COMMENTAIRE DES ARTICLES Le présent projet de loi poursuit un double objectif : - - la transposition de la directive (UE) 2024/1619 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2024 modifiant la directive 2013/36/UE en ce qui concerne les pouvoirs de surveillance, les sanctions, les succursales de pays tiers et les risques environnementaux, sociaux et de gouvernance (ciaprès, la « directive modificative 2024/1619 », dite « CRD 6 »), hormis le point 4) de son article 1er ; la transposition de la directive (UE) 2024/2994 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2024 modifiant les directives 2009/65/CE, 2013/36/UE et (UE) 2019/2034 en ce qui concerne le traitement du risque de concentration découlant d’expositions sur des contreparties centrales et du risque de contrepartie des transactions sur instruments dérivés faisant l’objet d’une compensation centrale (ci-après, la « directive modificative 2024/2994 », dite « EMIR 3 »), et la mise en œuvre du règlement (UE) 2024/2987 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2024 modifiant les règlements (UE) n° 648/2012, (UE) n° 575/2013 et (UE) 2017/1131 par des mesures visant à atténuer les expositions excessives aux contreparties centrales de pays tiers et à améliorer l’efficacité des marchés de la compensation de l’Union (ci-après, le « règlement (UE) 2024/2987 »). Il transpose la quasi-intégralité des dispositions de la directive modificative 2024/1619, hormis celles qui ont trait à la gouvernance des autorités compétentes et qui feront l’objet d’un projet de loi séparé consacré aux modifications de loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier. Or, la directive modificative 2024/2994 modifie en partie les mêmes dispositions de la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE (ci-après, la « directive 2013/36/UE, dite « CRD 4 »), que celles qui font déjà l’objet de modifications par la directive modificative 2024/1619. A des fins de simplification, la transposition de ces modifications a donc été fusionnée au sein du présent projet de loi. Chapitre 1er Article 1er L’article 1er du projet de loi modifie l’article 1er de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier (ci-après, la « LSF »). Le point 1° du présent article définit en droit national la notion d’« approches internes », en insérant un nouveau point 1bis-3) à l’article 1er de la LSF. Il 1/95 transpose l’article 1er, point 2), lettre g), de la directive modificative 2024/1619. La notion d’« approches internes » comprend les approches et méthodes telles que visées aux articles 143, paragraphe 1er, 221, 283, 325terquinquagies et 265, paragraphe 2, du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 (ci-après, le « règlement (UE) n° 575/2013 », dit « CRR »). Le point 2° introduit dans la LSF la notion d’« autorité LBC/FT » pour les besoins de la transposition de la directive modificative 2024/1619. En effet, la directive modificative 2024/1619 introduit dans la directive 2013/36/UE à de nombreuses reprises des références aux autorités chargées de la surveillance de la lutte contre le blanchiment de capitaux ou de la lutte contre le financement du terrorisme conformément à la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission (ci-après, la « directive (UE) 2015/849 »). Il s’avère donc opportun d’introduire une telle notion dans la LSF à des fins de lisibilité, et aux fins de refléter à travers cette notion dans le contexte de la LSF d’ores et déjà les compétences que la nouvelle Autorité de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme instituée par le règlement (UE) 2024/1620 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2024 instituant l’Autorité de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et modifiant les règlements (UE) n° 1093/2010, (UE) n° 1094/2010 et (UE) n° 1095/2010 (ci-après, le « règlement (UE) 2024/1620 ») se voit octroyer par ledit règlement. Le point 3° insère deux nouveaux points 6undecies) relatif à la définition de « contrepartie centrale » et 6duodecies) relatif à la « contrepartie centrale éligible » (ou QCCP) à l’article 1er de la LSF. Il transpose ainsi l’article 3, point 1), de la directive modificative 2024/2994, portant modification de l’article 3, paragraphe 1er de la directive (UE) 2019/2034 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement et modifiant les directives 2002/87/CE, 2009/65/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/59/UE et 2014/65/UE (ci-après, la « directive 2019/2034 », dite « IFD »). Les notions de « contrepartie centrale » et « contrepartie centrale éligible », définies par référence au règlement (UE) n° 648/2012 et au règlement (UE) n° 575/2013, sont essentielles pour identifier les entités qui remplissent des fonctions centrales dans les transactions financières, en particulier dans le cadre des produits dérivés, et pour établir des critères précis d’éligibilité en matière de gestion des risques. Le point 4° du présent article introduit une référence en sa forme abrégée au règlement (CE) n° 1606/2002, au vu de son utilisation ultérieure dans la LSF. 2/95 Le point 5° du présent article introduit, aux fins de la transposition de l’article 1er, point 2), lettre h), de la directive modificative 2024/1619, la définition de la notion « crypto-actif » au nouveau point 7bis) de l’article 1er de la LSF. Cette notion, définie par référence à l’article 3, paragraphe 1er, point 5), du règlement (UE) n° 2023/1114 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les marchés de crypto-actifs, et modifiant les règlements (UE) n° 1093/2010 et (UE) n° 1095/2010 et les directives 2013/36/UE et (UE) 2019/1937 (ci-après, le « règlement (UE) 2023/1114 », dit « MiCA »), précise, à l’instar de l’article 2, paragraphe 2, lettre c), du règlement 2023/1114, qu’elle ne couvre pas les monnaies numériques de banques centrales. Il est également renvoyé au considérant 13 du règlement (UE) 2023/1114. Les modifications introduites à l’article 1er de la LSF par les points 6°, 7°, 8°, 10°, 11°, et 13° sont en lien direct avec le dispositif de gouvernance des établissements CRR. Ainsi, le point 6° introduit dans la LSF une définition de la notion de « directeur financier » et transpose l’article 1er, point 2), lettre c), de la directive modificative 2024/1619. Est considéré comme un directeur financier au titre de la loi en projet, une personne physique ayant la responsabilité générale de la gestion des ressources financières, de la planification financière et de l’information financière. Cette précision vise à cadrer les responsabilités associées à cette fonction du point de vue de la gouvernance d’un établissement CRR. Le point 7° transpose les modifications apportées par l’article 1er, point 2), lettre b), de la directive modificative 2024/1619 à l’article 3, paragraphe 1er, point 9), de la directive 2013/36/UE concernant la définition de la notion de « direction générale », notion plus parlante en anglais de « senior management ». Depuis plus de 10 ans, la notion de « direction autorisée » était utilisée dans la LSF comme corollaire en droit national du terme de « direction générale » employée dans la directive précitée. En 2021, une définition de cette notion fût introduite dans la LSF à des fins de transposition complète de la directive 2013/36/UE. Cependant, au vu des modifications apportées désormais à