(352)466 966-323 Courriel: toeschechd.lu Monsieur le Président du Conseil d'Etat 5, rue Sigefroi L-2536 Luxembourg Objet : 7479 Projet de loi portant organisation de l'Autorité nationale de concurrence et abrogeant la loi 23 octobre 2011 relative à la concurrence Monsieur le Président, Me référant à l'article 32

(2)de la loi du 16 juin 2017 sur l'organisation du Conseil d'Etat, j'ai l'honneur de vous soumettre ci-après le projet de loi sous rubrique amendé. Lors de ses réunions du 24 juin et des 1er et 8 juillet 2021, la Commission de l'Economie, de la Protection des consommateurs et de l'Espace, désignée ci-après par « la commission », a examiné l'avis du Conseil d'Etat rendu le 27 avril 2021 et a adopté les amendements qui suivent. Le texte coordonné joint indique chacune des modifications apportées au texte gouvernemental déposé le ier octobre 2019 à la Chambre des Députés par Monsieur le Ministre de l'Economie (ajouts soulignés, suppressions barrées doublement). Observations préliminaires Dans ses considérations générales, le Conseil d'Etat doute de la nécessité d'augmenter le nombre de conseillers permanents, 1 tel que prévu par l'ancien article

1. En appui de sa position, le Conseil d'Etat se réfère au rapport d'activité annuel du Conseil de la concurrence pour l'année 2019, qui énumère soixante-huit décisions sur la période
2. ll note que le nombre d'avis sur cette période n'y est pas mentionné, mais qu'en 2019 seuls un avis et deux rapports d'enquêtes sectorielles ont été rendus ou établis. 1 Actuellement quatre conseillers effectifs et cinq conseillers suppléants. La future loi (ancien article 10) en prévoit six membres permanents (nouvelle désignation) et six membres suppléants. L'argumentation fournie par le commentaire de l'article 10 du texte gouvernemental pour justifier l'augmentation prévue à six membres permanents à plein temps ne le convainc pas non plus, puisque le cas de figure évoqué d'inspections simultanées au siège de plusieurs entreprises est « somme toute » exceptionnel, « alors qu'il ne peut y avoir qu'un seul conseiller instructeur, et que celui-ci peut se faire accompagner d'agents de la catégorie de traitement A ou du groupe de traitement B
3. ». La commission a maintenu inchangé cette disposition compte tenu des explications supplémentaires obtenues par les représentants gouvernementaux. Pour ce qui est du nombre d'avis rendus, ceux-ci ont donné à considérer qu'il peut s'avérer trompeur de se référer à une seule année pour mesurer la charge de travail d'une administration. Ainsi, selon le dernier rapport d'activité annuel du Conseil de la concurrence, celui-ci a rendu pas moins de dix avis pour l'année 2020, sur demande ou de sa propre initiative. Le nombre de ces avis varie d'une année à l'autre en fonction, notamment, de l'activité législative touchant à des questions de concurrence. Les représentants gouvernementaux ont souligné, en ce qui concerne le nombre de décisions rendues par une autorité de concurrence, que celui-ci dépend fondamentalement des ressources humaines dont elle dispose pour mener à bien les enquêtes ouvertes sur plainte ou auto-saisine. En ce qui concerne la question spécifique du nombre de conseillers effectifs, la commission a noté que chaque affaire, qu'elle soit ouverte sur plainte ou sur auto-saisine, ne peut être confiée qu'à un conseiller effectif en charge du dossier. Les enquêteurs ou membres suppléants ne peuvent pas diriger une instruction. La présence d'un conseiller effectif supplémentaire permettra donc à l'Autorité de traiter plus efficacement ses dossiers, ceci en réponse à l'objectif de la directive (UE) n° 2019/1 « de faire en sorte que les ANC disposent des garanties d'indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercition et de fixation d'amendes nécessaires pour pouvoir appliquer efficacement les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ». C'est par une comparaison parmi les pays de petite taille de l'Espace économique européen que les représentants gouvernementaux ont illustré la situation du Conseil de la concurrence du point de vue ressources humaines. Le Conseil de la concurrence dispose de 0,17 employés par milliard de PIB, alors que les autorités des pays baltes, par exemple, en disposent dix fois plus. Dans ses commentaires relatifs à l'article 10, le Conseil d'Etat estime également qu'actuellement un conseiller effectif et un conseiller suppléant devraient relever de la magistrature, alors que cette condition n'est prévue par le projet de loi que pour au moins un membre suppléant seulement. Le Conseil d'Etat critique que le commentaire de l'article sous examen reste muet à ce sujet. La commission se doit donc de signaler que la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence prévoit déjà qu'un conseiller effectif ou un conseiller suppléant doit relever de la magistrature. Cette modification a été effectuée par l'intermédiaire de la loi du 5 décembre 2016 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts pour les violations du droit de la concurrence et modifiant la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence. Cette modification visait l'article 7, paragraphe 2, alinéa 2 de la loi du 23 octobre
4. Elle consistait à remplacer la conjonction « et » par la conjonction « ou ». La commission a eu explication que jusqu'à présent chaque décision du Conseil prise dans sa formation collégiale continuait à l'être en présence d'un magistrat, même si ce n'était 2/55 qu'en tant que suppléant. Elle a été rassurée qu'également à l'avenir un magistrat siègera dans la formation collégiale, d'où la précision « ou suppléants » au niveau de l'article
5. Dans ses considérations générales, le Conseil d'Etat plaide encore contre l'octroi de la qualité d'officier de police judiciaire aux agents de l'Autorité de concurrence. Partageant ces réflexions, la commission a supprimé l'article 20 du texte gouvernemental. Suivant le dispositif amendé, plus aucun agent de la future Autorité ne disposera de la qualité d'officier de police judiciaire. En effet, tant les conseillers que les agents de l'Autorité devront toujours être accompagnés par des officiers de police du service de police judiciaire de la Police grand-ducale. Ces officiers sont désignés par le juge qui a autorisé l'inspection. Ces officiers permettent au juge d'exercer un contrôle lors du déroulement de l'inspection. De toute manière, les agents de l'Autorité ne pourraient pas se prévaloir de leur qualité d'officier de police, le cas échéant, pour se substituer aux officiers de police judiciaire de la Police grand-ducale. Ceux-ci sont des intermédiaires entre le juge et les agents de l'Autorité, en cas de difficultés pour réaliser l'inspection, ou entre le juge et l'entreprise visitée, lors de contestations relatives au déroulement de l'inspection. Les agents de l'Autorité n'auront, par ailleurs, pas besoin d'être officiers de police judiciaire pour réaliser les actes d'inspection, dès lors que la loi ne l'exige pas. En ce qui concerne l'ancien article 43, le Conseil d'Etat ne perçoit pas la nécessité de permettre au Collège de solliciter un complément d'instruction et critique que cette façon de procéder « allongera d'autant plus la procédure. ». 11 estime, en outre, que « en demandant un complément d'instruction, la formation collégiale a implicitement, mais nécessairement manifesté sa position comme quoi la communication des griefs est insuffisante pour une condamnation des entreprises ou associations d'entreprises visées par cette communication. ». Dans ce contexte, le Conseil d'Etat renvoie également à l'article IV.53 du Code de droit économique belge. La commission a maintenu cet article. Elle donne à considérer que le droit national ne connaît pas d'équivalent à un auditeur général. Le renvoi au Code de droit économique belge est donc à nuancer. Un renvoi au code de commerce français serait plus approprié qui, en son article R.463-7, prévoit : « Lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, l'Autorité de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire en tout ou partie à l'instruction. Cette décision n'est pas susceptible de recours. ». La jurisprudence française a établi que ce renvoi en instruction est une mesure d'ordre interne, qui n'est pas susceptible de recours. La jurisprudence française a précisé que : « L'Autorité, dont la décision, qui n'est pas susceptible de recours, constitue une mesure d'ordre interne non susceptible de faire grief aux parties, n'est pas tenue de recueillir les observations orales des parties sur le principe d'un renvoi à l'instruction » (Aut. Conc. n°10D-28 du 20 septembre 2010) et que « 11 ne peut être soutenu que la demande de renvoi à l'instruction, mesure d'ordre interne, constitue un pré-jugement de la réalité des manquements à examiner » (Cour d'appel de Paris, 19 juin 2014). La commission a noté que par le passé, le Conseil de la concurrence était déjà à plusieurs reprises amené à renvoyer des dossiers pour un complément d'instruction au conseiller instructeur. Cette façon de procéder lui a permis de tenir compte de nouveaux éléments ou d'informations supplémentaires apparus suite à la communication des griefs. Telle que projetée, cette disposition légale résulte et tient compte de l'expérience pratique. A l'encontre de l'ancien article 49, le Conseil d'Etat estime que l'information préalable de la Commission européenne à prévoir dans certains cas de figure fait défaut dans la loi en projet. La commission a maintenu inchangé cet article puisque le cas de figure évoqué relève du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en 3/55 œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, règlement qui est d'application directe. Amendements Amendement 1 — visant l'intitulé du projet de loi Libellé : • « Projet de loi 23 octobre 2011 relative à la concurrence et portant : 1° organisation de l'Autorité nationale de concurrence ; 2° modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat ; 3° modification de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ; 4° modification de la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et services de l'État ; 5° modification de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l'État ; 6° modification de la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative à la profession de l'audit ; 7° modification de la loi du 5 mars 2021 relative à certaines modalités de mise en œuvre du règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises uthisatrices de services d'intermédiation en ligne ; 8° modification de la loi du ler juin 2021 sur les relations entre entreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire » Commentaire : D'une part, la commission a fait sienne la proposition de libellé formulée dans l'avis du Conseil d'Etat et a, d'autre part, complété ce libellé de six références. Celles-ci tiennent compte des dispositions modificatives regroupées aux articles 77 à 83 (nouveaux). Amendement 2 — visant l'article 2 Libellé : « 100 « immunité d'amendes »: le fait qu'aucunc amen c n'est infligé l'exonération d'amendes qui auraient normalement été infligées à une entreprise pour sa participation à une entente, afin de la eg récompenser de sa coopération avec une autorité de concurrence dans le cadre d'un programme de clémence ; (...) 15° « proposition de transaction »: la présentation spontanée ou non par une entreprise, ou cn son au nom de celle-ci, à une autorité de concurrence d'une déclaration reconnaissant la participation de cette entreprise à une violation à l'article 4 ou 5 de la présente loi ou à l'article 101 ou 102 du TFUE et sa responsabilité dans cette violation, établie spécifiquement 4/55 pour permettre à l'autorité de concurrence d'appliquer une procédure simplifiée ou accélérée ( ..) 17° « autorité requérante »: une autorité nationale de concurrence qui sollicite une assistance mutuelle conformément au titre yl « Coopérction ct 3ssistanco » chapitre 16 de la présente loi ; 18° « autorité requise »: une autorité nationale de concurrence saisie d'une demande d'assistance mutuelle conformément au " - - chapitre 16 de la présente loi ; 19° « instrument uniforme » : support fourni par une autorité requérante à une autorité requise et qui contient les éléments visés à l'article 7371 ; (—) » Commentaire : De manière générale, la commission a repris littéralement les propositions du Conseil d'Etat formulées à l'encontre de l'article
6. Le maintien de la définition 5° s'explique par la préoccupation de la commission de se tenir au plus près de la directive (UE) n° 2019/1 à transposer. Dans son avis, le Conseil d'Etat note que la définition de la notion de « instance de recours » lui semble superflue. En ce qui concerne le point 10°, la commission rappelle que les auteurs du projet de loi ont sciemment étendu le programme de clémence tant aux ententes secrètes qu'aux ententes non-secrètes. C'est pour cette raison qu'elle n'a pas intégralement suivi la proposition du Conseil d'Etat de s'aligner à la définition correspondante de la directive (UE) n° 2019/
7. Le terme « secrète » mis à part, la commission a sinon littéralement repris le libellé afférent de la directive à transposer. Au point 15°, la commission a tenu compte du fait que les auteurs du projet de loi ont prévu que la procédure de transaction peut être initiée sur initiative du conseiller instructeur. La définition devrait donc indiquer que la proposition de transaction puisse être spontanée ou non. En outre, la commission n'a pas ajouté, tel que proposé par le Conseil d'Etat, la précision « ou renonçant à contester une telle participation et la responsabilité qui en découle » prévue par la directive. Cette possibilité supplémentaire n'a pas été transposée par les auteurs du projet de loi. Ceux-ci ont uniquement retenu la reconnaissance de la responsabilité pour la transaction dorénavant introduite en droit national. Les amendements effectués aux points 17°, 18° et 19° résultent, d'une part, d'une observation légistique et, d'autre part, de la renumérotation des articles s'ensuivant des amendements. Amendement 3 — visant l'article 3, paragraphes 2 à 5 Libellé : «

(2)Toutefois, lorsque la concurrence par les prix est insuffisante dans des secteurs déterminés en raison, soit de la structure du marché, soit d'une impossibilité pour la clientèle de bénéficier des avantages du marché, soit de dispositions législatives, des règlements grand-ducaux peuvent fixer les prix ou les marges applicables aux biens, produits ou 5/55 services concernés. Ces règlements grand-ducaux précisent les critères, les conditions et la procédure relative à la fixation des prix.

(3)Dans le cas d'un dysfonctionnement conjoncturel du marché dans un ou plusieurs secteurs d'activités déterminés consécutif à une situation de crise, à des circonstances exceptionnelles ou à une situation manifestement anormale du marché, des règlements grand-ducaux peuvent arrêter des mesures temporaires contre les hausses ou les baisses de prix excessives. Ces règlements grand-ducaux précisent les critères, les conditions et la procédure relative à ces mesures ainsi que la durée de validité des mesures prises qui ne peut excéder six mois.

