(1)le livre III du Code de commerce,

(2)l’article 489 du Code pénal,

(3)la loi modifiée du 8 janvier 1962 concernant la lettre de gage et le billet à ordre,

(4)la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises,

(5)la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance,

(6)la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière,

(7)la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, et

(8)la loi générale des impôts (« Abgabenordnung ») ------------------------------------------------------------------------------- Avis du Conseil d’État (1er décembre 2015) Par dépêche du 1er février 2013, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique dont le texte a été préparé par le ministre de la Justice. Le projet de loi proprement dit était accompagné d’un exposé des motifs, d’un commentaire des articles, d’une fiche financière ainsi que d’une fiche d’évaluation d’impact. Par dépêche du 14 mai 2013, l’avis de la Chambre des salariés a été transmis au Conseil d’État. Les avis des autorités judiciaires et du Conseil de l’ordre du Barreau de Luxembourg lui ont communiqués par dépêches respectives des 14 août et 6 septembre 2013. Les avis de l’Ordre des experts-comptables et de la Chambre des métiers sont parvenus au Conseil d’État le 18 octobre 2013, tandis que ceux émis par la Chambre de commerce et la Chambre des fonctionnaires et employés publics lui ont été transmis respectivement le 24 décembre 2013 et le 23 octobre 2014. En réponse aux lettres des 7 janvier 2014 et 24 avril 2015 que le Conseil d’État a adressées au Premier ministre afin de connaître les suites que le nouveau Gouvernement compte réserver au projet de loi sous examen, le Premier ministre a invité le Conseil d’État par dépêche du 24 avril 2015 à rendre son avis concernant ce projet de loi. Considérations générales Le projet de loi sous examen entend introduire en droit luxembourgeois un régime alternatif à ceux respectivement de la faillite et de la liquidation judiciaire de l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. Les auteurs du projet de loi partent, à juste titre, du constat que ces procédures axées sur la disparition de l’entreprise n’apportent pas de solution à la problématique des entreprises en difficulté financière. Le nombre élevé de procédures de faillite au Luxembourg, même si nombre d’entre elles concernent des sociétés « coquille », en témoigne. Les auteurs du projet ont entendu insister sur la survie de l’entreprise et ainsi le maintien de l’emploi, sans oublier les droits des créanciers du débiteur en question. Le projet de loi comporte plusieurs volets pour tenter d’apporter une solution à ce problème en adoptant à cet égard une « approche holistique »1 afin de couvrir tous les aspects de la situation du débiteur qui se trouve en difficultés financières. Le volet préventif vise à éviter que le débiteur glisse dans une situation qui ne lui laisse que le choix d’une procédure de faillite. Il convient d’inciter le débiteur, avant que sa situation financière soit définitivement obérée, de prendre des mesures afin de faire face à ses difficultés. Un conciliateur d’entreprise pourra aider le débiteur à faciliter la réorganisation de son entreprise. De même, le secrétariat du Comité de conjoncture aura un rôle proactif dans la collecte des données sur les débiteurs en difficulté financière afin « de favoriser la continuité de leur entreprise ou de leurs activités et d’assurer la protection des droits des créanciers » (article 7, paragraphe 1er, alinéa 1er, de la loi en projet). D’après les auteurs du projet de loi, le volet préventif comprend également les procédures de réorganisation judiciaire. On aurait aussi pu les ranger parmi les procédures du volet réparateur. Ces procédures incluent la conclusion d’un accord à l’amiable extra-judiciaire entre le débiteur et un ou plusieurs créanciers, voire même tous les créanciers (article 38 du projet de loi), la conclusion d’un accord collectif homologué judiciairement (articles 39 à 53 du projet de loi), voire le transfert de tout ou partie de l’entreprise sous autorité de justice (articles 54 à 65 du projet de loi). Pendant la période de la procédure de réorganisation judiciaire, un sursis aux voies d’exécution des créances sursitaires (telles que définies à l’article 1er du projet de loi) sera instauré. La loi en projet n’affectera pas les garanties financières tombant sous le champ d’application de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. Les dispositions de la loi en projet sur les procédures de réorganisation judiciaire sont largement inspirées de la loi belge du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises. Entre-temps, cette loi a été substantiellement modifiée par une loi du 27 mai 2013 2 dont le projet de loi sous avis n’a pas pu tenir compte. Il conviendra de compléter le projet de 1 2 Voir en ce sens l’exposé des motifs du projet de loi sous examen Loi du 27 mai 2013 modifiant diverses législations en matière de continuité des entreprises 2 loi par les dispositions modificatives