article 458 du Code pénal. Ces restrictions sont sans préjudice de dispositions légales dérogatoires, par exemple en cas de témoignage en justice.

2 Art. 346 TFUE 1. Les dispositions des traités ne font pas obstacle aux règles ci-après :

25 Sont également exclues les règles de procédures pénales relatives au secret de l'instruction ou des délibérations à huis clos par exemple et les informations couvertes par l'article 11 du statut général des fonctionnaires3.

Le paragraphe 4 prévoit la non-responsabilité pénale du lanceur d'alerte pour les cas où il aurait effectué un signalement en violation à un des secrets énumérés au paragraphe 3. Le signalement doit cependant être proportionné et nécessaire à l'intérêt général. Une telle disposition est essentielle à l'efficacité de la protection accordée aux lanceurs d'alerte. Par ailleurs, elle ne fait qu'ajouter à des dispositions d'atténuation du secret professionnel existantes, comme par exemple l'inopposabilité de ce dernier à la CSSF en matière de surveillance prudentielle ou en cas de soupçon de blanchiment ou de financement du terrorisme.

Le paragraphe 5 précise que les règles nationales relatives à l'exercice par les travailleurs de leurs droits syndicaux et de la protection qui leur est accordé dans ce cadre ne sont pas affectés par les dispositions de la présente loi. Il est également précisé que la présente loi est sans préjudice de l'autonomie des partenaires sociaux et de leur droit de conclure des conventions collectives.

Ad article 2 L'article 2 reprend le champ d'application personnel défini dans la directive.

La directive donne une définition très large des personnes pouvant bénéficier de la protection des lanceurs d'alerte. Sont visées toutes les personnes travaillant dans le secteur privé, les salariés donc, et dans le secteur public, c'est-à-dire les fonctionnaires et les employés de l'État.

Dans le considérant 37 de la directive, il est souligné que la protection doit être : « déterminée en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes et non simplement de la nature de la relation, de manière à couvrir l'ensemble des personnes liées au sens large à l'organisation au sein de laquelle la violation s'est produite ».

Cette définition générale inclut notamment les personnes ayant le statut de travailleur, au sens de l'article 45, paragraphe 1er4, du traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne, y compris 3 Art. 11.

26 les fonctionnaires et les personnes ayant le statut de travailleur indépendant, au sens de l'article 495 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Cette dernière catégorie de personnes, qui comprend les indépendants qui fournissent des services, les collaborateurs indépendants, les contractants, les sous-traitants, qui font généralement l'objet de représailles pouvant prendre la forme par exemple de résiliation anticipée ou d'annulation de contrat de services, de licence, de perte d'activité, de perte de revenus, de coercition, d'intimidation ou de harcèlement, de mise sur une liste noire, de boycottage d'affaires ou d'atteinte à leur réputation.

Sont cependant également protégés, les catégories de personnes sans lien contractuel ou statutaire comme les actionnaires et les membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance d'une entreprise, y compris les membres non exécutifs, ainsi que les bénévoles, les sous-traitants et les fournisseurs. Par exemple, en ce qui concerne la sécurité des produits, les fournisseurs sont beaucoup plus proches de la source d'information au sujet d'éventuelles pratiques déloyales et illicites dans la fabrication, l'importation ou la distribution de produits dangereux. Les actionnaires et les membres des organes de direction peuvent également subir des représailles, par exemple sur le plan financier ou sous la forme d'intimidation ou de harcèlement, de mise sur une liste noire ou d'atteinte à leur réputation.

Le paragraphe 2 inclut également les auteurs de signalement, même dans les cas où leur relation de travail a pris fin et les auteurs de signalement dont la relation de travail n'a pas encore commencé, par exemple lorsque des informations sur des violations ont été obtenues lors du processus de recrutement ou lors de négociations précontractuelles. Ces personnes pourraient faire l'objet de représailles sous forme d'attestation de travail négative, de mise sur une liste noire ou de boycottage.

Les mesures de protection des auteurs de signalement peuvent encore s'appliquer à des facilitateurs, c'est-à-dire des personnes qui apportent une aide à l'auteur, des tiers qui sont en lien avec les auteurs de signalement et qui risquent de faire l'objet de représailles dans un contexte professionnel, tels que des collègues ou des proches, des représentants de syndicats ou d'associations, des journalistes en cas de divulgation publique et des entités juridiques appartenant aux auteurs de signalement ou pour lesquelles ils travaillent, ou encore avec lesquelles ils sont en lien dans un contexte professionnel.

5 Article 49 Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre.

La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.

27 La mise en œuvre effective du cadre normatif requiert en effet que la protection soit accordée au plus large éventail possible de catégories de personnes qui, indépendamment du fait qu'elles soient des citoyens de l'Union ou des ressortissants de pays tiers, en raison de leurs activités professionnelles, indépendamment de la nature de ces activités et du fait qu'elles soient rémunérées ou non, ont un accès privilégié à des informations sur des violations qu'il serait dans l'intérêt public de signaler et qui peuvent faire l'objet de représailles si elles les signalent.

