CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 60.760 N° dossier parl. : 7880 Projet de loi sur l’organisation de l’Armée luxembourgeoise et modifiant : 1° la loi modifiée communale du 13 décembre 1988 ; 2° la loi modifiée du 27 juillet 1992 relative à la participation du Grand-Duché de Luxembourg à des opérations pour le maintien de la paix et des opérations de prévention, ainsi que de gestion de crise ; 3° la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités et de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et service de l’État ; 4° la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d’avancement des fonctionnaires de l’État et portant abrogation de la loi modifiée du 23 juillet 1952 concernant l’organisation militaire Avis du Conseil d’État (6 juin 2023) Par dépêche du 13 septembre 2021, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre de la Défense. Le texte du projet de loi était accompagné d’un exposé des motifs, d’un commentaire des articles, d’une fiche d’évaluation d’impact, d’une fiche financière et des textes coordonnés, par extraits, des quatre lois qu’il s’agit de modifier. Par dépêche du 21 juin 2022, le Premier ministre, ministre d’État, a saisi le Conseil d’État d’amendements gouvernementaux au projet de loi sous avis, élaboré par le ministre de la Défense. Le présent avis traitera en même temps des deux dépêches susmentionnées en se basant, pour ce qui est de la numérotation des articles à analyser, sur le texte coordonné annexé aux amendements gouvernementaux du 21 juin

1. En date du 22 mars 2023, une entrevue a eu lieu avec Monsieur le ministre de la Défense. Les avis de la Chambre des fonctionnaires et employés publics, du Syndicat professionnel de l’Armée luxembourgeoise (SPAL), de l’Association professionnelle des officiers luxembourgeois et du Syndicat des villes et communes luxembourgeoises ont été communiqués au Conseil d’État par dépêches respectivement des 20 décembre 2021, 2 février 2022 et 9 mars
2. L’avis de la Commission nationale pour la protection des données a encore été communiqué au Conseil d’État par dépêche du 4 août
3. Le Conseil d’État, à l’instar de la Chambre des fonctionnaires et employés publics et pour les mêmes raisons que celles exprimées dans son avis du 7 décembre 2021 et également reprises dans l’avis du Syndicat professionnel de l’Armée luxembourgeoise du 7 janvier 2022, aurait estimé utile que les projets des divers règlements grand-ducaux d’exécution, prévus dans certains articles du projet de loi sous avis, lui soient transmis en même temps que ce dernier pour pouvoir faire l’objet d’un avis concomitant à celui qui interviendra sur ce projet. Considérations générales Le projet de loi sous avis a pour objet, selon ses auteurs, de renforcer l’opérationnalité et la réactivité de l’Armée, de mettre à jour son organisation, qui remonte, pour sa base, à la loi modifiée du 23 juillet 1952 concernant l’organisation militaire, et, enfin, de moderniser et d’étendre les carrières militaires, notamment en vue des réformes intervenues dans la fonction publique suite à la réforme de
4. Le projet de loi sous avis entreprend ainsi, après la loi modifiée du 18 juillet 2018 sur la Police grand-ducale, la réforme du second pilier de la force publique luxembourgeoise au sens du chapitre VII de la Constitution du 17 octobre 1868, composée de la force armée, d’un côté, visée à l’article 96, et des forces de l’ordre, visées à l’article 97 de la Constitution1, en vue de mettre en place une structure moderne permettant de répondre aux défis actuels, plus amplement décrits par les auteurs du projet de loi sous avis. Ce faisant, ce projet de loi abroge et remplace la loi précitée du 23 juillet 1952 qui, même après avoir été modifiée, selon les auteurs du projet de loi, et ce à plus de soixante reprises, ne correspond plus, sur de nombreux points, aux réalités actuelles de l’Armée et maintient par ailleurs un statut des membres de l’Armée qui ne serait plus en conformité avec celui des autres agents de l’État. Le Conseil d’État note que le projet de loi soumis à son avis comprend 114 articles, dont les articles 15 à 113 sont consacrés au statut des membres de l’Armée, seuls les articles 1 à 14 étant plus spécialement relatifs aux missions et à la structure proprement dites de l’Armée. Dans ce contexte, le Conseil d’État se doit de rappeler que l’article 96 de la Constitution réserve à la loi « [t]out ce qui concerne la force armée ». En ce qui concerne les dispositions relatives à l’organisation et à la structure de l’Armée, le Conseil d’État constate que le texte proposé reste bien en deçà des attentes que l’exposé des motifs et le commentaire des articles peuvent susciter. À titre d’exemple, au commentaire de l’article 11, les auteurs précisent que « [l]’article fixe les principaux éléments de l’organisation de l’Armée en raison du fait qu’il s’agit d’une matière réservée à la loi ». Or, l’article 11 en question se limite à prévoir que l’Armée comprend « un état-major de l’Armée et des forces », l’état-major de l’Armée étant quant à lui subdivisé 1 Le Conseil d’État rappelle les considérations faites en ce qui concerne la notion de force publique dans le cadre de son avis relatif au projet de loi n° 7045 devenu la loi du 18 juillet 2018 sur la Police grand-ducale (doc. parl. n° 70458, p. 2-3, et les références y citées). 