Arrêté grand-ducal du 28 mai 2019 portant constitution des Ministères, 1erpoint, Mémorial A No 370 du 29 mai 2019). 11 Les articles L. 320-1 et suivants du Code de la consommat

P ojet de loi po ta t i t odu tio o so atio I.

II.

III.

IV.

V.

Exposé des motifs Texte du projet de loi Commentaire des articles Fiche financière Fi he d’i pa t du e ou s olle tif e d oit de la p. 2 p. 9 p. 26 p. 82 p. 83 1 I.

Exposé des motifs Le contexte européen et national Le présent p ojet de loi a pou o jet l’i t odu tio d’u consommation luxembourgeois. a is e de e ou s olle tif e d oit de la L’o je tif du e ou s olle tif est de e u a s effi a e à la justi e da s l’h poth se pa ti uli e où le a ue e t d’u p ofessio el e ge d e u p judi e de asse1. Autrement dit, la procédure proposée permet la réparation des préjudices subis par un nombre élevé de consommateurs qui d oule t d’u e o po te e t ou d’u e e p ati ue illi ite d’u p ofessio el.

L’a tio olle ti e des o so ateu s est à l’ tude depuis plusieu s a es au sei de l’U io européenne (désignée ci-après l’« Union » . Tout d’a o d, les États e es o t t i ités à se saisir de cette opportunité par la recommandation de la Commission européenne du 11 juin 2013 relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation dans les États membres en cas de violation des d oits o f s pa le d oit de l’U io eu op e e (désignée ci-après la « recommandation »). Les effets de la recommandation sont cependant restés odestes. U appo t de la Co issio du ja ie o e a t la ise e œu e de ette dernière i di ue a oi s u’elle a o duit à la odifi atio su sta tielle ou à l’i t odu tio de recours collectifs dans sept États membres. Neuf États membres, dont le Grand-Duché de Luxembourg, e dispose t pas, au o e t de la pu li atio dudit ila , d’u ecours collectif en réparation2.

Puis, le 11 avril 2018, la Commission a publié dans le cadre de son initiative appelée « New Deal for consumers » (« une nouvelle donne pour les consommateurs ») la proposition de directive relative aux actions représentatives dans le domaine de la protection des intérêts collectifs des consommateurs3 (désignée ci-après la « proposition de directive ») : « [d]es actions représentatives effectives et efficaces disponibles dans l'ensemble de l'Union devraient renforcer la confiance des consommateurs, permettre à ceux-ci d'exercer leurs droits, contribuer à une concurrence plus équitable et instaurer des conditions homogènes pour les professionnels opérant sur le marché intérieur »4. La version la plus stable au moment de la rédaction du présent p ojet, à sa oi l’o ie tatio g ale du Co seil de l’U io « […] lo s u’il s’agit de l’a s à la justi e et à la p ote tio e as de p judi e de asse, et du d oit d’o te i pa atio , il se le ue l’Eu ope pou ait appo te da a tage de sultats ou, à tout le oi s diff e e t, à ses citoyens. Le scandale li au issio s auto o iles de , l’a ulatio des ols e ou l’a t Ma i ilia S h e s e Cou de justi e de l’U io eu op e e, affai e C-498/16) ont déjà contribué à éclairer le débat sur la question de savoir si les mécanismes de recours collectif faisaient défaut au niveau de l’U io eu op e e » (Commission JURI du Parlement européen, « S th se de l’ tude su les p o du es de recours collectif dans les États e es de l’U io eu op e e », 3 oct. 2018, p. 1).

2 Rapport de la Commission au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen, Bruxelles, le 25 janvier 2018, COM (2018) 40 final, p. 3.

3 Proposition de directive du Parlement Européen et du Conseil relative aux actions représentatives dans le domaine de la protection des intérêts collectifs des consommateurs, et abrogeant la directive 2009/22/CE, 11 avril 2018, COM (2018) 184 final, 2018/0089(COD).

4 Proposition de directive, considérant 2 ter.

1 2 européenne en date du 21 novembre 20195, sera prise comme référence dans le reste des développements. Le projet de loi tient compte des orientations retenues dans les négociations, notamment la position du Parlement européen6 et du Co seil de l’U io eu op e e7. Le projet de loi anticipe quant au fond cette future di e ti e e ep e a t les g a ds p i ipes u’elle di te8.

Les réflexions ont commencé en 2018 au sei du Mi ist e de l’É o o ie. Da s le ad e de es t a au , ce dernier a notamment organisé une conférence en date du 6 juin 2018 réunissant les différentes pa ties i t ess es. L’a o d de oalitio -2023, signé le 3 novembre 2018, donne désormais l’i pulsio essai e pou dote ot e s st e ju idi ue d’u e p o du e si ilai e. E effet, il p oit e p ess e t u’ « en matière de protection des consommateurs, un projet de loi pour introduire le recours collectif en droit luxembourgeois sera adopté rapidement »9. Depuis sa création le 5 décembre 201810, le Ministère de la Protection des consommateurs est le nouveau département compétent pour poursui e l’ la o atio du projet de loi.

L’i t odu tio d’u a is e olle tif e d oit de la consommation luxembourgeois est nécessaire puis u’il e iste a tuelle e t u ide ju idi ue su le pla p o du al. E d oit positif, l’a tio e cessation11 permet de faire cesser une violation du droit de la consommation nuisant aux intérêts collectifs des o so ateu s. Elle est, pa p i ipe, e e e da s l’i t t olle tif puis ue la supp essio d’agisse e t illi ite fi ie à l’e se le des o so ateu s, et o pas à un o so ateu p is isol e t. O , ette a tio e pe et pas l’i de isatio des consommateurs victimes des pratiques illicites.

5 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux actions représentatives dans le domaine de la protection des intérêts collectifs des consommateurs, et abrogeant la directive 2009/22/CE, Orientation générale, 21 novembre 2019 (14210/19).

6 Résolution législative du Parlement européen du 26 mars 2019 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux actions représentatives dans le domaine de la protection des intérêts collectifs des consommateurs, et abrogeant la directive 2009/22/CE (COM (2018)0184 – C8-0149/2018 – 2018/0089(COD)) – texte adopté P8_TA (2019)0222.

7 V. op. cit. orientation générale du 21 novembre 2019.

8 La proposition de directive détermine des grands principes. Exemples : l’a ti le ter, paragraphe 3, dispose que chacun des consommateurs non- side ts de l’État e e da s le uel l’a tio ep se tati e est i t oduite « est te u d’e p i e e pli ite e t sa olo t d’ t e ep se t » ; l’a ti le bis, paragraphe 3, détermine les it es des e tit s ualifi es au fi s d’a tio s ep se tatives tra sf o ti es. À l’i e se, la proposition de di e ti e ’i pose pas de p o du e pa ti uli e au États e es o sid a t ter).

9 Accord de coalition 2018-2023, 3 novembre 2018, p. 142.

10 Arrêté grand-ducal du 28 mai 2019 portant constitution des Ministères, 1erpoint, Mémorial A No 370 du 29 mai 2019).

11 Les articles L. 320-1 et suivants du Code de la consommation ; l’a ti le -1 de la loi modifiée du 11 avril 1983 portant réglementation de la ise su le a h et de la pu li it des di a e ts ; l’a ti le , pa ag aphe , de la loi modifiée du 27 juillet 1991 sur les médias le t o i ues ; l’a ti le -1 de la loi modifiée du 14 août 2000 elati e au o e e le t o i ue ; l’a ti le de la loi modifiée du 23 décembre 2016 sur les ventes en soldes et su t ottoi et la pu li it t o peuse et o pa ati e ; l’a ti le de la loi odifi e du ai elati e aux services dans le marché intérieu ; l’a ti le , pa ag aphe de la loi du 26 juin 2019 relative à certaines odalit s d’appli atio et à la sa tio du gle e t UE / du Pa le e t eu op e et du Co seil du f ie isa t à o t e le lo age g og aphi ue i justifi et d’aut es fo es de dis i i atio fo d e sur la atio alit , le lieu de side e ou le lieu d’ ta lisse e t des lie ts da s le a h i t ieu , et odifia t les règlements (CE) n° 2006/2004 et (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE.

3 Le Gou e e e t est o ai u ue l’i t odu tion du recours collectif contribue à la une démocratisation de la justice a elle ise à fa ilite l’e e i e des d oits des o so ateu s. E effet, les procédures actuelles créent fréquemment une disproportion rédhibitoire pour les consommateurs e t e les oûts de l’a tio e justi e et les so es e jeu12. D’aut es l e ts fo t o sta le à la réparation à titre individuel. Peuvent être cités la non-connaissance ou les incertitudes du droit ou des p o du es, la ti e e ps hologi ue, la fai le p o a ilit d’o te i pa atio , l’e p ie e antérieure soldée par un échec et la durée parfois excessive de la procédure. Une procédure unique, telle que proposée par le recours collectif, est également avantageuse pour le professionnel défendeur car elle pe et d’ ite la ultipli atio de litiges i di iduels. Il faut i siste su le fait ue da s l’i t t des parties et des consommateurs concernés, la résolution amiable des conflits est encouragée, notamment grâce à un nouveau mécanisme de règlement extrajudiciaire du litige collectif ad hoc spécialement adapté aux préjudices de masse.

E etta t à la dispositio des pa ties u e alte ati e olo tai e à la p o du e judi iai e, l’a e t est is su l’auto-responsabilité de ces premières dans le respect de leur autonomie décisionnelle. Quant à la d fi itio du p o essus, il est p opos d’adopte l’app o he de la o i aiso ati e et interchangeable des modes alternatifs de la résolution des conflits, à savoir la médiation et la conciliation13. Il est p opos de ett e e pla e u s st e auto o e, ’est-à-dire un processus extrajudiciaire dont les dispositions sont exclusivement ancrées dans le présent projet de loi, et conçu pour prendre en compte les expériences vécues dans le domaine de la médiation conventionnelle, de la médiation judiciaire et du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation tout en tenant compte des spécificités et des complexités de la matière du recours collectif.

D’ap s la do t i e, le e ou s olle tif pe et une meilleure administration de la justice lors des préjudices de masse. En effet, il permet la mutualisation des ressources financières et humaines, la facilitation de la preuve (témoignages, documents), la diminution des coûts administratifs, le désengorgeme t des t i u au et l’ ite e t de e di ts o t adi toi es14.

Enfin, il convient de rappeler que la volonté du Gouvernement de déposer le projet de loi avant l’adoptio fo elle et la publication de la future directive relative aux actions représentative est justifiée par la essit d’i pli ue au plus tôt les pa ties p e a tes et les divers acteurs du processus 12 « In England, Justice is open to all, like the Ritz Hotel ». Cette citation sarcastique attribuée à un juriste britannique du 19ème siècle, Sir James Matthew, contient sûrement sa part de vérité. Dans ce contexte, la doctrine a développé le « concept de faute lucrative ». Cela consiste, pour un acteur économique, à méconnaître s ie e t la gle de d oit e faisa t le al ul u’il e eti e a u p ofit sup ieu à elui u’il d gage ait e appli ua t ette gle. Pa e e ple, il s’agit pou le p ofessio el de o aît e des o ligatio s o t a tuelles dont la violatio ’a u’u e i pli atio fi a i e t s fai le pou ha ue o so ateu , le uel ’e e e a au u e a tio , dissuad pa la lou deu , la lo gueu et le oût d’u e p o du e solitai e, alo s ue, pou le professionnel, les profits cumulés seraient colossaux.

13 Sur la médiation : Jan KAYSER, La médiation au Grand-Duché de Luxembourg. Droit, Technique, Processus, Posture & Paysage institutionnel, 1ère éd., Windhof, Larcier Luxembourg, 2019 ; su l’a it age : Thierry HOSCHEIT, « Le point de vue luxembourgeois », J.T.L., 2015/2, n° 38, 5 avril 2015, p. 46-51, Patrick KINSCH, « La l gislatio lu e ou geoise e ati e d’a it age », Bull. du Cercle François Laurent, 1997, bulletins II et III ; sur la conciliation et la transaction : Jean A. MIRIMANOFF (dir.), Martine BECKER, Federica OUDIN , Anne-Sophie SCHUMACHER et Coralie SMETS-GARY, Di tio ai e de la diatio et d’aut es odes a ia les, Bruxelles, Bruylant, 2019, p. 132 et s. et p. 506 et s.