Ad article 3 Cet article vise à transposer l'article 5 de la directive. Etant donné que les définitions de la directive sont explicites et que l'article sous examen les reprend fidèlement, de plus amples commentaires ne sont pas nécessaires.

Il est renvoyé au commentaire de l'article 1er quant à l'étendue des violations tombant dans le champ d'application de la présente.

Il est entendu que la définition du point 1° couvre non seulement les dispositions législatives et réglementaires nationales et européennes proprement dites, mais également les instruments juridiques internationaux approuvés et ratifiés par le Luxembourg et qui font partie de l'ordonnancement juridique au Luxembourg.

Concernant la désignation des autorités compétentes, il est renvoyé au commentaire de l'article 18.

Ad article 4 Le paragraphe 1er précise que pour bénéficier de la protection prévue par la présente loi, les auteurs d'un signalement doivent avoir des motifs raisonnables de croire, à la lumière des circonstances et des informations dont ils disposent au moment du signalement, que les faits qu'ils signalent sont véridiques. Cette exigence est une garantie essentielle contre des signalements malveillants, fantaisistes ou abusifs, dès lors qu'elle empêche que les personnes qui signalent délibérément et sciemment des informations qu'elles savent erronées ou trompeuses ne se voient accorder une protection. En même temps, cette exigence garantit que l'auteur de signalement reste protégé lorsqu'il a signalé de bonne foi des informations qui se sont révélées être inexactes par la suite.

Dans la même logique, l'article établit une hiérarchie entre les différents modes de signalement.

Ainsi, il est laissé au choix du lanceur d'alerte de s'adresser directement à un canal interne ou à un canal externe. Cependant, le lanceur d'alerte devra avoir épuisé le recours à un des deux canaux interne et/ou externe avant de pouvoir divulguer publiquement une violation. En effet, l'article 24 prévoit que la protection n'est accordée que si l'auteur a d'abord effectué un signalement interne et/ou a effectué directement un signalement externe et qu'aucune mesure 28 appropriée n'a été prise en réponse au signalement dans les délais prévus, à savoir au maximum 6 mois après réception du signalement.

La protection est également accordée lorsque la personne effectue une divulgation publique à condition cependant qu'elle ait des motifs raisonnables de croire que la violation peut représenter un danger imminent ou manifeste pour l'intérêt public, comme lorsqu'il existe une situation d'urgence ou un risque de préjudice irréversible ou lorsqu'en cas de signalement externe, il existe un risque de représailles ou il y a peu de chances qu'il soit véritablement remédié à la violation, en raison des circonstances particulières de l'affaire, comme lorsque des preuves peuvent être dissimulées ou détruites ou lorsqu'une autorité peut être en collusion avec l'auteur de la violation ou impliquée dans la violation.

Ce système par paliers est prévu pour éviter que des signalements abusifs ou malveillants soient directement portés à l'attention du public, produisant un dommage difficilement réversible, même s'il est établi par la suite que les violations dénoncées étaient en fait sans fondement.

Le deuxième paragraphe étend la protection aux personnes qui ont signalé ou divulgué des informations sur des violations de manière anonyme, mais qui sont identifiées par la suite et font l'objet de représailles.

Le paragraphe 3 garantit la protection des personnes qui signalent des violations auprès des institutions, organes ou organismes de l'Union compétents dans les mêmes conditions que les personnes qui effectuent un signalement externe. Par exemple, au cas où un lanceur d'alerte signalerait un mécanisme de fraude systématique à la TVA au bureau du Procureur européen.

Ad article 5 L'article 5 précise que les lanceurs d'alerte devraient privilégier les signalements en interne, sauf au cas où il existerait des éléments de contrariété, comme par exemple un risque de représailles ou l'absence de chances que soit remédié aux violations signalées.

Les entités juridiques sont en effet la plupart du temps les mieux à même de remédier efficacement aux violations signalées, de sorte qu'un signalement en interne est à encourager.

Ad article 6 L'article 6 transpose l'article 8 de la directive imposant aux entités juridiques de droit privé et de droit public d'une certaine taille, l'obligation de mettre en place un canal de signalement interne.

11 s'agit d'une des dispositions essentielles de la directive.

29 Un auteur de signalement se sent en effet généralement plus à l'aise pour effectuer un signalement en interne. Des études empiriques6 montrent que les lanceurs d'alerte, dans leur majorité, ont tendance à effectuer un signalement au sein de l'organisation dans laquelle ils travaillent. Le signalement en interne est aussi le meilleur moyen de faire en sorte que l'information parvienne aux personnes qui peuvent contribuer à la résolution rapide et efficace des risques pour l'intérêt public.

Par principe, les auteurs de signalement devraient dès lors être encouragés à utiliser en premier lieu les canaux de signalement interne et à effectuer un signalement auprès de leur employeur, si ces canaux leur sont accessibles et si l'on peut raisonnablement s'attendre à ce qu'ils fonctionnent.