intervenues en Belgique, si besoin en est. Le Conseil d’État s’en est partiellement inspiré dans ses observations. Le fait que le projet de loi reprenne parfois littéralement le texte législatif alors en vigueur en Belgique n’empêche pas le Conseil d’État, comme il aura suffisamment l’occasion de le faire dans le cadre du présent avis, de s’interroger sur le sens de certaines dispositions ou sur leur application pratique. Le volet réparateur, selon les auteurs du projet de loi, permet au commerçant personne physique de se voir accorder par le tribunal une seconde chance, s’il a été malheureux et de bonne foi, et de se voir déchargé du paiement des dettes existantes (voir articles 64 et 65 du projet de loi). Il s’agit ainsi, selon l’exposé des motifs, de « contribuer à la création d’un environnement plus propice à un nouveau départ ». Si la malchance peut perturber un projet économique sain à la base, le débiteur de bonne foi mérite indubitablement cette possibilité de recommencer une entreprise, qui pourrait ainsi avoir plus de succès. La loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales ne devra pas constituer un obstacle à cette seconde chance qui est ainsi accordée au débiteur malheureux, mais de bonne foi. Il convient d’éviter que la loi en projet ne devienne un refuge pour les débiteurs de mauvaise foi. Les tribunaux devront y veiller. À cette fin, le projet comporte également un volet répressif qui s’articule autour de la correctionnalisation de la banqueroute, en créant une infraction unique de banqueroute qui reprend les éléments constitutifs de banqueroute simple et de banqueroute frauduleuse, de la modification proposée de l’interdiction de faire le commerce de l’article 444-1 du Code de commerce et de l’action en comblement de passif de l’article 495-1 de ce code (respectivement de l’article 86, points 7) et 30) du projet de loi) ainsi que de l’introduction en droit luxembourgeois de la dissolution administrative sans liquidation inspirée du droit suisse (articles 69 à 77 du projet de loi). Le Conseil d’État se doit de noter le caractère succint du commentaire des articles sur ce volet répressif. Enfin, un volet social visant à maintenir l’outil de production et à préserver les intérêts des salariés en cas de transfert d’entreprise sous autorité de justice (article 56 du projet de loi) a été inclus dans la loi en projet. Le projet de loi sous rubrique est ainsi plus complet que le projet de loi n° 5157 portant des mesures ponctuelles en matières de prévention des faillites et de lutte contre les faillites organisées, même s’il en reprend certaines dispositions. Cependant, l’application concrète de la loi en projet sera surtout sujette des intervenants, et notamment des mandataires de justice dont la désignation judiciaire y est prévue. De leur qualité et de la manière dont ils s’accompliront de leur tâche dépendra grandement le succès des procédures de réorganisation judiciaires prévues dans le projet de loi sous examen. La coopération des autorités étatiques, dont l’Administration des contributions directes, l’Administration de l’enregistrement et des domaines ainsi que le Centre commun de la sécurité sociale, dans la phase préventive, sera cruciale. Ces autorités ne devront plus se reposer sur le privilège que la loi leur accorde dans le cadre des procédures de faillite, pour relever l’existence 3 d’entreprises en difficulté financière, dont le premier « clignotant » de ces difficultés est pour le débiteur de différer le paiement des sommes qui sont dues à ces administrations et organismes publics pendant des périodes prolongées. Le Conseil d’État entend souligner que les juridictions et les juges luxembourgeois, conscients de la nécessité d’une formation spécifique en la matière, ont traditionnellement adopté une attitude très réticente à s’immiscer dans les décisions d’ordre économique et financier des entreprises. Ainsi, les juridictions du travail ont élaboré une jurisprudence fermement établie, comme quoi « le juge ne saurait, à aucun titre, se substituer au chef d’entreprise dans l’appréciation de l’opportunité des mesures, quelles que soient les répercussions au regard de l’emploi »3. Le projet sous avis exige toutefois une implication substantielle des magistrats des juridictions compétentes en matière commerciale mais également en matière de travail (cf. article 56, paragraphe 3, du projet de loi), dans les décisions relevant de l’opportunité économique. Le Conseil d’État relève dans ce même ordre d’idées que le projet de loi sous examen tend à renforcer le rôle et la responsabilité du procureur d’État tant dans les procédures de réorganisation judiciaire et de transfert d’entreprises que dans celles de la faillite et de la procédure administrative sans liquidation. Le Conseil d’État a noté que, dans leurs avis, les parquets émettent des réserves sérieuses par rapport à cette orientation tant pour des considérations pratiques que pour des raisons de principe en rapport avec la sauvegarde de l’ordre public. Le Conseil d’État peut parfaitement suivre