14 Da iel JUTRAS, « L’a tio olle ti e et l’i t t pu li », The Class Action Effect, Editions Yvon Blais, 2018, p. 67.

4 législatif. En effet, cette nouvelle procédure complexe mais essentielle mérite d’ t e sou ise au lectures des intéressés afin de bénéficier de tout savoir et expérience tant théorique que pratique.

Présentation du mécanisme proposé Entre 2005 et 2014, nos voisins allemand, belge et français ont adopté des procédures collectives dans leurs droits nationaux15. Les expériences belge et f a çaise o t se i de ase pou l’ la o atio du a is e lu e ou geois. La p o du e de l’a tio de g oupe f a çaise o stitue la sou e p i ai e d’i spi atio de pa sa p o i it e ati e de p o du e i ile. Ce tai s a is es pe ti e ts o t été repris du droit belge, tels les critères spécifiques de recevabilité, la faculté pour le juge de choisir e t e le s st e d’optio d’adh sio opt-in et le s st e d’optio d’e lusio opt-out) ou encore la d sig atio d’u li uidateu . L’i o atio de la procédure proposée réside dans les titulaires de l’a tio . Afi de ga a ti l’a s de tous à la justi e, le e ou s olle tif peut t e i te t pa u consommateur individuel ou par une entité qualifiée, autrement dit une association agréée, une entité régulatrice sectorielle, une association sans but lucratif ou encore une entité qualifiée de l’U io ou de l’Espa e o o i ue eu op e .

Il i po te d’i siste su le fait ue la p o du e de e ou s olle tif p opos e e e pas de ou eau droits par rappo t à l’a tio judi iai e i di iduelle d’u o so ateu . Ai si, l’i de isatio des consommateurs est opérée par le biais des remèdes existants en droit commun ou en droit de la consommation, tels les dommages-intérêts issus de la responsabilité civile ou la ise e œu e de la garantie légale de conformité (restitution du bien et du prix, réduction du prix, ou réparation ou remplacement du bien). Qua t à so ha p d’appli atio , il este elui du d oit de la o so atio , tel u’il est e o u a tuelle e t da s la l gislatio 16 et par la jurisprudence17. Ainsi, le Gouvernement a eill à e ue le a is e s’i s i e dans la tradition juridique luxembourgeoise et fasse application des règles existantes, notamment du Nouveau Code de procédure civile (désigné ci-après « NCPC »).

Certaines dérogations au droit commun de la procédure civile ont toutefois été nécessaires pour adapter le mécanisme au caractère « collectif » du recours. À tit e d’e e ple, il a notamment été jugé pe ti e t de e des o ditio s de e e a ilit sp ifi ues o e la p eu e de l’effi ie e du recours collectif par rapport aux actions de droit commun et l’a se e de o flit d’i t ts, ou e o e 15 La Kapitalanlegermusterverfahrengesetz (abrégé en « KapMuG ») de 2005 à 2010 (uniquement pour les investissements financiers), puis la loi du 11 novembre 2018 a introduit la Musterfeststellungsklage au § 606 ZPO (Allemagne) ; Loi du 28 mars 2014 portant insertion d'un titre 2 « De l'action en réparation collective » au livre XVII « Procédures juridictionnelles » du Code de droit économique (CDE) et portant insertion des définitions propres au livre XVII dans le livre 1er du CDE (Belgique) ; Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation (France).

16 « Le droit de la consommation ne se réduit pas au Code de la consommation », ainsi « [e]n définissant les acteurs du droit de la consommation, on en délimite le ha p d’appli atio » (Delphine BAZIN-BEUST, Droit de la consommation, Gualino, éd. Lextenso, 2018, p. 25 et 28). Les notions de « consommateurs » et de « professionnels » so t d fi ies à l’a ti le L. -1, points 1 et 2 du Code de la consommation.

17 Sur la notion de « consommateur », voir par exemple : CJUE, 22 novembre 2001, Cape Snc contre Idealservice Srl (C-541/99) et Idealservice MN RE Sas contre OMAI Srl (C-542/99), Affaires jointes (clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs) ; CJUE, 12 mai 2011, Konsumentombudsmannen contre Ving Sverige AB, Affaire C-122/10 (pratiques commerciales déloyales) ; ordonnance en matière commerciale IIe du 17 juin 2011, N° 862/2011 (consommateur moyen).

5 l’o ligatio de d sig e u li uidateu pou la ise e œu e du juge e t su la espo sa ilit pou u o t ôle o je tif. De plus, pou des aiso s de s u it ju idi ue, et afi de s’assu e du espe t de l’i t t olle tif des o so ateu s, l’ho ologatio de tout a o d a ia le o lu da s le ad e d’u règlement extrajudiciaire du litige collectif est obligatoire18.

Il a en outre été pris soin de garantir les droits du demandeur, des consommateurs concernés et ceux du professionnel défendeur, de veiller à prévenir les recours abusifs et de préserver un climat serein pour les entreprises. Pour ce faire, le recours collectif est soumis à des conditions spécifiques et bénéficie des garanties procédurales du droit commun, notamment prévues par le NCPC. Enfin, il convient de rappeler deu l e ts à l’o igi e de o euses d i es des class action aux États-Unis.

Il s’agit d’u e pa t, des do ages et i t ts pu itifs, t a ge s à ot e t aditio ju idi ue19, et d’aut e part, le pacte de quota litis, interdit au Luxembourg puisque l’a o at ne peut pas percevoir une rémunération exclusivement fondée sur le résultat20.

La procédure qui, sauf disposition contraire, applique les règles prévues par le NCPC, se décompose en trois phases (voir le schéma en annexe p. 84) :

Inspiré du droit belge, le jugement su la e e a ilit est p o o pa le t i u al d’a o disse e t de Lu e ou g. L’a al se des o ditio s de e e a ilit sp ifi ues au e ou s olle tif pe et d’ lude à un stade précoce toute demande fantaisiste ou abusive, et constitue à ce titre une protection du professionnel. Le jugement est par principe publié, sauf décision contraire du tribunal. Le recours au règlement extrajudiciaire du litige collectif est e ou ag , pa le iais d’u e u io d’i fo atio obligatoire lorsque la demande de recours collectif est recevable, afin que les parties trouvent si possi le u e solutio a ia le de pa atio . Pou ga a ti le espe t des d oits des pa ties, l’a o d qui en résulte doit obligatoirement être homologué par le tribunal (articles L. 522-1 à L. 522-17). La o testatio du juge e t su la e e a ilit est e fe e da s u e tai d lai afi d’ ite les Les autres dérogations principales au droit commun sont : la liste des titulai es de l’a tio et les o ditio s sp ifi ues de la ualit pou agi , la o p te e e lusi e du t i u al d’a o disse e t de Lu e ou g, les e tio s suppl e tai es de l’assig atio les « cas individuels exemplaires et les conditions spécifiques de recevabilité), le jugement sur la recevabilité et ses conditions spécifiques, les modalités de substitution du de a deu ou du li uidateu , le gi e du d siste e t de l’i sta e auto isatio du juge et du d siste ent de l’a tio i te dit , la suspe sio de la p es iptio des a tio s i di iduelles et la otio d’auto it de hose jugée (la notion de « partie » soulève des difficultés dans le contexte spécifique du recours collectif).

19 A cet égard, la recommandation de 2013 prévoit expressément que : « La réparation accordée aux personnes ph si ues ou o ales a a t su i u p judi e e aiso d’u p judi e de asse e de ait pas e de la réparation qui aurait été accordée si la partie demanderesse avait fait valoi ses d oits da s le ad e d’u e a tio individuelle. En particulier, il y a lieu de proscrire les dommages et intérêts à caractère punitif, qui consistent à accorder à la partie demanderesse une réparation excédant le dommage subi. » (Point IV (31)). V. aussi :

Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Vers un cadre horizontal européen pour les recours collectifs », COM (2013) 041 final, point 3.1.

20 Les honorai es des a o ats so t gle e t s pa l’a ti le de la loi odifi e du août sur la profession d’a o at et le pacte de quota litis est e p ess e t i te dit à l’ali a de l’a ti le . . . . du Règlement Intérieur de l’O d e des A o ats du Ba eau de Luxembourg (Règlement Intérieur modifié de l’O d e des A o ats du Ba eau de Lu e ou g tel ue adopt pa le Co seil de l’O d e lo s de sa u io du ja ie ).

18 6 a œu es dilatoi es. Si le t i u al d la e l’a tio e e a le, il p o de au fo d et se p o o e selo l’o jet de la de a de soit su la esponsabilité du professionnel (pour la réparation des préjudices), soit su la essatio ou l’i te di tio du a ue e t, soit les deu . Le t i u al peut o do e la essatio ou l’i te di tio de tout a ue e t. Le juge e t su la espo sa ilit s’i spi e des p o du es d’a tio od le ou de « test case » par lesquels les juges anglais ou allemands rendent une décision dans un cas-type, ici les « cas individuels exemplaires », qui vaut pour tous les cas analogues, autrement dit pour toutes les personnes placées dans une situation identique ou similaire ui su isse t u do age a a t pou ause o u eu a ue e t d’u e auteu . Lo s ue le t i u al o lut à la espo sa ilit du p ofessio el, il d te i e tout d’a o d le s h a d’i de isatio : la définitio du g oupe o e , l’ide tifi atio des p judi es, les esu es de pa atio , le s st e d’optio appli a le adh sio au g oupe ou e lusio du g oupe , ai si ue les d lais et odalit s des phases su essi es de la ise e œu e du juge e t i formation des consommateurs, adhésion ou exclusion du groupe par les consommateurs et indemnisation des consommateurs). Ensuite, le tribunal désigne un liquidateur et un juge chargé du contrôle afin d’a o pag e et de o t ôle la ise e œu e du juge e t su la espo sa ilit . Lorsque certaines conditions sont remplies, la procédure simplifiée est applicable (articles L. 524-10 à L. 524- . C’est le as lo s u’o o ait l’ide tit et le o e de o so ateu s, et ue le montant du préjudice subi est le même ou identique par prestation ou par période donnée. La procédure est notamment simplifiée car le juge peut déterminer un montant global à verser par le professionnel et la publicité est individuelle et nominative a o o ait l’ide tit des o so ateu s. Le juge e t su la espo sa ilit et su la essatio ou l’i te di tio du a ue e t est sus epti le d’appel.

La mise en œu e du juge e t su la espo sa ilit o p e d plusieu s phases su essi es, ha u e étant encadrée dans un délai : le professionnel informe les consommateurs à ses frais (uniquement lorsque le jugement est définitif, afin de préserver la réputation du professionnel), puis les o so ateu s adh e t au g oupe ou s’e e lue t aup s du li uidateu , et e fi le p ofessio el i de ise les o so ateu s di e te e t ou pa l’i te diai e du li uidateu . La ise e œu e du jugement se déroule sous le contrôle du liquidateur dont les missions ont été délimitées par le jugement sur la responsabilité. Le juge chargé du contrôle désigné par le tribunal dans le jugement sur la responsabilité est compétent pendant cette phase et pourra être saisi de toute difficulté de mise en œu e il e juge pas au fo d . Il pou a t e fait appel de ses o do a es a e le p o hai juge e t su le fo d, aut e e t dit l’o do a e de lôtu e du juge ha g du o t ôle ou le juge e t su les contestations rendu par le tribunal).

Lorsque le liquidateur remet son rapport au juge chargé du contrôle, deux hypothèses sont e isagea les. Da s la p e i e h poth se, le juge ha g du o t ôle de la ise e œu e du jugement sur la responsabilité constate que tous les consommateurs ont été indemnisés. Il prononce alo s la lôtu e de l’i sta e. So o do a e est sus epti le d’appel. Da s la se o de h poth se, le juge ha g du o t ôle o state u’u ou plusieu s o so ateu s ’o t pas t i de is s selo les modalités et délais déterminés par le jugement sur la responsabilité. Dans ce cas, le juge chargé du contrôle saisit le t i u al d’a o disse e t de Lu e ou g. Lo s d’u e audie e do t la date a t fixée par le jugement sur la responsabilité, le tribunal rend un jugement sur les contestations dans le uel il li uide l’i de isatio , aut e e t dit il statue su les de a des d’i de isatio des consommateurs non satisfaites par le professionnel. Le jugement sur les contestations est susceptible 7 d’appel. Il peut t e fait e ou s à l’e utio fo e si le p ofessio el e espe te pas e de ie jugement. E suite, lo s ue le juge ha g du o t ôle o state l’i de isatio effe ti e des o so ateu s, su e ise du appo t pa le li uidateu , il p o o e la lôtu e de l’i sta e. So o do a e est gale e t sus epti le d’appel.