la définition de « direction générale » dans la directive 2013/36/UE, il est préférable de parfaire l’alignement de la LSF sur la directive, et d’employer désormais la notion de « direction générale », à l’instar de l’approche retenue dans la loi modifiée du 18 décembre 2015 relative à la défaillance des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement et dans la loi modifiée du 30 mai 2018 relative aux marchés d’instruments financiers. Jusqu’à présent, les directives 2013/36/UE (CRD 4), 2014/59/UE (BRRD), 2014/65/UE (MiFID 2) et 2019/2034 (IFD) utilisaient une définition sommes toutes identique de la notion de « direction générale », en tenant compte des différents champs d’application personnels de ces directives. La directive modificative 2024/1619 introduit désormais une différence dans la définition de « direction générale » figurant dans la directive 2013/36/UE, et par extension dans la directive 2014/59/UE, qui procède par référence à la directive 2013/36/UE. Ainsi, pour les 3/95 besoins des dispositions transposant dans la LSF les directives 2013/36/UE et 2014/59/UE, il y a lieu de prévoir qu’en ce qui concerne les établissements CRR et les établissements BRRD, sont visées les personnes physiques qui exercent des fonctions exécutives dans un tel établissement qui ne sont pas membres de l’organe de direction, et qui sont responsables de la gestion quotidienne dudit établissement, sous la direction dudit organe. Il est procédé par dérogation à la définition générale, qui continue à transposer les directives 2014/65/UE, applicable à toutes les entreprises d’investissement et aux établissements de crédit prestant des services et activités d’investissement, et 2019/2034. Le point 8° introduit un nouveau point 18-1) à l’article 1er de la LSF et transpose l’article 1er, point 2), lettre c), de la directive modificative 2024/1619. Cette nouvelle définition de la notion de « fonctions de contrôle interne » précise que sont visées les fonctions de gestion des risques, de conformité et d’audit interne, cadrant ainsi les fonctions qui assument un rôle de premier plan en matière de contrôle interne. Le point 9° insère au point 18quinquies-0) nouveau de l’article 1er de la LSF la notion de « fonds propres éligibles » et transpose l’article 1er, point 2), lettre f), de la directive modificative 2024/1619. Le renvoi à l’article 4, paragraphe 1er, point 71) du règlement (UE) n° 575/2013, délimite les éléments de fonds propres qui doivent être pris en compte aux fins de la détermination du seuil de notification et d’évaluation d’une acquisition ou cession d’une participation matérielle par des établissements de crédit, compagnies financières holding ou compagnies financières holding mixtes conformément à l’article 53-46, paragraphe 2, de la LSF, tel qu’introduit par l’article 67 du présent projet de loi. Le point 10° du présent point introduit les définitions des notions d’« organe de direction dans l’exercice de sa fonction de direction » et d’« organe de direction dans l’exercice de sa fonction de surveillance » à l’article 1er, points 23bis-1) et 23bis-2), de la LSF et transpose, d’une part, l’article 1er, point 2), lettre a), de la directive modificative 2024/1619, et complète, d’autre part, la transposition de l’article 3, paragraphe 1er, point 8), de la directive 2013/36/UE et de l’article 3, paragraphe 1er, point 24), de la directive 2019/2034. Ainsi, l’on entend par « organe de direction dans l’exercice de sa fonction de surveillance », l'organe de direction agissant dans son rôle qui consiste à assurer la supervision et le suivi des décisions en matière de gestion, et par « organe de direction dans l’exercice de sa fonction de direction » l’organe de direction agissant dans son rôle qui consiste à diriger un établissement CRR, y compris les personnes qui dirigent effectivement les activités de l’établissement CRR. Le point 11° du présent article introduit au point 28-2) de l’article 1er de la LSF la définition de la notion de « responsables des fonctions de contrôle interne » et transpose l’article 1er, point 2), lettre c), de la directive modificative 2024/1619. Sont ainsi désignées les personnes, au plus haut niveau hiérarchique, qui sont responsables de la gestion effective de l’exercice au quotidien des fonctions de contrôle interne, à savoir les fonctions de gestion des risques, de conformité et d’audit interne. 4/95 Le point 12° du présent article introduit, aux fins de la transposition de l’article 1er, point 2), lettre h), de la directive modificative 2024/1619, la notion de « risques ESG », définis comme les risques environnementaux, sociaux et de gouvernance au sens de l’article 4, paragraphe 1er, point 52quinquies), du règlement (UE) n° 575/2013. Est ainsi visé le risque de toute incidence financière négative sur un établissement CRR découlant de l’impact actuel ou prospectif, sur les contreparties dudit établissement ou sur ses actifs investis, de facteurs environnementaux, sociaux ou de gouvernance (ESG), en sachant que les risques ESG se matérialisent dans les catégories traditionnelles de risques financiers, tels que notamment les risques de crédit, de concentration ou de marché. Le point 13° du présent article définit au nouveau point 32sexies) de l’article 1er de la LSF, la notion de « titulaires de postes clés » et transpose l’article 1er, point 2), lettre c), de la directive modificative 2024/1619. Sont des titulaires de postes clés, les personnes exerçant une influence notable sur la direction d’un établissement CRR, mais qui ne sont pas membres de son organe de direction, y compris les responsables des fonctions de contrôle interne et le directeur financier, lorsque ces responsables ou ce directeur ne sont pas membres de l’organe de direction. Il convient de noter que cette notion est notamment employée à l’article 38-1 de la LSF, qui est applicable, en vertu de l’article 38-14 de la LSF, à toutes les entreprises d’investissement, et non pas aux seules entreprises d’investissement CRR. Dans ce cas, cette notion est à lire également de la façon définie à l’égard des entreprises d’investissement IFR. L’article 9 de la directive 2014/65/UE rend en effet applicable à toutes les entreprises d’investissement les articles 88 et 91 de la directive 2013/36/UE, qui sont par ailleurs applicables aux entreprises d’investissement CRR en vertu de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 2019/2034. En règle générale, il convient de noter que les délimitations qui sont opérées dans les définitions entre les personnes relevant du régime fit-and-proper applicable aux membres de l’organe de direction et celles relevant du régime fit-and-proper applicable aux titulaires de postes clés n’empêchent pas per se un directeur financier ou un responsable d’une fonction de contrôle interne de faire partie de l’organe de direction. Il s’agit de clarifier que lorsqu’ils ne font pas partie de l’organe de direction, et ne relèvent par conséquent pas du régime d’autorisation en découlant, ils sont considérés comme des titulaires de postes clés et doivent alors être soumis au régime de fit-and-proper applicable à ces derniers en vertu du nouvel article 38-2ter introduit dans la LSF par l’article 24 du projet de loi. Il convient de noter que les nouvelles définitions introduites aux points 11), 29bis), 66), 67), et 69) de l’article 