Ce principe devrait par ailleurs contribuer à favoriser au sein des organisations une culture de la bonne communication et de responsabilité sociale de l'entreprise, les auteurs de signalement étant alors considérés comme des personnes contribuant de manière importante à l'autocorrection et à l'excellence au sein de l'organisation.

Le paragraphe 2 précise que les entités juridiques de droit privé visées sont celles comptant 50 salariés ou plus. La computation du nombre de salariés étant calculée conformément aux dispositions des articles L. 411-1 et L. 411-2 du Code du travail. Ainsi, les salariés ayant rejoint une entreprise par l'effet d'un transfert d'entreprise, d'établissement ou de partie d'entreprise ou d'établissement au sens du Livre ler, Titre II, Chapitre VII du Code du travail sont censés faire partie de cette entreprise depuis la date de leur entrée en service auprès de l'employeur initial.

Tous les salariés de l'entreprise engagés dans les liens d'un contrat de travail, à l'exception de ceux tombant sous le régime d'un contrat d'apprentissage, entrent en ligne de compte pour le calcul des effectifs du personnel occupé dans l'entreprise. Les salariés travaillant à temps partiel dont la durée de travail est égale ou supérieure à seize heures par semaine sont pris en compte intégralement pour le calcul des effectifs du personnel occupé dans l'entreprise. Pour les salariés dont la durée de travail est inférieure au seuil visé à l'alinéa qui précède, l'effectif est calculé en divisant la masse totale des horaires inscrite dans leurs contrats de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail. Les salariés sous contrat à durée déterminée et les salariés mis à la disposition par une autre entreprise sont exclus du décompte des effectifs, lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou un salarié dont le contrat de travail est suspendu.

Pour la computation du personnel occupé par l'entrepreneur de travail intérimaire, il est tenu compte, d'une part, des salariés permanents de cette entreprise et, d'autre part, des salariés qui ont été liés à elle par des contrats de mission pendant une durée totale d'au moins dix mois au cours de l'année qui précède la date de computation.

6 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT - IMPACT ASSESSMENT - Accompanying the document Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of persons reporting on breaches of Union law, Brussels, 23.4.2018.

30 Ces dispositions sont en ligne avec l'article 5 de la recommandation 2003/361/CE7.

Le paragraphe 3 donne la possibilité aux entités du secteur privé qui comptent 50 à 249 travailleurs de partager des ressources en ce qui concerne la réception des signalements et les vérifications éventuelles à mener, à condition de garantir la confidentialité des lanceurs d'alerte, de fournir un retour d'informations et de remédier à la violation signalée.

Le paragraphe 4 autorise la gestion en interne par un tiers, à condition que ce dernier présente toutes les garanties incombant aux traitements de signalements en interne, conformément aux dispositions de l'article 6 relatif aux procédures et au suivi (voir commentaire de l'article 6).

Le paragraphe 5 précise que sont également visés les entités juridiques du secteur public, à savoir les administrations de l'État, les établissements publics et les administrations des communes de plus de 10.000 habitants. L'article 8, paragraphe 9, de la directive parle de « toutes les entités juridiques du secteur public, y compris toute entité appartenant à de telles entités ou contrôlée par de telles entités ». Il s'agit de notions floues, difficilement appréhendables en pratique. La directive semble dès lors offrir une certaine discrétion dans la mise en place des canaux internes au niveau des entités juridiques de service public déterminées plus haut.

Seules quelques communes luxembourgeoises comptent actuellement plus de 10.000 habitants.

Il s'agit en l'occurrence de la ville de Luxembourg, d'Esch-sur-Alzette, de Differdange, de Dudelange, de Pétange, de Sanem, de Hesperange, de Bettembourg, de Schifflange et de Käerjeng8. Les communes de Mamer, Strassen et Mersch devraient dépasser sous peu ce seuil.

Le paragraphe 6 donne la possibilité à des entités de taille inférieure de mettre en place des canaux internes. Dans ce cas, les dispositions de la présente loi s'appliquent. er, précise que les dispositions spéciales Le paragraphe 7, à l'instar du paragraphe 6 de l'article l en matière d'établissement de canaux internes, prévues dans la partie II de l'annexe de la directive, notamment en ce qui concerne le seuil minimal, priment sur les dispositions générales de la présente loi.

7 Article 5 - L'effectif L'effectif correspond au nombre d'unités de travail par année (UTA), c'est-à-dire au nombre de personnes ayant travaillé dans l'entreprise considérée ou pour le compte de cette entreprise à temps plein pendant toute l'année considérée. Le travail des personnes n'ayant pas travaillé toute l'année, ou ayant travaillé à temps partiel, quelle que soit sa durée, ou le travail saisonnier, est compté comme fractions d'UTA. L'effectif est composé :

Les apprentis ou étudiants en formation professionnelle bénéficiant d'un contrat d'apprentissage ou de formation professionnelle ne sont pas comptabilisés dans l'effectif. La durée des congés de maternité ou congés parentaux n'est pas comptabilisée.

Chiffres datant d'août 2020.