E o lusio , l’esso des activités, le développement de la consommation et le progrès technique e pli ue t l’a oisse e t pote tiel de la alisatio de do ages de asse ou s iels. L’i t odu tio d’u e ou s olle tif e d oit lu e ou geois est essai e afi de ga a ti la plénitude des droits des o so ateu s, et pe et d’a ti ipe sa o fo it au d oit eu op e . Ce a is e ie t utile e t e fo e l’a se al p o du al lu e ou geois lo s ue l’a tio i di iduelle, le gle e t e t ajudi iai e du litige ou l’a tio en cessation ne sont pas adaptés. Le présent projet de loi vise à créer une procédure efficace et efficiente adaptée aux litiges de groupe et arbore les garde-fous nécessaires pour éviter les actions abusives. Si la procédure proposée garantit autant la protection des droits des consommateurs que ceux des professionnels, elle procure également au juge une marge de a œu e suffisa te pou u’il puisse adapte le a is e au litiges ui lui so t sou is.

8 II.

Texte du projet de loi

Art. 1erÀ la suite de l’a ti le L

Livre 5 qui prend la teneur suivante:

Titre 1 – Dispositions générales

Chapitre 1 – Te

i ologie, ha p d’appli atio , o jet et qualité à agir

Art. L. 511-1Terminologie

Pou l’appli atio du p se t li e, il faut e te d e pa :

Art. L. 511Cha p d’appli atio

Le e ou s olle tif peut t e e e e justi e lo s u’il a atteinte aux intérêts individuels de plusieurs consommateurs placés dans une situation similaire ou identique subissant un dommage causé par un même professionnel: a. ayant pour cause commune un manquement à ses obligations légales, relevant ou non du p se t Code, ou o t a tuelles, à l’e eptio de p judi es sulta t de p ati ues anticoncurrentielles; ou b. sulta t d’u ou de plusieu s a ue e ts o stat s da s le ad e d’u e a tio e cessation.

Chapitre 2, Section 2 et Chapitres 4 et 6 du Code de la consommation et au Titre Ier, Chapitre V, de la

loi odifi e du juillet su le o t at d’assu a e.

Art. L- 511-3. Objet.

Le e ou s olle tif peut t e e e e ue soit de la essatio ou de l’i te di tio du a ue e t e tio à l’a ti le L. 511-2, paragraphe 1, soit de l'engagement de la responsabilité du professionnel ayant causé le dommage afin d'obtenir la réparation des préjudices subis, soit de ces deux fins.

9

Art. L. 511-4Qualité pour agir

Re t la ualit d’e tit ualifi e : i. toute asso iatio ag e au se s de l’a ti le L. -1, paragraphe 1 du présent Code; ii. toute entité régulatrice sectorielle instituée; iii. toute asso iatio sa s ut lu atif guli e e t o stitu e do t l’o jet statutai e o po te la d fe se d’i t ts au uels il a été porté atteinte; iv. toute entité qualifiée désignée par un État membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen pour agir en représentation qui est une entité à but non lucratif et do t l’o jet statutai e o po te la d fe se d’i t rêts auxquels il a été porté atteinte.

Le o so ateu i di iduel et l’e tit ualifi e e tio s au pa ag aphe er ont une apa it suffisa te, su le pla des essou es fi a i es, des essou es hu ai es et de l’e pe tise juridique, pour représenter plusieurs consommateurs au mieux de leurs intérêts.

Chapitre 2 – Compétence juridictionnelle et procédure applicable

Art. L. 512-1Juridiction compétente

La demande est introduite, instruite et jugée selon les règles applicables à la procédure civile o di ai e e ati e o te tieuse de a t le t i u al d’a o disse e t de Lu e ou g, désigné ciaprès le « tribunal », siégeant en matière civile.

Art. L. 512Me tio s de l’assig atio

Afi de d o t e l’a se e de o flit d’i t ts e tio e à l’a ti le L. 521-1, pa ag aphe , poi t e , l’assig atio e tio e les sou es de fi a e e t de l’a tio , tels u o t at de financement ou les dons ou legs éventuels vers s à l’asso iatio is e à l’a ti le L. 511-4, paragraphe 1, point b), iii).

Titre 2 – Procédure

Chapitre 1 – Jugement sur la recevabilité

Art. L. 521-1Conditions de recevabilité

Le e ou s olle tif est e e a le lo s u’il est satisfait à ha u e des o ditio s sui a tes:

10

Pou l’appli atio du pa ag aphe , poi t e , le t i u al ifie ue lo s ue le fi a e e t du recours collectif provient de tiers privés, il soit interdit au bailleur de fonds:

Art. L. 521-2Procédure

Le t i u al statue su la e e a ilit de l’a tio pa appo t au e ige es des a ti les L. 512-2 et L. 521-1 et désigne le représentant du groupe.

Chapitre 2 – Règlement extrajudiciaire du litige collectif

Section 1 – R u io d’i fo

atio o ligatoi e su le p o essus de collectif gle e t e t ajudi iai e du litige

Art. L. 522-1Rôle du tribunal

Si la de a de est d la e e e a le au tit e de l’a ti le L. 521-2, paragraphe 1, le tribunal informe les pa ties u’a a t tout aut e p og s e ause, u e u io d’i fo atio su le p o essus de règlement extrajudiciaire du litige collectif est obligatoire.

Art. L. 522Choi du

diateu o duisa t la u io d’information.

Les pa ties hoisisse t d’u o u a o du diateu i s it su la liste des diateu s ag s e ati e de e ou s olle tif d fi ie à l’a ti le L. 522-5, paragraphe 1. À défaut, le médiateur est désigné par le juge de la mise en état.

Art. L. 522O ga isatio de la u io d’i fo atio

Le diateu fi e d’u o u a o d a e les pa ties, l’heu e, la date et le lieu de la u io d’i fo atio o ligatoi e et e i fo e le t i u al et les pa ties su suppo t papie ou su u aut e suppo t du a le. Da s e e it, le diateu i fo e le t i u al et les pa ties s’il e te d s’adjoi d e u ou plusieu s o- diateu s i s its su la liste d fi ie à l’a ti le L. 522-5, paragraphe 1, 11 et indique leur(s) nom(s). Le médiateur indique également le motif justifiant la co-médiation. À défaut d’a o d e t e les pa ties, le juge de la ise e tat fi e l’heu e, la date et le lieu de la u io d’i fo atio o ligatoi e.

Art. L. 522R sultat de la u io d’i fo atio

Les esu es de pu li it et d’adh sio d te i es à l’a ti le L. 521-2, paragraphe 2 sont ises e œu e lo s ue les pa ties i fo e t le t i u al u’elles souhaite t e ta e u p o essus extrajudiciaire du litige collectif conformément au paragraphe 1er.

Section 2 – Agrément et liste des médiateurs agréés en matière de recours collectif

Art. L. 522Liste des

diateu s ag s et auto it o p te te pou d liv e l’ag dresser la liste.

Art. L. 522-6Inscription à la liste des médiateurs agréés en matière de recours collectif

12 L’ag e t est a o d pou u e du e de t ois a s. Au te e de es t ois a s, l’ag e t est susceptible de renouvellement pour une durée de trois ans à la demande de la personne physique auprès du ministre ayant la protection des consommateurs dans ses attributions.

Les o ditio s d fi ies au poi ts d et e du pa ag aphe et le e ou elle e t de l’ag prévu au paragraphe 3 sont précisés par règlement grand-ducal. e t

Section 3 – Processus de règlement extrajudiciaire du litige collectif

Art. L. 522-7Choix du médiateur

Les pa ties hoisisse t d’u o u a o du diateu ag e ati e de e ou s olle tif i s it su la liste d fi ie à l’a ti le L. 522-5, paragraphe 1. À défaut, le médiateur est désigné par le juge de la mise en état.

Le hoi des pa ties peut po te su le o ligatoi e au se s de l’a ticle L. 522-1. diateu ui a o duit la u io d’i fo atio

Art. L. 522-8Acceptation de la mission par le médiateur

Art. L. 522-9Honoraires des médiateurs

Le tau ho ai e des ho o ai es des diateu s i s its su la liste au se s de l’a ti le L. 522-5, paragraphe 1, est fixé par règlement grand-ducal.

Les ho o ai es des diateu s so t p is e ha ge pa le udget de l’État.

Art. L. 522-10Délai pour terminer le processus

Art. L. 522-11Confidentialité du processus

L’o ligatio de o fide tialit e peut t e le e ue pou des aiso s i p ieuses d’o d e pu li , ota e t pou assu e l’i t t des e fa ts ou e p he toute attei te à l’i t g it ph si ue ou ps hi ue d’u e pe so e.

E as de iolatio de ette o ligatio de o fide tialit pa l’u e des pa ties ou pa u e pe so e pa ti ipa t à l’ad i ist atio du p o essus de gle e t e t ajudi iai e d’u litige olle tif, le tribunal ou l’a it e se p o o e su l’o t oi e tuel de do ages-intérêts. Les documents confidentiels qui sont malgré tout communiqués ou sur lesquels une partie se base en violation de l’o ligatio de o fide tialit so t d’offi e a t s des d ats.

Art. L. 522-12Accord en vue du processus de règlement extrajudiciaire du litige collectif

Les pa ties d fi isse t e t e elles les odalit s d’o ga isatio du p o essus de gle e t extrajudiciaire du litige collectif. Cette convention est consignée par écrit dans un accord en vue du processus de règlement extrajudiciaire du litige collectif et signée par les parties et par le médiateur.

L’a o d e ue du p o essus de gle e t e t ajudi iai e du litige olle tif o tie t: a) l’a o d des pa ties de recourir au processus de règlement extrajudiciaire du litige collectif; b) le o et l’ad esse des pa ties et de leu s o seils; c) le o , la ualit et l’ad esse du ou des diateu s; d) les odalit s d’o ga isatio du p o essus; e) le rappel du principe de la confidentialité des communications et pièces échangées dans le cours du processus; f) les modalités de la confidentialité au cours du processus; g) la date et le lieu de signature; et h) la signature des parties et du médiateur.

14

Art. L. 522-13Processus

Art. L. 522-14Caractère volontaire du processus

Toute partie a le droit de se retirer du processus à tout moment sans justification. Elle en informe la ou les autres parties, le médiateur et le tribunal, sur papier ou sur un autre support durable.

Art. L. 522-15Accord extrajudiciaire du litige collectif

L’a o d e t ajudi iai e du litige olle tif ’est pas sig pa le diateu , sauf de a de e p esse de toutes les parties.

Art. L. 522Ho ologatio de l’a o d

Tout a o d e t ajudi iai e d’u litige collectif est homologué par le Président du tribunal.

Le t i u al efuse l’ho ologatio de et a o d e t ajudi iai e d’u litige olle tif si: a) celui- i est o t ai e à l’o d e pu li ; b) celui- i est o t ai e à l’i t t des e fa ts; c) e e tu d’u e dispositio sp ifi ue, il ’est pas possi le de le e d e e utoi e; ou d) il estime que les mesures de publicité prévues ne sont pas adéquates pour informer suffisamment les consommateurs potentiellement intéressés.

15 L’ho ologatio ’e po te pas reconnaissance de responsabilité du professionnel.

Art. L. 522Mise e œuv e de l’a o d

Le cas échéant, le médiateur peut se référer aux dispositions des articles L. 524-14 et L. 524-15 elatifs à la ise e œu e du juge e t su la espo sa ilit pou la ise e œu e de l’a o d o lu dans le cadre du processus de règlement extrajudiciaire du litige collectif.

Chapitre 3 – Cessation ou interdiction du manquement

Art. L. 523-1

Lo s ue le e ou s olle tif te d à la essatio ou l’i te di tio du a ue e t, le t i u al, s’il e o state l’e iste e, e joi t au p ofessio el d’i te di e, de esse ou de fai e esse ledit a ue e t et de p e d e, da s u d lai u’il fi e, toutes les mesures utiles à cette fin, au besoin a e l’aide d’u tie s u’il d sig e.