3, paragraphe 1er, de la directive 2013/36/UE n’ont pas été reprises dans la LSF. Cette approche s’explique par le fait que ces notions ne sont soit pas employées du tout dans la LSF, ou alors le sont uniquement à une ou deux reprises, de sorte qu’il a été jugé préférable de ne pas alourdir davantage le libellé de l’article 1er de la LSF, mais d’intégrer directement aux occurrences pertinentes de ces termes les renvois qui figurent aux définitions. La notion d’astreinte quant à elle est une notion bien connue de l’ordre juridique 5/95 luxembourgeois, et qui existait d’ores et déjà dans la LSF, de sorte qu’une définition semble superflue. Ceci est d’autant plus vrai qu’introduire une définition telle que prévue dans la directive poserait des questions en termes de champ d’application par rapport aux autres textes européens transposés ou mis en œuvre dans la LSF. Article 2 L'article 2 du projet de loi modifie l'article 2-1 de la LSF, en vue de la transposition de l'article 1er, point 5), de la directive modificative 2024/1619, modifiant l'article 8bis de la directive 2013/36/UE. L’article 2, point 1°, du projet de loi apporte des clarifications aux critères suivant lesquels une entreprise visée à l’article 4, paragraphe 1er, point 1), lettre b), du règlement (UE) n° 575/2013 doit demander l’agrément en tant qu’établissement de crédit. Aux fins de la détermination du seuil de 30 milliards d’euros figurant à l’article 8bis, paragraphe 1er, lettre b), de la directive 2013/36/UE, la valeur totale de l’actif consolidé est calculée sur base de la valeur totale de l’actif consolidé de toutes les entreprises du groupe établies dans l’Union européenne, qui individuellement ont un actif total inférieur à 30 milliards d’euros et qui exercent l’une quelconque des activités visées à l’annexe I, section A, points 3) et 6), de la directive 2014/65/UE. Il est précisé que la situation de ces entreprises du groupe, établies dans l’Union européenne, englobe également leurs filiales et leurs succursales établies dans un pays tiers. L’article 2, point 2°, du projet de loi, transpose le nouveau paragraphe 3bis, introduit à l’article 8bis de la directive 2013/36/UE par l’article 1er, point 5), lettre b), de la directive modificative 2024/1619. Ainsi, le nouveau paragraphe 4 de l’article 2-1 de la LSF introduit la possibilité pour une entreprise, par dérogation à l’article 2-1, paragraphe 1er, de la LSF, de demander une dérogation à l’obligation d’obtenir un agrément en tant qu’établissement de crédit. La possibilité de dérogation à l’obligation d’obtenir un agrément en tant qu’établissement de crédit s’inscrit dans l’optique de l’application d’un cadre prudentiel proportionné et adapté à la nature, la taille et la complexité des activités exercées par l’entreprise, et à réduire les coûts de mise en conformité et de déclaration pour ces entreprises. La CSSF, après réception de la demande et des informations pertinentes, y compris, le cas échéant, les informations visées à l’article 71, paragraphe 2, alinéa 1er, de la LSF, peut accorder cette dérogation. Elle doit informer l’Autorité bancaire européenne (ci-après, l’« ABE ») de la demande, qui émettra un avis dans un délai d’un mois à compter de la notification par la CSSF, conformément à l’article 8bis, paragraphe 3bis, alinéa 2, de la directive 2013/36/UE. Lors de sa décision, la CSSF prend en compte l’avis de l’ABE ainsi que des éléments tels que notamment la structure organisationnelle du groupe auquel appartient l’entreprise, les pratiques comptables en vigueur au sein du groupe et la répartition des actifs entre ses différentes entités, la nature, la taille et la complexité des activités de l’entreprise au Luxembourg et dans l’Union européenne, l’importance des activités exercées par l’entreprise au Luxembourg et dans l’ensemble de l’Union 6/95 européenne ainsi que le risque systémique associé. Si la décision de la CSSF diffère de l’avis rendu par l’ABE, la CSSF en expose les raisons dans sa décision notifiée à l’entreprise et à l’ABE. Cette décision est réévaluée tous les trois ans. Article 3 L’article 3 du projet de loi vise à moderniser le paragraphe 5 de l’article 3 de la LSF. Si le régime d’autorisation en cas de changement de l’objet, de la forme juridique ou de la dénomination reste inchangé, un régime de notification préalable remplace désormais le régime d’autorisation préalable pour la création ou l’acquisition de filiales et de succursales par un établissement de crédit, sans préjudice des dispositions applicables à l’établissement de succursales dans un autre Etat membre visées à l’article 33 de la LSF. Ce changement permet une application plus proportionnée des exigences de l’article 3, paragraphe 5, de la LSF et se justifie au regard de l’introduction par l’article 67 du projet de loi, de nouvelles règles relatives aux opérations matérielles, et en particulier au vu de la nouvelle sous-section 1re relative à l’acquisition de participations matérielles. Article 4 L’article 4 du projet de loi modifie l'article 5, paragraphe 1bis, alinéa 1er, de la LSF. Il porte transposition partielle des modifications apportées à l'article 74, paragraphe 1er, de la directive 2013/36/UE par l'article 1er, point 20), de la directive modificative 2024/1619, ainsi que par l’article 2, point 1), de la directive modificative 2024/2994, en ce qui concerne les établissements de crédit. Il est également renvoyé à l’article 9 du projet de loi. Le point 1° du présent article complète l’article 5, paragraphe 1bis, alinéa 1er, de la LSF, afin de préciser que les processus de détection, de gestion, de contrôle et de déclaration des risques auxquels un établissement de crédit est ou pourrait être exposé doivent dorénavant également englober les risques ESG à court, moyen et long termes, tel que cela a été ajouté à l’article 74, paragraphe 1er, de la directive 2013/36/UE par la directive modificative 2024/1619. A ce titre, le considérant 40 de la directive modificative 2024/1619 indique que : « Les établissements devraient être tenus d’avoir des dispositifs de gouvernance et des processus internes solides pour la gestion des risques ESG et de mettre en place des stratégies approuvées par leurs organes de direction, qui prennent en considération l’incidence non seulement actuelle mais aussi prospective des facteurs ESG. ». Le point 2° du présent article introduit également l’obligation, pour un établissement de crédit, de tenir compte de son appétit pour le risque en termes d’enjeux ESG dans ses politiques et pratiques de rémunération. Il s’agit de promouvoir une gestion saine et efficace des risques par la banque en assurant, à travers les politiques et pratiques de rémunération, l’alignement des comportements en matière de gestion sur la stratégie à long terme en matière de durabilité de la banque. Par ailleurs, le point 1° précise que les processus de détection, de gestion, de contrôle et de déclaration des risques mis en place par les établissements de 7/95 crédit doivent également couvrir le risque de concentration découlant d’expositions vis-à-vis des contreparties centrales, compte tenu des conditions énoncées à l’article 7bis du règlement (UE) n° 648/2012. Il transpose à cet égard les modifications apportées par l’article 2, point 1), de la directive modificative 2024/2994, et vise à ce que les établissements de crédit prennent