ces réticences. Finalement, il convient de souligner le caractère complexe des nouvelles procédures prévues dans la loi en projet. On peut légitimement douter de l’efficacité de la procédure de réorganisation judiciaire, surtout pour ce qui concerne les petites et moyennes entreprises et les commerçants personnes physiques, qui, au regard des démarches à accomplir, pourraient préférer l’aveu de faillite, voire, pour les personnes physiques, la procédure de surendettement. Dans son avis du 2 décembre 2013, la Chambre de commerce a relevé que 70% des entreprises ayant fait appel à la procédure mise en place par la loi belge du 31 janvier 2009 précitée avaient fait faillite. Cette loi a été substantiellement modifiée par une loi du 27 mai 2013. Par ailleurs, le Conseil d’État s’interroge sur la transposition telle quelle de cette loi au regard du fait que les réseaux économiques belges et luxembourgeois ne sont pas identiques. 3 Voir notamment Cour d’appel, 16 janvier 2014, rôle n° 37951 4 Examen des articles Titre 1er Article 1er Point a): définition de « Comité de conjoncture » Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à cette définition, alors qu’elle renvoie au règlement grand-ducal du 30 novembre 2007 portant institution d’un Comité de conjoncture. En effet, en raison du principe de la hiérarchie des normes, une loi ne peut pas se référer à un règlement grandducal déterminé, à moins que celui-ci n’ait été adopté selon la procédure spéciale prévue par la loi modifiée du 9 août 1971 concernant l’exécution et la sanction des décisions et des directives ainsi que la sanction des règlements des Communautés européennes en matière économique, technique, agricole, forestière, sociale et en matière de transports. Le Conseil d’État suggère ainsi de limiter le renvoi à l’article L. 511-4 du Code du travail et d’omettre le bout de phrase « et institué par le règlement grandducal modifié du 30 novembre 2007 portant institution d’un Comité de conjoncture ». Points

1. b)à
2. h)Sans observation. Point i): définition de « établissement principal » Le commentaire des articles précise que cette notion reprend la notion de « centre des intérêts principaux » du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité. Afin d’éviter toute divergence d’interprétation, le Conseil d’État recommande que le terme défini sous rubrique soit remplacé à l’article 1er et dans les autres articles de la loi en projet par celui de « centre des intérêts principaux ». Il convient en effet d’éviter d’utiliser des notions différentes en arguant que leur sens serait identique. Le Conseil d’État relève encore que le règlement (CE) n° 1346/2000 précité sera abrogé par le règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité à partir du 26 juin 2017. L’annexe A du règlement (CE) n° 1346/2000 devra être complétée pour prévoir les procédures de réorganisation judiciaire. Points
3. j)et
4. k)Sans observation. Point l): définition de « secrétariat du Comité de conjoncture » Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à cette définition pour les même raisons que celles explicitées à l’endroit de la définition de « Comité de conjoncture », alors qu’elle renvoie au règlement grand-ducal 5 précité du 30 novembre 2007. Cette définition est d’ailleurs superflue et, en raison de sa suppression, les points subséquents sont à requalifier. Point
5. m)Sans observation. Point n): définition de « tribunal » La loi en projet introduit une dualité de juridiction entre, d’une part, le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale pour les commerçants visés à l’article 1er du Code de commerce et, d’autre part, le même tribunal mais siégeant en matière civile pour les artisans et les sociétés civiles. Est-ce qu’une telle distinction s’impose ici ? Quelle est la pertinence de soumettre les artisans à la compétence des tribunaux civils : ne s’agit-il pas de commerçants au sens de l’article 1er du Code de commerce ? Le Conseil d’État note que, dans le cadre du projet de loi n° 5730 portant modernisation de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales 4, l’article 1865bis du Code civil est modifié pour donner au président du tribunal d’arrondissement compétence en matière de constitution de sûretés en cas de dissolution d’une société. La commission parlementaire a souligné ne pas vouloir faire de distinction entre la société civile et la société commerciale. Elle a aussi relevé que les affaires commerciales pouvaient être introduites devant les chambres civiles du tribunal d’arrondissement. Dans ce contexte, bien que la situation visée à l’article 1865bis du Code civil tel qu’il est modifié dans le cadre du projet de loi n° 5730 soit différente de la situation envisagée à l’article sous examen, le Conseil d’État plaide pour la suppression de la dualité de juridiction dans un but de simplification, ce motif étant également mis en avant par les auteurs des derniers amendements parlementaires au projet de loi n° 5730. Articles 2 et 3 (2 selon le Conseil d’État) Les articles sous rubrique fixent le champ d’application des procédures de redressement judiciaires prévues par le projet de loi sous avis. L’article 2 précise que celui-ci s’applique aux commerçants visés à l’article 1er du Code de commerce, aux artisans et aux sociétés civiles. Le projet de loi sous avis a donc un champ d’application plus étendu que la loi belge du 31 janvier 2009 précitée, qui n’englobe pas les sociétés civiles à forme non commerciale. Le commentaire des articles n’explique pas cette inclusion. Qu’en est-il des sociétés commerciales momentanées et des sociétés commerciales en participation, de même que des sociétés en commandite spéciale, qui toutes ne constituent pas une individualité juridique distincte de celle de leurs associés (article 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 précitée), ainsi que des associations agricoles ? Le Conseil d’État se demande si les sociétés civiles doivent nécessairement être incluses dans le champ d’application de la loi en projet, alors qu’elles ne posent pas d’acte de commerce au sens de l’article 1er du Code de commerce et qu’elles ne seront pas soumises aux dispositions du Code de commerce régissant les faillites, qui constitue un prolongement de l’échec d’une procédure de redressement. Faudrait-il alors élargir le champ 4 Amendements parlementaires du 2 avril 2015, doc. parl. n° 57305, pp. 4-5 6 d’application ratione personae de la procédure de faillite ? Comme indiqué par la Chambre de commerce et le Conseil de l’ordre du Barreau de Luxembourg, pourquoi est-ce que les associations sans but lucratif, ou du moins celles qui emploient des salariés, n’ont pas été mentionnées ? Les événements récents frappant certaines associations sans but lucratif dans le domaine social et dont les déboires, quelles qu’en soient les causes, frappent un nombre certain de salariés, militent sans conteste pour qu’elles puissent bénéficier des procédures de réorganisation judiciaires prévues dans la loi en projet. Les raisons qui ont motivé la rédaction du présent projet de loi s’appliquent de manière identique à ces associations, même si elles ne poursuivent pas de but lucratif en soi. L’article 3 énumère les personnes morales qui sont exclues de ce champ d’application, parce qu’elles sont soumises à des procédures de réorganisation particulières. En ce qui concerne les exclusions, le Conseil d’État demande à ce que les personnes morales exclues soient énumérées avec précision. Il ne peut se satisfaire d’un terme générique du genre « entreprises du secteur financier » qui n’est pas utilisé dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. L’insécurité juridique distillée par des termes vagues et sans contour empêchera le Conseil d’État d’accorder la dispense du second vote constitutionnel. Les auteurs du projet de loi peuvent reprendre l’énumération des personnes morales exceptées qui a été établie par le Conseil de l’ordre du Barreau de Luxembourg. Il conviendrait éventuellement d’ajouter les sociétés de titrisation régies par la loi modifiée du 22 mars 2004 relative à la titrisation. Le Conseil d’État réitère son observation émise à l’endroit de l’article 1 à propos de la définition de « tribunal » en rapport avec les artisans et leur inclusion dans la notion de « commerçant ». er Article 4 (à omettre selon le Conseil d'État) L’article sous examen, qui dispose que les décisions judicaires sont exécutoires par provision, – il aurait dû y être ajouté qu’elles le sont aussi sans caution – et que, sauf disposition contraire, elles sont susceptibles de recours selon les modalités et dans les délais du droit commun, n’est pas à sa place. La lisibilité d’un texte commande que de telles précisions figurent dans les dispositions relatives aux décisions judiciaires concernées. Le Conseil d’État demande la suppression de cet article. Le Conseil d’État se doit d’ailleurs de relever que l’alinéa 2 est de toute façon à omettre en ce qu’il est superflu. Article 5 (3 selon le Conseil d’État) D’après l’article sous rubrique, les « renseignements et données utiles » sur les débiteurs en difficultés financières sont tenus à jour au secrétariat du Comité de conjoncture et le débiteur peut à tout moment en prendre connaissance, de même qu’il peut en demander la rectification. Parmi les débiteurs, sont seuls visés ceux qui « sont en difficultés financières telles que la continuité de leur entreprise peut être mise en péril ». Il convient de relever qu’il ne s’agit que d’une possibilité, de sorte 7 que se pose immanquablement la question des critères sur base desquels les difficultés financières doivent être appréciées, car toute difficulté financière ne met pas nécessairement en péril la continuation de l’entreprise, de même que celle-ci peut être mise en péril par des événements qui ne constituent pas directement une difficulté financière, comme le non-renouvellement d’un bail commercial ou la résiliation d’un contrat avec un fournisseur. À l’alinéa 1er, référence est faite aux « renseignements et données utiles ». Que faut-il entendre par ces termes ? Selon le Conseil d’État, il ne