(4)Le ministre ayant l'éÉnergie dans ses attributions peut conclure des contrats de programme avec des entreprises du secteur des produits pétroliers comportant des engagements relatifs au niveau des prix maxima. Les contrats sont conclus pour une durée indéterminée. A défaut de conclusion de contrats de programme, ròglomont grand dueal le ministre avant l'Énergie dans ses attributions peut déterminer des prix de vente maxima pour différents produits pétroliers selon un mode de calcul journalier arrêté par règlement grand-ducal. Ce calcul prend en compte : 1° les cotations des différents produits pétroliers ; 2° le cours de change du dollar en euro ; 3° les marges de distribution que le ministre ayant l'Énergie dans ses attributions négocie tous les deux ans avec le secteur pétrolier. A défaut d'accord, les dernières marges de distribution appliquées sont intégrées dans la formule de calcul ; 4° les droits d'accise et les taxes assimilées sur les produits énergétiques ainsi que la taxe sur la valeur ajoutée ; 5° les paramètres de la composante biofioul obligatoire. Les prix rnaxima ainsi calculés sont automatiquement adaptés selon un mécanisme déclencheur qui prend en compte l'évolution des écarts entre ces prix maxima et les prix maxima virtuels déterminés sur base des éléments énumérés sous les points 10 à 5 0 cidessus. Le règlement grand-ducal visé à l'alinéa 2 fixe les détails des modalités de cette adaptation automatique.

(5)Lcs infracti ns aux règlements ris en applicati n du près nt article s nt puni s d'une Qmendc de 251 à 50.000 euros. Est puni d'une amende de 251 à 50 000 euros quiconque vend, propose à la vente ou promeut des biens, produits ou services à des prix en violation des règlements grand-ducaux pris en application des paragraphes 2, 3 ou

1. L'amende s'élève à un montant compris entre 251 et 2500 euros lorsqu'un écart de prix inférieur à 5 pour cent par rapport au prix fixé par règlement grand-ducal est constaté. L'amende s'élève à un montant compris entre 2501 et 10 000 euros lorsqu'un écart de prix compris entre 5 et 15 pour cent par rapport au prix fixé par règlement grand-ducal est constaté. L'amende s'élève à un montant compris entre 10 001 et 50 000 euros lorsqu'un écart de prix de plus de 15 pour cent par rapport au prix fixé par règlement grand-ducal est constaté. » Commentaire : 6/55 Dans son avis, le Conseil d'Etat exprime deux oppositions formelles à l'encontre de l'article
2. Il constate, d'une part, que la formulation des paragraphes 2, 3 et 4 se heurte au principe de la liberté commerce, matière réservée par la Constitution à la loi et, d'autre part, que le paragraphe 5 ne présente pas la précision requise pour satisfaire aux exigences du principe de la légalité des peines. Partant, la commission a précisé les paragraphes 2, 3, 4 et 5 en ce qui concerne le contenu des règlements grand-ducaux prévus. Les précisions apportées au paragraphe 4 reflètent la fixation, telle qu'elle est actuellement réglée, du prix maximum du pétrole. Face à l'opposition formelle du Conseil d'Etat, le paragraphe 5 a été rédigé de manière bien plus précise. Son premier alinéa énonce désormais l'acte susceptible d'être sanctionné par une amende. Afin d'exclure tout arbitraire, les alinéas qui suivent détaillent la fourchette de l'amende à appliquer en fonction de l'écart de prix constaté. Amendement 4 — visant l'article 6, paragraphes 3 et 4 Libellé : « (.. -_ . . . . , . ns u'ils n déterminent unc entrée n vigu (if plus tardive.

(4)L'Aut rité établit s n reement intér• ur qui c mprcn scs rocédures t méthodes c tr_ _ (&3) L'exercice financier (...) » Commentaire : Faisant droit à l'opposition formelle du Conseil d'Etat, la commission a supprimé le paragraphe 3 accordant un pouvoir réglementaire à l'établissement public. Face aux questions soulevées par le Conseil d'Etat en ce qui concerne le « règlement intérieur » prévu au premier alinéa du paragraphe 4, la commission a supprimé cette phrase au profit de l'insertion d'un article dédié spécifiquement à l'établissement d'un code de conduite. La rédaction de ce nouvel article 10, intitulé « Code de conduite », s'inspire de la disposition afférente de la loi du ler août 2018 portant organisation de la Commission nationale pour la protection des données et du régime général sur la protection des données. Tel que suggéré par le Conseil d'Etat, l'alinéa 2 de ce même paragraphe a été transféré à l'article 12 (ancien) de la loi en projet. Amendement 5 — visant l'article 6, paragraphe 8 (nouveau) 7 / 55 Libellé : «

(8)Le Centre des technologies de l'information de l'État assure le fonctionnement des installations informatiques de l'Autorité. » Commentaire : Par l'ajout d'un paragraphe, la commission a prévu l'appui du Centre des technologies de l'information de l'Etat en ce qui concerne l'infrastructure informatique de l'Autorité. Cette disposition s'inspire de l'article 28, paragraphe 3, de la loi modifiée du 4 décembre 2019 relative à l'Office du Ducroire Luxembourg. Amendement 6 — visant l'article 7, paragraphe 2 Libellé : «

(2)Les membres du Collège de l'Autorité et les agents de l'Autorité : 1° s'acquittent de leurs fonctions et exercent leurs pouvoirs en vue de l'application des articles 4 et 5 de la présente loi et 101 et 102 du TFUE en toute indépendance à l'égard de toute influence extérieure, politique ou autre ; 2° ne sollicitent ni n'acceptent aucune instruction du gGouvernement ou de toute autre entité publique ou privée lorsqu'ils s'acquittent de leurs fonctions et exercent leurs pouvoirs en vue de l'application des articles 4 et 5 de la présente loi et 101 et 102 du TFUE, sans préjudice du droit ur le Gouvernement d'arrêter l cas échéant des ricntati ns c litiquc g ' néralo qui s nt sans ra rt avec des cnquêt s seetoficilgs-Ati-a-VCC.-41121G-procédur-a-4Q-nlisé--cn-ccuv-r-c-paftiGurliè-Fe ; 3° s'abstiennent de toute action incompatible avec l'exécution de leurs fonctions et l'exercice de leurs pouvoirs en vue de l'application des articles 4 et 5 de la présente loi et 101 et 102 du TFUE et pendant une période de deux ans après la cessation de leurs fonctions, s'abstiennent de traiter de procédures de mise en œuvre gui pourraient donner naissance à des conflits d'intérêts. » Commentaire : La commission a amendé l'article 7, paragraphe 2, à deux endroits. D'une part, elle a supprimé la référence faite, au niveau du point 2° (nouveau), au droit du Gouvernement de fixer des orientations de politique générale. Cette précision issue de l'article 4, paragraphe 2, lettre

1. b)de la directive à transposer est sans pertinence dans le contexte luxembourgeois qui ne connaît aucune prérogative gouvernementale correspondante. D'autre part, au point 3° (nouveau), elle a fait droit à l'avis du Conseil d'Etat qui, renvoyant au paragraphe 2, lettre c), de l'article précité de la directive, demande à ce que cette disposition relative aux conflits d'intérêts soit complétée. Partant, la commission a repris la formulation afférente, initialement omise, de la directive.2 Dans cette transposition, elle s'est 2 «
2. c)s'abstiennent de toute action incompatible avec l'exécution de leurs fonctions et/ou l'exercice de leurs pouvoirs en vue de l'application des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et sont soumis aux procédures visant à garantir que, pendant une période de temps raisonnable après la cessation de leurs fonctions, ils s'abstiennent de traiter de procédures de mise en œuvre qui pourraient donner naissance à des conflits d'intérêts. » 8 / 55 limitée à préciser la durée de la « période de temps raisonnable » après la cessation de fonction d'un membre ou agent de l'Autorité pendant laquelle des conflits peuvent être invoqués. Son choix d'une durée de deux ans s'inspire des articles 11 et 12 de l'arrêté grand-ducal du 14 novembre 2014 fixant les règles déontologiques des membres du Gouvernement et leurs devoirs et droits dans l'exercice de la fonction. La commission est consciente que le bout de phrase ajouté est assez vague. Elle a toutefois obtenu l'assurance des représentants gouvernementaux que ces incompatibilités seront précisées dans le futur code de conduite que l'Autorité sera chargée d'établir en vertu du nouvel article 10 (voir infra). L'idée à fixer est d'interdire aux membres sortants de l'Autorité des activités qui touchent de loin ou de près aux articles 101 et 102 du TFUE. Le code de conduite contiendra les procédures à suivre en présence de tels conflits d'intérêts. Amendement 7 — visant l'article 8 Libellé : « Les attributions de l'Autorité sont 40-ta-111-114ezet : 10 44 la mise en œuvre des articles 4 et 5 de la présente loi, ainsi que des articles 101 et 102 du TFUE et notamment :
3. a)la recherche et la sanction des violations des articles 4 et 5 de la présente loi et des articles 101 et 102 du TFUE et ; (...) €4-1e—effle145iefi '..s•ceieeks -de efflaéfatiOil biletérailex dont les entités publiques relev& „—sake—AleeffliPtifrtfil-rneini—Ele-1 1E-tatT—Fespet-t.eement—les aut rit 's d régulation, en vue de garantir l'applicati n ff ctive des règles do 6° la défense des intérêts collectifs des entreprises au sens de l'article 32 de la loi modifiée du 24 mai 2011 relative aux services dans le marché intérieur ; 7° la défense des intérêts collectifs des entreprises ou des utilisateurs de sites internet d'entreprise au sens de la loi du 5 mars 2021 relative à certaines modalités de mise en œuvre du règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne ; 8' l'application de la loi du 1er juin 2021 sur les relations entre entreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire. » Commentaire : Au bout de phrase introduisant l'énumération des attributions, la commission a supprimé le terme « notamment » afin de faire droit à l'opposition formelle afférente du Conseil d'Etat. Compte tenu d'une opposition formelle du Conseil d'Etat, la commission a également supprimé l'ancien point 6) évoquant l'éventuelle conclusion d'accords de coopération. Cette 9 / 55 disposition s'inspirait de la loi n° 19/2012 du 8 mai 2012 sur l'autorité de concurrence portugaise (Autoridade da concorrência) et a été inscrite dans la perspective d'une coopération avec d'autres entités, en particulier dans le cadre des marchés publics, avec la Commission des soumissions. ln fine, la commission a complété les attributions de l'Autorité de concurrence par trois nouveaux points. Ces points répertorient les nouvelles missions attribuées à l'Autorité par le législateur depuis le dépôt du présent projet de loi. Le nouveau point 6° tient ainsi compte de la prochaine entrée en vigueur de la loi portant modification 1° du Code de la consommation ; 2° de la loi modifiée du 11 avril 1983 portant réglementation de la mise sur le marché et de la publicité des médicaments ; 3° de la loi modifiée du 27 juillet 1991 sur les médias électroniques ; 4° de la loi modifiée du 14 août 2000 relative au commerce électronique ;5° de la loi modifiée du 24 mai 2011 relative aux services dans le marché intérieur ; 6° de la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence ; 7° de la loi modifiée du 23 décembre 2016 sur les ventes en soldes et sur trottoir et la publicité trompeuse et comparative ; en vue de la mise en œuvre du règlement (UE) 2017/2394 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l'application de la législation en matière de protection des consommateurs et abrogeant le règlement (CE) n° 2006/2004. En effet, la présente commission vient d'examiner l'avis complémentaire du Conseil d'Etat concernant ce projet de loi (doc. parl. n° 7456). Le nouveau point 7 0 fait état de la loi du 5 mars 2021 relative à certaines modalités de mise en œuvre du règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne. Le nouveau point 8° tient compte de la loi du ler juin 2021 sur les relations entre entreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire. Amendement 8 — visant l'article 9, paragraphes 2 et 5 Libellé : «

(2)Les membres du Collège et agents de l'Autorité sont tenus de garder le secret des délibérations et des informations qui leur auraient été fournies dans l'accomplissement de leurs fonctions. Le secret professionnel qui s'impose aux membres du Collège et aux agents de l'Autorité ne fait pas obstacle à la publication par l'Autorité d'informations succinctes relatives aux actes qu'elle accomplit en vue de la recherche, de la constatation ou de la sanction de pratiques anticoncurrentielles, lorsque la publication de ces informations est effectuée dans l'intérêt du public et dans le strict respect de la présomption d'innocence des entreprises ou associations d'entreprises concernées. (

(5)Lcs uv irs d l'Aut rite en matière dc c ntr-le et d'inspGcti n pr vus aux articles 25 à 3, -de la loi m difiec du 10 a ût 1001 sur la pr fcssi n d'av cat ; à l'article 41 dc la loi 8 de la l i modifiée du 23 juillet 2016 relative à la pr fcssi n d l'audit. » Commentaire : 10 / 55 La disposition ajoutée au paragraphe 2 s'inspire d'un nouvel alinéa ajouté au sein de l'article L.463-6 du Code de commerce français, par ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) n° 2019/

1. Tel que recommandé par le Conseil d'Etat, la commission a transféré l'ancien paragraphe 5 de l'article 9 au niveau des articles relatifs aux pouvoirs de contrôle et aux pouvoirs d'inspection. Amendement 9 — insérant un article 10 (nouveau) Libellé : « Art.
2. Code de conduite L'Autorité établit son code de conduite. Le code de conduite est adopté à l'unanimité des membres permanents du Collège réunis au complet et comprend les procédures à suivre en présence de conflits d'intérêts. Le code de conduite est publié au Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg. » Commentaire : L'insertion d'un article dédié spécifiquement au code de conduite à adopter par l'Autorité de concurrence s'ensuit des observations exprimées par le Conseil d'Etat à l'encontre de l'article
3. Le libellé de ce nouvel article s'inspire de l'article 32, de la loi du l er août 2018 portant organisation de la Commission nationale pour la protection des données et du régime général sur la protection des données, article prévoyant un règlement d'ordre intérieur. Le code de conduite précisera également les « activités incompatibles » auxquelles la loi en projet se réfère à différents endroits (article 7, paragraphe 2, point 3° (amendé) ; ancien article 11, paragraphe 6). Les articles subséquents ont été renumérotés. Amendement 10 — visant l'ancien article 11, paragraphes l er à 5 Libellé : «

(1)Les membres permanents du Collège sont nommés par le Grand-dDuc, fflès—aàsteif pour un terme renouvelable de sept ans.