2 en divisions dont l’organisation et la structure ne sont toutefois pas détaillées dans le projet de loi sous avis. Le dispositif sous revue ne comporte en outre aucune précision quant aux chaînes de commandement. Le Conseil d’État souligne que si l’organisation interne des administrations peut en principe être détaillée dans l’organigramme de celles-ci, il en va autrement de l’organisation de l’Armée qui relève d’une matière réservée à la loi. Le Conseil d’État reviendra à cette problématique à l’occasion de l’examen des articles. D’après l’exposé des motifs, le projet de loi viserait encore « à rapprocher respectivement aligner les carrières militaires sur le régime général tout en conservant leurs spécificités militaires et à transposer les réformes de 2015 sur l’Armée dans son ensemble ». Le Conseil d’État constate qu’il y a effectivement alignement en ce sens que, à travers l’introduction de nouvelles carrières militaires dans les groupes de traitement A2 et B1, l’Armée disposera à l’avenir d’un éventail de carrières qui couvre tous les niveaux d’études. Ainsi, les détenteurs d’un bachelor ou de son équivalent pourront accéder par recrutement direct au nouveau groupe de traitement A2, sous-groupe militaire. L’Armée, moyennant l’introduction d’une carrière militaire du groupe de traitement B1, sous-groupe militaire, disposera également d’une carrière moyenne à part entière, dont les membres constitueront à l’avenir l’épine dorsale de l’Armée, prenant ainsi la relève du groupe de traitement C1 dans lequel se trouvent classés les membres de l’actuel corps des sous-officiers. Les agents relevant du groupe de traitement C1 bénéficieront par ailleurs de larges facilités pour accéder au nouveau groupe de traitement B
5. Toutefois cette apparente harmonisation s’accompagne parallèlement de la mise en place d’une structuration des carrières qui s’éloigne de celle applicable dans la Fonction publique. Là où la Fonction publique traditionnelle ne connaît que les grades de traitement combinés aux fonctions assurées par les agents bénéficiaires du traitement, éléments qui sont repris dans les tableaux annexés à la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d’avancement des fonctionnaires de l’État, le futur texte organisant les cadres de l’Armée distinguera entre les grades de traitement et les grades militaires, distinction qu’on retrouve déjà à l’heure actuelle, dans un certain sens du moins, au niveau de la loi précitée du 23 juillet 1952, tout en se référant, au niveau du commentaire des articles, à un troisième type de grades, à savoir les grades d’ancienneté. Ces grades d’ancienneté constituent depuis l’adoption de la loi précitée du 18 juillet 2018 également un élément de structuration important des carrières auprès de ce corps. Le Conseil d’État rappelle que déjà dans son avis sur le projet de loi qui est devenu la loi précitée du 18 juillet 2018, il s’était interrogé sur la portée et la raison d’être de la différence entre les concepts de « grade de traitement » et de « grade d’ancienneté » et avait rappelé son souci d’assurer la nécessaire cohérence avec le droit commun de la Fonction publique. Avec un niveau supplémentaire de grades, en l’occurrence les grades militaires que ne connaît pas la Police grand-ducale, les auteurs du projet de loi s’éloignent encore un peu plus du droit commun de la Fonction publique et mettent en place un dispositif dont le degré de complexité ne facilite guère la lisibilité. Le Conseil d’État aura l’occasion de revenir à l’approche choisie par les auteurs du projet de loi lors de son examen des articles. 3 Il note encore que les dispositions relatives au statut des membres de l’Armée sont, en partie, reprises du Statut général de la Fonction publique. Le Conseil d’État rappelle à ce propos son avis du 26 juin 2012 relatif au projet de loi n° 6379 ayant pour objet la discipline dans l’armée, la police grandducale et l’inspection générale de la police dans lequel il a estimé que « [é]tant donné que les auteurs du projet de loi sous examen entendent rendre applicables, en principe, aux agents visés par ce projet les dispositions du statut général des fonctionnaires de l’État, de sorte que le texte sous examen aura le caractère d’une loi spéciale qui se greffera sur une loi générale avec toutes les complications et insécurités que ce chevauchement comporte » et a recommandé « […] de maintenir la ligne que les auteurs du projet de loi se fixent, mais de l’appliquer avec davantage de rigueur. Dans la mesure où les dispositions du texte général de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État seront d’application, il ne sera pas nécessaire ni de les recopier dans le texte de la loi spéciale, ni de les paraphraser. Le projet de loi sous examen devrait donc se limiter à énoncer les règles qui divergent de celles du statut général des fonctionnaires de l’État »
6. Par ailleurs, le Conseil d’État rejoint les avis précités de la Chambre des fonctionnaires et employés publics et du Syndicat professionnel de l’Armée luxembourgeoise en ce qui concerne la nécessité d’adapter la loi modifiée du 16 avril 1979 ayant pour objet la discipline dans la Force publique à la nouvelle structure de l’Armée. Il rappelle, à cet égard, que la réforme de la Police grand-ducale, opérée par la loi précitée du 18 juillet 2018, a également été accompagnée d’une réforme du statut disciplinaire pour ce qui est des membres du cadre policier3, et ce afin de « doter la Police d’un régime disciplinaire moderne répondant aux exigences dégagées par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de nos juridictions administratives »4, raisons qui devraient également plaider pour une réforme analogue pour ce qui est des membres de l’Armée visés par la loi précitée du 16 avril
7. Le Conseil d’État se doit en outre d’attirer l’attention des auteurs sur les conséquences de l’entrée en vigueur de la Constitution révisée le 1er juillet
8. Comme le présent avis est émis avant cette date et que les auteurs du projet de loi ont justifié leur démarche sur certains points du dispositif proposé par rapport à la Constitution actuellement en vigueur, mais que la mise en vigueur de la future loi organisant l’Armée se situera vraisemblablement après cette même date, le Conseil d’État s’est livré à une lecture et à une analyse des dispositions concernées en se fondant tant sur les dispositions de l’article 96 de la Constitution actuellement en vigueur que sur les dispositions des articles 115 et 50, paragraphe 3, de la Constitution révisée. À l’heure actuelle, l’article 96 de la Constitution, aux termes duquel « tout ce qui concerne la force armée » relève de la loi formelle, élève la matière traitée au rang de matière réservée à la loi. Le Conseil d’État constate 2 Doc. parl. n° 63791, p.
9. Loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire du personnel du cadre policier de la Police grand-ducale, (Mém. A – n° 622 du 28 juillet 2018) ; les membres du cadre civil de la Police sont régis par le régime disciplinaire de droit commun. 4 Doc. parl. n° 7040, p.
10. 4 3 cependant que l’article 96 de la Constitution est remplacé dans la Constitution révisée par un article 115, alinéa 1er, qui aura la teneur suivante : « Art.
11. L’organisation et les attributions de la force publique sont réglées par la loi. » Seules « l’organisation et les attributions de la force publique » relèveront dès lors à l’avenir de la matière réservée à la loi formelle et non plus, comme le prévoit l’actuel article 96 de la Constitution, « tout ce qui concerne la force armée ». Le champ de la matière réservée s’en trouvera ainsi réduit. D’un autre côté, l’article 50, paragraphe 3, de la Constitution révisée prévoit que « [l]e statut des fonctionnaires de l’État est déterminé par la loi ». Un grand nombre d’oppositions formelles mises en avant au fil de l’avis touchant au statut des personnels militaires, en ce compris leur recrutement, leur stage et le développement de leur carrière, se justifient tant par rapport aux dispositions de l’article 96 actuel que par rapport aux dispositions de l’article 50, paragraphe 3, nouveau. Enfin, le Conseil d’État formule quelques observations concernant la fiche financière qui accompagne le projet de loi. La méthode de calcul utilisée par les auteurs du projet de loi ne permet en effet pas de se faire une idée réaliste du coût de la réforme. Le Conseil d’État voudrait illustrer ce constat en relation avec le coût budgétaire de l’évolution de l’effectif de la carrière moyenne auprès de l’Armée (groupe de traitement C1 actuel, qui est maintenu, et nouveau groupe de traitement B1). Après avoir établi des hypothèses concernant l’augmentation des effectifs de la carrière moyenne sur dix ans et sur le nombre d’agents du groupe de traitement C1 qui utiliseront les voies de passage vers le nouveau groupe de traitement B1 mises en place par le projet de loi, les auteurs du projet de loi se limitent à dégager un surcoût annuel brut pour un dixième des agents visés. Il est évident qu’un tel coût annuel, qui de surcroît n’est exprimé qu’en points indiciaires, n’est pas de nature à refléter l’impact effectif de la réforme. Le Conseil d’État aurait souhaité disposer d’une fiche financière dépassant l’approche budgétaire annuelle et comportant une approche qui aurait consisté à partir de la masse salariale actuelle et d’en simuler le montant à un horizon où la masse salariale se sera stabilisée à un niveau reflétant l’ensemble des mesures envisagées par le projet de loi. Le résultat ainsi obtenu permettrait en tout cas d’obtenir une estimation de l’impact global de la réforme et correspondrait, sur ce point, mieux au prescrit de l’article 79 de la loi modifiée du 8 juin 1999 sur le budget, la comptabilité et la trésorerie de l’État. D’après les termes de cette disposition, la fiche financière, qui accompagne les projets ou propositions de loi, les projets d’amendement d’initiative parlementaire ou ministérielle ainsi que les projets de règlement comportant des dispositions dont l’application est susceptible de grever le budget, doit renseigner sur l’impact budgétaire prévisible à court, moyen et long terme. Examen des articles Article 1er Le Conseil d’État constate que l’article 1er ne contient pas de dispositions normatives proprement dites, mais se limite à rappeler l’objet de 5 la loi en projet. L’article sous revue est dès lors à omettre, les articles subséquents du projet de loi étant, quant à eux, à renuméroter. Article 2 L’article 2 est également dépourvu de toute valeur normative. Le contenu du paragraphe 1er est repris, dans des formulations plus précises et revêtues, quant à elles, d’une valeur normative certaine, aux articles 5 (missions nationales de l’Armée) et 6 (missions internationales de l’Armée) du projet de loi sous avis. Le second paragraphe, qui semble être inspiré de l’article 2 de la loi précitée du 18 juillet 2018, se réduit, quant à lui, à des déclarations de principes sous la forme d’objectifs, qui, tout au plus et notamment pour ce qui est de l’alinéa 2, consacré à l’égalité des genres, ne font que rappeler le droit existant. À défaut de caractère normatif, le Conseil d’État considère que l’article 2 est également à omettre. Article 3 Sans observation. Articles 4, 5 tel qu’amendé (amendement 1) et 6 Les articles 4 à 6 sont consacrés aux missions nationales et internationales de l’Armée. Ces missions correspondent pour l’essentiel aux missions figurant déjà à l’heure actuelle dans la loi précitée du 23 juillet 1952, tout en tenant compte des besoins actuels du Grand-Duché de Luxembourg. Ainsi, le texte proposé ne diffère pas fondamentalement de l’article 2 de la loi précitée du 23 juillet