Les a ti les à du Code i il elatifs à l’ast ei te so t appli a les.

Chapitre 4 – Réparation des préjudices

Section 1 – Jugement sur la responsabilité

Sous-section 1 – Procédure ordinaire

Art. L. 524-1Responsabilité, définition du groupe, identification des préjudices, mesures de

pa atio et s st e d’optio appli a le.

16 ota l’i te Le t i u al d fi it les odalit s d’i de isatio des o so ateu s concernés. Il détermine e t si le p ofessio el i de ise di e te e t les o so ateu s ou s’il p o de pa diai e du li uidateu d sig e appli atio de l’a ti le L. -2, paragraphe 1.

Le t i u al d te i e le s st e d’optio appli a le, ui peut t e pa i lusio au g oupe ou pa e lusio du g oupe. Seul le s st e d’optio d’i lusio est appli a le lo s ue le e ou s olle tif concerne:

Art. L. 524Li uidateu et juge ha g du o t ôle de la ise e œuv e du juge e t su la

responsabilité.

Art. L. 524D te i atio des esu es d’i fo atio des o so

ateu s.

Art. L. 524Fi atio du d lai et des odalit s d’e e i e du d oit d’optio

17

Art. L. 524Fi atio du d lai d’i de isatio

Art. L. 524-6Date des débats sur les contestations

Le jugement indique la date de l'audience à laquelle seront examinées, en application de l'article L. 524-23, les demandes d'indemnisation auxquelles le professionnel n'aura pas fait droit.

Art. L. 524-7Appel

Le juge e t su la espo sa ilit est toujou s sus epti le d’appel.

Art. L. 524A tio e essatio p

da t l’i t odu tio d’u e ou s olle tif.

Lo s ue les a ue e ts ep o h s au p ofessio el o t fait l’o jet d’u e o do a e de cessation, la faute du p ofessio el est ta lie pa la p se tatio de l’o do a e de essatio définitive.

Le t i u al p o de au juge e t su la espo sa ilit tel u’il est p u à l’a ti le L. 524-1.

Art. L. 524A tio e essatio ap s l’i t odu tio d’u e ou s olle tif

Lorsque le recours collectif a uniquement pour objet la réparation des préjudices, une action en essatio telle ue p ue à l’a ti le L. -8, paragraphe 2 peut être introduite ap s l’i t odu tio du recours collectif. Dans ce cas, le tribunal sursoit à statuer jusqu'au moment où l'ordonnance de essatio de ie t d fi iti e. Il p o de alo s selo l’a ti le L. -8.

18

Sous-section 2 – Procédure simplifiée

Art. L. 524-10Conditions

Lo s ue l’ide tit et le o e des o so ateu s l s s so t o us et lo s ue es o so ateu s o t su i u p judi e d’u e o ta t, d’u o ta t ide ti ue pa p estatio e due ou d’u o ta t ide ti ue pa f e e à u e période ou à une durée déterminée, le tribunal, ap s a oi statu su la espo sa ilit du p ofessio el, d te i e le o ta t de l’i de isatio pou l’e se le des o so ateu s o e s, fi e le d lai d’e utio du juge e t, et d te i e le délai et les odalit s d’i fo atio , d’adh sio ou d’e lusio du g oupe et d’i de isatio des consommateurs concernés.

Art. L. 524-11Information des consommateurs concernés

Art. L. 524-12Adhésion au groupe ou exclusion du groupe

Le t i u al d te i e les odalit s de l’adh sio au g oupe ou de l’e lusio L’adh sio ou l’e lusio se fait o fo e t au articles L. 524-15 et L. 525-16. du g oupe.

Art. L. 524Mise e œuv e du juge e t et pa atio des p judi es

Le tribunal désigne un liquidateur, dont les émoluments sont payés par le professionnel, et un agist at ha g du o t ôle de la ise e œu e du juge e t su la espo sa ilit . Le ontant d te i à l’a ti le L. -10 est déposé immédiatement dans le délai fixé par le tribunal sur un compte bancaire spécifique ouvert par le liquidateur au nom du groupe des consommateurs concernés défini par le tribunal. Le liquidateur indemnise directement et individuellement les consommateurs o e s selo les odalit s et da s le d lai fi s pa le t i u al. La lôtu e de l’i sta e s’effe tue conformément aux articles L. 524-19 à L. 524-25.

Section 2 – Mise e œu e du juge e t

Sous-section 1 – Information des consommateurs

Art. L. 524-14Mentions obligatoires

Les esu es d’i fo atio o do es pa le t i u al o po te t, out e les éventuellement prescrites par le jugement:

Sous-section 2 – Adhésion au groupe ou exclusion du groupe

Art. L. 524-15Adhésion au groupe

L’adh sio aut a dat au fi s de ep se tatio e justi e et d’e utio fo e pour le représentant du groupe et mandat aux fins d'indemnisation pour le liquidateur. Le cas échéant, l'adhésion au groupe ne vaut ni n'implique adhésion à l'association demanderesse.

Lo s ue le s st e d’optio d’i lusio est appli a le, le o so ateu ui 'a pas t i de is pa le p ofessio el pa e u’il 'a pas fou i les do u e ts essaires au soutien de sa de a de a a t l'e pi atio du d lai d’i de isatio fi pa le t i u al, est put e o e à so adhésion.

Art. L. 524-16Exclusion du groupe

L’e lusio du g oupe pa le o so ateu aut efus de fi ie de la pa ation telle que déterminée par le jugement sur la responsabilité et est adressée, sur papier ou sur un autre support durable, auprès du liquidateur, selon le délai et les modalités déterminés par le tribunal.

Le as h a t, la de a de d’e lusio contient les nom, prénoms, domicile du o so ateu ai si u’u e ad esse le t o i ue à la uelle d’ e tuelles i fo atio s peu e t lui t e e o es. Le as h a t, le d faut d’e lusio du g oupe e aut i 'i pli ue adh sio à l'association demanderesse.

Le d faut d’e lusio du o so ateu aut a eptatio ta ite de la pa atio telle ue déterminée par le jugement sur la responsabilité et donne mandat de représentation et d’e utio forcée au profit du représentant du groupe et mandat aux fins d'indemnisation au profit du liquidateur.

Le o so ateu e e du g oupe ui ’a pas e p i sa olo t d’e lusio du g oupe da s le délai et selon les modalités fixés par le tribunal et telles que définies au paragraphe 1er est considéré comme ayant a ept l’i de isatio telle ue d te i e pa le juge e t su la espo sa ilit .

21

Sous-section 3 – Réparation des préjudices et règlement des différends

Art. L. 524-17Réparation des préjudices et contrôle par le liquidateur

L’i de isatio des o so ateu s o e s s’effe tue sous le o t ôle du li uidateu .

Art. L. 524-18Règlement des différends

Les o do a es du juge de o t ôle so t toujou s sus epti les d’appel a e l’o do a e de lôtu e p ue à l’a ti le L. 524-22 ou a e le juge e t su les o testatio s p u à l’a ti le L. -23.

Section 3 – Audience de clôture : ordonnance de clôtu e de l’i sta e ou juge e t su les

contestations et exécution forcée

Art. L. 524-19Rapport du liquidateur

À l’e pi atio du d lai d’i de isatio des e es du g oupe pa le p ofessio liquidateur remet dans les meilleurs délais un rapport au juge chargé du contrôle. el, le

Art. L. 524-20Frais et émoluments du liquidateur

L’i t g alit des f ais de e ou e e t ou d’e aisse e t et les à la charge du professionnel visé. olu e ts du li uidateu so t

Art. L. 524-21Reliquat

Tout reliquat des so es allou es is à l’a ti le L. 524-19, paragraphe 2, résultant de la mise en œu e de la p o du e o di ai e ou de la p o du e si plifi e, est att i u au p ofit de l’État.

22

Art. L. 524O do a e de lôtu e de l’i sta e

L’o do a e p o o ça t la lôtu e de l’i sta e est toujou s sus epti le d’appel.

Art. L. 524-23Jugement sur les contestations

Lo s u’u ou plusieu s o so ateu s appa te a t au g oupe ’o t pas t i de is s selo les modalités déterminées par le jugement sur la responsabilité, le juge chargé du contrôle transmet au t i u al le appo t is à l’a ti le L. 524-19.

Art. L. 524E utio fo e du juge e t su les o testatio s et lôtu e de l’i sta e

Art. L. 524-25Mentions légales et noms des consommateurs concernés dans les actes de

li uidatio de l’i de isatio , sulta t du juge e t su les o testatio s, et d’e utio fo e.

Da s tous les a tes elatifs à la li uidatio judi iai e de l’i de nisation et à l'exécution forcée du jugement sur les contestations, le représentant du groupe précise, outre les mentions prévues par la loi, à peine de nullité, l'identité des consommateurs du groupe concernés.

Titre 3 – Dispositions diverses

Art. L. 530-1Substitution du demandeur et du liquidateur

23 La de a de d’u o so ateu ou d’u e e tit ualifi e te da t à e u’elle soit su stitu e dans les droits du représentant du groupe en application du paragraphe 1er est faite par voie de demande incidente.

Le t i u al saisi peut p o o e d’offi e la su stitutio du ep se ta t du g oupe ou du li uidateu lo s u’il e o state la essit . Tel est ota e t le as lo s ue le représentant du groupe ne r po d plus au o ditio s d te i es à l’a ti le L.

Lo s u’il auto ise la su stitutio du ep se ta t du g oupe ou du li uidateu , su de a de ou d’offi e, le t i u al d sig e u aut e ep se ta t du g oupe ou u aut e li uidateu , a e l’a o d de es de ie s. Lo s u’au u aut e a didat à la ep sentation ou aucun autre liquidateur ne satisfait au o ditio s p ues ou ’a epte la ualit de ep se ta t du g oupe ou de li uidateu , le t i u al o state l’e ti tio de l’i sta e.

Le o so ateu ou l’e tit ualifi e su stitu e et les pi es, le as h a t pou le compte des consommateurs du groupe, au représentant du groupe qui lui est substitué et qui en accuse réception. Tant que cette remise n'a pas lieu, le représentant du groupe défaillant n'est pas d ha g de ses o ligatio s. E as de a ue e t du o so ateu ou de l’e tit ualifi e su stitu à l’o ligatio de e ise des pi es, les a ti les à du Code i il elatifs à l’ast ei te sont applicables.

Art. L. 530-2Désistement du demandeur

Pa d ogatio à l’a ti le du Nou eau Code de p o du e i ile, le ep se ta t du g oupe e peut se d siste de l’i sta e u’a e l’a o d du P side t du t i u al.

Art. L. 530-3Suspension de la prescription des actions individuelles

L’i t odu tio du e ou s olle tif suspe d la p es iptio des a tio s i di iduelles e réparation des préjudices résultant des manquements constatés par le jugement statuant sur la responsabilité.

24

Art. L. 530-4Autres conséquences procédurales

L’adh sio au g oupe ou le d faut d’e lusio du g oupe e fait pas o sta le au d oit d’agi selo les oies de d oit o u pou o te i la pa atio des p judi es ’e t a t pas da s le ha p défini par le tribunal dans le jugement sur la responsabilité, rendu dans le cadre de la procédure o di ai e ou de la p o du e si plifi e, ui est d fi itif ou de l’a o d ho ologu .

N’est pas e e a le le e ou s olle tif qui se fonde sur les mêmes faits, les mêmes a ue e ts et la pa atio des es p judi es ue eu a a t d jà fait l’o jet d’u juge e t de espo sa ilit , da s le ad e de la p o du e o di ai e ou de la p o du e si plifi e, ou d’u a o d homologué.

Art. L. 530-5Clause illicite

Toute lause ou toute o i aiso de lauses d’u o t at, a a t pou o jet ou effet d’i te di e à un consommateur de participer à un recours collectif, est réputée nulle et non écrite. Cette nullité ne peut toutefois être invoquée que par le consommateur.

Art. L. 530-6Disposition transitoire

Le recours collectif ne peut être introduit que si la cause commune des dommages individuels des o so ateu s s’est p oduite ap s l’e t e e igueu du p se t li e.