31 Le paragraphe 8 donne aux autorités compétentes le pouvoir de vérifier et de contrôler que les obligations d'établissement de canaux internes sont respectées par les entités juridiques visées.

Ad article 7 L'article 7 détermine les conditions minimales auxquelles doivent répondre la réception et le suivi des signalements effectués en interne. Il impose encore à l'entité d'informer le lanceur d'alerte dans un délai raisonnable du suivi effectué.

Le paragraphe ler précise qu'il appartient aux entités de désigner parmi leur personnel une personne chargée de la réception et du suivi des signalements en interne. Il peut s'agir, par exemple, d'un responsable de la conformité ou d'un chargé des ressources humaines, d'un responsable juridique ou d'un responsable de la protection de la vie privée, d'un directeur financier, d'un responsable de l'audit interne ou d'un membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de l'entité. Ce choix est évidemment tributaire de la structure et de la taille de l'entité. La directive n'impose dès lors pas de qualités ou qualifications particulières pour l'exercice de ces fonctions, mais exige que soient prises des mesures pour garantir l'impartialité de la personne ou du service désigné. Par ailleurs, les canaux de réception doivent être conçus, établis et gérés de manière sécurisée afin de garantir la confidentialité de l'identité de l'auteur de signalement.

Le paragraphe 2 prévoit la possibilité pour l'auteur d'effectuer un signalement par écrit ou oralement ou les deux. Il est cependant spécifié que le signalement doit se faire dans l'une des trois langues officielles du pays ou dans toute autre langue admise par l'entité juridique.

A noter que le paragraphe 3 prévoit que les entités juridiques de droit privé peuvent se voir infliger une sanction administrative en cas de non-conformité aux dispositions de l'article 6 et 7.

L'amende peut s'élever à 250.000 euros.

Ad article 8 L'article 8 prévoit la création d'un « office des signalements » sous l'autorité du ministre ayant la Justice dans ses attributions.

Ad article 9 L'office a pour mission d'informer et d'aider dans leurs démarches les lanceurs d'alerte, ce notamment en leur expliquant quelles sont les procédures applicables à suivre pour effectuer un signalement.

32 L'office est également chargé de sensibiliser le public à la législation existante en matière de protection des lanceurs d'alerte et d'élaborer des recommandations sur toute question relative à l'application de la législation.

Par ailleurs, l'office peut prévenir les autorités compétentes lorsqu'il a connaissance d'un manquement à l'obligation de mettre en place des canaux de signalement interne.

Ad article 10 L'article 10 transpose l'article 27 de la directive, imposant aux Etats membres d'établir des statistiques sur le nombre de signalements effectués, le nombre d'enquêtes subséquentes et le préjudice financier estimé, ainsi que les montants recouvrés à la suite d'enquêtes et de procédures liées aux violations signalées. Ainsi l'office doit-il publier annuellement un rapport sur ses activités, dont il adresse une copie à la Commission européenne.

Ad article 11 L'office est doté d'un chargé de direction nommé par le Grand-Duc sur proposition du gouvernement, pour une période de 5 ans renouvelable.

Le chargé de direction est recruté en qualité de fonctionnaire ou d'employé de l'Etat du groupe de traitement ou d'indemnité A1.

Ad article 12 Le paragraphe 1 définit les incompatibilités auxquelles est soumis le chargé de direction dans l'exercice de ses fonctions.

Le chargé de direction peut également être démis de ses fonctions en cas d'incapacité ou de manquements aux obligations qui lui incombent.

Ad article 13 La mission principale du chargé de direction est de surveiller le respect des dispositions légales de la présente loi.

33 Ad article 14 L'article 14 précise les droits et conditions auxquels doit répondre le chargé de direction. L'article définit par ailleurs les conditions de qualification et d'expérience professionnelle à l'exercice de la fonction de chargé de direction.

Ad article 15 Le présent article prévoit un cadre personnel assistant le chargé de direction dans ses tâches.

Ad article 16 L'article 16 reprend le principe qu'un signalement peut être directement effectué en interne ou par le biais d'une autorité compétente.

Ad article 17 L'article 17 précise la conception des canaux de signalement externe. Ces derniers doivent être indépendants et autonomes.

Dès lors, ils doivent permettre un signalement confidentiel des informations et limiter l'accès à ces informations au personnel autorisé.

Le paragraphe 3 prévoit que les canaux de signalement externe permettent d'effectuer des signalements par écrit ou oral et ce dans une des trois langues officielles ou alors dans toute autre langue admise par l'autorité compétente. A côté du Luxembourgeois, du Français et de l'Allemand, l'Anglais est une langue de communication usuelle d'un grand nombre d'autorités luxembourgeoises.

Ad article 18 L'article 11 de la directive prévoit que les États membres désignent les autorités compétentes pour recevoir les signalements, fournir un retour d'informations et assurer un suivi des signalements, tout en mettant à disposition des autorités compétentes les ressources suffisantes, aussi bien financières qu'humaines.