12. Seuls des changements mineurs ont été effectués : à titre d’exemple, la mission prévue au point 1° de l’article 5 du projet de loi est libellée de manière plus large en ce qu’elle ne vise plus le cas spécifique du « conflit armé » comme le fait l’article 2 actuel de la loi précitée du 23 juillet
13. Les missions prévues à l’article 5, point 4°, et à l’article 6, point 2°, sont nouvelles. Les articles n’appellent pas d’observation de la part du Conseil d’État. Articles 7 à 9 Les articles 7 à 9 du projet de loi sous avis traitent des réquisitions de l’Armée par les autorités autorisées à cette fin par la loi. Ainsi que l’expliquent les auteurs du projet de loi, ces dispositions s’inspirent étroitement des articles 27 à 29 de la loi précitée du 18 juillet 2018, au point que les articles 8 et 9 en sont des reprises quasi textuelles, respectivement, des articles 28 et 29 de cette dernière loi. Le Conseil d’État s’interroge néanmoins sur les raisons qui ont amené les auteurs du projet de loi à se départir, à l’article 7, du texte de l’article 27 de la même loi, cela d’autant plus que le commentaire de l’article 7 reprend ce texte, ce qui ne laisse aucun doute sur l’intention du législateur quant au parallélisme des deux dispositions. Toutefois et afin d’éviter toute ambiguïté sur la portée des deux textes 6 législatifs et en l’absence de toute valeur légale des commentaires, le Conseil d’État recommande de reprendre au projet de loi sous avis une formulation analogue à celle de l’article 27 de la prédite loi, de telle sorte que l’article 7 prendrait la teneur suivante : « Art.
14. L’Armée doit obtempérer aux réquisitions prises dans les cas et par les autorités prévues par la loi. » Article 10 L’article 10, qui est le premier article du chapitre consacré à l’organisation de l’Armée, a trait au chef d’état-major de l’Armée, qui, au vœu du paragraphe 1er, est le chef d’administration de l’Armée et le supérieur hiérarchique du personnel de l’Armée, quel que soit le statut des différents agents qui composent celle-ci. Non seulement la disposition sous examen transpose ainsi à l’Armée des notions définies dans la réglementation générale applicable aux agents de l’État, sous réserve des dérogations prévues au projet, mais encore elle introduit dans la loi en projet la notion de « subordination », qui, jusqu’à présent, ne se retrouvait qu’aux articles 2 et 5 de la loi modifiée du 16 avril 1979 ayant pour objet la discipline dans la Force publique5 et qui est à l’heure actuelle toujours d’application à l’Armée. Ainsi, l’article 2 de cette loi prévoit que « [l]a discipline militaire exige l’observation des lois et règlements fixant […] la subordination hiérarchique […] » tandis que l’article 5 définit la subordination comme consistant « dans la dépendance du subordonné à l’égard du supérieur auquel il doit le respect et l’obéissance », de même qu’il énumère les quatre circonstances différentes déterminant la qualité de « supérieur ». Cette disposition reprend un passage quasi identique ayant figuré à l’article 4 du projet de loi n° 857 ayant pour objet la discipline dans la Force publique. Le commentaire de l’article 4 en question précise que « [d]ans la pratique, la subordination se traduit par l’obligation pour tout militaire de se soumettre aux ordres de ses supérieurs et par le respect qu’il doit à ceux-ci »
15. Si le principe de la subordination semble dès lors être clair, en pratique une question importante reste posée, question que le Conseil d’État avait soulevée dans son avis du 26 juin 2012 rendu au sujet du projet de loi n° 63797 ayant pour objet la discipline dans l’armée, la police grand-ducale et l’inspection générale de la police et que la Chambre des fonctionnaires et employés publics rappelle dans son avis précité, à savoir que « [l]’alinéa 2 (de l’article 15 du projet de loi n° 6379) fait intervenir un élément d’insécurité juridique en ce qu’il parle d’une pluralité de supérieurs hiérarchiques qu’aurait l’agent subordonné
16. Or, chaque agent ne peut avoir qu’un chef direct dont il est obligé d’exécuter les ordres. Tout agent supérieur en grade n’est pas à ce titre autorisé à donner des ordres à n’importe quel agent inférieur en grade. Les situations dans lesquelles le chef d’un chef peut donner des ordres à des agents subordonnés à ce dernier en „économisant“ le degré 5 Mém. A – n° 33 du 26 avril 1979, p. 661 ; doc. parl. n°