les mesures nécessaires à cet égard afin de réduire, de manière suffisante, les risques potentiels de contagion et contribuer ainsi au maintien de la stabilité financière. Article 5 L’article 5 du projet de loi a pour objet d’apporter des modifications à l’article 6, paragraphes 7, 9 et 11, de la LSF, aux fins de la transposition de l'article 1er, points 10) et 11), de la directive modificative 2024/1619, portant modification des articles 22 et 23 de la directive 2013/36/UE. Le point 1° du présent article modifie l’article 6, paragraphe 7, alinéa 1er, de la LSF aux fins de la transposition de l’article 1er, point 10), de la directive modificative 2024/1619. Il apporte des modifications au processus de notification à effectuer par toute personne qui décide d’acquérir une participation qualifiée dans un établissement de crédit ou d’accroître sa participation qualifiée dans établissement de crédit. Désormais, le délai durant lequel la CSSF doit accuser réception de la notification à effectuer par le candidat acquéreur, ou de la notification de toute information complémentaire, sera de dix jours ouvrables suivant la notification précitée, contre deux jours actuellement. La fixation du délai d’envoi d’un accusé de réception à dix jours se fait par souci d’alignement des dispositions relatives à la prise d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit, visées à l’article 22 de la directive 2013/36/UE, avec les dispositions relatives à la prise d’une participation matérielle par un établissement de crédit, introduites à l’article 27bis de la directive 2013/36/UE, pour les cas où la même opération nécessite d’effectuer les deux évaluations. Le considérant 13 de la directive 2024/1619 précise en effet que « Sans un alignement approprié, ces dispositions pourraient conduire à des incohérences dans l’évaluation entreprise par les autorités compétentes et, en définitive, dans les décisions qu’elles prennent. ». L’article 6, paragraphe 9, alinéa 1er, lettre e), tel que modifié par le point 2°, porte transposition des modifications apportées par l’article 1er, point 11), lettre a), points i) et ii), de la directive modificative 2024/1619. Ainsi, le point 2°, lettre a), du présent article apporte des précisions de terminologie à l’article 6, paragraphe 9, alinéa 1er, lettre e) à l’instar du libellé de la lettre e) de l’article 23, paragraphe 1er, de la directive 2013/36/UE, tel que modifié. Il est également précisé, au point 2°, lettre b), du présent article, qui transpose l’article 1er, point 11), lettre a), ii), de la directive modificative 2024/1619, que la CSSF, dans le cadre de son appréciation de la qualité du candidat acquéreur et de la solidité financière de l’acquisition envisagée, et en particulier du critère visé à la lettre e), consulte l’autorité LBC/FT chargée de la surveillance de 8/95 l’établissement de crédit. La consultation de cette dernière vise à permettre à la CSSF de mieux appréhender s’il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme est en cours ou a eu lieu en rapport avec l’acquisition envisagée, ou si cette dernière pourrait en augmenter le risque. Il est également prévu que la CSSF peut s’opposer à l’acquisition envisagée lorsque le candidat acquéreur est situé dans un pays tiers figurant sur la liste des pays tiers à haut risque dont les dispositifs de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme présentent des carences stratégiques, conformément à l’article 9 de la directive (UE) 2015/849, ou dans un pays tiers faisant l’objet de mesures restrictives de l’Union européenne, et lorsque la CSSF estime que cela affecte la capacité du candidat acquéreur à mettre en place les pratiques et processus requis pour se conformer aux exigences du dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. La modification apportée par le point 3° porte transposition de l’article 1er, point 11), lettre b), de la directive modificative 2024/1619 et précise que la CSSF doit, lors de son évaluation, dûment prendre en compte tout avis défavorable de l’autorité LBC/FT chargée de la surveillance de l’établissement de crédit, qui a été formulé dans un délai de trente jours ouvrables à compter de la demande initiale de la CSSF visée à l’article 6, paragraphe 9, alinéa 1er, lettre e), deuxième phrase, de la LSF. Un tel avis défavorable peut constituer un motif raisonnable d’opposition de la CSSF à l’acquisition envisagée. Article 6 L’article 6 du projet de loi modifie l'article 7, paragraphe 1er, de la LSF aux fins de la transposition des modifications apportées par l'article 1er, point 30), de la directive modificative 2024/1619, à l'article 91, paragraphe 1er, de la directive 2013/36/UE, en ce qui concerne les établissements de crédit. Il convient de noter que l’article 91 de la directive 2013/36/UE s’applique : - aux établissements de crédit, aux compagnies financières holding et aux compagnies financières holding mixtes ; - aux entreprises d’investissement CRR en vertu de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 2019/2034, qui rend applicables les titres VII et VIII de la directive 2013/36/UE aux entreprises d’investissement CRR ; - et plus généralement à l’ensemble des entreprises d’investissement, en vertu de l’article 9 de la directive 2014/65/UE. Pour les compagnies financières holding et compagnies financières holding mixtes (ci-après, les « compagnies financières holding (mixtes) »), il est renvoyé à l’article 51, paragraphe 4, première phrase, de la LSF, tel que modifié par l’article 38 du présent projet de loi. Pour les entreprises d’investissement, il est renvoyé à l’article 19, paragraphe 1bis, de la LSF, tel que modifié par l’article 10 du présent projet de loi. 9/95 Ainsi, pour les établissements de crédit, le point 1°, modifie l’article 7, paragraphe 1er, de la LSF aux fins de la transposition des modifications apportées à l’article 91, paragraphe 1er, de la directive 2013/36/UE par la directive modificative 2024/1619. Au-delà des critères d’honorabilité, de connaissances, de compétences et d’expérience, la directive introduit désormais également explicitement les critères d’honnêteté, d’intégrité et d’indépendance d’esprit dans les conditions d’agrément que les membres de l’organe de direction doivent remplir. Ils doivent également remplir les critères et exigences énoncés à l’article 38-2, paragraphes 1er à 6, tel que modifié par l’article 23 du projet de loi. Il est précisé qu’en ce qui concerne les administrateurs temporaires et les administrateurs spéciaux nommés dans le cadre de la directive 2014/59/UE, ces exigences ne s’appliquent pas, étant donné que ceux-ci sont nommés soit par les autorités compétentes dans le cadre du going concern, ou les autorités de résolution dans le cadre du gone concern, auquel cas ces autorités évaluent si la personne est apte à exercer ce rôle conformément aux règles spéciales de la directive 2014/59/UE. La directive introduit également la précision que l’absence de condamnation pénale ou de poursuites en cours pour une infraction pénale n’est pas en soi suffisante pour satisfaire à l’exigence d’honorabilité, d’honnêteté et d’intégrité. Il convient de noter que l’alinéa 3 de l’article 7, paragraphe 1er, de la LSF peut être supprimé, étant donné qu’il devient superfétatoire au vu des nouveaux paragraphes 2quater, alinéa 3, et 2quinquies introduits par le point 