(2)rganisc les rocedures c recrutement des membres permanents du C liège de l'Aut rite. Les postes vacants pour les mandats des membres du Collège sont publiés au plus tard six mois avant l'expiration du mandat. La publication se fait sous la forme d'un appel à candidats précisant le nombre de places vacantes, les conditions de nomination, les missions de l'organe à composer et les modalités de dépôt de la candidature. pr cédures de recrutement cs membr s suppl'ants du Collège l'Aut rité. 11 / 55

(43)Sans préjudice de l'application d'éventuelles sanctions disciplinaires pendant la durée de leur mandat, la fonction des membres du Collège cesse définitivement par l'application des dispositions légales relatives à la limite d'âge de mise à la retraite. Si, en cours de mandat, un membre du Collège cesse d'exercer ses fonctions, un nouveau membre est nommé pour pourvoir à sa succession conformément aux fieerei4er paragraphes 1er et

1. (&et) Les membres peFm-anents-du Collège sont choisis cn rais n dc leurs c mpétenccs cn nommés sur base de leur cornpétence et expérience en matière de concurrence. Ils doivent êtr détenteurs d'un SO4:4--diSeCil-SéS-€1-u-crontrôlc-de—i-a-G-011-11-aiSS.1146G--dos--trois-1-angucs--adelinistrative.sremplir les conditions d'admission pour l'examen-concours du groupe de traitement A1 et avoir la nationalité luxembourgeoise. » Commentaire : Afin de tenir compte des observations du Conseil d'Etat qui l'amènent à suggérer la mise en place d'une procédure unique pour le recrutement des membres permanents et suppléants, plusieurs adaptations de l'ancien article 11 se sont imposées. Pour cette procédure, la commission s'est inspirée, tel que suggéré par le Conseil d'Etat, de l'article 18 de la loi du 1er août 2018 portant organisation de la Commission nationale pour la protection des données et du régime général sur la protection des données. La commission a donc supprimé, aux paragraphes 1er et 2, le comité de sélection afin de prévoir au paragraphe 2 une nouvelle procédure de recrutement claire et transparente. Ainsi, tous les membres du Collège seront recrutés de façon identique. Par voie de conséquence, l'ancien paragraphe 3 traitant des membres suppléants a pu être omis et les paragraphes qui suivent ont été renumérotés. Rappelant que les membres du Collège de l'Autorité participent à l'exercice de la puissance publique, le Conseil d'Etat s'oppose formellement à l'ancien paragraphe 5 qui n'exige pas qu'ils aient la nationalité luxembourgeoise. Tel que suggéré en alternative par le Conseil d'Etat, la commission a repris le libellé afférent de l'article 18, alinéa Ier, de la loi précitée du 1er août
2. La reprise de cette formulation consacrée a, par ailleurs, permis de rendre sans objet la critique de la Chambre des Fonctionnaires et Employés publics à l'encontre du libellé initial comme excluant les fonctionnaires qui ont accédé à la « carrière supérieure » par un changement de carrière dite « ouverte ». Du fait de cet amendement, la dernière phrase de ce même paragraphe, concernant la dispense du contrôle de la connaissance des trois langues administratives, est devenue superfétatoire. Amendement 11 - visant l'ancien article 12 Libellé : «

(1)A moins qu'il n'en soit disposé autrement, les interventions et pouvoirs conférés au chef d'administration, au ministre du ressort, au Conseil dc gouvernement Gouvernement en conseil ou à l'autorité investie du pouvoir de nomination par les lois et règlements applicables aux fonctionnaires et aux employés de l'Etat sont exercés par le président à l'égard des membres permanents du Collège et agents de l'Autorité. 12 / 55 L rsque lc r sident c l'Aut rite lui mêm cst visé par une is sit n relative à la gouvernement

(2)Le président assure la direction de l'Autorité, organise le travail, répartit les tâches au sein des services de l'Autorité et en assure le bon fonctionnement. Il convoque et préside les réunions de l'Autorité, assure le bon déroulement des débats et veille à l'exécution des décisions de l'Autorité.

(3)Le président représente l'Autorité dans tous les actes judiciaires et extrajudiciaires.

(4)Le président représente l'Autorité en justice devant les juridictions de l'ordre administratif appelées à connaître d'un recours introduit à l'encontre d'une décision rendue dans le cadre de l'exercice des pouvoirs lui attribués par la présente loi.

(5)Le président peut déléguer des compétences de nature technique ou administrative à un membre du Collège ou un agent de l'Autorité. Le président peut déléguer par mandat son pouvoir de représentation de l'Autorité en justice à un membre du Collège ou à un agent de l'Autorité du groupe de traitement A

1. » Commentaire : En réaction à l'observation afférente du Conseil d'Etat, la commission a supprimé l'alinéa 2 du paragraphe ler. Elle propose de régler la question de la discipline et de la suspension — et ceci pour l'ensemble des membres du Collège — au niveau de l'ancien article 17 relatif aux statuts, indemnités et discipline des membres du Collège. Par l'ajout d'un paragraphe 4, la commission a prévu que le président de l'Autorité représente celle-ci en justice. Cette disposition s'inspire de l'article R461-1 du Code de commerce français et de l'article IV.19, paragraphe ler, point 4° du Code de droit économique belge. Cet amendement répond à des considérations d'efficience et, dans une moindre mesure, de réduction de coûts budgétaires. Suite à l'entrée en vigueur de la loi en projet, l'Autorité de concurrence ne pourra plus recourir à la représentation en justice par un délégué du Gouvernement. En tant qu'établissement public et en l'état actuel du projet de loi, l'Autorité de concurrence sera nécessairement représentée devant les juridictions administratives, en son nom propre, par le ministère d'avocat à la Cour. L'insertion d'une exception au principe général du monopole de la représentation dont jouissent les avocats vise à permettre à la nouvelle Autorité de se représenter elle-même en justice — à l'instar des autorités de la concurrence belge et française. Il s'agit d'optimiser le fonctionnement de la nouvelle Autorité en habilitant ses experts à défendre eux-mêmes leurs propres dossiers et, en fin de compte, de soulager le budget public. L'exception introduite est strictement limitée, puisqu'elle ne concerne que les recours administratifs dirigés contre les décisions prises par l'Autorité de concurrence sur base des pouvoirs qui lui sont attribués par des articles limitativement énumérés. Dans ce contexte, l'Autorité de concurrence ne sera amenée à se représenter elle-même en justice qu'en qualité de défendeur en première instance, soit en qualité de requérant soit en qualité de défendeur en appel (articles 22, 31, 32, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 58 et 60). L'Autorité de concurrence aura toujours la possibilité, si elle le considère utile, de se faire représenter par un avocat. 13 / 55 A ce sujet, la commission renvoie également à ses amendements insérant les articles 77 et 78 qui complètent le présent amendement. Le nouveau paragraphe 5 résulte d'une observation exprimée dans l'avis du Conseil d'Etat à l'encontre de l'article 6, paragraphe 4, alinéa
2. Ledit alinéa a été transféré au présent article et constitue désormais l'alinéa 1er de ce nouveau paragraphe. L'alinéa 2 du paragraphe 5 permet au président de l'Autorité de déléguer également son pouvoir de représentation en justice. Cette délégation n'est possible qu'a un membre du Collège ou à un des agents du groupe de traitement A1 de l'Autorité. La limitation à ce cercle de personnes s'explique par le souci de garantir une bonne administration de la justice. Amendement 12 - visant l'ancien article 13 Libellé .. « Le vice-président remplace le président en cas d'absence, d'empêchement ou de conflit d'intérêt. Il a également qualité pour siéger dans les formations collégiales de l'Autorité. » Commentaire : Tel que suggéré par le Conseil d'Etat, la commission a complété le libellé de cet article afin de tenir compte du cas de figure de la simple absence du président. Amendement 13 - visant l'article 15, paragraphe l er Libellé : «

(1)Le conseiller instructeur est un conseiller effectif 4210fflfflé-pW=43ftsida42teeieee désigné par le président de l'Autorité pour mener les enquêtes conformément aux dispositions de la présente loi. » Commentaire : Tel que suggéré par le Conseil d'Etat dans un souci de cohérence rédactionnelle, la commission a remplacé, au paragraphe 1er de cet article, la formulation « nommé par ordonnance » par les termes « désigné par le président de l'Autorité ». Amendement 14 - visant l'article 16 Libellé : «

(1)La-fefm-atien-elti-Gel-lège-Le Collège, siégeant en formation collégiale de cinq membres, composée du présiden4 ou du vice-président et de quatre conseillers effectifs ou suppléants, statue sur les points suivants: 1° établissement du rapport d'activités annuel conformément à l'article 8 ; 2° émission d'avis conformément à l'article 6664 ; 3° décision d'ouvrir, de clôturer et d'émettre un rapport détaillant les résultats d'une enquête sectorielle conformément à l'article 665. 14 / 55

(2)La formation du Cokiège Le Collège siégeant en formation collégiale de trois membres, composée du président ou du vice-président et de deux conseillers effectifs ou suppléants7 i apr'c Ocign « f rmati n "gial l'uni à tr ic » statue sur les points suivants: 1° décision de retrait du bénéfice d'un règlement d'exemption à l'article 8 ; 2° décision d'ouverture d'une procédure conformément à l'article 21 ; 3° décision de rejet de plainte conformément à l'article 2322 ; 4° décision suite au recours contre une décision de classement du conseiller instructeur, conformément à l'article 3-735 ; 5° renvoi de dossier au conseiller instructeur pour complément d'instruction conformément à l'article 4241 ; 6° décision d'imposition de mesures provisoires conformément à l'article 44 ; 7° +décision de Glaccomont apr .& inctruction non-lieu conformément à l'article 445 ; 8° 94-décision de constat et de cessation de violation des articles 4 et 5 de la présente loi et des articles 101 et 102 du TFUE, y compris l'imposition de toute mesure corrective, conformément à l'article 4846 ; 9° i+décision de transaction conformément à l'article 4g47 ; 10°+clécision d'imposition d'astreinte et d'amende, conformément aux articles 3431 et 3432 et 63348 et 5119 ; 11°+-clécision acceptant des engagements ou de réouverture de la procédure suite au non-respect d'une décision acceptant des engagements à l'article 6,058 ; 12°k) émission d'avis quant au bénéfice conditionnel du programme de clémence conformément aux articles 62,51 et 6452.

(3)Les décisions prises en application des paragraphes 1er et 2 sont acquises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante.

(4)Les décisions prononcées par l'Autorité peuvent être publiées sur son site internet ou tout autre support. » Commentaire : Comme suite aux considérations générales du Conseil d'Etat visant la façon dont sont citées les différentes formations collégiales, ces références ont été adaptées dans l'ensemble du dispositif. Ces adaptations rédactionnelles résultant du présent amendement ne seront pas commentées dans la suite. Afin de faire droit à l'observation afférente du Conseil d'Etat, le libellé du paragraphe 1er a été aligné à celui du paragraphe 2. La grande formation est composée du président ou du vice-président - la virgule ayant été remplacée par le terme « ou ». Cette composition se voit donc réduite de six à cinq membres. Face aux questions soulevées par le Conseil d'Etat en ce qui concerne la détermination des formations collégiales à trois, la commission a eu explication que le président fixe la composition de ces formations. A ce niveau, la pratique actuelle du Conseil de la concurrence demeure donc inchangée. Dans sa décision, le président tient compte des disponibilités des conseillers effectifs et suppléants et de l'expertise de chacun. L'énumération du paragraphe 2 a été complétée (nouvelle lettre f)) et précisée (anciennes lettres f) et k)). 15 / 55 Par l'ajout d'un paragraphe, la commission a souhaité clarifier que l'Autorité peut publier ses décisions. Ainsi, la loi reflétera la pratique déjà établie, tout en répondant aux exigences des articles 3 et 4 de la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l'Union européenne. Amendement 15 — visant l'article 17 Libellé : «

(1)Les membres permanents du Collège ont la qualité de fonctionnaire de l'Etat.

(2)Les membres permanents et suppléants du Collège se voient attribuer une indemnité spéciale tenant compte de l'engagement requis par les fonctions, fixée par règlement grandducal.

(3)Lorsque les membres du Collège sont visés par une disposition relative à la discipline, les pouvoirs en matière de discipline et en matière de suspension sont exercés par le Gouvernement en conseil. Les membres du Collège ne ) peuvent être révoqués de leurs fonctions que s'ils ont commis une faute grave. Ils ne peuvent faire l'objet d'une action disciplinaire pour des raisons liées à la bonne exécution de leurs fonctions ou au bon exercice de leurs pouvoirs dans le cadre de l'application des articles 4 et 5 de la présente loi et des articles 101 et 102 du TFUE. La révocation a lieu par le Grand-Duc sur proposition du Gouvernement en Conseil.

(45)Sans préjudice de l'application d'éventuelles sanctions disciplinaires pendant la durée de &Del leur mandat, l'article 1er,_alinéas 3 et 4 de la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et services de l'Etat ne sont pas applicables atilaféreideR4 aux membres du Collège. ac pféjtek de l'app4icart4dn tà;é4ffl.t4ideiQ:S c3.14Ct-kg €kGifakieifec n a nt la ur dirigcantcs dans lcs administrati ns ct scrviccs dc l'Etat.