17. Doc. parl. n° 857, commentaire des articles, CR. 1960-1961, Annexes, p.
18. Dans son avis, non publié aux documents parlementaires, du 23 juillet 1965, le Conseil d’État n’avait pas fait d’observation au sujet de l’article
19. Le projet de loi a été retiré du rôle suivant dépêche du 17 décembre
20. 7 Le projet de loi n° 6379 a, à l’instar du projet de loi n° 857, été retiré du rôle suivant dépêche du 3 avril
21. 8 La disposition en question était libellée comme suit : « Le subordonné dépend de son supérieur hiérarchique auquel il doit le respect et l’obéissance. Il exécute promptement, loyalement et consciencieusement les ordres qui lui sont donnés par ses supérieurs hiérarchiques. […] ». 7 6 hiérarchique intermédiaire ne peuvent certes pas être précisées dans le texte du projet de loi sous avis, mais devraient l’être dans la loi portant sur l’organisation militaire. ». Le projet de loi actuellement soumis pour avis au Conseil d’État, sauf à préciser la qualité de « supérieur hiérarchique » du chef d’état-major, ne contient pas de dispositions de nature à répondre aux considérations faites par le Conseil d’État en 2012, de telle sorte que l’insécurité juridique, que le projet de loi aurait pu et dû réparer, persiste. En effet, dans un corps particulièrement hiérarchisé tel que l’Armée9, il importe notamment dans un souci de protection des personnes inférieures en grade et afin d’éviter tout abus que l’échelle hiérarchique et la chaîne de transmission des ordres soient définies avec toute la précision requise. Comme relevé dans les considérations générales, le Conseil d’État rappelle, par ailleurs, que l’article 96 de la Constitution réserve à la loi « [t]out ce qui concerne la force armée ». Il doit dès lors s’opposer formellement à la disposition sous examen qui est contraire au prescrit de l’article 96 de la Constitution (article 115 de la Constitution révisée) et demande qu’elle soit complétée, en sus de la position hiérarchique du chef d’état-major, par des dispositions réglant la structure hiérarchique et la chaîne de transmission des ordres au sein de l’Armée. Les paragraphes 2 et 3 de l’article 10 n’appellent pas d’observation. Article 11 tel qu’amendé (amendement 2) L’article 11, tel qu’amendé, a trait à l’organisation de l’Armée. Le Conseil d’État renvoie sur ce point aux considérations générales et aux observations formulées à l’endroit de l’article
22. Il estime que l’organisation de l’Armée devra, sous peine d’opposition formelle pour contrariété à l’article 96 de la Constitution (article 115 de la Constitution révisée), être réglée dans la loi avec toute la précision requise. Article 12 Sans observation. Article 13 tel qu’amendé (amendement 3) L’article 13, paragraphe 1er, tel qu’amendé, concerne les missions du service médical. Ce dernier est notamment compétent pour évaluer et certifier l’aptitude médicale du personnel militaire de l’Armée luxembourgeoise, en vertu des points 2°, 4° et 5°. 9 Pour reprendre les termes des auteurs du projet de loi n° 857 dans le commentaire des articles, p. 5 : « Dans le cadre d’une administration, les titulaires de fonctions sont normalement subordonnés les uns aux autres suivant un ordre hiérarchique établi. Cet ordre hiérarchique est, par son essence, plus prononcé dans une armée, dont l’efficacité dépend avant tout de la rapidité de l’exécution des ordres. Aussi, la subordination a-t-elle toujours été considérée comme l’âme de la discipline militaire. Dans la pratique, la subordination se traduit par l’obligation pour tout militaire de se soumettre aux ordres de ses supérieurs et par le respect qu’il doit à ceux-ci. Le projet de loi établit des principes aussi stricts que nets, en tenant compte des particularités de la vie militaire pour les temps de paix et les temps de guerre. » 8 Si les points 2° et 4° visent, respectivement, les examens prévus aux articles 26, paragraphe 1er, point 2°, et 63, points 3° et 4°, le point 5°, qui vise plus particulièrement l’évaluation et la certification de l’aptitude médicale du personnel de l’Armée pour toute forme de déploiements, d’opérations, d’exercices et d’entraînements dans le cadre des missions de l’Armée, n’a pas de pendant dans la suite du texte. Il serait indiqué de préciser davantage dans le texte de la loi à quels moments et selon quelles modalités et quels critères l’aptitude médicale des membres du personnel de l’Armée doit être vérifiée. Le Conseil d’État attire encore l’attention des auteurs sur le fait que le texte de l’amendement proprement dit ne correspond pas à celui du texte coordonné. En effet, à travers l’amendement 3, il est proposé d’ajouter les termes « en opération ou lors d’une activité militaire d’instruction et d’entrainement » alors que le texte coordonné du projet de loi amendé comporte les termes « en opération ou lors d’une activité militaire d’instruction et de formation ». Par ailleurs, l’article 13 a trait au service médical qui semble remplacer l’actuel service de santé qui est rattaché à la composante terrestre. Étant donné que le service médical fait l’objet d’une définition, il conviendrait de le citer au préalable à l’endroit de l’article 11, paragraphe 3, à titre de composante à part entière des forces, ceci à l’instar de la musique militaire. Article 14 Sans observation. Article 15 L’article 15, paragraphe 1er, précise que le personnel de l’Armée se compose du personnel militaire et civil. Le paragraphe 2 définit le cadre du personnel de l’Armée. Pour ce faire, il reprend la disposition désormais classique d’après laquelle ce cadre est composé des fonctionnaires des différentes catégories de traitement telles que prévues par la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d’avancement des fonctionnaires de l’État, cadre qui est ensuite complété par des fonctionnaires stagiaires, des employés et salariés de l’État suivant les besoins du service et dans les limites des crédits budgétaires. À cela