2° du présent article. Le point 2° de l’article 6 du projet de loi introduit ensuite les nouveaux paragraphes 2bis à 2quinquies à l’article 7 de la LSF. Ces nouvelles dispositions ont pour objet de transposer dans la LSF le régime d’évaluation de l’aptitude des membres de l’organe de direction par la CSSF tel qu’introduit par la directive modificative 2024/1619. Le considérant 45 de la directive modificative 2024/1619 note à cet égard que « L’évaluation de l’aptitude des membres des organes de direction a pour but de garantir que ces membres sont qualifiés pour remplir leur rôle et qu’ils jouissent d’une bonne réputation. Disposer d’un cadre d’évaluation de l’honorabilité, des connaissances, des compétences et de l’expérience solide pour évaluer l’aptitude des membres de l’organe de direction et des titulaires de postes clés est un facteur essentiel pour faire en sorte que les établissements soient administrés de façon adéquate et que leurs risques soient gérés de manière appropriée. Les règles existantes ne garantissent pas que l’établissement qui procède à la nomination réalise en temps utile une évaluation de l’aptitude des membres de l’organe de direction. Par ailleurs, il n’existe actuellement aucune règle pour l’évaluation de l’aptitude des titulaires de postes clés. En outre, les établissements transfrontières doivent se mouvoir à travers une grande diversité de règles et de processus nationaux, ce qui rend le cadre actuel moins efficace. L’existence d’exigences considérablement différentes en matière d’évaluation de l’aptitude dans 10/95 l’ensemble de l’Union est un problème particulièrement pertinent dans le contexte de l’union bancaire. Par conséquent, il est important de fixer un ensemble de règles au niveau de l’Union pour mettre en place un cadre de la compétence et de l’honorabilité plus cohérent et prévisible. Cela favorisera une convergence en matière de surveillance, permettant une plus grande confiance entre les autorités compétentes, et donnera plus de sécurité juridique aux établissements. Les évaluations de la compétence et de l’honorabilité constituent un élément de surveillance important, parallèlement à d’autres mécanismes tels que le processus de contrôle et d’évaluation prudentiels et les règles de rémunération, qui, ensemble, garantissent une bonne gouvernance des établissements. ». L’article 7 de la LSF prévoyait d’ores et déjà un contrôle par la CSSF de l’honorabilité des membres de l’organe de direction, l’agrément étant refusé si les membres de l’organe de direction ne remplissaient pas les conditions visées au paragraphe 1er, alinéa 1er, et la CSSF pouvant révoquer les membres de l’organe de direction ou s’opposer aux modifications dans le chef de ces personnes. Désormais, le nouveau paragraphe 2bis, qui transpose le nouveau paragraphe 1quinquies de l’article 91 de la directive 2013/36/UE, prévoit l’obligation pour les établissements de crédit de transmettre à la CSSF une demande d’évaluation de l’aptitude dans les meilleurs délais et dès lors qu’il y a une intention claire de nommer un membre de l’organe de direction, et, en tout état de cause, au plus tard trente jours ouvrables avant la date prévue pour l’entrée en fonction des membres potentiels. Il convient de noter qu’il n’est pas nécessaire de reprendre la liste d’entités figurant aux lettres a) à e) du nouveau paragraphe 1quinquies de l’article 91 de la directive 2013/36/UE, alors qu’au Luxembourg, l’obligation de l’évaluation de l’aptitude s’appliquait d’ores et déjà aux établissements CRR, et à tous les membres de l’organe de direction. Ainsi, le processus d’évaluation ex ante de l’aptitude des membres de l’organe de direction actuellement en vigueur au Luxembourg continuera de s’appliquer. Pour les compagnies financières holding (mixtes) visées à l’article 91, paragraphe 1quinquies, lettre f), de la directive 2013/36/UE, il est renvoyé à l’article 51, paragraphe 4, première phrase, de la LSF, tel que modifié par l’article 38 du présent projet de loi. Le nouveau paragraphe 2ter décrit le détail des informations et documents devant accompagner ladite demande d’évaluation et transpose le nouveau paragraphe 1sexies de l’article 91 de la directive 2013/36/UE. Il prévoit également qu’en l’absence d’informations suffisantes, la CSSF peut exiger que l’entrée en fonction soit retardée tant que les informations requises n’ont pas été fournies, à moins que la CSSF constate que la fourniture de ces informations soit impossible. Finalement, il est prévu que lorsque la CSSF a des doutes quant à la question de savoir si le membre potentiel remplit les critères et exigences énoncés à l’article 38-2, paragraphes 1er à 6, tel qu’il est modifié par l’article 23 du présent projet de loi, elle engage un dialogue approfondi avec l’établissement de crédit, à savoir une procédure ciblée et approfondie, fondée sur la coopération, afin de répondre aux inquiétudes recensées en vue de s’assurer que le membre potentiel, au moment de prendre ses fonctions, est apte ou le devient. 11/95 Le nouveau paragraphe 2quater prévoit quant à lui l’évaluation continue par la CSSF du respect des critères et exigences énoncés à l’article 38-2, paragraphes 1er à 6, par les membres de l’organe de direction. Il transpose, chronologiquement, les nouveaux paragraphes 1septies, 1bis, alinéa 2, deuxième phrase, 1octies, 1decies, 1undecies, de l’article 91 de la directive 2013/36/UE. En particulier, sont décrites les modalités applicables lorsqu’il y a des motifs raisonnables de soupçonner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme au sens de l’article 1er de la directive (UE) 2015/849 est en cours ou a eu lieu ou qu’un risque d’une telle opération ou tentative pourrait être accru en lien avec l’établissement de crédit concerné. La CSSF peut demander à l’autorité LBC/FT de consulter, dans le cadre de ses vérifications, et en fonction des risques, les informations pertinentes concernant les membres de l’organe de direction. Il convient de noter que l’autorité LBC/FT visée ici ne doit pas nécessairement être l’autorité LBC/FT chargée de la surveillance des établissements de crédit, mais que cela peut également inclure d’autres autorités LBC/FT. La CSSF, en sa qualité d’autorité compétente au titre de la directive 2013/36/UE, pourra également demander l’accès à la base centrale de données LBC/FT visée dans le règlement (UE) 2024/1620, auquel cas l’Autorité de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (dite « AMLA ») instituée par ledit règlement pourra décider, en vertu de l’article 91, paragraphe 1decies, de la directive 2013/36/UE, d’accorder ou non un tel accès. Le nouveau paragraphe 2quinquies détaille les pouvoirs dont dispose la CSSF lorsqu’elle est face à une situation où les membres de l’organe de direction ne remplissent pas en permanence les critères et exigences énoncés à l’article 38-2, paragraphes 1er à 6. La CSSF peut ainsi révoquer les membres de l’organe de direction, ou demander aux établissements de crédit concernés qu’ils prennent des mesures supplémentaires pour que ces membres soient aptes à exercer les fonctions concernées, ou le deviennent. La CSSF peut également, dans le cas d’une évaluation ex ante, empêcher ces membres de faire partie de l’organe de direction. Le nouveau paragraphe 2quinquies introduit également l’obligation pour les établissements de crédit