(6)Avant d'entrer en fonction, le président de l'Autorité prête entre les mains du Grand-Duc ou de son représentant le serment suivant : « Je jure fidélité au Grand-Duc, obéissance à la Constitution et aux lois de l'Etat. Je promets de remplir ma fonction avec intégrité, exactitude et impartialité et de garder le secret des faits qui sont venus à ma connaissance dans ou à l'occasion de l'exercice de mes fonctions. » Avant d'entrer en fonction, le vice-président, ainsi que les conseillers effectifs et suppléants prêtent entre les mains du président de l'Autorité le serment suivant : « Je jure fidélité au Grand-Duc, obéissance à la Constitution et aux lois de l'Etat. Je promets de remplir ma fonction avec intégrité, exactitude et impartialité et de garder le secret des faits qui sont venus à ma connaissance dans ou à l'occasion de l'exercice de mes fonctions. » » Commentaire : 16 / 55 Au paragraphe 2 de l'article 17, la commission a remédié, par l'insertion des termes « et suppléants », à l'oubli d'une disposition réglant la question des indemnités des membres suppléants du Collège. Le nouveau paragraphe 3 résulte du déplacement et de l'amendement de l'ancien alinéa 2 du paragraphe I er de l'ancien article

1. En complétant l'ancien paragraphe 3, la commission a fait droit à la demande du Conseil d'Etat de prévoir la possibilité de révocation pour faute grave. En amendant l'ancien paragraphe 4, la commission a fait droit à l'opposition formelle du Conseil d'Etat qui exige que l'exclusion prévue pour le président seulement soit étendue à tous les membres de l'Autorité. La suppression de l'ancien paragraphe 5, s'explique non pas par l'opposition formelle exprimée par le Conseil d'Etat à l'encontre de l'emploi de la formule « mutatis mutandis », mais par l'introduction d'une disposition modificative visant la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et services de l'Etat (voir infra). Cette disposition introduira, au niveau de l'article 1er, alinéa 2, de la loi précitée du 9 décembre 2005, les fonctions de président, vice-président et conseiller effectif de l'Autorité de concurrence. In fine, la commission a ajouté un paragraphe
2. Celui-ci reprend, tout en le rendant plus lisible, le passage du paragraphe 2 de l'article 18 concernant le serment à prester par les membres du Collège de l'Autorité. Amendement 16 — visant l'article 18 Libellé : «

(1)Le cadre du personnel comprend effectifs ct des &gents fonctionnaires des différentes catégories de traitement telles que prévues par la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l'État. Le cadre du personnel peut être complété par des fonctionnaires stagiaires, des employés et des salariés suivant les besoins du service et dans la limite des crédits budgétaires.

(2)Avant d'entrer en fonction, ou dc s n représentant ct le vic président, lcs conseillers effectifs ct suppléants ainsi quo les fonctionnaires visés au paragraphe 1',..alinéa 1prêtent entre les mains du président de l'Autorité le serment suivant : « Je jure fidélité au Grand-Duc, obéissance à la Constitution et aux lois de l'Etat. Je promets de remplir ma fonction avec intégrité, exactitude et impartialité et de garder le secret des faits qui sont venus à ma connaissance dans ou à l'occasion de l'exercice de mes fonctions. » Avant d'entrer en fonctions, les personnes visées au paragraphe 1alinéa 2, prêtent entre les mains du président de l'Autorité le serment suivant: « Je jure de remplir mes fonctions avec intégrité, exactitude et impartialité et de garder le secret des faits qui sont venus à ma connaissance dans ou à l'occasion de l'exercice de mes fonctions. » » Commentaire : L'amendement apporté au paragraphe 1er fait droit au rappel du Conseil d'Etat que le « cadre du personnel d'un établissement public ne comprend pas les membres du Collège 17 / 55 mais le personnel administratif qui lui est attaché. ». La suppression de la référence faite aux membres du Collège vise également à lever l'opposition formelle du Conseil d'Etat exprimée à l'encontre de l'article 80 du texte gouvernemental. Dans ce même sens, la commission a également amendé le paragraphe 2 en transférant au niveau de l'article 17 la disposition réglant la prestation de serment des membres du Collège. Amendement 17 — visant l'article 19 Libellé «

(1)Le président désigne des enquêteurs, parmi les fonctionnaires et employés de l'Etat des groupes de traitement ou d'indemnité A1, A2 et B1 du cadre du personnel de l'Autorité des enquêteurs.

(2)(...) Il peut être établi par l'Autorité une liste de fonctionnaires et d'employés de l'Etat ferne4ssent ces conditions aptes à remplir des fonctions temporaires pour une mission déterminée auprès de l'Autorité. » Commentaire : Pour des raisons d'ordre rédactionnel, la commission a amendé l'article 19. Afin d'améliorer la lisibilité du paragraphe 1er, les termes « des enquêteurs » ont été avancés de la fin au début de phrase, tel que proposé dans l'avis de la Chambre des fonctionnaires et employés publics. Pour davantage de clarté, les mots « remplissant ces conditions » de la fin de l'alinéa 2 du paragraphe 2 ont été remplacés, tel que proposé par la Chambre des fonctionnaires et employés publics, par les termes « aptes à remplir des fonctions temporaires pour une mission déterminée auprès de l'Autorité ». La commission tient à préciser que le paragraphe 2 ne concerne pas l'assistance de la Police grand-ducale dans le cadre des pouvoirs d'inspection prévus aux anciens articles 26 et 27 du projet de loi. Amendement 18 — visant l'ancien article 23, paragraphes 3 et 4 Libellé : «

(3)Lorsque la f rmati n c llógiale reunie à tr is le Collège est informée qu'une autre autorité de concurrence traite ou a traité des mêmes faits relevant des dispositions prévues aux articles 101 et 102 du TFUE, sl4e il peut rejeter la plainte ou suspendre la procédure. La suspension ne vaut qu'en attendant la décision de l'autre autorité de concurrence ayant autorité de chose décidée ou jugée.

(4)k2—fef=lzgleiQe=eeégàW=Féfeigiia=à4 motivée dans l'un des cas suivants : Le Collège peut rejeter une plainte, par décision 1° si Co s'il estime que les conditions requises au deuxième paragraphe 2 ne sont pas suffisamment réunies ; 2° si les faits dénoncés n'entrent pas dans le champ de ses compétences ; 18 / 55 3° en cas de prescription des faits dénoncés eiaw, 4° en l'absence d'éléments probants suffisants, 711. _ _ 5° s'il

(5)Cctt f rmati n d l'Aut rit ' ne la considère pas comme une priorité pour l'Autorité. » -_ _ Commentaire : Tel que recommandé par le Conseil d'Etat, la commission a précisé, au paragraphe 3, qu'en cas de suspension de la procédure décidée par le Collège, cette suspension ne vaut qu'en attendant la décision de l'autre autorité de concurrence ayant autorité de chose décidée ou jugée. Tel que suggéré par le Conseil d'Etat, la commission a intégré l'ancien paragraphe 5 en tant que dernier point au paragraphe

1. En outre, compte tenu du rappel du Conseil d'Etat « qu'un rejet, notamment pour absence de priorité, doit être motivé », la commission a inséré une précision afférente dans la phrase introductive du paragraphe
2. Cette nouvelle possibilité de rejet d'une plainte « pour absence de priorité » est explicitement prévue par la directive (UE) n° 2019/1 à transposer qui précise à ce titre, dans son considérant 23 : « Les autorités nationales de concurrence administratives devraient avoir la possibilité d'établir des priorités pour leurs procédures relatives à la mise en œuvre des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de manière à pouvoir utiliser efficacement leurs ressources et s'attacher à prévenir et faire cesser les comportements anticoncurrentiels faussant la concurrence dans le marché intérieur. » C'est l'article 4, paragraphe 5, de la directive à transposer qui accorde cette faculté aux autorités nationales de concurrence de rejeter une plainte pour absence de priorité. La commission souligne qu'un tel rejet de plainte doit être motivé en faisant état des ressources disponibles de l'Autorité au jour de la plainte, de la gravité apparente de la pratique dénoncée et du nombre de dossiers déjà en cours. L'existence d'un recours de pleine juridiction ne devrait pas remettre en cause la substance du principe d'opportunité des poursuites conféré à l'Autorité. Amendement 19 — visant l'ancien article 24 Libellé : « La direction et la mise en œuvre des articles 25 à 32 de l'instruction est confiée pour chaque dossier séparé à un conseiller effectif, ci-après le « conseiller instructeur », désigné par le président de l'Autorité. 11 peut, en cours d'instruction, modifier cette désignation et confier l'affaire à un nouveau conseiller. C ttc rd nnancc ' sign lc u les secteurs dc l" c n mic faisant l' jct c l'en uêtc. Pour la mise en oeuvre de la phase d'instruction du dossier, le conseiller instructeur peut se faire assister par un ou plusieurs enquêteurs. » Commentaire : 19 / 55 Dans l'intérêt de la lisibilité et de la compréhensibilité, la commission a remplacé, à l'alinéa 1er, le renvoi à des numéros d'articles par une référence à l'objet de ces articles, l'instruction à mener. Tel que suggéré par le Conseil d'Etat, la commission a supprimé la référence faite, à la première phrase de l'alinéa 1er, à l'« ordonnance » du président, de même que, tel que proposé par le Conseil d'Etat, la dernière phrase de cet alinéa. Amendement 20 — visant l'ancien article 25 Libellé : «

(1)Les conseillers instructeurs et les enquêteurs peuvent opérer sur la voie publique et igténétee accéder entre 6 heures 30 et 20 heures dans tous lieux utilisés à des fins professionnelles et dans les lieux d'exécution d'une prestation de services, ainsi qu'accéder à tous moyens de transport à usage professionnel et y effectuer toutes constatations utiles.

(2)Ils peuvent également pénétrer accéder en dehors de ces heures dans ces mêmes lieux lorsque ceux-ci sont ouverts au public ou lorsqu'à l'intérieur de ceux-ci sont en cours des activités de production, de fabrication, de transformation, de conditionnement, de transport ou de commercialisation.

(3)Lorsque ces lieux sont également à usage d'habitation, les contrôles ne peuvent être effectués qu'entre 6 heures 30 et 20 heures et avec l'autorisation du juge d'instruction selon les conditions prévues à l'articlo aux articles 25 et 26, si l'occupant s'y oppose.

(4)Ces agents Lors de contrôles, les conseillers instructeurs et les enquêteurs peuvent exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature, entre quelques mains qu'ils se trouvent, propres à faciliter l'accomplissement de leur mission. Ils peuvent exiger la mise à leur disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications. Ils peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle.

(5)Pour le contrôle des opérations faisant appel à l'informatique, ils ont accès aux logiciels et aux données stockées ainsi qu'à la restitution en clair des informations propres à faciliter l'accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle.

(6)Pour l'application des paragraphes 4 et 5, ils devront notifier la décision du conseiller instructeur ordonnant le contrôle au dirigeant de l'entreprise ou à l'occupant des lieux ou à leur représentant, qui en reçoit copie intégrale. Cette décision doit contenir, sous peine de nullité, l'objet du contrôle et son but. Ces contrôles font l'objet d'un procès-verbal. Le procès-verbal du contrôle est signé par le dirigeant de l'entreprise ou l'occupant des lieux ou leur représentant et par les personnes qui y ont assisté ; en cas de refus de signer, le procès-verbal en fait mention. Une copie du procès-verbal du contrôle est remise au dirigeant de l'entreprise ou à l'occupant des lieux ou à leur représentant.