25 III. Commentaire des articles Le p ojet de loi su le e ou s olle tif e d oit de la o so atio s’i s e da s le Code de la o so atio au sei d’u ou eau Li e i titul « Recours collectif », suivant le Livre 4 relatif au « Règlement extrajudiciaire des litiges de consommation ».

Terminologie du mécanisme.

En ce qui concerne la terminologie du mécanisme, les termes « recours collectif » apparaissent comme les plus appropriés. Le choix du nom du mécanisme revêt une importance certaine car la terminologie hoisie ’est pas eut e e t e « action de groupe, action collective, recours collectif, action en réparation collective »21. Le projet de loi ne reprend pas les termes du projet européen ni ceux choisis par les États voisins pour plusieurs aiso s. Tout d’a o d, la proposition de directive du 11 avril 2018 est relative aux « actions représentatives ». E effet, elle p i il gie l’a tio pa des e tit s ualifi es représentant les consommateurs, notamment les associations de consommateurs. Cette désignation se ait du t i e pou le p ojet lu e ou geois ua t au titulai es de l’a tio puis ue e de ie p oit u’u o so ateu i di iduel peut gale e t ep se te le g oupe et u e des o ditio s requise est son appartenance au groupe (il fi ie a do de l’i de isatio telle ue sulta t du jugement sur la responsabilité). E suite, le Code de d oit o o i ue elge gle e te l’« action en réparation collective » au Titre II du Livre XVII. Ce terme est encore une fois inapproprié pour le projet lu e ou geois a du teu e e ui o e e l’o jet du e ou s puis u’il pe et au titulai e de l’a tio de de a de à la fois la pa atio des p judi es su is et l’i te di tio ou la essatio du manquement. Enfin, les lois française et po tugaise utilise t espe ti e e t les te es d’« action de groupe » et d’« action populaire ». Ces désignations ne sont pas non plus retenues : la première rappelle les class actions américaines dont les dérives sont critiquées tandis que la seconde met sp ifi ue e t l’a e t su le titulai e ou le fi iai e de l’a tio .

Ad article 1.

Titre 1 – Dispositions générales

Chapitre 1 – Te

i ologie, ha p d’appli atio , o jet et ualit à agi

Article L. 511-1Terminologie

Définitions des notions spécifiques.

À l’i sta du l gislateu elge22, il a été jugé pertinent de définir quelques notions spécifiques au e ou s olle tif. Tout d’a o d, le « groupe » s’e te d de l’e se le des o so ateu s a a t su i un préjudice individuel et qui sont représentés dans le recours collectif. Ce terme se distingue de la otio d’« intérêt collectif », e s’il peut a oi u e supe positio des i t ts e ause. Pa e e ple, si le e ou s olle tif a pou o jet u e de a de d’i de isatio et u e de a de de cessation ou d’i te di tio du manquement en cause, des intérêts tant individuels que collectifs sont concernés. Ensuite, le « représentant du groupe » mérite quelques précisions. Un consommateur Contribution de Mme Prof. Séverine MENÉTREY, « Recours collectif – Défis pour le Luxembourg », Conférence su le e ou s olle tif o ga is e pa le Mi ist e de l’É o o ie, jui .

22 Article I. 21. du Code de droit économique belge.

21 26 individuel ou une entité qualifiée représente les consommateurs faisant partie du groupe et agit pour leu o pte alo s ue e g oupe ’est pas toujours clairement déterminable au moment du jugement sur la responsabilité. Il peut d jà t e p is u’e appli atio de l’a ti le du Nou eau Code de procédure ci ile NCPC elatif à la p o du e o te tieuse de a t le T i u al d’a o disse e t siégeant en matière civile, le représentant du groupe de consommateurs doit constituer avocat. Enfin, les termes de « s st e d’optio d’i lusio » et « s st e d’optio d’e lusio » sont définis.

Dénommés opt-in ou opt-out dans les systèmes anglo-saxons, ces termes francophones ont été repris du Code de droit économique belge23. Selo les do es du litige e ause, le juge opte a pou l’u ou l’aut e des s st es. Ai si, le g oupe de o so ateu s ui fi ie a de l’i de isatio telle ue déterminée par le jugement sur la responsabilité se forme soit par adhésion des consommateurs au groupe (par exemple lorsque des consommateurs concernés ne résident pas au Luxembourg ou lo s u’est e ause u p judi e o po el ou o al , soit pa leu e lusio du g oupe pa e e ple lo s ue les o s des o so ateu s so t o us a ils figu e t su u e liste d’a o s à u o t at de téléphonie mobile).

Article L. 511Cha p d’application

Cha p d’appli atio at iel.

Le recours collectif est limité au droit de la consommation. La proposition de directive étant toujours en discussion au moment où ces lignes sont écrites, le projet de loi reste prudent et affirme que son ha p d’appli atio est fid le à la o eptio B2C telle u’a e da s la t aditio ju idi ue luxembourgeoise.

Paragraphe 1. Principe.

Définitions. Consommateurs. Professionnels.

La proposition de di e ti e p oit l’appli atio du e ou s olle tif u i ue e t au pe so es physiques24. Le p ojet de loi e oie à l’a ti le L. -1, point 1) du Code de la consommation pour la définition du consommateur : « toute personne physique qui agit à des fins ui ’e t e t pas da s le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale »25. Par souci de clarté, il convient de préciser que la notion de consommateur renvoie à toute personne qui remplit les conditions d te i es à l’a ti le précité, u’elle soit d sig e da s la l gislatio o e « o so ateu » ou « voyageur », « passagers », « utilisateur », « client », « patient », « personnes concernées » ou autres.

Cette précision terminologique est rappelée par la proposition de directive26.

Ensuite, l’a ti le L. -1, point 2) du Code de la consommation définit le « professionnel » comme « toute pe so e ph si ue ou o ale, u’elle soit pu li ue ou p i e, ui agit, o p is pa l’i te diai e d’u e aut e pe so e agissa t e so o ou pou so o pte, au fi s ui e t e t 23 Article I. 21., 5° et 6° du Code de droit économique belge.

Article 3 (1) de la proposition de directive.

25 La Belgi ue a te du le ha p d’appli atio rationae personae de l’a tio e pa atio olle ti e au PME (cf. Projet de loi portant modification, en ce qui o e e l’e te sio de l’a tio e pa atio olle ti e au P.M.E., du Code de droit économique du 22 janvier 2018, Doc 54, 2907/001, p. 6).

26 Considérant (6 bis) (orientation générale du 21 nov. 2011) : « La présente directive devrait couvrir les infractions aux dispositions du droit de l'Union énumérées à l'annexe I de la présente directive, dans la mesure où ces dispositions protègent les intérêts des consommateurs, que ces derniers soient dénommés consommateurs ou voyageurs, utilisateurs, clients, investisseurs de détail, clients de détail, personnes concernées ou autres ».

24 27 dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Le ha p d’appli atio de la loi se limite dès lors aux litiges de consommation tels que définis en droit luxembourgeois. Une des diffi ult s d’app he sio de e d oit p o ie t du fait ue « [l]e droit de la consommation ne se réduit pas au Code de la consommation »27. Il faut d s lo s e ou i à d’aut es it es pou saisi sa délimitation. Ainsi, « [e]n définissant les acteurs du droit de la consommation, on en délimite le champ d’appli atio »28. Le as h a t, il e ie t au juge d’a alyser si les parties peuvent prétendre à cette qualification et donc se voir appliquer les dispositions consuméristes en cause29.

Une pluralité de consommateurs.

Il doit y avoir pluralité de consommateurs. Le projet de loi ne définit pas de seuil ni de plafo d et ’a pas laiss de a ge d’app iatio ua t à l’utilit ou o d’u e telle a tio . Ai si, à o pte de deu consommateurs lésés, le recours collectif est possible30, e i à l’i sta de e ui est p u e droit français à travers le seuil prévu pa la i ulai e du septe e elati e à l’a tio de g oupe.

Préjudices individuels.

Il est prévu de couvrir tous les types de dommages réparables en droit commun de la responsabilité civile : matériels, moraux et corporels31. En cela, le projet de loi s’i spi e de l’a tio e pa atio collective en droit belge32. Une limitation au simple préjudice patrimonial ne serait pas pertinente en e u’elle o stitue ait u e d ogatio et une restriction du droit commun. Or, ce dernier est appli a le lo s ue le o so ateu i te te u e a tio i di iduelle. L’a tualit ju isp ude tielle elge fournit un exemple récent de ce type de litige concernant un do age o al suite à l’utilisatio o consentie de données de plusieurs millions de consommateurs par Cambridge Analytica. Test-Achats, une association de consommateurs belge, a d s lo s saisi le t i u al de o e e de B u elles d’u e action collective contre le réseau social Facebook33 et réclame 200 euros minimum par consommateur « pour cette utilisation abusive des données personnelles »34.

À ote ue l’a tion de groupe introduite par la loi française n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle qui crée un cadre légal commun aux actions de groupe en 27 Delphine BAZIN-BEUST, Droit de la consommation, Gualino, 2018, p. 25.

Op. cit. , p. 28.

29 Sur la notion de « consommateur », voir par exemple : CJUE, 22 novembre 2001, Cape Snc contre Idealservice Srl (C-541/99) et Idealservice MN RE Sas contre OMAI Srl (C-542/99), Affaires jointes (clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs) ; CJUE, 12 mai 2011, Konsumentombudsmannen contre Ving Sverige AB, Affaire C-122/10 (pratiques commerciales déloyales) ; ordonnance en matière commerciale IIe du 17 juin 2011, N° 862/2011 (consommateur moyen).

30 La pluralité de consommateurs est une des conditions de recevabilité du recours collectif (v. commentaire de l’a ti le L. 21-1).

31 V. Christophe QUÉZEL-AMBRUNAZ, Philippe BRUN, Laurence CLERC-RENAUD (coord.), Des spécificités de l’i de isatio du do age o po el, Recueil des travaux du Groupe de Recherche Européen sur la Respo sa ilit i ile et l’Assu a e GRERCA , ère éd., Coll. du GRERCA, Bruylant, 2017.

32 L’a ti le I. . du Code de d oit o o i ue elge d fi it le « p judi e olle tif » o e ta t « l'ensemble des dommages individuels ayant une cause commune subis par les membres d'un groupe ».

33 Après une mise en demeure formelle, Test-Achats a introduit la demande en justice le 25 juin 2018. En dernier lieu, l’asso iatio et Facebook o t d attu de a t le juge lo s d’u e audie e de plaidoi ies le o e e (https://www.test-achats.be/actionfacebook, 27 avril 2020).

34 https://www.lecho.be/actualite/archive/le-tribunal-etudie-la-recevabilite-de-l-action-de-test-achats-contrefacebook/10064312.html 28 28 ati e de dis i i atio s, d’e i o e e t, de sa t pu li ue, e d oit du t a ail, et à l’i fo ati ue, au fi hie s et au li e t s, ise gale e t tous les t pes de do ages35.

Des consommateurs dans une situation similaire ou identique.

Cette condition implique une similitude dans la situation de droit liant les consommateurs au(x) p ofessio el s assig s . Cette o ditio de a s’app ie au ega d du a ue e t ep o h au professionnel.

U a ue e t d’u ou des es p ofessio els à leu s obligations légales ou contractuelles.

L’a ti le du projet de loi est rédigé au singulier et désigne « le professionnel », ceci afi d’e si plifie la s ta e et d’e fa ilite la le tu e. Cepe da t, o fo e t au p i ipes de espo sa ilit i ile, il est possible que le ou les manquements découlent de plusieurs professionnels36. L’i po ta t est u’il s’agisse du ou des mêmes manquements. La circulaire française fournit une explication intéressante à ce sujet37 : « [l]es préjudices doivent résulter, et donc avoir pour cause, au sens du droit de la espo sa ilit i ile, u e a ue e t, d’u e ou plusieu s pe so es. C’est u e fait générateur de responsabilité qui doit avoir abouti à la multitude de préjudices constatés. Ce fait générateur doit également remplir certaines conditions. Il est constitué par un manquement, par le professionnel, à ses obligations légales ou contractuelles. S’agissa t des o ligatio s l gales, il peut s’agi d’o ligatio s d’i fo atio p ues pa le ode de la o so ation38, de l’i te di tio de pratiques commerciales trompeuses39 […] ou de la tromperie40 […], ou e o e de l’o ligatio de s u it des produits41 […]. S’agissa t des o ligatio s o t a tuelles, so t o e s le d lai fi pou la li aiso 35

Article 62« Lorsque plusieurs personnes placées dans une situation similaire subissent un dommage causé par

une même personne, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles, une action de groupe peut être exercée en justice au vu des cas individuels présentés par le demandeur.