peut pas s’agir des seules décisions judiciaires mentionnées à l’article 6. Dans la mesure où il s’agit d’un traitement de données qui peut tomber dans le champ d’application de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l'égard du traitement des données à caractère personnel, qui constitue le cadre légal en la matière, la liste des « renseignements et données utiles » devrait être énumérée avec plus de précision, surtout qu’il s’agit de données à caractère personnel dont certaines ont trait à la solvabilité de personnes physiques. À cet égard, le Conseil d’État note que l’article 14 de cette loi de 2002 soumet à un régime d’autorisation particulier « les traitements concernant le crédit et la solvabilité des personnes [physiques] concernées lorsque ce traitement est effectué par des personnes autres que des professionnels du secteur financier ou des compagnies d’assurance concernant leurs clients ». Les dispositions de l’article 5, alinéa 1er, sont lacunaires et ainsi source d’insécurité juridique notamment en ce qu’elles omettent de préciser comment et d’après quels critères le Comité de conjoncture détermine les débiteurs dont les données seraient collectées et qu’elles restent également en défaut de spécifier les renseignements et données visés. Le Conseil d’État s’oppose en conséquence formellement aux dispositions de l’article 5, alinéa 1er. Si le but poursuivi par l’article sous examen est la préservation de l’emploi, ne serait-il pas plus judicieux de limiter le cercle des débiteurs concernés à ceux qui emploient au moins un certain nombre de salariés (cf. article L. 511-27 du Code du travail 5) ? L’alinéa 2 de l’article sous examen octroie au débiteur concerné le droit, à tout moment, de prendre connaissance des données recueillies par le secrétariat du Comité de conjoncture ainsi que le droit de rectifier les données qui le concernent. Si le débiteur est une personne physique, ces droits s’ajoutent à ceux qui lui sont conférés par la loi précitée du 2 août 2002. Il convient en outre de relever que le débiteur, s’il s’agit d’une personne physique, doit, en vertu de l’article 26 de la loi précitée du 2 août 2002, être informé que des données le concernant sont traitées par le Art. L. 511-27 du Code du travail : «

(1)L’employeur, qui occupe régulièrement au moins quinze salariés, doit notifier au secrétariat du Comité de conjoncture tout licenciement pour des raisons non inhérentes à la personne du salarié au plus tard au moment de la notification du préavis de licenciement.

(2)Cette notification peut se faire par voie électronique.

(3)Le secrétariat dresse un relevé mensuel des notifications reçues et le soumet pour information et discussion aux membres du Comité de conjoncture, qui s’engagent au respect d’une obligation de discrétion professionnelle à cet égard. » 5 8 secrétariat du Comité de conjoncture. Ce droit devrait aussi être étendu par le projet de loi sous avis aux débiteurs personnes morales. Le débiteur concerné devrait d’ailleurs se voir attribuer le droit de contester la qualification de débiteur en difficultés financières, en ce qu’une divulgation de cette qualification à des tiers risque de lui être lourdement préjudiciable. Le Conseil d’État souligne dans cet ordre d’idées l’obligation des membres du Comité de conjoncture de traiter les données recueillies avec confidentialité. Il insiste pour que cette obligation soit inscrite dans le texte de l’article sous avis. Le Conseil d’État demande finalement que soit précisée l’obligation de confidentialité des membres du secrétariat du Comité de conjoncture. Article 6 (4 selon le Conseil d’État) Cet article prévoit que certaines décisions judiciaires sont transmises par le greffe du tribunal compétent au secrétariat du Comité de conjoncture. Le Conseil d’État note que les ordonnances de paiement contre lesquelles aucun contredit n’a été fait n’ont pas été mentionnées. Le Conseil d’État relève cependant que près de 80.000 ordonnances de paiement avaient été rendues en

1. De même, qu’en est-il des décisions judiciaires rendues à l’étranger ou des sentences arbitrales ? Il échet également de prévoir la situation du débiteur qui a satisfait à une condamnation prononcée contre lui dans une décision judiciaire ou arbitrale ; devra-t-il en informer le secrétariat du Comité de conjoncture ? Finalement, ne faudrait-il pas envisager une information faite par le registre de commerce et des sociétés en cas de non-dépôt de comptes annuels se rapportant à plusieurs années consécutives, en cas de baisse du nombre des membres de l’organe de gestion en dessous du minimum légal ou en cas de dénonciation de siège social non suivie de l’inscription d’un nouveau siège social ? Le Conseil d’État relève d’ailleurs que la loi belge précitée du 31 janvier 2009 est plus précise en ce qu’elle prévoit en son article 10, alinéa 3, que dans le mois de l’expiration de chaque trimestre, l’Office national de sécurité sociale transmet une liste des débiteurs qui n’ont plus versé leurs cotisations de sécurité sociale depuis un