d’informer la CSSF de tout nouveau fait ou autre circonstance susceptibles d’affecter l’aptitude des membres de l’organe de direction. La CSSF procède à une réévaluation de l’aptitude des membres de l’organe de direction lorsqu’elle prend connaissance d’un changement relatif aux informations pertinentes ayant trait à leur aptitude, et que ce changement est susceptible d’avoir un impact sur l’aptitude de ces derniers. En revanche, la CSSF n’est pas tenue de réévaluer l’aptitude des membres lors du renouvellement de leur mandat, sauf si des informations pertinentes ont évolué, et que cette évolution est susceptible d’avoir une influence sur l’aptitude de ces derniers. Article 7 L’article 7 du projet de loi a pour objet d’introduire une nouvelle lettre e) à l’article 11, paragraphe 4, de la LSF, aux fins de la transposition de l'article 1er, point 6), 12/95 de la directive modificative 2024/1619, qui introduit une nouvelle lettre g) à l'article 18 de la directive 2013/36/UE. La nouvelle lettre e) complète les conditions suivant lesquelles l’agrément d’un établissement de crédit peut être retiré. Il est précisé qu’un établissement de crédit peut se voir retirer son agrément, lorsqu’il a été établi que la défaillance de cet établissement de crédit est avérée ou prévisible, qu’il n’existe aucune perspective raisonnable qu’une autre mesure, de nature privée ou prudentielle, puisse empêcher la défaillance de l’établissement de crédit dans un délai raisonnable, et que le critère de l’« intérêt public » n’est pas rempli. Toutefois, il ne devrait pas y avoir de lien automatique entre la constatation de la défaillance, avérée ou prévisible, de l’établissement de crédit et le retrait de l’agrément de ce dernier. En particulier, le pouvoir de retrait d’agrément ne devrait pas être utilisé pour empêcher l’ouverture ou forcer la clôture d’une procédure d’insolvabilité, telle que l’application d’un sursis de paiement. A ce titre, le considérant 7 de la directive modificative 2024/1619 relève que « Les autorités compétentes devraient exercer leurs pouvoirs d’une manière proportionnée et tenant compte des caractéristiques des procédures nationales d’insolvabilité applicables, y compris des procédures judiciaires existantes ». Article 8 L’article 8 du projet de loi vise à moderniser l’article 15, paragraphe 6, première phrase, de la LSF. Il s’agit, à l’instar de la modification opérée par l’article 3 de la loi en projet, de permettre une application plus proportionnée des exigences visées à l’article 15, paragraphe 6, de la LSF, en remplaçant le régime d’autorisation préalable pour la création ou l’acquisition de filiales et de succursales par un PSF par un régime de notification préalable, sans préjudice des dispositions visées à l’article 33 de la LSF en ce qui concerne l’établissement de succursales par des entreprises d’investissement dans un autre Etat membre. A noter que les PSF restent soumis à l’article 57 de la LSF, tel que modifié par l’article 68 de la loi en projet. Article 9 L’article 9 du projet de loi complète la transposition de l’article 4, point 2), de la directive (UE) 2022/2556 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant les directives 2009/65/CE, 2009/138/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/59/UE, 2014/65/UE, (UE) 2015/2366 et (UE) 2016/2341 en ce qui concerne la résilience opérationnelle numérique du secteur financier (ci-après, la « directive (UE) 2022/2556 »), et transpose l'article 1er, point 20), de la directive modificative 2024/1619, respectivement par l'article 2, point 1), de la directive modificative 2024/2994, en ce qui concerne les entreprises d’investissement CRR, et l’article 3, point 2), de la directive modificative 2024/2994 en ce qui concerne les entreprises d’investissement IFR non-PNI. L'article 17, paragraphe 1bis, de la LSF est modifié en conséquence. 13/95 Les modifications apportées à l’article 17, paragraphe 1bis, de la LSF sont le corollaire des modifications apportées par l’article 4 du projet de loi à l’article 5 de la LSF. Il est renvoyé au commentaire de l’article 4. Le point 1°, lettre a), porte transposition : - de l'article 2, point 1), de la directive modificative 2024/2994, en ce qui concerne les entreprises d’investissement CRR. En effet, en vertu de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 2019/2034, les entreprises d’investissement CRR sont assujetties aux titres VII et VIII de la directive 2013/36/UE, auxquels appartient l’article 74 de ladite directive ; - de l’article 3, point 2), de la directive modificative 2024/2994, en ce qui concerne les entreprises d’investissement IFR non-PNI. En effet, en vertu de l’article 25 de la directive 2019/2034, l’article 26 de ladite directive, qui fait l’objet des modifications visées ici, s’applique uniquement aux entreprises d’investissement IFR qui ne remplissent pas les conditions d’éligibilité en tant que petite entreprise d’investissement non interconnectée énoncées à l’article 12, paragraphe 1er, du règlement (UE) 2019/2033 et qui sont définies comme entreprise d’investissement IFR non-PNI à l’article 1er, point 9bis-2), de la LSF. Ainsi, l’article 17, paragraphe 1bis, alinéa 1er, de la LSF, dispose que les processus efficaces de détection, de gestion, de contrôle et de déclaration des risques, des entreprises d’investissement CRR et IFR non-PNI doivent également couvrir le risque de concentration découlant d’expositions vis-à-vis des contreparties centrales, compte tenu des conditions énoncées à l’article 7bis du règlement (UE) n° 648/2012. Le point 1°, lettre b), transpose en premier lieu, en ce qui concerne les entreprises d’investissement CRR, les modifications apportées par l'article 1er, point 20), de la directive modificative 2024/1619 qui ont trait aux risques ESG, à l’instar des modifications opérées par l’article 4 de la loi en projet. En effet, comme relevé précédemment, l’article 74 de la directive 2013/36/UE, qui est modifié par l’article 1er, point 20), de la directive modificative 2024/1619, s’applique également aux entreprises d’investissement CRR en vertu de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 2019/2034. En second lieu, le point 1°, lettre b), complète la transposition de l’article 4, point 2), de la directive (UE) 2022/2556 portant modification de l’article 74, paragraphe 1er, de la directive 2013/36/UE. Cette disposition avait été transposée à l’article 5, paragraphe 1bis, de la LSF, et doit également être prévue à l’article 17, paragraphe 1bis, pour les entreprises d’investissement CRR. A cet égard, il convient de noter que si la directive (UE) 2022/2556 n’a pas modifié la directive 2019/2034, le règlement (UE) 2022/2554 s’applique cependant à l’ensemble des entreprises d’investissement, y compris les entreprises d’investissement IFR. Finalement, en vue de promouvoir une gestion saine et efficace des risques, le point 2° introduit l’obligation, pour les entreprises d’investissement CRR, de tenir compte de leur appétit pour le risque en termes d’enjeux ESG dans leurs politiques 14/95 et pratiques de rémunération. Il transpose l’article 1er, point 20), de la directive 2024/1619 en ce qui concerne les entreprises d’investissement CRR. Il est renvoyé au commentaire de l’article 4, point 2°. Article 10 L’article 10 du projet de loi modifie l'article 19, paragraphe 1er, de la LSF, aux