Au vu du champ d'application matériel retenu pour la présente loi, il est proposé de recourir aux autorités en place dans un grand nombre de domaines, couvrant ainsi les signalements de violations pouvant porter sur la surveillance prudentielle (CSSF), la législation du travail (ITM) ou 34 la législation environnementale (Administration de la nature et des forêts, Administration de la gestion de l'Eau) pour ne nommer que ces dernières.

Les autorités désignées pourront demander de se voir communiquer les informations nécessaires de l'entité visé par le signalement aux fins de traitement de ce dernier.

Les autorités pourront également demander des informations sur le respect des entités aux obligations auxquelles elles sont soumises conformément aux articles 6 (obligation de mettre en place des canaux de signalement interne) et 7 (procédures pour le traitement des signalements).

Le paragraphe 3 de l'article 18 prévoit par ailleurs un pouvoir de sanction à l'encontre des personnes et entités juridiques de droit privé exercé par les autorités compétentes dans plusieurs cas. D'abord en cas d'entrave ou de tentative d'entraver un signalement. Lorsque l'entité refuse de communiquer les informations susmentionnées. Au cas où il a été porté volontairement atteinte à la confidentialité de l'auteur de signalement et en cas de refus de l'entité de remédier à la violation constatée.

L'amende pourra s'élever à 250.000 euros et pourra être doublée en cas de récidive endéans une période de 5 ans.

Ad article 19 A l'instar des conditions minimales auxquelles doivent répondre la réception et le suivi des signalements effectués en interne en vertu de l'article 7, l'article 19 précise les procédures à suivre par les autorités désignées en cas de signalements externes.

Les conditions sont sensiblement les mêmes, excepté le délai de réponse qui peut être porté à six au lieu de trois mois dans des cas dûment justifiés.

Est cependant à relever la possibilité octroyée aux autorités compétentes de ne pas procéder au suivi et au traitement d'un signalement si ce dernier est identique à un signalement antérieur ou alors si l'autorité compétente est d'avis qu'il s'agit d'une violation manifestement mineure. Une telle décision doit cependant être motivée et l'auteur du signalement dont question en est informé.

Il est important de noter que même sans s'y référer explicitement, les paragraphes 4 et 5 précisent la définition donnée aux « violations » que couvre la directive. Ces dispositions permettent aux autorités compétentes, après avoir dûment examiné la question, de décider qu'un signalement est répétitif ou alors mineur et ne nécessite de ce fait pas de suivi. Cette précision est importante étant donné qu'elle limite les signalements à des cas de violations entraînant des conséquences qui dépassent celles d'un simple litige entre parties.

Le paragraphe 8 permet également aux autorités compétentes de traiter en priorité les signalements de violations graves ou afférentes à des dispositions essentielles relevant du champ 35 d'application de la présente loi, au cas où l'autorité dont question serait confrontée à un nombre important de signalements.

Le paragraphe 9 précise par ailleurs que les autorités compétentes coopèrent entre elles et se prêtent mutuellement assistance.

Ad article 20 L'article 20 qui transpose l'article 13 de la directive énumère les informations concernant la réception des signalements et leur suivi, que les autorités compétentes doivent mettre à disposition des potentiels auteurs de signalement.

Ad article 21 L'article 21 prévoit un réexamen tous les trois ans des procédures de réception des signalements et de leur suivi par les autorités désignées.

Ad article 22 L'article 22 introduit un certain nombre de dispositions tendant à garantir la confidentialité de l'auteur du signalement.

Préserver la confidentialité de l'auteur d'un signalement durant la procédure de signalement et les enquêtes déclenchées par le signalement constitue une mesure ex ante essentielle pour éviter des représailles.

L'identité de l'auteur d'un signalement ne doit en effet pouvoir être divulguée que si cela constitue une obligation nécessaire et proportionnée imposée par le droit national et européen dans le cadre d'enquêtes menées par des autorités ou dans le cadre de procédures judiciaires, notamment en vue de sauvegarder les droits de la défense des personnes concernées.

La protection de la confidentialité ne s'applique évidemment pas aux cas dans lesquels l'auteur de signalement a intentionnellement révélé son identité.

Le paragraphe 4 précise encore que les autorités compétentes qui reçoivent des informations sur des violations qui comportent des secrets d'affaires n'utilisent pas ou ne divulguent pas ces secrets d'affaires à des fins allant au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer un suivi approprié.

36 Ad article 23 L'article 23 renvoie à la législation pertinente en matière de protection des données personnelles qui s'applique à la collecte, au suivi et à la conservation des informations relatives aux signalements.

Les signalements de violations doivent être correctement archivés, de façon à ce que chaque signalement soit récupérable et à ce que les informations reçues par le biais des signalements puissent être utilisées comme éléments de preuve dans les actions visant à faire appliquer la loi, le cas échéant.

Ad article 24 L'article 24 transpose l'article 15 de la directive portant établissement de certaines conditions préalables avant de pouvoir divulguer publiquement des violations au droit national. Il est renvoyé aux commentaires de l'article 4 pour de plus amples explications.