Cette action peut être exercée en vue soit de la cessation du manquement mentionné au premier alinéa, soit de l'engagement de la responsabilité de la personne ayant causé le dommage afin d'obtenir la réparation des préjudices subis, soit de ces deux fins ».

À l’i e se, l’a tio de g oupe f a çaise e ati e de o so atio e ise ue « […] la réparation des préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels subis par les consommateurs » (article L. 623-2).

L’a gu e t a a lo s des d ats, pou justifie ette e lusio , tait ue es p judi es t s i di idualis s, e se p taie t ue diffi ile e t à la glo alisatio ui d oule d’u e a tio olle ti e, à la diff e e du p judi e st i te e t at iel. Ce ha p d’appli atio est i tif a t iti u d s sa ise e pla e : « Il ’est pas e tai ue l’a gu e t soit di i a t, d’auta t plus ue e tai s aut es s st es ju idi ues o aisse t ie de telles actions. Il est plus vraisemblable que la limitation aux dommages matériels ait été motivée par un sentiment de p ude e de a t l’i stau atio d’u e p o du e o pl te e t ou elle da s ot e d oit » (Jérôme JULIEN, « Présentation de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation », Les revues Jurisclasseur, Contrats Concurrence Consommation, N° 5, mai 2014, pp. 8-10).

36 L’a ti le L. -1 du Code de la consommation français utilise la formule suivante : « […] u a ue e t d’u ou des es plusieu s p ofessio els […] ».

37 Circulaire du 26 septembre 2014 de présentation des dispositions de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation et du décret n° 2014du septe e elatif à l’a tio de g oupe e ati e de consommation, p. 5 (BOMJ n° 2014-10 du 31 octobre 2014).

38 Article L. 111-1 du Code de la consommation.

39 Article L. 122-2 et s. du Code de la consommation.

40 Article 498 et s. du Code pénal.

41 Loi du 31 juillet 2006 relative à la sécurité générale des produits.

29 d’u p oduit, la fou itu e de tel ou tel se i e, et . So t aussi ie fou itu e d’u se i e, pa e e ple la fou itu e de se i es de o is s la e te d’u p oduit, ue la u i atio . » « Relevant ou non du présent Code ».

Cette formule est consacrée par les dispositions du Code de la consommation français relatives à l’a tio de g oupe. Le législateur français a ajouté les termes « relevant ou non du présent Code » à l’a ti le L. -1 lo s d’u e odifi atio l gislati e du 23 novembre 2018 en raison des d eloppe e ts ju isp ude tiels, ota e t d’u juge e t du T i u al de g a de i sta e42 de Nanterre en date du 14 mai 201843. La modification législative a aussi expressément inclus « la location d’u ie i o ilie » au point 1° de l’a ti le p it afi de compléter la phrase préexistante : « 1° A l’o asio de la e te de ie s ou de la fou itu e de se i es ».

Afi d’ ite et ueil et par souci de cohérence, le projet se réfère aux obligations légales ou contractuelles relevant ou non du présent Code et vise ainsi tout le droit de la consommation, codifié ou o , ai si ue les o ligatio s d oula t d’u e tuel o t at. Ce hoi se justifie pa u sou i d’ ite les lois éparses et de pouvoir couvrir le moment venu, dans une seule et même procédure, les relations B2C de tous les do ai es ui fe o t pa tie de l’A e e I44. Dans son considérant 6, la proposition de directive indique : « [l]a présente directive devrait couvrir une grande variété de domaines tels que la protection des données, les services financiers, les voyages et le tourisme, l’ e gie, les t l o u i atio s et l’e i o e e t. Elle de ait ou i les i f a tio s au dispositio s du d oit de l’U io ui p ot ge t les i t ts des o so ateu s, u’ils soie t d sig s comme consommateurs ou voyageurs, utilisateurs, clients, investisseurs de détail, clients de détail ou aut es selo la l gislatio de l’U io o e e ». Un cadre commun à tous les domaines du droit de la consommation favorisera la cohérence du droit en évitant un éparpillement des actions collectives et de leurs sources en droit luxembourgeois.

Absence de liste.

L’ ta lisse e t d’u e liste e hausti e des do ai es ou e ts pa le e ou s olle tif ’a pas t retenue pour des raisons de cohérence et de lisibilité du droit. Cette méthode a pourtant été choisie par les législateurs européen et belge. La proposition de directive renvoie à son Annexe I qui contient une liste des dispositio s du d oit de l’U io pou les uelles s’appli ue t les a tio s ep se tati es.

De la e a i e, l’a ti le XVII. . du ode de d oit o o i ue elge u e de faço exhaustive les lois et normes européennes dont la violation est susceptible de fonder une action en réparation collective. La doctrine belge a cependant critiqué cette méthode en soulignant la difficulté d’u tel e e i e pou le l gislateu ua t au is ue d’ou li et à la essit de ett e à jou la liste au vu des développements législatifs.

42 Depuis le 1er janvier 2020, le « tribunal judiciaire » est compétent (le décret n° 2019-966 du 18 septembre 2019 e po te odifi atio de l’a ti le R. -2 du Code de la consommation français).

43 Le juge e t du TGI de Na te e du ai a d la l’a tio de g oupe intentée par l'association UFCQue Choisir à l'encontre de l'administrateur de biens immobiliers Foncia irrecevable « faute de rentrer dans le champ d'application [...] du code de la consommation ». « La e e a ilit de l’a tio de g oupe est su o do e à l'existence de préjudices individuels nés de manquements commis à l'occasion de la vente de biens ou de la fourniture de service », précise le tribunal. Or, « le bail d'habitation » ne peut être « analysé comme une fourniture de service » car le bailleur ne s'engage pas « à réaliser une prestation mais à mettre un bien immobilier à la disposition de son locataire », ajoute le tribunal. En outre, le bail d'habitation « n'est pas inclus dans le Code de la consommation » et so t ai si du ha p de l’a tio de groupe défini par la loi Hamon promulguée le 1er octobre 2014.

44 L’A e e I de la p opositio de di e ti e liste a tes l gislatifs de l’U io eu op e e.

30 Exclusion du droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence est expressément exclu du ha p d’appli atio du p ojet de loi ie u’il soit compris dans les lois française et belge. Ce choix se justifie par les spécificités propres du recours collectif en matière de pratiques anticoncurrentielles. Contrairement au droit de la consommation, le d oit de la o u e e est sus epti le d’ la gi le e ou s olle tif au do ai e B2B, autrement dit aux litiges entre professionnels. Ensuite, le re ou s olle tif e d oit de la o u e e tel u’e isag pa la directive 2014/104/UE du Parlement européen du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositio s du d oit de la o u e e des États e es et de l’U io eu op e e45 ne couvre que le 46 préjudice patrimonial . Les actions de suivi en matière de concurrence sont aussi spécifiques en matière de concurrence puis ue l’a ti le , pa ag aphe de la loi du 5 décembre 201647 prévoit que la o statatio d’u e iolatio du d oit de la o u e e pa u e d isio d fi iti e du Co seil de la o u e e est o sid e o e ta lie de a i e i f aga le au fi s d’u e a tio e do ages 48 et intérêts . Enfin, la coopération en matière de clémence mérite une attention particulière. En raison de es sp ifi it s p op es, il est p f a le ue l’a tio e pa atio olle ti e e ati e de concurrence soit introduite dans un texte à part, par exemple dans la loi du 5 décembre 2016 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts pour les violations du droit de la concurrence.

R sulta t d’u ou de plusieu s a ue e ts o stat s da s le ad e d’u e a tio e essatio .

En droit positif, l’a tio e essatio pe et de fai e esse u e iolatio du d oit de la o so atio nuisant aux intérêts collectifs des consommateurs. Or, la proposition de directive souligne le manque d’effi a it du s st e a tuel e e se s ue « les conso ateu s e peu e t pas se fie à l’i jo tio prononcée pour obtenir réparation. Ils doivent plutôt intenter une action en justice pour les mêmes otifs, et p ou e à ou eau l’i f a tio »49. La p opositio de di e ti e p oit u’u e a tio e réparation puisse t e i te t e su ase d’u e d isio fi ale e ati e de essatio 50. Sur base de ces considérations, le p ojet de loi a i t oduit l’a ti le L. -2, paragraphe 1, point b).

45 OJ L 349, 5 déc. 2014, pp. 1-19.

Article 3, paragraphe 2 : « La réparation intégrale du préjudice consiste à replacer une personne ayant subi un tel préjudice dans la situation où elle aurait été si l'infraction au droit de la concurrence n'avait pas été commise.

Elle couvre dès lors le droit à une réparation du dommage réel et du manque à gagner, ainsi que le paiement d'intérêts. »

47 Loi du 5 décembre 2016 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts pour les violations du droit de la concurrence et modifiant la loi modifiée du 23 octobre 2011 relative à la concurrence (Mém. A – N° 245).

48 Da s so o sid a t , la di e ti e / /UE p su e ue l’i f a tio au d oit de la o u e e da s le ad e d’u e e te te ause u p judi e.

49 Proposition de directive, point 3 « Résultats des évaluations ex-post, des consultations des parties prenantes et des a al ses d’i pa t ».

50 Proposition de directive, article 10 (version du 21 nov. 2019) : « Les États membres font en sorte que la décision finale d'une juridiction ou d'une autorité administrative d'un État membre constatant l'existence d'une infraction portant atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs [...] [...] puisse servir de preuve de l'existence de cette infraction aux fins de toute autre action en réparation intentée devant leurs juridictions ou autorités administratives nationales contre le même professionnel pour la même infraction, conformément à législation nationale relative à l'appréciation des preuves. »

Proposition de directive, anc. article 5, paragraphe 3 (version du 11 avril 2018) : « Les États membres veillent à e ue les e tit s ualifi es soie t ha ilit es à i te te des a tio s ep se tati es e ue d’o te i des esu es d’ li i atio des effets pe sista ts de l’i f a tio . Ces esu es so t solli it es su la ase de toute d isio finale 46 31 Cette hypothèse vise le cas où, par exemple, une association agréée forme une action en cessation pou fai e o state le a a t e a usif d’u e lause o te ue da s u o t at e e tu de l’a tuel article L. 320-3 du Code de la consommation. Cette décision pourrait ensuite servir de fondement à une indemnisation collective de tous les consommateurs ayant subi un préjudice du fait de cette clause abusive.

L’o d e de essatio peut t e o sid o e e tu d’u e auto it de hose jug e erga omnes si ie u’il peut lie les ju idi tio s ult ieu e e t saisies du litige e e o p is si le juge ult ieu e e t saisi doit statue su u e de a de d’i de isatio faisa t suite à u o d e de cessation : « [à] appli ue e p i ipe d’auto it e ga o es strictement, un ordre de cessation o stata t l’e iste e d’u e i f a tio do e de ait s’i pose au juge saisi d’u e a tio e pa atio olle ti e, ai si u’au d fe deu et au g oupe de o so ateu s »51. Il apparaît en effet que si le professionnel est condamné en cessation jugée selon les formes du référé et soumise au P side t du t i u al d’a o disse e t si gea t e ati e o e iale, il se e a oppose l’auto it de la hose jug e da s le ad e d’u e a tio e pa atio olle ti e ult ieu e fondée sur les mêmes faits, e pou a t plus e ett e e ause la faute ou l’i f a tio o ise. Le juge de l’i de isatio doit tenir pour vrai le manquement et doit uniquement se prononcer sur le préjudice et le lien de causalité.

Paragraphe 2. Exception.