(7)Les pouvoirs de l'Autorité en matière de contrôle sont exercés le cas échéant conformément aux règles prévues à l'article 35, paragraphe 3, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat ; à l'article 41 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l'organisation du notariat et l'article 28, paragraphe 8 de la loi modifiée du 23 iuillet 2016 relative à la profession de l'audit. » 20/55 Commentaire : Tout en prenant note de la préférence exprimée dans l'avis du Conseil d'Etat pour le maintien d'un régime d'autorisation par le juge civil de certains actes coercitifs, tels que les inspections, la commission a maintenu la compétence du juge d'instruction. Tel que le fait observer le Conseil d'Etat, l'attribution de cette compétence au juge d'instruction ne change pas la nature de la procédure, qui ne devient pas pénale. Ce choix présente toutefois l'avantage manifeste, également reconnu par le Conseil d'Etat, de l'application du système existant des recours devant la chambre du conseil. Le Conseil d'Etat constate par ailleurs correctement que la loi belge prévoit dans ce contexte également l'intervention du juge d'instruction. Par ailleurs, le juge d'instruction, qui est compétent en matière d'inspections pénales qui sont relativement courantes, devrait être plus habitué à ce type de requête qu'un juge civil désigné spécialement. C'est ainsi que la commission considère plus approprié que le juge appelé à intervenir pour autoriser une inspection et d'en contrôler le déroulement, en tant que gardien des libertés individuelles, soit le juge d'instruction. Afin de remédier à l'opposition formelle du Conseil d'Etat concernant l'apparente confusion entre les pouvoirs de contrôle, prévus à l'article 24 (nouveau), et ceux d'inspection, prévus à l'article 25 (nouveau), la commission a apporté des précisions concernant ces différents pouvoirs. Pour ce qui est des pouvoirs de contrôle, les paragraphes 4 et 5 du présent article exigent de remettre aux conseillers instructeurs et aux enquêteurs les documents que ces derniers sollicitent. Le présent article ne leur confère cependant ni un pouvoir d'exécution forcée pour obtenir les documents sollicités, ni un pouvoir de recherche et de saisie. Ainsi, dans l'exercice de leurs pouvoirs prévu par l'article 24 (nouveau), les conseillers instructeurs et enquêteurs sont uniquement autorisés à demander l'obtention de documents qu'ils désignent. Seulement les documents volontairement transmis peuvent être obtenus. Enfin, les contrôles prévus à l'article 24 (nouveau) ne sont pas soumis à l'autorisation préalable du juge d'instruction. La seule exception, consacrée par le paragraphe 3, sont les contrôles effectués dans des lieux qui servent également à des fins d'habitation. Ces contrôles ne peuvent être effectués, en cas de refus de l'occupant, qu'avec l'autorisation du juge d'instruction. Les inspections prévues au niveau de l'article qui suit doivent par contre être autorisées par un juge d'instruction — qu'elles soient effectuées dans les locaux d'entreprises ou dans d'autres lieux comme les domiciles de dirigeants d'entreprises. En outre, à la différence des contrôles prévus au présent article, les conseillers instructeurs et les enquêteurs disposent, lors des inspections effectuées au titre de l'article 25 (nouveau), de pouvoirs de recherche et de saisie, prévus en son paragraphe 3. Au paragraphe 3 du présent article, la commission a également précisé que les contrôles dans des lieux qui servent à usage d'habitation ne peuvent être effectués que durant la journée, entre 6.30 et 20 heures. Faisant droit à l'observation afférente du Conseil d'Etat, la commission a remplacé, au paragraphe 4, la référence aux « agents » par celle aux « conseillers instructeurs et enquêteurs ». 21 / 55 Tel que demandé par le Conseil d'Etat, la commission a complété cet article. Le paragraphe 6 ajouté exige que la décision du conseiller instructeur ordonnant le contrôle soit présentée au dirigeant de l'entreprise ou à l'occupant des lieux ou bien à leur représentant, de même que le contenu de cette décision. Le paragraphe précise également qu'un procès-verbal de ce contrôle soit dressé. Ces formalités ne s'appliquent cependant seulement en cas d'exercice des pouvoirs de contrôle prévus aux paragraphes 4 et 5 ou lors d'un contrôle exercé dans des lieux servant également à usage d'habitation. D'autres actes d'enquête, comme l'établissement de relevés de prix dans un point de vente, relèvent du paragraphe 1er du présent article. Le paragraphe l er, tel qu'amendé, confère un pouvoir d'effectuer des constatations sans qu'il ne soit requis de procéder à une notification ni à l'établissement d'un procès-verbal. De telles mesures, qui appartiennent à la phase d'instruction, doivent pouvoir être effectuées sans que les entreprises n'en soient informées. Cette phase d'instruction, qui s'étend jusqu'à la communication des griefs prévue à l'ancien article 39, n'est pas contradictoire (voir à cet égard CJUE, C-521/09 P, arrêt du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine, points 113-120 ; C-407/04 P, arrêt du 25 janvier 2007, Dalmine, points 58-60). Aux paragraphes 1" et 2, la commission a également remplacé le verbe « pénétrer » par le verbe « accéder ». Celui-ci semble plus approprié dans le présent contexte, alors que le verbe pénétrer est connoté à une action forcée. Le paragraphe 7 résulte d'une demande du Conseil d'Etat, exprimée à l'encontre de l'article 9, paragraphe 5. C'est cet ancien paragraphe 5 qui a été déplacé, légèrement adapté, au présent article. Amendement 21 — visant l'ancien article 26 Libellé : «

(1)Afin d'être autorisé à procéder à des inspections inopinées envers des entreprises et associations d'entreprises, le conseiller instructeur adresse une requête au juae d'instruction près le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg. Cette requête doit être motivée de façon circonstanciée par rapport aux indices qui permettent de soupçonner l'existence de pratiques prohibées ou de dysfonctionnements du marché dont la preuve est recherchée, à la gravité de la pratique ou du dysfonctionnement soupçonnés et au rôle ou à l'implication éventuels des entreprises ou associations d'entreprises concernées. A la requête est jointe une copie de la décision du conseiller instructeur ordonnant l'inspection auprès des entreprises ou associations d'entreprises concernées. Cette décision doit contenir, sous peine de nullité, l'objet de l'inspection et son but.

(2)L'autorisation de cette inspection est refusée par le juge d'instruction si cette mesure n'est pas justifiée ou proportionnée par rapport au but recherché par l'inspection.

(43)Lors d'une inspection, »Stif sur autorisation délivrée au conseiller instructeur par ordonnance du juge d'instruction près le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, le , conseiller instructeur peut arefeeiekeleen4rdepeksersi—et—y exercer, assisté par un ou plusieurs conseillers effectifs ou enquêteurs, les pouvoirs suivants : 1° accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport des entreprises et associations d'entreprises ; 22 / 55 2° contrôler les livres ainsi que zcryicc es imp"ts des ntrcpriscs tout autre document liés à l'activité de l'entreprise, quel qu'en soit le support, et accéder à toutes les informations auxquelles a accès l'entité faisant l'objet de l'inspection ; 3° prendre ou obtenir, sous quelque forme que ce soit, copie ou extrait de ces livres ou documents et, s'ils le jugegt opportun, poursuivre ces recherches d'informations et la sélection des copies ou extraits dans les locaux de l'Autorité ou dans tous autres locaux designés qu'il désigne ; 4° apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée de l'inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci ; 5° demander à tout représentant ou membre du personnel de l'entreprise ou association d'entreprises des explications sur des faits ou documents en rapport avec l'objet et le but de l'inspection et enregistrer ses réponses 6° obtenir l'assistance nécessaire de la force publique ou d'une autorité disposant d'un pouvoir de contrainte équivalent, pour leur permettre d'exécuter leur mission. Cette assistance peut également être demandée à titre préventif. Le conseiller instructeur est assisté, le cas échéant, d'officiers de police judiciaire de la section Nouvelles technologies du service de police judiciaire afin de procéder à la saisie de données stockées, traitées ou transmises dans un système de traitement ou de transmission automatisé de données.

(24)L'ordonnance du juge d'instruction précise les sgcnts dc l'Aut rit qui acc mpagncr nt conseillers effectifs et enquêteurs, et, le cas échéant, les officiers de police judiciaire de la section Nouvelles technologies du service de police judiciaire, qui assisteront le conseiller instructeur . Le cas échéant, l'ordonnance précise également les agents d'une autorité de concurrence requérante gui assistent à l'inspection, en application de l'article 6866 paragraphe ler.

(5)L'ordonnance du juge d'instruction doit contenir, sous peine de nullité, l'objet de l'inspection et son but.

(6)L'ordonnance du juge d'instruction sera réputée caduque si elle n'a pas été notifiée au dirigeant de l'entreprise ou à l'occupant des lieux ou à leur représentant, conformément à l'article 26, paragraphe 2, dans un délai d'un mois qui court à compter de la date de la décision du juge d'instruction. A la demande du conseiller instructeur, ce délai pourra être prolongé par le juge d'instruction.

(37)S'il existe un soupçon raisonnable que des livres ou autres documents liés à l'activité de l'entreprise et à l'objet de l'inspection, qui pourraient être pertinents pour prouver une violation de l'article 101 ou 102 du TFUE ou de l'article 4 ou 5 de la présente loi, sont conservés dans des locaux, sur des terrains et dans des moyens de transport autres que ceux visés au paragraphe 43, point $1°, y compris au domicile des chefs d'entreprises, des dirigeants et des autres membres du personnel des entreprises ou associations d'entreprises, le conseiller instructeur l'indique dans sa requête au juge d'instruction aux fins d'obtenir une autorisation à procéder à une inspection dans ces locaux préalablement désignés, dans les mêmes conditions que celles prévues au paragraphe 43.

(8)L'ordonnance visée au paragraphe 3 peut faire l'objet d'un appel devant la chambre du conseil de la Cour d'appel, selon les règles prévues par le Code de procédure pénale. L'appel est consigné sur un registre tenu à cet effet au greffe de la juridiction appelée à statuer. La personne à l'encontre de laquelle a été ordonnée l'inspection peut interjeter 23 / 55 appel. Il doit être formé dans un délai de cinq jours, qui court à compter du jour de la notification de l'ordonnance. La chambre du conseil de la Cour d'appel statue à bref délai. L'arrêt de la chambre du conseil de la Cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation. Les voies de recours ne sont pas suspensives. » Commentaire : Afin de remédier à l'opposition formelle du Conseil d'Etat concernant le contenu de la requête à soumettre au juge d'instruction et le contenu de la décision judiciaire, la commission a ajouté plusieurs paragraphes au présent article. Le nouveau paragraphe l er précise ainsi le contenu de la requête qui doit être adressée au juge d'instruction. Ce nouveau paragraphe reprend en substance certains alinéas de l'article 16, paragraphe 3, de la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence. Le nouveau paragraphe 2 prévoit explicitement que ladite requête sera refusée si elle n'est pas justifiée ou proportionnée par rapport au but recherché par l'inspection. Le nouveau paragraphe 5 précise le contenu de l'ordonnance du juge d'instruction autorisant l'inspection. Ces nouveaux paragraphes reprennent également en substance certains alinéas de l'article 16, paragraphe 3, de la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence. Le nouveau paragraphe 6 traite également du contenu de l'ordonnance du juge d'instruction. Cette disposition prévoit que l'ordonnance comporte une date de caducité, de sorte à encadrer temporellement l'autorisation accordée au conseiller instructeur de procéder à une inspection. Le délai prévu d'un mois devrait être suffisant pour permettre l'organisation matérielle de l'inspection, eu égard notamment à la nécessaire coordination entre le conseiller instructeur et le service de police judiciaire de la Police grand-ducale. Lorsque le délai imparti s'avère trop court, le conseiller instructeur pourra demander au juge d'instruction ayant autorisé l'inspection, de prolonger ce délai. Ce délai de caducité s'applique de façon dérogatoire au délai prévu à l'article 133 du Code de procédure pénale qui prévoit une notification de l'ordonnance du juge dans un délai de 24 heures suite à sa délivrance. L'ajout de ces paragraphes vise en premier lieu à préserver les droits de la défense. C'est la raison pour laquelle l'ordonnance d'autorisation doit être précédée d'une requête écrite et circonstanciée, exposant les motifs permettant de soupçonner des pratiques anticoncurrentielles et comportant des éléments d'appréciation qui permettent au juge d'instruction de se prononcer sur la justification et la proportionnalité de la mesure demandée. L'alinéa 2 ajouté au paragraphe 3, précise que le conseiller instructeur peut être assisté d'officiers de police judiciaire de la section Nouvelles technologies du service de police judiciaire afin de procéder à la saisie de données stockées, traitées ou transmises dans un système de traitement ou de transmission automatisé de données. Comme suite à la critique y respective du Conseil d'Etat, la mention des membres de l'Autorité qui peuvent participer à une inspection pour assister le conseiller instructeur a été précisée aux paragraphes 3 et 4 (nouveaux). Le conseiller instructeur autorisé à procéder à une inspection pourra être assisté d'enquêteurs et de conseillers effectifs. La participation de ces derniers peut être particulièrement opportune dans le cas d'inspections simultanées dans les locaux de plusieurs entreprises. 24 / 55 Afin de lever l'opposition formelle du Conseil d'Etat à l'absence de recours contre la décision du juge d'instruction, un paragraphe 8 a été ajouté. Cette disposition règle la voie de recours contre l'ordonnance du juge d'instruction. Ces recours n'étant pas suspensifs, les pièces saisies ne sont rendues à l'entreprise inspectée, le cas échéant, seulement lorsque la décision annulant l'ordonnance d'autorisation est devenue définitive. Amendement 22 - visant l'ancien article 27 Libellé : «

(1)L'inspection s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge d'instruction qui l'a autorisée. S'il y a licu, ic Le juge d'instruction peut, sur demande du c nscillcr instructeur, charge autant d'officiers de police judiciaire, appartenant à=liau service de police judiciaire de la Police qrand-ducale, que de lieux inspectés, d'accompagner, chacun en ce qui les concerne, le conseiller instructeur ou l'ag nt ayant la qualit" ffi i p lic idieirre et dc l'assister durant les conseillers effectifs ou enquêteurs qui l'assistent, d'apporter leur concours aux opérations en procédant, le cas échéant, aux réquisitions nécessaires et de le tenir informé du déroulement de ces opérations. &i=le&-néeer.si4és-ele l'enquête l'exigent, Io Le juge d'instruction peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention. A tout moment, il peut décider la suspension ou l'arrêt de l'inspection.

(2)L'ordonnance du juge d'instruction est notifiée sur place et au moment de la visite par le conseiller instructeur, ou les conseillers effectifs ou enquêteurs qui l'assistent, au dirigeant de l'entreprise ou à l'occupant des lieux ou son représentant, qui en reçoit copie intégrale. En l'absence du dirigeant de l'entreprise ou de l'occupant des lieux, l'ordonnance est notifiée après les opérations par lettre recommandée avec avis de réception. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l'avis.

(23)L'inspection est effectuée en présence du dirigeant de l'entreprise ou de l'occupant des lieux ou de leur représentant. Le dirigeant de l'entreprise ou l'occupant des lieux peut désigner un ou plusieurs représentants pour assister à l'inspection et signer le procès-verbal de l'inspection. En cas d'impossibilité, l'officier de police judiciaire choisit deux témoins requis à cet effet par lui en dehors des personnes relevant de son autorité adri4i4istfetileeou de celle de l'Autorité.

(4)Le conseiller instructeur et, le cas "ch "ant, l s pers nn s dûment mandat 'es eeleeemfeeâea* les conseillers effectifs et enquêteurs ainsi que, le cas échéant, les officiers de police judiciaire de la section Nouvelles technologies du service de police judiciaire, qui l'assistent, les officiers de police judiciaire ainsi que, le cas échéant, les agents d'une autorité de concurrence qui assistent à l'inspection en application de l'article 3866, paragraphe 1erainsi que le dirigeant de l'entreprise ou l'occupant des lieux ou leur représentant, peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie. 4:Is Le conseiller instructeur et les conseillers effectifs ou enquêteurs qui l'assistent peuvent demander à un représentant ou à un membre du personnel de l'entreprise ou de l'association d'entreprises des explications sur des faits ou des documents relatifs à l'objet et au but de l'inspection.