Ad article 25 L'article 25 reproduit fidèlement les interdictions de représailles susceptibles d'être prises à l'encontre d'un auteur de signalements. Il est renvoyé au commentaire de l'article 2 pour de plus amples explications.

A noter que la liste des interdictions, sans être exhaustive, constitue cependant une énumération a minima qui doit figurer dans le dispositif normatif de transposition de la directive.

Ad articles 26 L'articles 26 transpose les exigences de l'article 21 de la directive en introduisant notamment à l'instar de la procédure en matière de licenciement abusif, une procédure de redressement des représailles les plus préjudiciables. Il s'agit en l'occurrence de remédier à :

10 la suspension, la mise à pied, le licenciement, le non-renouvellement ou la résiliation anticipée d'un contrat de travail temporaire ou des mesures équivalentes ;

10 la rétrogradation ou le refus de promotion ;

10 le transfert de fonctions, le changement de lieu de travail, la réduction de salaire, la modification des horaires de travail ;

4° la suspension de la formation ;

37 5° les mesures disciplinaires imposées ou administrées, réprimande ou autre sanction, y compris une sanction financière ;

6° la non-conversion d'un contrat de travail temporaire en un contrat permanent, lorsque le travailleur pouvait légitimement espérer se voir offrir un emploi permanent.

9° l'évaluation de performance ou l'attestation de travail négative ;

12* la résiliation anticipée ou l'annulation d'un contrat pour des biens ou des services ;

13° l'annulation d'une licence ou d'un permis ;

Tout en étendant le bénéfice de cette protection à de nouvelles mesures de représailles, la procédure envisagée est inspirée de celle mise en place dans le cadre de la loi du 13 février 2011 sur la lutte contre la corruption.

La loi sanctionne ainsi de nullité de plein droit non seulement des mesures prises unilatéralement, mais aussi des stipulations contractuelles sanctionnant des représailles sous le couvert d'accord ou tendant à limiter préventivement la protection de la loi.

La personne dispose par ailleurs d'une action pour le maintien ou le cas échéant pour la réintégration dans l'entité.

Outre l'action en nullité, la personne conserve également le droit d'exercer une action en réparation.

La protection instaurée par les dispositions précédentes serait limitée dans son efficacité si le lanceur d'alerte avait la charge de rapporter la preuve qu'il a fait l'objet de représailles. Il est donc proposé d'introduire au paragraphe 4 le renversement de la charge de la preuve, à condition que l'auteur de signalement soit de bonne foi et ait respecté les procédures de signalement pertinentes.

Il est probable que des représailles soient présentées comme étant justifiées par des motifs autres que le signalement et il peut être très difficile pour les auteurs de signalement de prouver le lien entre le signalement et les représailles, alors que les auteurs de représailles peuvent avoir plus de pouvoir et de ressources pour documenter les mesures prises et le raisonnement adopté.

Par conséquent, une fois que l'auteur d'un signalement démontre à première vue qu'il a signalé des violations ou fait une divulgation publique conformément à la présente loi et qu'il a subi un préjudice, la charge de la preuve est transférée à la personne qui a pris la mesure préjudiciable et c'est elle qui est alors tenue de démontrer que la mesure prise n'était en rien liée au signalement ou à la divulgation publique.

En cas d'action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail, le code du travail prévoit également un renversement complet de la charge de la preuve en faveur du salarié.

38 La protection des lanceurs d'alerte s'applique également aux fonctionnaires de l'État, dont le statut protège déjà les agents qui dénoncent des comportements fautifs.

La Constitution luxembourgeoise prévoit certaines garanties concernant la protection des fonctionnaires. Ainsi l'article 31 précise que les fonctionnaires publics, à quelque ordre qu'ils appartiennent, les membres du Gouvernement exceptés, ne peuvent être privés de leurs fonctions, honneurs et pensions que de la manière déterminée par la loi.

L'article 4, paragraphe 5, du statut général des fonctionnaires prévoit : « Les changements d'affectation, de fonction et d'administration opérés d'office ne peuvent comporter l'attribution au fonctionnaire concerné d'un emploi inférieur en rang ou en traitement ; avant toute mesure, le fonctionnaire concerné doit être entendu en ses observations. »

L'article 44b1s du statut général prévoit que : « 1. Le fonctionnaire ne peut pas faire l'objet de représailles ni en raison des protestations ou refus opposés à un acte ou comportement contraire au principe de l'égalité de traitement défini par « les articles lbis et lter » de la présente loi, ni en réaction à une plainte formulée ou à une action en justice visant à faire respecter le principe de l'égalité de traitement.