Le pa ag aphe a pou o jet de p oi l’e lusio du e ou s olle tif e as de certains litiges entre consommateurs et professionnels dans le domaine du secteur financier. La première exclusion concerne les obligations contractuelles car seuls peu e t fai e l’o jet d’u e ou s olle tif les manquements du professionnel à ses obligations légales. La seconde exclusion est relative aux législation concernées. Aux fins du présent projet de loi, le secteur financier a été délimité par rapport aux champs de compétences de la Commission de surveillance du secteur financier ou du Commissariat aux assurances. Sont notamment visés les établissements de crédit, les entreprises d’i estisse e t et les aut es PSF, les fo ds d’i estisse e t, les p estatai es de services de paiement, les fo ds de pe sio , les e t ep ises d’assu a e et de assu a e, les p ofessio els du se teu de l’assu a e et les i te diai es d’assu a es.

E effet, le se teu fi a ie p se te la pa ti ula it u’il se a a t ise pa l’ha o isatio e te si e de la l gislatio pe ti e te au i eau eu op e , de so te u’il a t ete u d’atte d e pou e se teu la finalisation de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux actions représentatives dans le domaine de la protection des intérêts collectifs des consommateurs, et a ogea t la di e ti e / /CE, afi de pou oi alig e le ha p d’appli atio du e ou s olle tif dans le secteur financier sur celui retenu au niveau européen.

Sont à ce stade seules ai te ues da s le ha p d’appli atio du e ou s olle tif da s le do ai e du secteur financier, les dispositions du Code de la consommation en matière de crédits à la consommation et de crédits immobiliers, ainsi que les dispositions relatives aux contrats à distance portant sur des services financiers (dispositions qui se retrouvent pour les services financiers hors assu a es da s le Code de la o so atio et pou les o t ats d’assu a e à dista e da s le o stata t u’u e p ati ue o stitue u e i f a tio à la l gislatio de l’U io u e à l’A e e I po ta t atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs, y compris une injonction finale visée au paragraphe 2, point b). »

51 Florence DANIS, Élodie FALLA et Françoise LEFEVRE, « I t odu tio au p i ipes de la Loi elati e à l’a tio e réparation collective et premiers commentaires critiques », R.D.C., 2014/6, p. 589.

32 chapitre V du Titre Ier de la loi odifi e du juillet su le o t at d’assu a e . Aut e e t dit, il s’agit des t ois di e ti es ui el e t du ha p du d oit de la o so atio et ui tou he t au domaine financier : la directive 2002/65/CE relative à la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs, la directive 20008/48/CE relative aux contrats de crédit conclus avec les consommateurs et la directive 2014/17/UE sur les contrats de crédits aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel.

Article L- 511-3. Objet.

L’o jet du e ou s olle tif tel ue p opos est dou le. Aut e e t dit, il off e la possi ilit au ep se ta t du g oupe de o so ateu s de de a de soit la essatio ou l’i te di tio du manquement du professionnel, soit la réparation des préjudices individuels qui en résultent, soit les deux. Il o ie t d’appo te u e p isio ua t à la possi ilit de de a de la essatio ou l’i te di tio du a ue e t. L’a tio e essatio a tuelle e d oit de la consommation, telle que prévue aux articles L. 320- et sui a ts du Code de la o so atio et pa d’aut es te tes f. l’ u atio à l’a ti le L. 524-8 paragraphe 2 du présent projet de loi), permet uniquement à ce stade la « cessation » du a ue e t. La possi ilit de de a de l’ « interdiction » du manquement gale e t p ue pa l’a ti le commenté est tirée du Règlement européen du 12 décembre 2017 sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’appli atio de la l gislatio e matière de protection des consommateurs52, qui abroge le premier règlement dit « CPC » n° 2006/2004 du 27 octobre 200453. Le règlement de 2017 prévoit, à son article 9, que les autorités compétentes disposent notamment au moins du « pouvoir de faire cesser ou interdire les infractions couvertes par le présent règlement »54.

E suite, ite d’ t e a o d l’o jet dou le de la p o du e de e ou s olle tif. La d fi itio de l’« action représentative » par la proposition de di e ti e p oit la dualit de l’o jet puis u’elle la définit comme « une action visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs [...] intentée par une entité qualifiée en vue d'obtenir une mesure d'injonction, une mesure de réparation, ou les deux »55. Dans la mesure où, la proposition de directive laisse le choix aux États membres de traiter les « esu es d’i jo tio » et les « mesures de réparation » au sei d’u e p o du e u i ue ou da s des procédures distinctes56, et que cette option est recommandée par le Parlement européen57, la dualité de l’o jet appa aît pe ti e te à plusieu s ga ds.

52 Règlement (UE) 2017/2394 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 sur la coopération e t e les auto it s atio ales ha g es de eille à l’appli atio de la l gislatio e ati e de p ote tio des consommateurs et abrogeant le règlement (CE) n » 2006/2004 (JO L 345 du 27.12.2017, p. 1–26).

53 Règlement (CE) N° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil du 27 octobre 2004 relatif à la coopération e t e les auto it s atio ales ha g es de eille à l’appli atio de la l gislatio e ati re de protection des consommateurs (Règlement relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs »), (JO L 364, 9.12.2004, p. 1–11).

54 Article 9, paragraphe 4, point e).

55 Article 3, paragraphe 4.

56 Considérant 13 et article 5, paragraphe 4.

57 Granting to bring actions seeking collective injunctive relief and collective compensatory redress within a si gle de i e is o e of the ost i po ta t ules of the P oposal a d should e ai tai ed […] (European Pa lia e t’s Poli Depa t e t Citize ’ Rights a d Co stitutio al Affai es, « Colle ti e ed ess i the Me e States of the European Union » « S th se de l’ tude su les p o du es de e ou s olle tif da s les États e es de l’U io eu op e e » , 3 oct. 2018, p. 12 (document uniquement disponible en anglais sur le site du Parlement) – les termes en gras sont formatés ainsi dans le rapport.

33 Tout d’a o d, ela pe et au a is e p opos de s’a ti ule de a i e fle i le a e l’a tio e cessation existante. La célérité de cette dernière, traitée « comme en référé », va en faveur de sa o se atio . T ois h poth ses su e t l’a ti ulatio h o ologi ue et p o du ale ui peut e iste : ° l’i t odu tio d’u e ou s olle tif est o s utive à u e a tio e essatio : l’a tio e cessation a tuelle a t ise e œu e, so a ti ulatio a e le e ou s olle tif est p ue à l’a ti le L. -8 ; ° la de a de de essatio fait l’o jet du e ou s olle tif, a o pag e ou o d’u e demande de réparation des préjudices : il s’agit du dou le o jet du recours collectif prévu à l’a ti le L. -3 ; ° l’a tio e essatio est post ieu e à l’i t odu tio du e ou s olle tif : l’a tio e essatio a tuelle a t ise e œu e, so a ti ulatio a e le e ou s olle tif est p ue à l’a ti le L. -9.

Pou de plus a ples p isio s ua t à l’a ti ulatio du e ou s olle tif a e l’a tio e essatio , il est renvoyé au com e tai e de l’a ti le L. -8. Ensuite, le hoi d’u e p o du e u i ue se le logique puisque la proposition de directive a vocation à abroger et remplacer la directive 2009/22/CE relative aux actions en cessation. Le choix des États membres est variable. En matière de consommation, les législateurs belge et français ont opté pour une procédure spécifique à cette matière et axée sur la réparation des préjudices58. La formulation de l’a ti le o e t est issue de l’a ti le , ali a de la loi française n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle qui prévoit un socle commun aux actions de groupe dans divers domaines en droit civil et administratif.

Remèdes.

L’a ti le ter de la proposition de directive définit et énumère les « mesures de réparation » concernées : « [u]ne mesure de réparation oblige le professionnel à offrir aux consommateurs concernés des actions réparatoires telles que l'indemnisation, la réparation, le remplacement, une réduction du prix, la résiliation du contrat ou le remboursement du prix payé, selon le cas, et selon ce que prévoit le droit de l'Union ou la législation nationale. » Les remèdes à disposition dans le recours collectif sont donc ceux existant en droit positif tels que prévus en droit commun dans le Code civil ou dans des secteurs spéciaux comme le Code de la consommation.

Article L. 511-4Qualité pour agir

Dans la procédure de recours collectif, ce ne sont pas les consommateurs qui agissent pour défendre leurs intérêts individuels mais leur représentant, qui a qualité à agir. Ainsi, le demandeur représente un groupe indéfini59 de consommateurs et agit pour leur compte. Dans ce contexte particulier, il Il peut gale e t t e ot ue le so le o u de l’a tio de g oupe e d oit f a çais e o e e pas le droit de la consommation (article 62, alinéa 2 de la loi française n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle).

59 Lo s de l’assig atio , il se peut ue le de a deu ait u e id e plus ou oi s p ise de la o positio du groupe de consommateurs concerné par le recours collectif. Les membres du groupe peuvent être connus, par e e ple lo s u’il e iste u e liste des a o s a a t sous it à u o t at, ou i o us, si seules uel ues pe so es se so t a ifest es et u’il faut p o de à u appel pu li pou i former les autres personnes potentiellement concernées (v. publicité du jugement sur la recevabilité). Dans tous les cas, le groupe se formera lo s de la phase de ise e œu e du juge e t su la espo sa ilit , da s le d lai i pa ti par le tribunal aux consommateurs pour adhérer au groupe (opt-in ou s’e e lu e opt-out).

58 34 appa aît utile d’att i ue la ualit à agi à plusieu s at go ies de titulai es de l’a tio pou pe ett e u a s opti al à la justi e, et do l’effe ti it du e ou s olle tif, ai si u’u e ep se tatio efficace du groupe de consommateurs.

Parag aphe . Di e ses at go ies de titulai es de l’a tio et o ditio s sp ifi ues à ha u e d’e t e elles.

Qualité pour agir.

Le projet de loi attribue qualité pour agir à cinq catégories de titulaires. La première catégorie est celle du consommateur individuel tandis que les quatre autres catégories concernent des entités qualifiées60, autrement dit une association agréée, une entité régulatrice sectorielle, une association sans but lucratif et une entité qualifiée désignée par un État membre de l’U io eu op e e ou de l’Espace économique européen. Il convient de préciser que cette dernière catégorie a été déterminée conformément à la version i itiale de l’a ti le de la proposition de directive relative aux « entités qualifiées »61. Cepe da t, la ou elle e sio de l’article 4 relatif aux « [e]ntités qualifiées aux fins d’a tio s ep se tati es atio ales » ’i pose plus de it e au l gislateu atio al. Les o ditio s élaborées pour encadrer respectivement les cinq catégories de de a deu s à l’a tio pe ette t u accès à la justice à tous, tout en évitant les recours abusifs et non fondés62. La proposition de directive rappelle que « [l]es critères appliqués aux entités qualifiées dans le cadre des actions représentatives transfrontières ou nationales ne devraient pas entraver le bon fonctionnement des actions ep se tati es […] »63. Le pa ag aphe p ise les titulai es de l’a tio et les it es ui leu so t spécifiques tandis que le paragraphe 2 édicte une condition commune à tous.

Consommateur individuel.

La p e i e at go ie de titulai es de l’a tio o e e u consommateur individuel. La condition sp ifi ue au o so ateu i di iduel lui pe etta t d’ t e ep se ta t du g oupe a t ait à so appartenance à celui- i et est p ue pa le d oit u ois. Les ali as et de l’a ti le du Code de procédure civile du Québec prévoient que « [l]’a tio olle ti e est le o e de p o du e ui pe et à u e pe so e d’agi e de a de, sa s a dat, pou le o pte de tous les e es d’u groupe dont elle fait partie et de le représenter. Outre une personne physique, une personne morale de droit privé, une société ou une association ou un autre groupement sans personnalité juridique peut être membre du groupe ».

60 Ce dernier terme est celui utilisé par la proposition de directive Article 3, paragraphe 4.

La version du 11 avril 2018 prévoyait notamment : « Les États membres veillent à ce que les actions ep se tati es puisse t t e i te t es pa des e tit s ualifi es d sig es à l’a a e à ette fi pa les États membres, à leur demande, et inscrites sur une liste accessible au public.

Les États membres d sig e t u e e tit e ta t u’e tit ualifi e si elle po d au it es sui a ts: a elle est guli e e t o stitu e o fo e t à la l gislatio d’u État e e; (b) elle a un intérêt légitime à veiller au respect des dispositions du droit de l’U io ou e tes pa la p se te directive; (c) elle poursuit un but non lucratif.