fins de la transposition des modifications apportées par l'article 1er, point 30), de la directive modificative 2024/1619, à l'article 91, paragraphe 1er, de la directive 2013/36/UE, en ce qui concerne les entreprises d’investissement. Comme exposé au commentaire de l’article 6 du présent projet de loi, il convient de noter que l’article 91 de la directive 2013/36/UE s’applique aux entreprises d’investissement CRR en vertu de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 2019/2034, mais également plus largement à l’ensemble des entreprises d’investissement, en vertu de l’article 9 de la directive 2014/65/UE. Ainsi, les paragraphes 1bis, 3bis, 3ter, 3quater, et 3quinquies s’appliquent à toutes les entreprises d’investissement. Pour plus de détails, il est renvoyé au commentaire de l’article 6 du projet de loi en ce qui concerne les paragraphes 1er, 2bis, 2ter, 2quater et 2quinquies de l’article 7 de la LSF. Article 11 L’article 11 de la loi en projet modifie l’article 28-18 de la LSF pour y faire référence à la directive (UE) 2015/849 en sa forme abrégée, la première mention de la directive (UE) 2015/849 se faisant désormais à l’article 1er, point 2-2), de la LSF. Article 12 Les articles 12, 13, 15, 16 et 18 du présent projet de loi restructurent le chapitre 3 de la partie Ire de la LSF afin d’y faire les adaptations nécessaires au vu de l’insertion par l’article 19 du projet de loi d’une nouvelle section dédiée aux entreprises établies dans un pays tiers prestant des services bancaires. Sont ainsi introduits des sous-chapitres dédiés, d’une part, aux succursales et à la libre prestation de services au Luxembourg par des entités ayant leur siège social dans l’Union européenne et, d’autre part, aux succursales et à la libre prestation de services au Luxembourg par des entités ayant leur siège social dans un pays tiers. Cette dernière catégorie est subdivisée en 3 sections : - une première section consacrée aux PSF de droit étranger autres que des entreprises d’investissement et autres que des gestionnaires de crédits, reprenant en substance l’article 32 de la LSF, tel qu’il subsistera après les modifications rendues nécessaires du fait de l’introduction du régime de succursales pays tiers par la directive modificative 2024/1619. Il est renvoyé à cet égard au commentaire de l’article 17 ; - une deuxième section dédiée aux entreprises de pays tiers fournissant des services d’investissement ou exerçant des activités d’investissement, qui correspond au régime pays tiers introduit en 2018 à l’occasion de la transposition de la directive 2014/65/UE (dite « MiFID 2 »), et qui comprend l’article 32-1 de la LSF ; 15/95 - une troisième section introduisant dans la LSF le nouveau régime relatif aux succursales pays tiers tel qu’introduit dans la directive 2013/36/UE par l’article 1er, points 9) et 13), de la directive modificative 2024/1619. Par ailleurs, le présent article introduit une modification de l’intitulé du chapitre 3 de la partie Ire de la LSF afin de mieux en refléter le contenu. Article 13 L’article 13 de la loi en projet vise à réorganiser les articles 30 et 31 dans un souschapitre nouveau portant sur l’agrément pour l’établissement de succursales et la libre prestation de services par des établissements qui ont leur siège social dans l’Union européenne. Il est renvoyé au commentaire de l’article 12. Article 14 L’article 14 de la loi en projet modifie l’article 31 de la LSF, aux fins de la transposition partielle de l’article 1er, point 1), lettre b), de la directive modificative 2024/1619, modifiant l’article 2, paragraphe 6, de la directive 2013/36/UE. L’article 1er, point 1), lettre b), de la directive modificative 2024/1619 prévoit le traitement des entités visées à l’article 2, paragraphe 5, points 3) à 23), de la directive 2013/36/UE comme « établissements financiers » aux fins de l’article 34 et du titre VII, chapitre 3, de ladite directive. Le présent article consacre ce traitement aux fins de l’article 34 de la directive 2013/36/UE. Concernant le titre VII, chapitre 3, il est renvoyé à l’article 37, point 2°, du projet de loi. Le présent article vise à pallier l’absence de transposition formelle de l’article 2, paragraphe 6, de la directive 2013/36/UE en droit national, renforçant ainsi la base légale en vue du traitement des entités visées au paragraphe 5, points 3) à 24), de l’article 2, de ladite directive en tant qu’« établissements financiers » aux fins de l'article 31 de la LSF qui se faisait jusqu’à présent en vertu du principe de reconnaissance mutuelle. En effet, l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2013/36/UE ne retient pas d’entité établie au Luxembourg, de sorte que les entités y visées sont qualifiées d'« établissements financiers » en vertu du droit national de l'État membre dans lequel elles sont établies. Article 15 Il est renvoyé au commentaire de l’article 12. Article 16 Il est renvoyé au commentaire de l’article 12. Article 17 L’article 17 du projet de loi vise à modifier l’article 32 de la LSF afin de tenir compte de l’introduction de l’exigence, pour les entreprises établies dans un pays tiers, d’établir une succursale pour la prestation de services bancaires en vertu du nouvel article 32-3 de la LSF. En effet, suite à cette introduction, le paragraphe 5 de l’article 32 de la LSF n’a plus lieu d’être et peut être supprimé par le point 4° du présent article. 16/95 La prestation de services bancaires au Luxembourg par des établissements de pays tiers étant désormais régie par la nouvelle section 3, l’article 17, points 1° et 2°, du projet de loi, vise à supprimer la référence aux établissements de crédit de pays tiers dans l’intitulé et au paragraphe 1er de l’article 32 de la LSF. Le point 3° abroge quant à lui le paragraphe 4bis de l’article 32 de la LSF. Ce paragraphe transposait le paragraphe 1bis introduit par la directive 2019/878 (dite, « CRD 5 ») à l’article 47 de la directive 2013/36/UE, et qui se trouve désormais supprimé et remplacé par les nouvelles exigences du titre VI de la directive 2013/36/UE, telles qu’introduites par la directive modificative 2024/1619. Il est également renvoyé au commentaire du nouvel article 32-14, tel qu’introduit dans la LSF par l’article 19 du projet de loi. Article 18 Il est renvoyé au commentaire de l’article 12. Article 19 L’article 19 vise à transposer l’article 1er, points 9) et 13), de la directive modificative 2024/1619, portant introduction d’un nouveau régime relatif à la prestation de services bancaires par des entreprises établies dans un pays tiers. Le nouvel article 21quater de la directive 2013/36/UE, tel qu’inséré par l’article 1er, point 9), de la directive modificative 2024/1619, introduit l’exigence d’établir une succursale pour la prestation de certains services bancaires par des entreprises établies dans un pays tiers, alors que les articles 47 à 48novodecies de la directive 2013/36/UE sont introduits par l’article 1er, point 13), de la directive modificative 2024/1619, et instaurent un dispositif harmonisé pour l’agrément et la surveillance des succursales de pays tiers. La nouvelle section 3, intitulée « Entreprises établies dans un pays tiers prestant des services bancaires », comprend 7 sous-sections et couvre les modalités de l’exercice de l’activité au Luxembourg par les entreprises établies dans un pays tiers, que ce soit