L'article 23, paragraphe 2, du Code de procédure pénale prévoit par ailleurs : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire, ainsi que tout salarié ou agent chargés d'une mission de service public, qu'il soit engagé ou mandaté en vertu de dispositions de droit public ou de droit privé, qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance de faits susceptibles de constituer un crime ou un délit, est tenu d'en donner avis sans délai au procureur d'Etat et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs, et cela nonobstant toute règle de confidentialité ou de secret professionnel lui étant applicable le cas échéant. »

L'article 9, paragraphe 4, du statut général du fonctionnaire, oblige ce dernier à faire connaître son opinion au supérieur dont un ordre émane, lorsqu'il estime que l'ordre reçu est entaché d'irrégularité, ou que son exécution peut entraîner des inconvénients graves. Si celui-ci confirme l'ordre par écrit, le fonctionnaire doit s'y conformer, à moins que l'exécution de cet ordre ne soit pénalement répressible. Si les circonstances l'exigent, la contestation et le maintien de l'ordre peuvent se faire verbalement. Chacune des parties doit confirmer sa position sans délai par écrit.

L'application de sanctions disciplinaires envers un fonctionnaire est strictement encadrée par le statut général.

39 Au vu de toutes ces dispositions, la liste n'étant qu'indicative et non exhaustive, la protection légale actuellement accordée aux agents de l'État est suffisamment étoffée et ne nécessite pas de dispositions complémentaires.

Ad article 27 Le paragraphe 1er précise que l'auteur de signalement ne sera protégé contre des représailles qu'à condition d'avoir eu des motifs raisonnables de croire que le signalement ou la divulgation de telles informations était nécessaire pour révéler une violation tombant sous le champ d'application de la présente loi. Le paragraphe 1er exempt également les lanceurs d'alerte de leur responsabilité pour avoir enfreint une restriction au signalement d'informations, telle une clause de confidentialité, lorsque les personnes concernées ont des motifs raisonnables de croire que ces révélations sont nécessaires.

Le deuxième et le troisième paragraphe conditionnent la légitimité de l'obtention de certaines informations à la nécessité de s'abstenir de toute infraction pénale autonome, c'est-à-dire qui n'est pas en lien avec l'obtention des informations.

Lorsque les auteurs de signalement obtiennent les informations sur les violations ou les documents contenant ces informations, ou y ont accès, de façon licite, ils devraient bénéficier d'une immunité de responsabilité. Il devrait en être ainsi tant dans les cas où les auteurs de signalement révèlent le contenu de documents auxquels ils ont accès de façon licite que dans les cas où ils font des copies de tels documents ou les emportent hors des locaux de l'organisation dans laquelle ils sont employés, en violation de clauses contractuelles ou d'autres clauses prévoyant que les documents concernés appartiennent à l'organisation.

Les auteurs de signalement bénéficient d'une immunité de responsabilité dans les cas où l'obtention des informations ou des documents concernés ou l'accès à ces informations ou documents soulève une question de responsabilité en droit civil, en droit administratif ou en droit du travail. Il peut s'agir, par exemple, des cas où les auteurs de signalement ont obtenu les informations en consultant les courriers électroniques d'un collègue ou des dossiers qu'ils n'utilisent normalement pas dans le cadre de leur travail, en photographiant les locaux de l'organisation ou en accédant à des lieux auxquels ils n'ont normalement pas accès.

Le considérant 91 de la directive précise en effet que : « Les obligations légales ou contractuelles des individus, telles que les clauses de fidélité dans les contrats ou les accords de confidentialité et de non-divulgation, ne devraient pas pouvoir être invoquées pour empêcher d'effectuer des signalements, refuser d'assurer la protection ou pénaliser les auteurs de signalement pour avoir signalé des informations sur des violations ou fait une divulgation publique lorsqu'il était nécessaire, pour révéler la violation, de fournir les informations relevant du champ d'application de ces clauses et accords. Si ces conditions sont remplies, les auteurs de signalement ne devraient encourir aucune forme de responsabilité, qu'elle soit civile, pénale, administrative ou liée à 40 l'emploi. Il convient de prévoir l'exonération de responsabilité pour le signalement ou la divulgation publique, en vertu de la présente directive, d'informations à l'égard desquelles l'auteur de signalement avait des motifs raisonnables de croire que leur signalement ou leur divulgation publique était nécessaire pour révéler une violation en vertu de la présente directive.

Cette protection ne devrait pas s'étendre aux informations superflues que la personne a révélées sans avoir de tels motifs raisonnables. »

Le paragraphe 4 introduit une protection légale pour les auteurs de signalement, qui en raison de leur signalement, sont abusivement poursuivis en justice en guise de mesure de représailles.

Le paragraphe 5 souligne que l'auteur d'un signalement malveillant ou qu'il savait être erroné engage sa responsabilité pour le préjudice causé du fait du signalement à l'entité concernée.

L'auteur s'expose dès lors à une peine d'emprisonnement jusqu'à 3 mois et à une amende entre 1.500 et 50.000 euros.

Ad article 28 L'article 28 met en œuvre le délai de transition dont peuvent profiter les États membres pour l'introduction de l'obligation de petites et moyennes entreprises de moins de 250 effectifs de mettre en place des canaux de signalement interne. Une période transitoire de deux années est prévue, de sorte que cette obligation n'entrera en vigueur que le 17 décembre 2023.