Les États membres évaluent régulièrement si une entité qualifiée continue de remplir ces critères. Les États e es eille t à e ue l’e tit ualifi e pe de so statut en vertu de la présente directive si elle ne répond plus à un ou plusieurs des critères énumérés au premier alinéa. »

62 Article premier, paragraphe 1 de la proposition de directive (version du 21 nov. 2019).

63 Considérant 10 ter de la proposition de directive (version du 21 nov. 2019).

61 35 Les plus p ude ts oi e ti e ts aig e t ue l’ou e tu e de l’a tio à u o so ateu i di iduel soit sou e d’a us, à l’i age des class actions américaines. Cependant, cette crainte est jugée infondée à plusieurs égards. En effet, le droit positif possède les garanties nécessaires pour éviter ces dérives.

D’u e pa t, l’a ti le , ali a du NCPC64 prohibe la procédure de discovery65 : elle proscrit au juge d’o do e u e esu e d’i st u tio e ue de suppl e la a e e de la pa tie da s l’ad i ist atio de la preuve66. Ensuite, la prohibition du pacte de quota litis67, i te disa t à l’a o at de pe evoir une rémunération exclusivement fo d e su le sultat, pe et d’ ite les d i es des contingency fees68.

Enfin, conformément au droit commun, le juge veillera au respect du principe de la réparation intégrale du préjudice afin que les dommages-intér ts o se e t leu fo tio pa at i e. À l’i e se, les dommages-intérêts punitifs américains, étrangers à notre tradition juridique, ont une fonction répressive et augmentent le risque de faillite.

Le p ojet de loi a ou e t l’a tio au o so ateu s individuels, tout en prévoyant des garanties essai es et suffisa tes, afi d’ ite les ueils du o opole des asso iatio s fo te e t iti u e d oit elge et f a çais. E effet, e p he les o so ateu s d’agi o stitue ait u e est i tio de l’i itiati e ito e e et d’a s à la justi e i justifi e. D’ailleu s, d’aut es États e es tels le Po tugal, l’Italie et l’Espag e pe ette t u e ou s olle tif pa des pe so es ph si ues, e ta t ue consommateur voire en tant que citoyen.

Association agréée.

La deu i e at go ie des titulai es de l’a tio est o stitu e pa les asso iatio s ag es au se s de l’a ti le L.

Une class action peut t e ou e te sa s l e ts de p eu e solides a le p ofessio el a l’o ligatio de fou i tous les documents en sa possession, à charge et à décharge.

66 V. les obstacles abordés en droit français : Natacha SAUPHANOR-BROUILLAUD, Les contrats de consommation.

Règles communes, Jacques Ghestin (dir.), Traité de droit civil. L.G.D.J., 2013, n° 1093, p. 1091.

67 Les ho o ai es des a o ats so t gle e t s pa l’a ti le de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’a o at et le pacte de quota litis est expressément interdit par le R gle e t I t ieu de l’O d e des A o ats du Barreau de Luxembourg (Règlement Intérieur modifié de l’O d e des A o ats du Ba eau de Lu e ou g tel ue adopt pa le Co seil de l’O d e lo s de sa u io du 9 janvier 2013, article 2.4.5.3., alinéa 3 : « Il est interdit à l’a o at de passe a e so a da t u pa te de uota litis, défini comme une convention passée avant ou en ou s de dossie e t e l’a o at et so a da t, pa la uelle les ho o ai es so t fi s e lusi e e t e fo tio du sultat de l’i te e tio de l’a o at. »).

68 « Contingency fee : a method of paying someone such as a lawyer in which no money is paid until a particular aim is achieved, for example getting a sale or contract or a successful result in a court of law » (Cambridge Dictionary). En droit américain, les contingency fees constituent un des moyens de rémunération des avocats.

Cette so e d’a ge t est pe çue u i ue e t si l’a o at gag e le p o s et peut ep se te u pou e tage plus ou moins important du montant des dommages et intérêts alloués par le juge. Ainsi, certaines dérives consistent en des contengency fees très élevées ou disproportionnées qui nuisent au droit à la réparation des victimes et aux divers acteurs économiques : « […] the histo of o ti ge fees i the US sho s ho a seemingly reasonable theory, for helping those who cannot afford to hire lawyers to vindicate their rights, has instead significantly contributed to a growing litigation industry that already costs US businesses (and European businesses operating in the US) billions of Euros annually » (EU Private Litigation Contingency Fees, Contingency fees as an incentive to excessive litigation , International Bar Association (http://www.ibanet.org/), 23. Sept. , p. . Pou u e e ple d’a al se statisti ue de la p ati ue des contengency fees e ati e d’a o d amiable dans les class actions, v. not. : Theodore EISENBERG and Geoffrey P. MILLER, « Attorney Fees in Class Action Settlements: An Empirical Study », Cornell Law Faculty Publications, March 2004, Paper 356.

65 36 su e les a a tages de e t pe de a is e lo s u’il o e te la l gislatio elge e ati e d’a tio s e pa atio olle ti e: « [l]e législateur belge a choisi un plaignant idéologique, n'ayant aucune cause d'action ou grief privé contre le défendeur. Ce choix peut être applaudi. Lorsqu'un demandeur idéologique engage un recours collectif, l'accent sera mis dès le départ sur le groupe et non sur la réclamation personnelle d'un membre individuel du groupe. Les intérêts collectifs des membres du groupe dans leur ensemble seront la raison motivante pour entamer un recours collectif. Au cours de la procédure, ces intérêts seront toujours prioritaires, et non ceux d'un membre individuel du groupe représentatif ou de son avocat. Par conséquent, on peut s'attendre à ce que les plaignants idéologiques poursuivent plus fortement les recours collectifs, avec plus d'engagement et d'enthousiasme, ce qui profitera aux membres du groupe. De plus, des problèmes de procédure chronophages ne se produiront pas lorsque la réclamation individuelle du représentant du groupe deviendra théorique ou sera réglée par un accord avec le défendeur » 69.

L’a ti le L. -1 du Code de la consommation français réserve l’e lusi it de l’i itiati e de l’a tio de groupe aux associations de défense des consommateurs représentatives au niveau national et agréées.

Cependant, ce monopole des associations nationales agréées de consommateurs a été vivement o test à l’o asion des débats parlementaires puis par une partie de la doctrine70. Est notamment iti u e l’i e tie des asso iatio s due au a ue de o e s at iels et fi a ie s. Au ega d de l’effet est i tif du hoi f a çais, le Gou e e e t ’a pas souhait li ite l’a tio e justi e à ette seule catégorie de représentants.

Entité régulatrice sectorielle.

La t oisi e at go ie de titulai e à l’a tio est o stitu e pa les e tit s gulat i es se to ielles. Le texte européen a évolué sur ce point. Dans sa version originale, la proposition de directive imposait aux États membres de donner qualité à agir aux « organismes publics indépendants »71. Dans la version de l’o ie tatio g ale du o e e , l’a ti le , pa ag aphe bis, donne la faculté aux États membres de désigner les « organismes publics » comme entités qualifiées. Par souci de précision, le projet de loi fait référence aux « entités régulatrices sectorielles » telles ue l’I stitut Lu e ou geois de R gulatio ILR , la Co issio de Su eilla e du Se teu Fi a ie CSSF , l’I stitut Lu e ou geois de la No alisatio , de l’A ditatio , de la S u it et ualit des p oduits et services (ILNAS), etc. Leur qualit à agi se le ide te de pa leu issio d’i t t pu li .

Association sans but lucratif.

La uat i e at go ie de titulai es à l’a tio est o stitu e pa les asso iatio s sa s ut lu atif (a.s.b.l. . Il o ie t tout d’a o d de p ise ue l’asso iatio ’a pas à justifie d’u e e tai e du e 69 Traduction officieuse. Texte original : « The Belgian Legislature chose for an ideological plaintiff, as having no private cause of action or grievance against the defendant. This choice can be applauded. When an ideological plaintiff initiates a class action, the focus from the outset will be on the class and not on the personal claim of an individual class member. The collective interests of the class members as a whole will be the motivating reason to initiate a class action. During the proceedings, these interests will always come first, not those of an individual representative class member or his or her attorney. Therefore, one may expect ideological plaintiffs to pursue class actions more strongly, with more commitment and enthusiasm, which will benefit the class members.

Moreover, time-consuming procedural problems will not occur when the individual claim of the class representative becomes moot or is settled by the defendant » (Stefaa VOET, « Belgiu ’s Ne Co su e Class Action », in Multi-Party Redress Mechanisms in Europe: Squeaking Mice?, Intersentia, 2014, p. 98).

70 Louis-Julien ALEMAN, « Fin du monopole des associations nationales : vers une action de groupe démocratique ? », Jurisclasseur, Contrats Concurrence Consommation, N°4, Avril 2016, pp. 6-11.

71 Article 4, paragraphe 3 de la proposition de directive du 18 avril 2011.

37 d’e iste e, et ce pour deux raisons. Premièrement, le p ojet s’alig e su le d oit o u . E d oit positif, l’a tio e justi e des a.s. .l. est possi le sa s u’elles aie t à justifie d’u e e tai e du e d’e iste e72. Deuxièmement, il convient de rappele ue l’o je tif du projet de loi est de faciliter l’a s à la justi e. O , u e o ditio d’e iste e i i ale o t i ue ait à eta de i utile e t l’a tion en justice. E e a he, la o ditio e uise pou t e titulai e de l’a tio est ue l’o jet statutai e de l’a.s. .l. doit o po te la d fe se d’i t ts au uels il a t porté atteinte. Enfin, il peut dès à présent être précisé que ces asso iatio s doi e t e out e, lo s de l’assig atio , di ulgue les pote tiels do s et legs eçus afi d’ a te tout is ue de o flit d’i t ts73.

E tit ualifi e des États e es de l’U io eu op e e ou de l’Espa e o o i ue eu op e .

Enfin, la ci ui e at go ie de titulai es de l’a tio o espo d au e tit s ualifi es désignées par les États membres de l’U io eu op e e ou de l’Espa e o o i ue eu op e . L’e p essio « entités qualifiées désignées […] » est utilis e da s la p opositio de directive74. Trois conditions doivent être respectées par ces entités qualifiées étrangères et sont tirées du point III (4) de la recommandation de 2013. Deux de ces conditions (points a) et b) de la recommandation) sont reprises comme critères spécifiques pour la qualité à agir de ces entités : l’e tit doit t e à ut o lu atif et l’o jet statutai e doit o po te la d fe se d’i t ts au uels il a t po t attei te ette condition est également exigée pour les a.s.b.l.)75. Enfin, la troisième condition relative à la « capacité suffisante » vaut pour tous les titulai es de l’a tio et figu e au pa ag aphe de l’a ti le o e t .

Pa ag aphe . Co ditio o u e à toutes les at go ies de titulai es de l’a tio .

Capacité suffisa te, su le pla des essou es fi a i es, des essou es hu ai es et de l’e pe tise juridique.

À l’o igi e, ette o ditio est p ue au poi t III , de la e o a datio de la Co issio européenne de 2013 pour les entités qualifiées désignées par les États membres. Une condition si ilai e est di t e pa u e ou elle l gislatio italie e elati e au e ou s olle tif. Ai si l’article 840-ter, paragraphe 4, point d), du Code de procédure civile italien dispose que « [l]a requête est d la e i e e a le: […] lo s ue le de a deu e se le pas en mesure de traiter de manière adéquate les droits individuels homogènes revendiqués devant le tribunal ». Il a été jugé pertinent et oh e t d’ te d e ette o ditio de « capacité suffisante » à tous les titulaires du recours collectif afin de préserver les intérêts individuels des consommateurs concernés.

Sur la personnalité civile et ju idi ue des a.s. .l. et do leu apa it d’este e justi e, . l’a ti le er, alinéa 2 de la loi modifiée du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sas but lucratif.

73 Cf. article L. 512-2, paragraphe 2 du présent projet de loi.

74 Par exemple au considérant 3 et aux articles 4 et 4 bis (orientation générale du 21 novembre 2019).

75 Le te te de la e o a datio p oit ota e t, pou ue les e tit s ualifi es de l’UE ou de l’EEE puisse e ta e u e a tio ep se tati e, u’« il devrait exister un rapport direct entre les principaux objectifs des entités et les droits conférés par le d oit de l’U io do t la iolatio est all gu e da s le as d’esp e » (point III