(35)La saisie des données stockées, traitées ou transmises dans un système de traitement ou de transmission automatisé de données peut se faire, soit par la saisie du support physique de ces données, soit par une copie de ces données, réalisée en présence des personnes qui assistent à l'inspection. 25 / 55 Lorsque le tri des données est matériellement impossible à réaliser sur place, une saisie indifférenciée de données peut être faite, soit par la saisie du support physique de ces données, soit par une copie de ces données, réalisée en présence des personnes qui assistent à l'inspection, le conseiller instructeur ne devant pas identifier, sur place, les seules données entrant dans le champ de l'ordonnance. Les données saisies de manière indifférenciée sont elere mises sous scellés et seront triées ultérieurement en présence du ou des représentants de l'entreprise dans les locaux de l'Autorité ou dans tous autres locaux désignés par le conseiller instructeur. Ce tri ultérieur ne constitue pas un prolongement de l'inspection. Les données conservées à l'issue de ce tri sont inventoriées dans un procèsverbal. Le procès-verbal de l'extraction des données informatiques est signé par le ou les représentants de l'entreprise qui y ont assisté ; en cas de refus de signer, le procès-verbal en fait mention. Une copie du procès-verbal de l'extraction des données informatiques est remise aux représentants de l'entreprise qui y ont assisté. Le juge d'instruction peut, par ordonnance motivée, enjoindre à une personne, hormis la personne visée par l'enquête, dont il considère qu'elle a une connaissance particulière du système de traitement ou de transmission automatisé de données ou du mécanisme de protection ou de eràtptagechiffrement, qu'elle lui donne accès au système saisi, aux données saisies contenues dans ce système ou aux données saisies accessibles à partir de ce système ainsi qu'à la compréhension de données saisies protégées ou eryptéeschiffrées.

(46)L'assistance d'un avocat est autorisée pendant toute la procédure d'inspection. Celui-ci ne pourra pas être désigné témoin dans le cadre des dispositions prévues au paragraphe 23.

(57)Loc interoccee Le dirigeant de l'entreprise, l'occupant des lieux, leur représentant ou leur avocat informent pendant l'inspection et, le cas échéant pendant l'extraction des données informatiques, le conseiller instructeur ou les conseillers effectifs et enquêteurs qui l'assistent de la présence d'infermationc de documents protégées par le secret des communications entre l'avocat et son -client, ci-après « secret des communications avocatclient » et demandent la protection de leur confidentialité. T utc rcycno'__ ___ l'inspection. En cas de désaccord entre l'intér ssé ct l c nsciller instructeur sur la nature des denriees—litigietises—documents litigieux, colles ci ceux-ci sont mises sous scellés ei2t 'exercice des dans l'attente de voies de recours prévues au paragraphe 12.

(8)Les objets et documents et autres choses saisies sont inventoriés dans un procès-verbal. Le procès-verbal de l'inspection est signé par le dirigeant de l'entreprise ou l'occupant des lieux ou leur représentant et par les personnes qui y ont assisté ; en cas de refus de signer, le procès-verbal en fait mention. Une copie du procès-verbal de l'inspection est remise au dirigeant de l'entreprise ou à l'occupant des lieux ou à leur représentant.

(69)Lcs intéressés peuvent L'entreprise ou l'association d'entreprises faisant l'objet de l'inspection peut obtenir copie oti=p4e4eeepie des documents saisis.

(10)Les objets et documents et autres choses saisis sont déposés à l'Autorité. Ces pièces sont conservées jusqu'à ce qu'une décision ordonnant leur restitution, suite à l'exercice des voies de recours prévues aux articles 25, paragraphe 8, ou 26, paragraphe 12, soit devenue définitive. 26 / 55 (;11) Le eoeteîi4ker=i4s4ridieteuiuge d'instruction peut ordonner d'office et à tout moment la mainlevée totale ou partielle des saisies effectuées.

(12)Le déroulement des opérations d'inspection peut faire l'objet d'un recours en nullité devant la chambre du conseil de la Cour d'appel, selon les règles prévues par le Code de procédure pénale. Le recours est consigné sur un registre tenu à cet effet au greffe de la iuridiction appelée à statuer. La personne à l'encontre de laquelle a été ordonnée l'inspection et les personnes mises en cause au moven de pièces saisies au cours de l'inspection peuvent former ce recours. 11 doit être formé dans un délai de cinq jours, gui court contre la personne à l'encontre de laquelle a été ordonnée l'inspection à compter du jour de la remise du procès-verbal de l'inspection, respectivement du procès-verbal de l'extraction des données informatiques, et, pour les personnes n'avant pas fait l'objet de l'inspection et qui sont mises en cause, à compter de la date à laquelle elles ont reçu notification du procès-verbal de l'inspection, respectivement du procès-verbal de l'extraction des données informatiques et, au plus tard à compter de la communication des griefs prévue à l'article 37. La chambre du conseil de la Cour d'appel statue à bref délai. L'arrêt de la chambre du conseil de la Cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation. Les voies de recours ne sont pas suspensives.

(13)Les pouvoirs de l'Autorité en matière d'inspection, prévus aux articles 25 et 26, sont exercés conformément aux règles prévues à l'article 35, paragraphe 3, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat ; à l'article 41 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l'organisation du notariat et l'article 28, paragraphe 8 de la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative à la profession de l'audit. » Commentaire : Au paragraphe l er, la commission faisant suite aux observations du Conseil d'Etat à ce sujet, a précisé les personnes pouvant accompagner le conseiller instructeur lors d'une inspection. Elle a également précisé le rôle des officiers de police judiciaire. Celui-ci consiste notamment à tenir le juge d'instruction informé du déroulement de l'inspection afin qu'il puisse prendre toute mesure qui lui semblerait utile. Par l'insertion d'un paragraphe 2, la commission a précisé que l'ordonnance du juge d'instruction est notifiée au dirigeant de l'entreprise ou à l'occupant des lieux ou leur représentant. Ce paragraphe s'inspire en substance de l'article L.450-4 du Code de commerce français. L'ordonnance est notifiée par le conseiller instructeur, ou, en cas d'inspection simultanée dans les locaux de plusieurs entreprises, par les conseillers effectifs ou enquêteurs qui l'assistent. Suite à l'amendement apporté au paragraphe 3 (nouveau), l'officier de police judiciaire, plutôt que le conseiller instructeur, est chargé de requérir deux témoins en cas d'impossibilité d'obtenir la désignation d'un représentant par le dirigeant de l'entreprise ou l'occupant des lieux. Afin de faire droit à l'observation du Conseil d'Etat à ce sujet, la commission a également amendé le paragraphe

1. Elle a remplacé la référence aux « personnes dûment mandatées » accompagnant le conseiller instructeur pour mentionner les conseillers effectifs et enquêteurs qui l'assistent, les officiers de police judiciaire ainsi que, le cas échéant, les agents d'une autorité de concurrence qui assistent à l'inspection en application de l'article 66, paragraphe ler. Au paragraphe 5 (nouveau), la commission a précisé la procédure à suivre pour saisir des données informatiques dont le tri sur place est matériellement impossible. Cette procédure a 27 / 55 été reprise de l'article 16, paragraphe 8, de la loi modifiée du 23 octobre
2. Elle vise à protéger les données informatiques qui pourraient être protégées par le secret des communications entre l'avocat et son client. Elle permet à l'entreprise d'identifier si de tels documents ont été saisis de manière indifférenciée. Le cas échéant, l'entreprise saura retirer ces documents de la saisie lors du tri réalisé ultérieurement. Cette procédure a pour vocation de concilier le respect des droits de la défense et les impératifs liés à l'efficacité de l'inspection. Elle s'est inspirée de la jurisprudence française en matière d'inspections de concurrence (voir notamment Cass. crim., 17 juin 2009, n° 07-88.354 ; Cass. crim., 13 janvier 2010, n° 07-86.229 ; Cass. crim., 11 janvier 2012, n° 10-87.087). Au même paragraphe, la commission a remplacé les termes « cryptage » et « cryptées » par les termes plus appropriés de « chiffrement » et de « chiffrées ». Chiffrer signifie rendre illisible un message via une clé de chiffrement. Déchiffrer signifie rendre ce message lisible en utilisant à nouveau cette clé. Décrypter, par contre, signifie rendre le message lisible sans en connaître la clé de chiffrement. A proprement parler, il est impossible de « crypter », car on ne peut pas chiffrer un message sans connaitre la clé de chiffrement. Au paragraphe 7 (nouveau), la commission a précisé la procédure visant à garantir le respect de la confidentialité des communications entre l'avocat et son client. Dans son avis, le Conseil d'Etat s'est opposé formellement au libellé initial de ce paragraphe en se référant à la Convention européenne des droits de l'homme, à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ainsi qu'à une transposition incomplète de l'article 3 de la directive (UE) n° 2019/
3. La procédure proposée par la commission s'inspire de celle suivie par la Commission européenne lors d'inspections (Communication de la Commission concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d'application des articles 101 et 102 du TFUE, point 54), procédure qui est elle-même conforme à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. La commission souligne qu'il suffit que le conseiller instructeur puisse prendre connaissance de l'entête, de l'adresse ou de la signature de l'avocat de l'entreprise sur le document ou courriel respectif afin que cette pièce soit écartée d'office. En cas de désaccord sur la nature d'un document, par exemple si le conseiller instructeur considère que le document litigieux n'est pas couvert par le principe de confidentialité des communications avocat-client, ce document est mis sous scellé afin de permettre à l'entreprise de faire valoir sa prétention par l'exercice des voies de recours contre le déroulement de l'inspection. Les pièces placées sous scellés peuvent être consultées par le conseiller instructeur dès que le délai dans lequel l'entreprise inspectée peut exercer un recours contre la saisie de ces pièces est échu ou lorsqu'il a été statué sur la régularité de leur saisie de manière définitive. En cas d'inspections simultanées dans les locaux de plusieurs entreprises, cette procédure protégeant la confidentialité pourra être mise en œuvre par les conseillers effectifs et enquêteurs qui assistent le conseiller désigné. Enfin, si le juge d'instruction est présent sur place lors de l'inspection, il pourra toiser la demande de l'entreprise, dès lors que l'inspection s'effectue sous son autorité et son contrôle. Afin de tenir compte d'une remarque afférente du Conseil d'Etat, la commission a également remplacé, au même paragraphe 7 et dans la suite du présent article, le terme « intéressés » au profit de la désignation des représentants de l'entreprise visée par l'inspection. Par l'ajout d'un paragraphe 8, traitant de l'inventaire et du procès-verbal de l'inspection, reprenant en substance l'article 16, paragraphes 8 et 9, de la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence, la commission a fait droit à la remarque du Conseil d'Etat. 28 / 55 Au paragraphe 9 (nouveau), la commission a supprimé le terme « photocopie », superfétatoire compte tenu du terme « copie » qui précède. Comme demandé par le Conseil d'Etat, la commission a complété cet article en abordant la question du lieu de stockage des documents saisis. Le paragraphe 10 ajouté reprend en substance l'article 16, paragraphe 11, de la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence. Le paragraphe 11 est modifié pour conférer le pouvoir de mainlevée des saisies au juge d'instruction plutôt qu'au conseiller instructeur, l'inspection étant effectuée sous l'autorité et le contrôle du premier. Afin de lever l'opposition formelle du Conseil d'Etat concernant l'absence de recours juridictionnel contre les mesures prises sur le fondement de l'ordonnance d'autorisation à effectuer une inspection, le paragraphe 12 (nouveau) prévoit les voies de recours contre le déroulement de l'inspection. Ce paragraphe est inspiré de l'article 126 du Code de procédure pénale relatif aux recours en nullité de la procédure de l'instruction ou d'un acte quelconque de cette procédure. Les voies de recours n'étant pas suspensives, les pièces saisies ne sont rendues à l'entreprise inspectée seulement lorsque la décision constatant l'irrégularité de leur saisie est devenue définitive. Enfin, un paragraphe 13 a été ajouté qui correspond à l'article 9, ancien paragraphe
4. La commission a ainsi fait droit à une demande afférente du Conseil d'Etat (voir supra, amendements 8 et 20). Amendement 23 - visant l'ancien article 28 Libellé : «

(1)Dans l'accomplissement des missions qui katif lui sont assignées, les conseillers instructeurs et lcs enquêteurs peuvent peut demander aux entreprises et associations d'entreprises de fournir tous les renseignements nécessaires à l'application de ces missions. lls fixer4 le un délai raisonnable dans lequel ces renseignements doivent tete lui être communiqués et indique194-, sous peine de nullité, la base juridique et le but de leur demande. Ces demandes de renseignements sont proportionnées et n'obligent pas le destinataire de la demande à admettre l'existence d'une violation des articles 4 et 5 de la présente loi ou des articles 101 et 102 du TFUE ou 4 ct 5 de la loi. L'obligation de fournir tous les renseignements nécessaires couvre les renseignements auxquels a accès ladite entreprise ou association d'entreprises.