trimestre au greffe du tribunal du ressort de l’établissement principal ou du siège social des débiteurs concernés et que l’article 10, alinéa 4, de la même loi envisage, également dans le mois de l’expiration de chaque trimestre, la transmission par l’administration des finances de la liste des débiteurs qui n’ont plus versé la TVA ou le précompte professionnel depuis un trimestre au greffe de ce tribunal. De telles dispositions ne se retrouvent pas dans le projet de loi sous examen. Le Conseil d’État renvoie encore à un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 1er octobre 2015 6, aux termes duquel « les articles 10, 11 et 13 de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à des mesures nationales, telles que celles en cause au principal, 6 Arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 1er octobre 2015, Smaranda Bara e.a. (affaire C-201/14) 9 qui permettent à une administration publique d’un État membre de transmettre des données personnelles à une autre administration publique et leur traitement subséquent, sans que les personnes concernées n’aient été informées de cette transmission ou de ce traitement ». À défaut d’inscription dans l’article sous examen de l’information des personnes concernées lorsque les données les concernant sont échangées entre administrations, le Conseil d’État doit formellement s’opposer à tout échange de données personnelles entre administrations, y compris lorsque cet échange a lieu au sein de la Cellule d’évaluation des entreprises en difficultés, et partant à l’article sous examen. Article 7 (5 selon le Conseil d’État) Le secrétariat du Comité de conjoncture « suit la situation des débiteurs en difficulté » et lorsqu’il estime que la continuité de l’entreprise d’un tel débiteur est menacée, il peut « inviter » ce dernier « afin d’obtenir toute information relative à l’état de ses affaires et au sujet des mesures de réorganisation éventuelles ». Le fait que ce soit le secrétariat du Comité de conjoncture qui suit la situation des débiteurs en difficulté et apprécie si les difficultés financières peuvent mettre en péril la continuité de l’entreprise de ces derniers suppose nécessairement que ce secrétariat ait à sa disposition des personnes ayant la compétence professionnelle et l’expérience pour ce faire. Il s’agit là d’une exigence évidente, sous peine d’enlever à l’intervention du secrétariat du Comité de conjoncture toute efficacité et toute utilité. Il y a lieu de relever une discordance entre les termes utilisés à l’article 5, alinéa 1er, et ceux de l’article 7, paragraphe 1er. En effet, selon le premier, le secrétariat du Comité de conjoncture recueille les renseignements et données « concernant les débiteurs qui sont en difficultés financières telles que la continuité de leur entreprise peut être mise en péril ». Le paragraphe 1er du texte sous examen indique, dans son alinéa 1er, que ce secrétariat « suit la situation des débiteurs en difficulté » sans mentionner la potentialité de la mise en péril de la continuité de leur entreprise, et, dans son alinéa 2, qu’il peut inviter le débiteur « lorsqu’il estime que la continuité de l’entreprise d’un débiteur est menacée ». D’un point de vue rédactionnel, le Conseil d’État aurait préféré que les auteurs du projet de loi renvoient soit à la mise en péril de la continuité de l’entreprise, soit à sa menace. En vertu du paragraphe 2 de l’article sous examen, le débiteur peut à tout moment obtenir communication des données recueillies ainsi que du rapport visé au paragraphe 3 que le secrétariat du Comité de conjoncture rédige suite à son examen de la situation du débiteur. Le paragraphe 2 est en partie couvert par l’article 5, alinéa
2. Il faudrait coordonner ces deux dispositions. En ce qui concerne le rapport établi par le secrétariat du Comité de conjoncture, le paragraphe 3 ne fait qu’indiquer qu’il « est joint aux données recueillies ». Pour être utile au débiteur concerné, encore faudrait-il qu’il prenne connaissance de ce rapport. Le paragraphe 3 devrait être complété pour prévoir que le rapport en question doit être communiqué d’office au débiteur à son dernier établissement principal ou centre de ses intérêts 10 principaux connu et mentionner la ou les méthodes selon lesquelles cette communication a lieu. Le paragraphe omet encore de préciser dans quel délai le rapport doit être établi. Au regard des circonstances, il faudrait que ce rapport parvienne à temps au débiteur dont la continuité de son entreprise est en péril ou menacée. Article 8 (6 selon le Conseil d’État) L’article sous examen aborde la Cellule d’évaluation des entreprises en difficulté. D’après le commentaire des articles, « cette disposition a pour objet d’ancrer dans la loi l’existence de ce comité sans que pour autant son rôle ne change. Il s’agit bien d’un organe de concertation, chaque administration restant compétente pour prendre une décision d’assigner telle ou telle entreprise en faillite au vu de sa situation. » Le commentaire précise que, du fait de l’adjonction d’un représentant du ministère