s’ajoutent les soldats volontaires de l’Armée. Les lois organisant les cadres des administrations de l’État mettent ensuite en évidence un certain nombre de fonctions dont les titulaires forment le cadre dirigeant de l’administration. En l’occurrence, le projet de loi suit le même schéma en prévoyant tout d’abord des fonctions qui existent déjà à l’heure actuelle : le chef d’état-major de l’Armée, le chef d’état-major adjoint de l’Armée, un commandant des forces qui correspond à l’actuel commandant du centre militaire, un adjudant de corps de l’Armée, un adjudant de corps des forces, un chef de la musique militaire et un chef adjoint de la musique militaire. De nouvelles fonctions sont ensuite créées, à savoir deux directeurs de division et un caporal de corps. Concernant ces nouvelles fonctions, le Conseil d’État a du mal à les concevoir comme se situant sur le même niveau que les fonctions d’ores et déjà existantes. Plutôt que de fonctions dirigeantes, 9 il s’agirait de fonctions qui jouent un rôle de coordination ou encore représentent les intérêts d’une catégorie particulière du personnel militaire. D’après le commentaire de l’article 15 « les deux postes de directeur de division sont énoncés explicitement en raison du fait qu’elles ne sont pas budgétairement neutres ». Effectivement, et aux termes de l’article 101 du projet de loi, les fonctions des deux directeurs de division figureront à l’article 1er, alinéa 2, de la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et services de l’État. Au vu de la description des fonctions en question, la nécessité de leur création au niveau de la loi ne s’impose cependant pas avec la clarté de l’évidence. Le Conseil d’État constate encore que le commentaire de l’article 101 du projet de loi se limite à indiquer que les directeurs de division dirigeront chacun une division de l’état-major de l’Armée, sans toutefois préciser quelles seront les deux divisions en question. Sur ce point, et si les auteurs entendent maintenir la référence aux deux directeurs, le Conseil d’État renvoie à ses considérations générales ainsi qu’aux observations formulées à l’endroit des articles 10 et 11 en ce qui concerne la nécessité de régler, avec précision, les éléments essentiels de l’organisation de l’Armée dans la loi en projet. Les tâches qui seront assurées par les agents en question et qui sont présentées comme étant des tâches « à caractère dirigeant » consisteront notamment à « organiser et diriger des réunions hebdomadaires, [à] agir en tant qu’intermédiaire entre les différents départements d’une division et entre les divisions mêmes ». Aux termes de l’article 10, paragraphe 1er, du projet de loi, le chef d’état-major de l’Armée est le chef d’administration de l’Armée et le supérieur hiérarchique du personnel de l’Armée. D’après le paragraphe 3 du même article, en cas d’empêchement, le chef d’état-major de l’Armée est remplacé par le chef d’état-major adjoint de l’Armée, et non pas par l’un ou l’autre des directeurs de division qui, somme toute, n’auront en définitive que des pouvoirs très limités. Au vu de la description des tâches qui seront ainsi assurées par les agents en question, le Conseil d’État, plutôt que de voir dans les fonctions proposées des fonctions dirigeantes, estime qu’il s’agit en l’occurrence de membres du personnel dont les attributions, s’agissant de simples modalités d’organisation des services concernés, pourront être identifiées dans l’organigramme que le chef d’état-major en tant que chef d’administration établira conformément aux dispositions de l’article 4, alinéa 5, de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État. Pour ce qui est du nouveau poste de « caporal de corps », le Conseil d’État peine à percevoir la nécessité de l’inscrire dans la liste des fonctions qui constitueront l’ossature du cadre du personnel. D’après le commentaire de l’article 15, il s’agirait en l’occurrence avant tout de mettre en valeur le corps des caporaux. Après avoir établi un parallèle avec les adjudants de corps qui sont également énumérés à l’article 15, les auteurs du projet de loi précisent que le caporal de corps devra essentiellement défendre les intérêts de tous les caporaux et soldats volontaires. Si le Conseil d’État peut comprendre l’intérêt qu’il y a de charger un caporal de la mission de défendre les intérêts des caporaux et des soldats volontaires devant la hiérarchie, il estime cependant qu’il s’agit là, ici encore, d’une fonction qui peut être déterminée au niveau de l’organigramme sans créer une fonction au niveau de la loi. 10 Finalement, le Conseil d’État s’interroge sur la cohérence de la démarche des auteurs du projet de loi. Normalement les fonctions qui composent le cadre du personnel sont reflétées dans les annexes à la loi précitée du 25 mars
23. Si les directeurs de division y figurent, probablement en raison du fait que les auteurs du projet de loi les considèrent comme des fonctions dirigeantes, les adjudants de corps et le caporal de corps en seront exclus. Il en sera de même, comme déjà à l’heure actuelle, du chef de la musique militaire et du chef adjoint de la musique militaire. Pour rester cohérent avec le droit commun de la Fonction publique, il serait indiqué de, ou bien inscrire les fonctions précitées dans les annexes de la loi précitée du 25 mars 2015 dans les sous-groupes à attributions particulières des groupes de traitement respectifs, ou bien ne pas les énumérer dans la liste des fonctions figurant à l’article 15 du projet de loi. Article 16 Aux termes de l’article 16 du projet de loi « le personnel de l’Armée est recruté par voie d’engagement volontaire ». Cette formulation est reprise, avec quelques adaptations mineures, de l’article 6 de la loi précitée du 23 juillet 1952, article qui prévoit à l’heure actuelle que « l]’armée se recrute par voie d’engagement volontaire ». Cette dernière formulation fut introduite en 1967 à travers la loi du 29 juin 