(2)Ccs agents sont Le conseiller instructeur est en utro habilités, dans les conditions du paragraphe precôdont 1, à demander à toute autre personne physique ou morale de fournir des renseignements susceptibles d'être pertinents en vue de l'application des articles 4 et 5 de la présente loi ou des articles 101 et 102 du TFUE-au-4-ct-5-da-la-Lai-dans un délai déterminé et raisonnable. » Commentaire : La commission a supprimé la référence aux enquêteurs. Pour répondre à l'opposition formelle du Conseil d'Etat exprimée pour contrariété à l'article 8 de la directive (UE) n° 2019/1, la commission a précisé que le délai fixé pour ces demandes de renseignements doit être raisonnable. 29 /55 L'abandon du délai d'un mois minimum prévu dans la loi modifiée du 23 octobre 2011 résulte de l'expérience pratique acquise dans l'application des procédures du Conseil de la concurrence et plus généralement des autorités de concurrence du Réseau européen de concurrence. Compte tenu de la nature variable des renseignements à demander au cours de l'instruction, le délai requis pour y répondre doit pouvoir être adapté au renseignement effectivement sollicité, tout en demeurant raisonnable. Dans bien des cas, accorder d'office un délai d'au moins un mois allonge les délais de procédure à outrance. Lorsque le conseiller instructeur a besoin d'un renseignement très simple, relatif au chiffre d'affaires de l'entreprise par exemple, il doit être possible de fixer un délai plus court. C'est pour cette raison que les auteurs du présent projet avaient prévu cette adaptation concernant le délai. Enfin, la commission a précisé, tel que souhaité par le Conseil d'Etat et comme prévu dans la loi précitée du 23 octobre 2011, que la base légale et le but de la demande de renseignement doivent être indiqués sous peine de nullité. Amendement 24 - visant l'ancien article 30 Libellé : « Les conseillers effectifs instructeurs et les enquêteurs peuvent, sans se voir opposer le secret professionnel, accéder dans les meilleurs délais à tout document et élément d'information détenu par iee-régtileteu-Fs-seeterieleT l'administratione publique et personnes feler=ales-ele-efeit-peblie, utiles à l'accomplissement de leur mission. » Commentaire : Par son amendement, la commission a retiré la notion de « personnes morales de droit public » de l'ancien article 30. Les règles générales relatives aux entreprises s'appliquent aux personnes morales de droit public lorsqu'elles exercent une activité entrant dans la définition de la jurisprudence Höfner. En revanche, la commission propose de se référer à l'administration publique. Cette notion comprend l'administration centrale (administrations, ministères), les administrations locales (communes...) et les établissements publics, en ce compris les régulateurs sectoriels. Ce libellé permettra donc aux conseillers d'accéder à toute information utile à l'accomplissement de leur mission et détenue par des services et établissements de l'Etat. Cet article s'inspire par ailleurs du droit français en son article L. 450-7 du Code de commerce, qui prévoit : « Les agents mentionnés à l'article L. 450-1 peuvent, sans se voir opposer le secret professionnel, accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services et établissements de l'Etat, les autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes mentionnées à l'annexe de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, et des autres collectivités publiques. ». Amendement 25 - visant l'ancien article 31 Libellé : « Lll Le conseiller instructeur ct les enquêteurs peuv.ent convoquer tout représentant d'une entreprise ou d'une association d'entreprises ou d'autres personnes morales ou physiques susceptibles de détenir des informations pertinentes pour l'application des articles 4 et 5 de la présente loi et des articles 101 et 102 du TFUE. L'assistance d'un avocat est autorisée. 30 / 55

(2)- - : _ Dans sa convocation le conseiller instructeur ezi4ee-eweeedes-4314 indiqueg‘sous peine de nullité, la base légale et141aSet.i‘le but de l'entretien.

(3)Les entretiens donnent lieu à un procès-verbal, signé par les personnes entendues ; en cas de refus de signer, le procès-verbal en fait mention. Une copie du procès-verbal de l'entretien est remise aux personnes entendues. » Commentaire : La commission a subdivisé l'ancien article 31 en paragraphes. Tel qu'exigé par le Conseil d'Etat, la commission a limité au seul conseiller instructeur le pouvoir de convoquer une personne à un entretien. Les termes « et les enquêteurs » au premier paragraphe ont donc été supprimés. Au paragraphe 2, la commission a fait droit à l'avis du Conseil d'Etat exigeant que tant la base légale que l'objectif de l'entretien soient déjà annoncés, sous peine de nullité, dans la convocation à cet entretien et non seulement « lors » de celui-ci. Elle a remplacé le terme « objectif » par le terme « but », afin d'aligner cette disposition à la terminologie employée pour l'article qui précède traitant des demandes de renseignements. Compte tenu des observations afférentes du Conseil d'Etat, la commission a supprimé l'alinéa prévoyant la possibilité d'enregistrer les entretiens. De toute manière, un procèsverbal est à dresser et à faire signer par la personne interrogée. L'ajout du paragraphe 3 s'explique par la suppression de l'article qui suit du texte gouvernemental et qui prévoyait de manière générale la confection de procès-verbaux. Ce nouveau paragraphe prévoit que ces entretiens sont à retenir dans un procès-verbal, dont une copie est à remettre aux personnes entendues. La disposition règle également la question de la signature de ces pièces. Amendement 26 — supprimant l'ancien article 32 L'article 32 du projet de loi traitait des procès-verbaux. Compte tenu de l'avis du Conseil d'Etat, la commission a supprimé cet article du texte gouvernemental afin de prévoir la rédaction de procès-verbaux concernant certains actes de l'instruction directement au niveau des articles respectifs. Dans ce contexte, elle a également tenu compte de la critique exercée par le Conseil d'Etat à la mention que les procès-verbaux font foi jusqu'à preuve du contraire. Celui-ci juge le recours à ce concept, issu de la procédure pénale, comme inadapté aux procédures administratives qui répondent à une logique procédurale différente. La commission a également partagé la réflexion du Conseil d'Etat, selon laquelle les procèsverbaux établis lors de la procédure d'instruction créent une présomption qu'il s'agit, pour celui qui n'est pas d'accord avec les déclarations retenues, de combattre. Amendement 27 — visant l'ancien article 33 Libellé : 31 / 55 «

(1)Sur demande du conseiller instructeur et après avoir informé les intéressés sur leur droit à être entendu, ta4o-r-m-atidn—coilégialo—r-Ôfflio—à—trais le Collège peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des astreintes jusqu'à concurrence de 5 pour cent du chiffre d'affaires journalier mondial moyen réalisé au cours du dernier exercice social clos, par jour de retard, à compter de la date que4dil fixe dans sa décision, pour les contraindre à : 1° fournir de manière exacte, complète, non dédeter.ée trompeuse et endéans le délai imposé un renseignement demandé par le conseiller instructeur en application de l'article 2827 ; 2° comparaitre devant le conseiller instructeur conformément à la convocation notifiée en application de l'article 3130 ; 3° se soumettre à une inspection telle que prévue e--11a-Ftiele-aux articles 25 et 26.

(2)Lorsque les entreprises ou les associations d'entreprises ont satisfait à l'obligation pour l'exécution de laquelle l'astreinte a été infligée, le montant définitif de celle-ci peut être fixé à un obittro montant inférieur à celui qui résulte de la décision initiale. » Commentaire : Dans son avis, le Conseil d'Etat s'oppose formellement à l'article 33 du projet de loi pour ne pas prévoir de recours juridictionnel contre la décision de fixation d'une astreinte pendant la phase d'instruction. Partant, la commission a prévu un recours contre les décisions d'astreintes prises pendant l'instruction et ceci au niveau de l'ancien article 65 (article 63 nouveau). La commission a complété le paragraphe 1er par l'adjectif « mondial » conformément au considérant 44 et à l'article 16 de la directive (UE) n° 2019/1 à transposer. Au point 1° de l'énumération donnée par ce même paragraphe, la commission a remplacé la notion de « non dénaturée » par une référence aux renseignements « non trompeurs ». Elle tient ainsi compte de la critique afférente du Conseil d'Etat exprimée à l'encontre de cette même terminologie employée au niveau de l'ancien article 34 (article 32, point 4°, nouveau). Amendement 28 — visant l'ancien article 34 Libellé : « Sur demande du conseiller instructeur et après avoir informé les intéressés sur leur droit à être entendus, la—fer-M.-tiOP—oollégialo—réunic—à—trOia le Collège peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des amendes se chiffrant jusqu'à 1 pour cent du chiffre d'affaires mondial total réalisé au cours du dernier exercice social clos lorsque, intentionnellement ou par négligence: 10 en réponse à une demande de renseignements, elles fournissent un renseignement inexact, incomplet ou dédetee trompeur ou ne fournissent pas un renseignement dans le délai prescrit ; 2° elles ne se soumettent pas aux opérations d'inspection ordonnées par voie do déeieien—pr-ise autorisées par ordonnance du juge d'instruction en application de ilaftieledes articles 25 et 26 ; 3° les scellés posés durant une inspection ont été brisés ; 32 /55 4° elles entravent le bon déroulement des inspections, notamment : en présentant de façon incomplète les livres, documents professionnels ou éléments d'informations requisTen réponse à une question posée conformément à l'article 2625, paragraphe 43, point $5°, en refusant de fournir un renseignement, en omettant ou refusant rie dépatur-40 fournissant un renseignement inexact, incomplet ou trompeur sur des faits en rapport avec l'objet et le but d'une inspection ou en omettant de rectifier dans un délai fixé par le conseiller instructeur une réponse iarsffiaetiainexacte, incomplète ou dé-a...tu-rée trompeuse donnée par un membre du personnel lors d'une inspection. 5° lorsque celles-ci ne défèrent pas à une convocation du conseiller instructeur en application de l'article 3-1-30. » Commentaire : Comme à l'article qui précède, la commission a ajouté l'adjectif « mondial », conformément au considérant 43 et aux articles 13, paragraphe 2 et 15, paragraphe ier de la directive (UE) n° 2019/1. Les amendements qui ont été apportés aux points 1° et 4° tiennent compte des observations exprimées par le Conseil d'Etat à leur encontre. Les autres modifications apportées au présent article résultent d'amendements antérieurs. Afin de faire droit à l'opposition formelle du Conseil d'Etat, la commission a également prévu un recours contre les décisions d'amendes prises pendant l'instruction et ceci au niveau de l'ancien article 65 (article 63 nouveau). Amendement 29 — visant l'ancien article 35, paragraphe 3 Libellé : «

(3)L&s- a4o41,144a:s eka le elefirelia efflrfideei,eité &set pféraàreaes- dans—le—FègiG4:

1. intérieur dc l'Aut rite La demande de traitement confidentiel est accompagnée d'une version non confidentielle des documents, dans laquelle les passages confidentiels sont supprimés, et d'une description concise de chaque passage supprimé. » Commentaire : Compte tenu des critiques formulées par le Conseil d'Etat à l'encontre du règlement intérieur au niveau de l'article 6, paragraphe 4, et auquel le paragraphe 3 du présent article se réfère, la commission a intégralement reformulé ce paragraphe
2. Les modalités de la demande de confidentialité ne sont plus réglées au sein du règlement intérieur de l'Autorité qui a été abandonné par la commission. La nouvelle teneur de ce paragraphe s'inspire de l'article 16 du règlement (CE) n° 773/2004 de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE. Faisant droit à la demande afférente du Conseil d'Etat, la commission a détaillé, au niveau de l'article 34 (nouveau), les conséquences qu'aura ce classement comme confidentiel. 33 / 55 Amendement 30 — visant l'ancien article 36 Libellé : «

(1)Le conseiller instructeur examine la demande de traitement confidentiel. S'il rcfusc do fair r it à G tt man t tal m nt u arti II m nt, cSa décision acceptant ou refusant partiellement ou totalement la demande est notifiée au demandeur en traitement confidentiel par lettre recommandée avec accusé de réception.

(2)l'Autorite. Sans préjudice de l'accès prévu à l'article 39, les documents ou informations dont le caractère confidentiel a été accepté ne sont pas communiqués ni rendus accessibles par l'Autorité. L'octroi de la confidentialité n'empêche pas l'Autorité de divulguer et d'utiliser les informations nécessaires pour apporter la preuve d'une violation.

(3)La décision du conseiller instructeur relative à la confidentialité des documents et informations peut faire l'objet d'un recours devant le président de l'Autorité par le demandeur en traitement confidentiel, dans les trois jours ouvrables suivant la réception de la notification de la décision. Le président désigne, sans prendre connaissance des motifs du recours, un conseiller suppléant issu de la magistrature qui décide de la confidentialité et ne peut siéger dans la formation collégiale de décision saisie de l'affaire. Le conseiller suppléant désigné entend, à sa demande, le demandeur en traitement confidentiel ainsi que le conseiller instructeur dans les cinq jours ouvrables suivant la réception du recours, et se prononce par décision motivée dans les cinq jours ouvrables qui suivent l'audition de l'appel. La décision du conseiller suppléant est reprise dans le dossier d'instruction, après écartement des documents et informations confidentiels. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours. Le conseiller instructeur ne communique aucun document ni information confidentiels faisant l'objet d'un recours, tant qu'il n'y a pas de décision sur ce recours. » Commentaire : Afin de faire droit à une observation à ce sujet de la part du Conseil d'Etat, la commission a amendé le paragraphe le': la décision du conseiller instructeur sera notifiée au demandeur en confidentialité, qu'il s'agisse d'une acceptation ou d'un refus. Au paragraphe 2, la commission a supprimé la référence au règlement intérieur et a réglé la question des conséquences du traitement confidentiel au sein même de ce paragraphe. Son premier alinéa s'inspire désormais de l'article 16, paragraphe ler, du règlement (CE) n° 773/2004 précité et son second alinéa de l'article 27, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1/2003 précité. Afin d'accroître la sécurité juridique, la commission a complété le présent article par un paragraphe supplémentaire. Ce paragraphe 3 prévoit l'introduction d'un recours en réformation à l'encontre d'une décision du conseiller instructeur refusant le caractère confidentiel d'un document ou d'une information. Le paragraphe 3 s'inspire très largement de l'article IV.41§ 5 du Code de droit économique belge qui prévoit : « La décision de l'auditeur relative à la confidentialité des documents et données peut faire l'objet d'un recours devant le président par la personne dont ou auprès de laquelle le document ou la donnée a été obtenu dans les trois jours ouvrables 34 / 55 suivant la réception de la notification de la décision. Le président désigne, sans prendre connaissance des motifs du recours, un assesseur qui décide de la confidentialité et ne peut siéger dans le Collège de la concurrence saisi de l'affaire. L'assesseur désigné entend, à leur demande, la personne dont ou auprès de laquelle le document ou la donnée a été obtenu ainsi que l'auditeur dans les cinq jours ouvrables suivant la réception du recours, et se prononce par décision motivée sur l'appel dans les cinq jours ouvrables qui suivent l'audition de l'appel. Les délais de cinq jours ouvrables sont réduits à deux jours ouvrables si l'instruction concerne une concentration. La décision de l'assesseur désigné est reprise dans le dossier d'instruction, après écartement des données confidentielles. La décision de l'assesseur désigné n'est susceptible d'aucun recours distinct. L'auditeur ne communique aucun document ni donnée confidentiels faisant l'objet du recours visé à l'alinéa 1er, tant qu'il n'y a pas de décision sur le recours. ». Amendement 31 - visant l'ancien article 37 Libellé : «

(1)Le conseiller instructeur, qui à l'issue de son instruction, est d'avis qu'il n'y a pas lieu d'agir adopte une décision de classement. Cette décision est motivée et indique les éléments de fait et de droit à sa base.