par voie de succursale ou de libre prestation de services. La section 3 décrit également les règles en matière de surveillance prudentielle des succursales de pays tiers. Le nouvel article 32-2 de la LSF porte transposition de l’article 47 de la directive 2013/36/UE et a pour objet de définir, d’une part, le champ d’application de la section 3 et, d’autre part, les termes « succursales de pays tiers » et « entreprise de rattachement » pour les besoins de ladite section. En ce qui concerne le paragraphe 1er du nouvel article 32-2 relatif au champ d’application, il convient de souligner que seule la référence à la prestation du service visé au point 1 de l’annexe I de la LSF, à savoir la réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables, est neutre par rapport à la nature du prestataire. Sans préjudice de l’article 9, paragraphe 2, de la directive 2013/36/UE, transposé en droit national par l’article 2, paragraphe 3, deuxième phrase, de la LSF, la réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables entre dans le champ 17/95 d’application, indépendamment du fait que le prestataire est un établissement de crédit ou non. En revanche, s’agissant des services visés aux points 2 et 6 de l’annexe I, à savoir l’octroi de prêts ou de garanties, ils ne tombent dans le champ d’application de l’obligation d’établissement d’une succursale que si les entreprises établies dans un pays tiers qui visent à prester ces services seraient considérées, dans l’Union européenne, comme un établissement de crédit, y compris par le biais des critères énoncés à l’article 4, paragraphe 1er, point 1), lettre b), du règlement (UE) n° 575/2013. En d’autres termes, la prestation des services visés aux points 2 et 6 de l’annexe I de la LSF par des acteurs non-bancaires ne tombe pas sous le champ d’application des nouvelles dispositions. Ensuite, dans son paragraphe 2, le nouvel article 32-2 de la LSF établit une dérogation pour les cas où les services visés aux points 1, 2 ou 6 de l’annexe I de la LSF sont fournis, à titre auxiliaire, dans le cadre de services ou activités énumérés à l’annexe II de la LSF, à savoir les services d’investissement qui relèvent de la directive 2014/65/UE, dite « MiFID 2 ». Il transpose à cet égard l’article 47, paragraphe 2, de la directive 2013/36/UE, tel que modifié. Cette exemption vise notamment à prévenir tout empiètement sur le régime qui encadre la prestation de services d’investissement par les entreprises de pays tiers relevant de la directive 2014/65/UE, et transposé à l’article 32-1 de la LSF. Ainsi, les entreprises de pays tiers et leurs succursales ne relèvent pas du champ d’application de la nouvelle section 3 lorsque les services 1, 2 ou 6 qu’ils prestent, accessoirement, s’inscrivent strictement dans le cadre de la fourniture des services au titre de la directive 2014/65/UE, à savoir les services et activités d’investissement visés à l’annexe II de la LSF. A titre d’exemple, la réception de dépôts est couverte par cette dérogation dans la mesure où elle constitue un service auxiliaire connexe en relation avec les services visées à l’annexe II, sections A et C. Le même raisonnement s'applique à l'octroi de crédits, de prêts ou de garanties dans la mesure où cet octroi fait partie du service connexe de gestion de trésorerie ou de garanties en relation avec la garde, l’administration et la conservation d’instruments financiers pour le compte de clients. L’exonération prendra également plein effet si un crédit ou un prêt est octroyé à un investisseur pour lui permettre d’effectuer une transaction sur un ou plusieurs instruments financiers, dans laquelle intervient l’entreprise qui octroie le crédit ou le prêt, par exemple en fournissant un service de conseil en investissement, de courtage, d’exécution d’ordre ou de prise ferme. En tout état de cause, la portée de cette exemption est à examiner au cas par cas et une analyse in concreto s’impose. Finalement, le paragraphe 3 de l’article 32-2 de la LSF reprend la définition des termes « succursale de pays tiers » et « entreprises de rattachement » tels qu’introduits au nouvel article 47, paragraphe 3, de la directive 2013/36/UE. Conformément au paragraphe 2, ne sont pas visées les succursales de pays tiers qui n’ont pas pour objet de prester des services bancaires. 18/95 Le nouvel article 32-3 de la LSF vise à transposer le nouvel article 21quater de la directive 2013/36/UE, portant introduction de l’exigence, pour les entreprises de pays tiers, d’établir une succursale aux fins de la prestation, au Luxembourg, des services bancaires visés aux points 1, 2 et 6 de l’annexe I de la directive 2013/36/UE. Plus précisément, le droit de l’Union européenne vise à subordonner la fourniture de ces services bancaires de base à une obligation d’agrément explicite et harmonisée au titre de laquelle « les entreprises établies dans un pays tiers qui cherchent à fournir de tels services bancaires de base dans l’Union devraient au moins établir une succursale dans un État membre et que cette succursale devrait être agréée conformément au droit de l’Union, sauf si l’entreprise souhaite fournir des services bancaires dans l’Union par l’intermédiaire d’une filiale », ainsi qu’en témoigne le considérant 5 de la directive modificative 2024/1619. Aux fins de la transposition en droit luxembourgeois, l’alinéa unique de l’article 21quater, paragraphe 1er, fait l’objet d’un dédoublement en deux alinéas. La directive 2013/36/UE définit les champs d’application de l’article 21quater par une référence croisée, dans son paragraphe 1er, à l’article 47, paragraphe 1er, de ladite directive. A des fins d‘intelligibilité, le nouvel article 32-3, paragraphe 1er, de la LSF vise à renvoyer explicitement aux personnes et activités visées. Cette approche matérielle est plus directe et s’avère préférable dans la mesure où elle permet de s’affranchir d’une lecture conjointe à travers deux articles. Ainsi, aux fins de commencer ou continuer l’exercice au Luxembourg de l’une des activités visées à l’annexe I, points 2 et 6, les entreprises établies dans un pays tiers qui seraient considérées comme un établissement de crédit ou qui rempliraient les critères énoncés à l’article 4, paragraphe 1er, point 1), lettre b), du règlement (UE) n° 575/2013 si elles étaient établies dans l’Union européenne sont tenues d’établir une succursale au Luxembourg et de demander un agrément conformément à la section 3. Il en est de même pour les entreprises établies dans un pays tiers qui voudraient commencer ou continuer l’exercice au Luxembourg l’activité visée à l’annexe I, point 1). En substance, l’applicabilité de l’exigence d’établir une succursale est donc à déterminer non seulement selon les services concernés, mais également en fonction de la nature des entreprises de pays tiers concernées. En effet, s’agissant des activités visées aux points 2 et 6 de l’annexe I, seules les entreprises établies dans un pays tiers qui seraient qualifiées de banques (y compris au titre de la lettre b) de l’article 4, paragraphe 1er, point 1), du règlement (UE) no 575/2013) si elles étaient établies dans l’Union européenne, doivent établir une succursale aux fins de l’exercice desdites activités au Luxembourg, tandis que les acteurs qui ne remplissent pas les critères de la définition prévue à l’article 4, paragraphe 1er, point 1), du règl …