1967 portant abolition du service militaire obligatoire et remplaçant les chapitres I à V de la loi du 23 juillet 1952 concernant l'organisation militaire, telle qu'elle a été modifiée par les lois des 23 juillet 1963, 12 mai 1964 et 30 décembre 1965, qui a fermé la voie de l’enrôlement obligatoire. Même si le Conseil d’État comprend la valeur essentiellement symbolique de cette disposition, il en est toutefois à se demander s’il est encore nécessaire, à l’heure actuelle, de rappeler le principe du recrutement par voie d’engagement volontaire dans une disposition qui, compte tenu de sa rédaction, couvre tant le personnel militaire que le personnel civil, et cela au vu de la configuration du dispositif de recrutement figurant à l’article 26 du projet de loi qui se réfère pour l’essentiel, aux dispositions de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État. Article 17 L’article sous revue règle, en son paragraphe 1er, l’accès du personnel de l’Armée, désigné à cet effet par le chef d’état-major de l’Armée, à une liste de traitements de données à caractère personnel énumérés par la loi en projet, et cela dans le cadre du recrutement et de la gestion du personnel de l’Armée. De par sa substance, le dispositif en question est largement inspiré d’autres textes légaux, dont notamment l’article 43 de la loi précitée du 18 juillet
24. Toutefois, si la disposition correspondante de la loi sur la Police grand-ducale prévoit un tel accès au registre national des personnes physiques et aux fichiers relatifs aux affiliations des salariés, des indépendants et des employeurs, cet accès se situe dans le cadre de l’exercice des missions de police administrative et judiciaire et non dans le cadre de la gestion du personnel. Dans son avis du 4 août 2022, la Commission nationale pour la protection des données, ci-après la « CNPD », a estimé que l’accès aux fichiers prévus par la disposition sous revue n’était pas justifié dans le cadre 11 de l’exercice de la mission de recrutement et de la gestion du personnel de l’Armée. En l’absence de toute explication fournie par les auteurs du projet de loi dans le commentaire des articles, le Conseil d’État ne voit à son tour pas non plus l’intérêt qu’il y aurait de permettre à l’Armée d’accéder à ces fichiers. Il rappelle dans ce contexte que l’article 5, paragraphe 1er, lettre c), du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données) requiert que les données traitées soient « adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées ». Dès lors et dans l’attente de précisions sur la justification de l’accès aux fichiers visés dans le cadre du recrutement et de la gestion du personnel de l’Armée, le Conseil d’État doit réserver sa position quant à la dispense du second vote constitutionnel. Pour ce qui est du paragraphe 2, alinéa 3, texte qui prévoit que la CNPD contrôle et surveille le respect des conditions d’accès aux traitements de données à caractère personnel figurant au paragraphe 1er, le Conseil d’État rejoint, ici encore, la CNPD lorsqu’elle estime dans son avis précité du 4 août 2022, que le dispositif afférent est superflu vu que cette attribution ressort des missions de la CNPD conformément à l’article 57 du règlement (UE) 2016/679 précité. Il propose, par conséquent, de supprimer l’alinéa en question. Article 18 L’article 18 a trait à l’enquête à laquelle chaque candidat à un poste dans l’Armée doit se soumettre pour déterminer s’il dispose de l’honorabilité nécessaire à l’exécution des fonctions qui lui seront confiées. Le Conseil d’État constate que l’ensemble du personnel de l’Armée, militaire et civil, est visé par le dispositif. D’après le commentaire des articles, l’enquête viserait à déterminer si le candidat « ne constitue pas une menace pour soi-même ou autrui, voire même à la sécurité nationale », et se justifierait notamment en raison de « l’accès du personnel de l’Armée aux armes et équipements militaires, de même que l’accès à des informations sensibles ayant trait à la sécurité nationale et internationale ». Le Conseil d’État note que la loi précitée du 23 juillet 1952 relègue, à l’heure actuelle, la détermination des conditions de recrutement à un règlement grand-ducal
25. Parmi ces conditions, figure celle d’offrir les garanties de moralité requises. Il rappelle l’existence de dispositifs légaux comparables à des degrés divers qui couvrent entre autres des situations où les personnes concernées ont accès à des armes, comme la loi précitée du 18 juillet 2018 sur la Police grand-ducale qui comporte un dispositif similaire, mais moins développé que celui proposé par le projet de loi sous avis, à l’endroit de son article 58 consacré à l’enquête de moralité11, ou encore la loi du 2 février 2022 sur les 10 Article 2 du règlement grand-ducal modifié du 25 janvier 2011 fixant les conditions de recrutement, de formation et d’avancement des officiers de l’Armée (Mém. A - n° 24 du 11 février 2011). 11 Le Conseil d’État a été saisi en date du 6 avril 2023 du projet de loi portant modification de la loi modifiée du 18 juillet 2018 sur la Police grand-ducale qui vise à réformer l’enquête d’honorabilité à laquelle sont soumis les candidats au cadre policier de la Police grand-ducale (doc. parl. n° 8193). 