(2)En cas de saisine sur plainte, avant de prendre sa décision, le conseiller instructeur informe le plaignant de son intention de classer l'affaire, lui indique les motifs sur lesquels son appréciation provisoire se base ..4.44-de-peencire-sa-clécisiGn et lui donne la possibilité de tair.e vekitif présenter ses observations, dans un délai qui ne saurait être inférieur à un mois. Le plaignant peut demander l'accès aux documents sur lesquels le conseiller instructeur fonde son appréciation provisoire. Le plaignant ne peut cependant pas avoir accès aux documents et données appartenant à d'autres parties à la procédure et reconnus comme confidentiels conformément à l'article 34. Les documents auxquels le plaignant a eu accès dans le cadre de procédures menées par l'Autorité en application des articles 4 et 5 de la présente loi et des articles 101 et 102 du TFUE ne peuvent être utilisés par le plaignant qu'aux fins de procédures judiciaires ou administratives ayant pour objet l'application de ces dispositions.

(3)La décision de classement est notifiée aux entreprises ou associations d'entreprises concernées. Lc=.4iéeir.ifàfi-€16-elafeeffleMElle est également notifiée-; au plaignant le cas échéant aula rcrt par lettre recommandée avec avis de réception, lui indiquant qu'il peut Geneultef-le=doesieF=gle-pfeeédier.e=e4 intenter un recours contre la décision de classement auprès du président de l'Autorité qui constituera la-feeteeieg-reellég4a4e-rérde4Q-à-tiei& le collège qui connaîtra du recours. Le président pet14 fixef les délais dans lesquels les entreprises concernées et le plaignant peuvent déposer des observations écrites. Le recours est intenté, à peine d'irrecevabilité, par requête motivée et signée, déposée au secrétariat dans un délai d'un mois Cl i court à compter de la date de réception figurant sur l'avis. La décision collégiale n'est pas susceptible de recours. » Commentaire : 35 / 55 Par l'ajout d'un alinéa supplémentaire au paragraphe 1er, la commission a répondu à la critique du Conseil d'Etat concernant l'absence de motivation de la décision de classement. La commission a également pris note de la demande du Conseil d'Etat que l'entreprise visée dans la plainte devrait pouvoir répondre aux observations du plaignant lorsque le conseiller instructeur envisage de classer l'affaire. Cet avis du Conseil d'Etat est motivé par une préoccupation concernant le respect des droits de la défense. La commission donne à considérer que la procédure n'est contradictoire qu'à compter de la communication des griefs (voir à cet égard CJUE, C-521/09 P, arrêt du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine, points 113-120 ; C-407/04 P, arrêt du 25 janvier 2007, Dalmine, points 58-60). Par conséquent, en cas de classement d'une plainte, il n'est pas requis que l'entreprise ou l'association d'entreprises visée par la plainte puisse répondre aux observations du plaignant au sujet de l'appréciation provisoire du conseiller instructeur. La commission a, par contre, amendé la procédure prévue au paragraphe 2 afin de faire droit à l'observation du Conseil d'Etat que le plaignant devrait pouvoir accéder aux documents sur lesquels le conseiller instructeur se fonde dès qu'il ait été informé de l'appréciation provisoire du conseiller instructeur et non seulement lorsque la décision de classement a été adoptée. Cette procédure amendée reprend en substance l'article 8 du règlement (CE) n° 773/2004 précité. A cet égard, la commission renvoie à la jurisprudence européenne, selon laquelle « La procédure ouverte à la suite d'une plainte ne constitue pas une procédure contradictoire entre les entreprises intéressées, mais une procédure engagée par la Commission, à la suite d'une demande, dans l'exercice de sa mission de veiller au respect des règles de concurrence. Il s'ensuit que les entreprises à l'encontre desquelles la procédure est engagée et celles qui ont introduit une plainte ne se trouvent pas dans la même situation procédurale et que ces dernières ne peuvent pas se prévaloir des droits de la défense » (TUE, arrêt du 26 septembre 2018, T-574/14, point 93). Le troisième paragraphe a été amendé afin de préciser le délai dans lequel le recours contre la décision de classement peut être exercé, faisant suite à la critique afférente du Conseil d'Etat. La commission a également précisé comment la décision de rejet est notifiée au plaignant (par lettre recommandée avec avis de réception). Amendement 32 — visant l'ancien article 40, paragraphe 3 Libellé : «

(3)Par dérogation au griefs n'ont pas accès : paragraphe 1er, les parties visées par la communication des 1° aux informations et documents internes de l'Autorité ; 2° aux informations et documents rédigés par 4e—GefafflifFryki.n=ti>W=0$4242114f4=eu—pef d'autres des autorités nationaloc de concurrence ; 3° aux correspondances et documents échangés entre le conseiller instructeur4a Cammission-urcpécnno et d'autres des autorités nationaloc de concurrence ; 4° aux documents reconnus comme confidentiels par Ic c nscillcr instructeur conformément à l'article 3634.» 36 / 55 Commentaire : La commission a fait sienne la proposition du Conseil d'Etat d'omettre la référence spécifique à la Commission européenne, au profit d'une référence générale aux « autorités de concurrence ». L'amendement proprement dit de la commission est d'ordre rédactionnel et consiste dans la suppression au point 4° des termes « par le conseiller instructeur ». Amendement 33 - visant l'ancien article 41 Libellé : «

(1)Par dérogation à l'article 4638, une partie visée par la communication des griefs peut demander à-ILAutorité au conseiller instructeur d'avoir accès à un document ou information classé confidentiel par décision du cons iller instructeur conformément à l'article 4634 dès ses droits de la défense dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents ou informations est nécessaire à la procédure ou à l'exercice de ses droits. (2L Lorsque le conseiller instructeur a l'intention de faire droit à cette demande d'accès, il informe la partie intéressée par écrit de son intention de divulguer les informations, lui indique les motifs sur lesquels son appréciation provisoire se base et lui donne la possibilité de présenter ses observations, dans un délai qui ne saurait être inférieur à dix jours.

(3)La décision du conseiller instructeur acceptant ou refusant partiellement ou totalement la demande d'accès est notifiée au demandeur et à la partie intéressée par lettre recommandée avec accusé de réception.

(4)La décision du conseiller instructeur peut faire l'objet d'un recours devant le président de l'Autorité, dans les trois jours ouvrables suivant la réception de la notification de la décision. Le président désigne, sans prendre connaissance des motifs du recours, un conseiller suppléant issu de la magistrature qui décide de la confidentialité et ne peut siéger dans la formation collégiale de décision saisie de l'affaire. Le conseiller suppléant désigné entend, à sa demande, le demandeur et la partie intéressée ainsi que le conseiller instructeur dans les cinq jours ouvrables suivant la réception du recours, et se prononce par décision motivée dans les cinq jours ouvrables qui suivent l'audition de l'appel. La décision du conseiller suppléant est reprise dans le dossier d'instruction. Cette décision n'est susceptible d'aucun recours. Le conseiller instructeur ne communique aucun document ni information confidentiels faisant l'objet d'un recours, tant qu'il n'y a pas de décision sur ce recours. » Commentaire : La commission a amendé l'ancien article 41 afin de tenir compte des observations du Conseil d'Etat. Ainsi, la demande d'accès à une pièce classée confidentielle est à adresser au conseiller instructeur et la fin de l'ancienne disposition unique a été précisée en reprenant la formulation proposée par le Conseil d'Etat. La commission a également précisé que la « partie » est celle « visée par la communication des griefs ». 37 / 55 Ensuite, la commission a mis en place, tel que demandé par le Conseil d'Etat, un recours spécifique contre la décision du conseiller instructeur. Amendement 34 — visant l'ancien article 42, paragraphes l er et 3 Libellé : «

(1)Avant de prendre les décisions prévues aux articles 48 ct 50 à l'article 46, l'Autorité convoque à une audition les entreprises ou associations d'entreprises visées par la communication des griefs, le conseiller instructeur et, le cas échéant, le plaignant afin de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus. (...)

(3)Lors de l'audition, l'Autorité entend successivement le conseiller instructeur, le cas échéant le plaignant, muni d'un pouvoir spécial et les parties visées par la communication des griefs. Si l'Autorité le juge nécessaire, elle peut également convoquer d'autres personnes physiques ou morales. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant demandent à être entendues, il est fait droit à leur demande. » • Commentaire : La commission a supprimé le renvoi à l'ancien article 50 (48 nouveau). Cette suppression s'explique par le fait que des engagements peuvent être adoptés même en l'absence d'une communication de griefs. La référence faite au niveau du paragraphe 1er était donc partiellement erronée, car se rapportant aux entreprises et associations d'entreprises visées par une communication des griefs. La commission tient à préciser qu'elle a inséré un nouveau paragraphe au sein de l'article relatif aux astreintes. Le paragraphe ajouté prévoit spécifiquement une audition avant l'adoption d'astreintes en cas de non-respect d'une décision d'engagements, peu importe qu'il y ait eu communication des griefs ou non. Cette suppression n'a, par ailleurs, pas d'incidence sur la tenue d'une audition en cas d'astreinte imposée concomitamment à l'adoption d'une décision sur base de l'article 46 (nouveau) constatant une violation. Au paragraphe 3, tel que souhaité par le Conseil d'Etat, l'obligation de convocation du ministre ayant l'Economie dans ses attributions, a été supprimée par la commission. Amendement 35 — visant l'ancien article 44 Libellé : « A partir de la saisine au fond de l'Autorité conformément à l'article 2221, la—f-o.rmatlffl collégiale réunie à trois le Collège peut, à la demande dc toutc partie concernée du plaignant ou du conseiller instructeur, ordonner les mesures provisoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures sont proportionnées à la situation constatée et ne peuvent intervenir Ettikwi que dans les cas d'urgence dela-ati ,. ___ ___ _ -ustifiés par le fait qu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence, sur la base d'une constatation prima facie d'une violation dc l'article des articles 4 ou 5 de la présente loi et de-raftiele des articles 101 ou de=laft.irele 102 du TFUE. » • Commentaire : 38 / 55 Tel que souhaité par le Conseil d'Etat, la commission a modifié l'ancien article 44 afin de l'aligner à la formulation proposée par l'article 11 de la directive à transposer. Faisant droit à l'observation afférente du Conseil d'Etat, la commission a précisé la formulation « de toute partie concernée ». Ces termes ont été remplacés par une référence au plaignant. Amendement 36 - visant l'ancien article 45 Libellé : «

(1)Avant de prendre les mesures provisoires prévues à l'article 4.644, il est donné aux entreprises ou associations d'entreprises ,à-V-e-rigine-dos-pf-atiquos--o4--causo concernées par la demande de mesures provisoires et le cas échéant au plaignant, l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des mesures provisoires envisagées. 9,2) Lors de l'audition, le-teeppei€,F1=e4944égia4e le Collège entend successivement, le cas échéant, le plaignant, les entreprises ou associations d'entreprises ' ' " concernées par la demande de mesures provisoires et le conseiller instructeur. ,SFi4 S'il est jugé nécessaire, il peut également entendre d'autres personnes physiques ou morales. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant demandent à être entendues, il est fait droit à leur demande. » Commentaire : Tel que proposé par le Conseil d'Etat, la commission a reformulé les paragraphes 1er et 3 (ancien) en remplaçant la formulation «à l'origine des pratiques en cause » par « concernées par la demande de mesures provisoires ». En l'absence de communication des griefs à ce stade, les entreprises ou associations d'entreprises ne sont pas à proprement parler « visées » par l'instruction. Au paragraphe ler, la commission a également inclus le plaignant au libellé. La commission a supprimé le paragraphe 2. La disposition projetée ne correspond en aucune manière à la pratique administrative. Un projet de décision ordonnant des mesures provisoires n'est rédigé qu'après avoir entendu toutes les parties concernées. Amendement 37 - visant l'ancien article 46, paragraphe l er Libellé : «

(1)LlAutefité-Le Collège peut enjoindre aux entreprises ou associations d'entreprises à riginc des pratiques faisant l' bjct dc la saisine dc l'Aut rite de suspendre l'application des pratiques concernées ou de revenir à l'état antérieur. Les mesures provisoires ordonnées sont strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence. » Commentaire : Egalement à l'encontre de l'ancien article 46, le Conseil d'Etat critique l'emploi de la formulation « à l'origine des pratiques en cause ». La commission a considéré que ces termes, employés au paragraphe 1er, sont superfétatoires. 39 /55 Dans son avis, le Conseil d'Etat exprime également une opposition formelle face à l'absence de recours contre la décision du Collège ordonnant des mesures provisoires. En réaction, la commission a prévu ce recours au niveau de l'article