D'après une note du STATEC9, Le Luxembourg compte quelques 150 entités juridiques du secteur privé qui comptent plus de 250 effectifs. Ces dernières ne pourront dès lors pas profiter de délai de transition, ce conformément aux dispositions de la directive.

STATEC — Les principaux employeurs au Luxembourg d'après l'effectif — Situation au ler janvier 2020 (édition juillet 2020).

1 TABLEAU de concordance' Articles de la directive (UE) 2019/1937 Articles du projet de loi Article ler

Article 1

Article 2

Article 1

Article 3

Article 1

Article 4

Article 2

Article 5

Article 3

Article 6

Article 4

Article 7

Article 5

Article 8

Article 6

Article 9

Article 7

Article 10

Article 16

Article 11Articles 18 et 19

Article 12

Article 17

Article 13

Article 20

Article 14

Article 21

Article 15

Article 24

Article 16

Article 22

Article 17

Article 23

Article 18

Article 23

Article 19

Article 25

Article 20Articles 7, 9 et 20

Article 21

Article 27

Article 22Articles 22 et 23

Article 23

Article 18

Article 24/

A noter que certains articles de la directive ne nécessitent pas de transposition, leurs dispositions ou principes étant déjà ancrés dans le droit national luxembourgeois. D'autres portent sur des obligations propres à la Commission européenne.

2

Article 25

Article 26

Article 27

Article 28/

Article 28

Article 10/

26.11.2019 Journal officiel de l'Union européenne FR L 305/17 DIRECTIVE (UE) 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 16, son article 43, paragraphe 2, son article 50, son article 53, paragraphe 1, ses articles 91, 100 et 114, son article 168, paragraphe 4, son article 169, son article 192, paragraphe 1, et son article 325, paragraphe 4, et le traité instituant la Communauté européenne de l'énergie atomique, et notamment son article 31, vu la proposition de la Commission européenne, après transmission du projet d'acte législatif aux parlements nationaux, vu l'avis de la Cour des comptes ('), vu l'avis du Comité économique et social européen (2), après consultation du Comité des régions, vu l'avis du 30 novembre 2018 du groupe d'experts visé à l'article 31 du traité instituant la Communauté européenne de l'énergie atomique, statuant conformément à la procédure législative ordinaire ('), considérant ce qui suit:

Lorsque des faiblesses ont été décelées dans l'application de la loi dans ces domaines, les lanceurs d'alerte se trouvant habituellement dans une position privilégiée pour révéler des violations, il est nécessaire de renforcer l'application de la loi en mettant en place de canaux de signalement efficaces, confidentiels et sécurisés et en garantissant aux lanceurs d'alerte une protection efficace contre les représailles.

L 305/18 FR Journal officiel de l'Union européenne 26.11.2019

26.11.2019 FR Journal officiel de l'Union européenne L 305/19 protection adaptées des lanceurs d'alerte ainsi que des canaux de signalement spécifiques. Ces actes prévoient également la protection contre les représailles des travailleurs signalant leurs propres erreurs commises de bonne foi («culture de l'équité»). 11 est nécessaire de compléter les éléments de protection des lanceurs d'alerte qui existent dans ces deux secteurs, et d'assurer une protection dans d'autres modes de transport, à savoir les transports par les voies navigables intérieures, par la route et par le rail, pour renforcer l'application des normes de sécurité en ce qui concerne ces modes de transport.

Ledit règlement dispose, entre autres, que les exploitants du secteur de l'alimentation humaine et animale ne peuvent pas décourager leurs employés et d'autres personnes de coopérer avec les autorités compétentes lorsqu'une telle coopération pourrait permettre de prévenir, de réduire ou d'éliminer un risque provoqué par une denrée alimentaire. Le législateur de l'Union a adopté une approche analogue dans le domaine de la santé animale dans le règlement (UE) 2016/429 du Parlement européen et du Conseil (") établissant les règles de prévention et de contrôle des maladies animales transmissibles aux animaux ou aux êtres humains et dans le domaine de la protection et du bien-être des animaux dans les élevages, des animaux utilisés à des fins scientifiques, des animaux pendant le transport et des animaux au moment de leur mise à mort, dans la directive 98/58/CE du Conseil (") et la directive 2010/63/UE du Parlement européen et du Conseil ("), ainsi que dans les règlements (CE) n° 1/2005 (") et (CE) no 1099/2009 (") du Conseil, respectivement. (") Directive 2013/30/UE du Parlement européen et du Conseil du 12 juin 2013 relative à la sécurité des opérations pétrolières et gazières en mer et modifiant la directive 2004/35/CE go L 178 du 28.6.2013, p. 66). (") Directive 2009/71/Euratom du Conseil du 25 juin 2009 établissant un cadre communautaire pour la sûreté nucléaire des installations nucléaires (30 L 172 du 2.7.2009, p. 18). (") Règlement (CE) no 178/2002 du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2002 établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, instituant l'Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la sécurité des denrées alimentaires (Jo L 31 du 1.2.2002, p. 1).

L 30 5/20 FR Journal officiel de l'Union européenne 2 6.1 1.2019