12 armes et munitions12, qui comporte un article relatif à la vérification de la dangerosité du demandeur d’un permis ou d’un agrément, vérification qui s’effectue également sous la forme d’une enquête administrative. Le dispositif sous avis s’inspire d’ailleurs des deux textes précités. Dans ce contexte, le Conseil d’État souhaiterait attirer l’attention des auteurs sur le projet de loi n° 769113, qui est actuellement en instance législative, et qui vise à préciser les différentes procédures de vérification de l’honorabilité, mises en œuvre notamment dans le cadre du recrutement de personnels, actuellement prévues dans plusieurs textes de loi relevant des compétences du ministre de la Justice. Dans son avis du 26 octobre 2021 relatif au projet de loi n° 7691 précité14, le Conseil d’État a fait la distinction entre trois catégories de procédures de vérification prévues par le projet de loi précité selon leur degré d’intrusion dans la vie privée. La première catégorie d’enquêtes regroupe les vérifications d’antécédents qui se basent sur la communication d’un extrait du casier judiciaire. La deuxième catégorie de procédures intègre, au-delà de la consultation du casier judiciaire, la prise en compte de faits relatifs à une condamnation pour crime ou délit et pour laquelle la réhabilitation n’est pas déjà atteinte et de faits susceptibles de constituer un crime ou un délit, ayant donné lieu à l’établissement d’un procès-verbal de police, si ces faits font l’objet d’une procédure pénale en cours, à l’exclusion des faits ayant abouti à une décision de non-lieu ou de classement sans suites. Finalement, la troisième catégorie de vérification des antécédents, qui est celle qui comporte le degré d’intrusion le plus élevé dans la vie privée, comprend, à l’instar du dispositif prévu par l’article sous revue, outre la consultation du casier judiciaire, les procès-verbaux et rapports de police concernant des faits incriminés en tant que crime ou délit, les contraventions visées à l’article 563, point 3, du Code pénal relatif aux voies de fait et violences légères et les mesures visées à l’article 1er de la loi modifiée du 8 septembre 2003 sur la violence domestique. Au vu des enjeux du recrutement pour les cadres de l’Armée, le Conseil d’État peut, au niveau des principes, marquer son accord avec la mise en place d’un dispositif de contrôle de l’honorabilité correspondant peu ou prou à la troisième catégorie évoquée ci-dessus. Lors de son examen du dispositif proposé, le Conseil d’État vérifiera cependant si les éléments mis en avant respectent le principe de proportionnalité et le droit à la protection des données à caractère personnel. S’agissant d’exceptions au droit à la protection de la vie privée prévu à l’article 11, paragraphe 3, de la Constitution, le législateur devra encadrer à suffisance ces exceptions en en fixant les 12 Mém. A - n° 49 du 2 février
26. Projet de loi portant modification 1° du Code de procédure pénale ;2° du Nouveau Code de procédure civile ; 3° de la loi du 7 juillet 1971 portant en matière répressive et administrative, institution d’experts, de traducteurs et d’interprètes assermentés et complétant les dispositions légales relatives à l’assermentation des experts, traducteurs et interprètes ; 4° de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat ; 5° de la loi modifiée du 20 avril 1977 sur les jeux de hasard et les paris sportifs ; 6° de la loi du 30 décembre 1981 portant indemnisation en cas de détention préventive inopérante ; 7° de la loi modifiée du 2 mars 1984 relative à l’indemnisation de certaines victimes de dommages corporels résultant d’une infraction et à la répression de l’insolvabilité frauduleuse ; 8° de la loi modifiée du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers de justice ; 9° de la loi du 31 janvier 1998 portant agrément des services d’adoption et définition des obligations leur incombant ; 10° de la loi du 6 mai 1999 relative à la médiation pénale et portant modification de différentes dispositions a) de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, b) du code des assurances sociales ; 11° de la loi du 12 novembre 2002 relative aux activités privées de gardiennage et de surveillance. 14 Doc. parl. n°
27. 13 13 éléments essentiels. Ces considérations vaudront d’ailleurs également au regard des articles 2015, 3116et 3717 de la Constitution révisée. De cette façon le prétendant à un poste dans l’Armée sera en mesure de connaître avec précision les éléments et données qui entreront dans la décision finale de l’autorité concernée. Le paragraphe 1er, alinéa 1er, définit la portée de l’enquête et prévoit que « [l]’honorabilité s’apprécie sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments susceptibles d’établir que les personnes visées jouissent d’une bonne réputation et présentent toutes les garanties d’une activité irréprochable ». Ce faisant, le texte proposé puise sa substance dans des dispositions existantes ayant trait à l’honorabilité professionnelle dans le secteur financier. À titre d’exemple, le Conseil d’État renvoie à l’article 4, paragraphe 2, de la loi modifiée du 30 mai 2018 relative aux marchés d’instruments financiers18 ou encore à l’article 32, paragraphe 1er, point 15, de la loi modifiée du 7 décembre 2015 sur le secteur des assurances
28. Le Conseil d’État note que le concept d’honorabilité mis en avant par le projet de loi sous avis vise ainsi, de par sa formulation qui cible les garanties d’une activité irréprochable, plutôt l’honorabilité professionnelle requise entre autres pour l’accès à une profession. Le Conseil d’État relève qu’en France et en Belgique des dispositifs comparables sont axés sur le comportement compatible avec l’exercice des fonctions briguées. En droit français, la procédure de recrutement comporte ainsi également une enquête administrative. Il s’agit toutefois d’une disposition générale qui ne se limite pas aux seuls postes de l’Armée
29. Le droit belge prévoit lui aussi que le 15 Art.
30. Toute personne a droit au respect de sa vie privée. Art.
31. Toute personne a droit à l’autodétermination informationnelle et à la protection des données à caractère personnel la concernant. Ces données ne peuvent être traitées qu’à des fins et dans les conditions déterminées par la loi. 17 Art.
32. Toute limitation de l’exercice des libertés publiques doit être prévue par la loi et respecter leur contenu essentiel. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires dans une société démocratique et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui. 18 Art.
33. Exigences applicables à la gestion d’un marché réglementé […]