de l’Économie à cette cellule, « les administrations concernées peuvent être informées qu’une entreprise peut se trouver dans une phase préliminaire en vue de bénéficier d’une mesure de réorganisation, qu’il s’agisse d’une procédure de réorganisation volontaire ou judiciaire, et inversement, lesdites administrations peuvent évoquer la situation d’une entreprise, dont, suivant certains clignotants à définir, il apparaît qu’elle pourrait entrer dans une phase de difficultés ». Les administrations dont un représentant siège dans cette cellule peuvent être informées des difficultés financières d’un débiteur et adapter leur position quant à l’opportunité d’une procédure de faillite ou l’époque de son déclenchement. Les autres créanciers, privilégiés ou chirographaires, de ce débiteur ne disposent quant à eux pas de telles informations. Le commentaire des articles mentionne en outre que lesdites administrations peuvent échanger des informations sur la situation financière d’un débiteur, ce qui soulève la question de la compatibilité de cette possibilité avec le secret professionnel des créanciers concernés. Le Conseil d’État renvoie encore à l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 1er octobre 2015 7, auquel il s’est référé à l’endroit de l’article 6 du projet de loi et à l’opposition formelle qu’il y a formulée au regard de cette jurisprudence. Il réitère cette opposition formelle concernant l’article sous examen. L’alinéa 1er de l’article sous avis explique que la Cellule est « chargée d’apprécier l’opportunité des assignations en faillite ». Quelles seraient les conséquences d’une telle appréciation ? La Cellule pourrait-elle notamment opposer son véto à une assignation en faillite ? Dans l’affirmative, la mission de la Cellule impliquerait une mise sous tutelle des administrations créancières. Le lecteur peut en effet être amené à croire que toute assignation en faillite, donc même celle lancée par un créancier relevant du secteur privé, doit être soumise à la Cellule, alors que les administrations et les créanciers privés restent seuls maîtres de l’appréciation de l’opportunité d’une assignation en faillite. La mission de la Cellule est ainsi source d’insécurité juridique et cette insécurité juridique est encore accrue au vu 7 Arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 1er octobre 2015, Smaranda Bara e.a. (affaire C-201/14) 11 des réserves prévues à l’alinéa 2 de l’article sous avis. Le Conseil d’État s’y oppose dès lors formellement. En outre, l’article sous examen risque de faire double emploi avec l’article 8 de la loi du 19 décembre 2008 ayant pour objet la coopération inter-administrative et judiciaire et le renforcement des moyens de l’Administration des contributions directes, de l’Administration de l’enregistrement et des domaines et de l’Administration des douanes et accises 8, en vertu duquel, « en vue d’apprécier l’opportunité d’une assignation en faillite, le Centre commun de la sécurité sociale, l’Administration des contributions directes et l’Administration de l’enregistrement et des domaines échangent, à l’aide de procédés automatisés ou non, des informations relatives aux arriérés respectifs concernant les commerçants et sociétés commerciales dont la situation financière est compromise au moins envers l’une de ces administrations. Les procédés automatisés se font moyennant interconnexion de données et sous garantie d’un accès sécurisé, limité et contrôlé. » Article 9 (7 selon le Conseil d’État) L’article sous examen permet au débiteur de demander au ministre ayant l’Économie dans ses attributions la nomination d’un conciliateur d’entreprise en vue de faciliter la réorganisation de son entreprise. En quoi consiste la mission de conciliation ? La conciliation n’implique-t-elle pas la mission de rétablir la bonne entente entre des personnes en situation conflictuelle ? La mission décrite à l’article sous examen, qui figure dans la section 3 du chapitre 2 du titre 1er du projet de loi relative aux « mesures conservatoires », ne s’approche-t-elle pas plutôt de celle d’un conseiller ? Le terme de conciliateur est-il dès lors approprié ? Selon le commentaire de l’article, le conciliateur pourra « agir comme intermédiaire entre les créanciers et le débiteur ». Cette fonction ne se retrouve pas dans le dispositif de l’article sous avis. Les dispositions correspondantes de l’article 13 de la loi belge précitée du 31 janvier 2009 emploient le terme de « médiateur », ce qui ne paraît toutefois pas être davantage en accord avec les missions décrites. Le Conseil d’État note que l’article 9 ne prévoit pas que le débiteur qui demande la nomination d’un conciliateur d’entreprise soit en difficulté financière telle que la continuité de son entreprise peut être, ou est, mise en péril ou menacée. Cette demande peut être faite oralement, mais se pose alors la question de la preuve de l’existence et du contenu de cette demande, surtout que l’alinéa 3 précise que la mission de ce conciliateur est fixée par le ministre « dans les limites de la demande du débiteur ». Le Conseil d’État demande Loi du 19 décembre 2008 ayant pour objet la coopération inter -administrative et judiciaire et le renforcement des moyens de l’Administration des contributions directes, de l’Administration de l’enregistrement et des domaines et de l’Administration des douanes et accises et portant modification de – la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée; – la loi générale des impôts («Abgabenordnung»); – la loi modifiée du 17 avril 1964 portant réorganisation de l’Administration des contributions directes; – la loi modifiée du 20 mars 1970 portant réorganisation de l’Administration de l’enregistrement et des domaines; – la loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes et des cotisations d’assurance sociale 8 12 que l’alinéa 2 se limite à indiquer que « la demande de désignation d’un conciliateur d’entreprise n’est soumise à aucune règle de forme ». Le ministre doit aussi fixer la durée de la mission, toujours dans la limite de la demande du débiteur. Est-ce qu’une prorogation de cette durée, même sur demande du débiteur, est possible ? L’article 9, alinéa 4, prévoit que le conciliateur d’entreprise est choisi parmi les experts assermentés désignés en tant que conciliateurs d’entreprise en application de la loi du 7 juillet 1971 portant, en matière répressive et administrative, institution d'experts, de traducteurs et d'interprètes assermentés et complétant les dispositions légales relatives à l'assermentation des experts, traducteurs et interprètes, excluant ainsi les avocats. Le Conseil d’État renvoie à ses observations à l’endroit de l’article
3. Le dernier alinéa traite de la fin de la mission du conciliateur d’entreprise. Il convient d’ajouter à la première phrase que la mission du conciliateur prend aussi fin lorsque la durée fixée par le ministre ayant l’Économie dans ses attributions a été atteinte. L’alinéa en question précise encore que la partie la plus diligente, donc soit le débiteur, soit le conciliateur d’entreprise, « informe le secrétariat du Comité de conjoncture que la mission a pris fin ». Pourquoi est-ce que le ministre, qui a pourtant nommé le conciliateur d’entreprise, n’en est pas informé ? L’article sous examen n’aborde pas la question des frais encourus par le conciliateur d’entreprise dans l’exécution de sa mission. Est-ce que les frais seront supportés par le débiteur, qui se trouve peut-être déjà dans une situation financière difficile ou risque d’y glisser, ou bien par l’État, auquel cas un débiteur de mauvaise foi pourrait bénéficier d’une aide gratuite dans la réorganisation de son entreprise ? Le Conseil d’État relève que si la section 3 du projet de loi de laquelle fait partie l’article 9 sous examen est intitulée « mesures conservatoires », l’article en question n’envisage toutefois pas de telles mesures. Article 10 (8 selon le Conseil d’État) Alors que l’article 9 vise la nomination volontaire du conciliateur d’entreprise à la demande du débiteur, l’article sous examen permet la désignation judiciaire d’un mandataire de justice. Tout intéressé peut s’adresser « au magistrat présidant la chambre du tribunal » en vue de la désignation d’un mandataire de justice « lorsque des manquements graves et caractérisés du débiteur ou de ses organes menacent la continuité de l’entreprise en difficulté et que la mesure sollicitée est de nature à préserver cette continuité ». D’abord, en ce qui concerne les termes « magistrat présidant la chambre du tribunal », le Conseil d’État renvoie à ses observations à l’endroit de l’article 1er au sujet de la dualité de juridiction. Si la Chambre des députés devait garder la dualité de juridiction, ne faudrait-il pas se référer au président de la chambre civile pour les sociétés civiles et éventuellement les artisans et au président de la chambre commerciale pour les sociétés commerciales ? On pourrait aussi indiquer le Président du 13 tribunal d’arrondissement pour toutes les demandes visées à l’article sous examen. Ensuite, afin de pouvoir désigner un mandataire judiciaire, le juge saisi doit se livrer à un examen détaillé de la situation financière du débiteur ou de ses organes. En premier lieu, il doit rechercher l’existence de manquements graves et caractérisés. Même s’il s’agit de la reprise du texte législatif belge, en quoi doivent consister ces manquements ? S’agit-il de manquements à des obligations légales, à l’instar de l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, ou est-ce que des manquements contractuels peuvent aussi entrer en ligne de compte ? En second lieu, ces manquements doivent menacer la continuité de l’entreprise, qui doit déjà être en difficulté. En troisième lieu, le juge apprécie si la mission du mandataire judiciaire doit préserver cette continuité. Le Conseil d’État tient à rappeler que, d’après la jurisprudence, « il appartient à l'assemblée générale des actionnaires et non au juge des référés d'approuver ou de désapprouver les décisions de la politique commerciale prises par les administrateurs régulièrement élus »
4. Enfin, le magistrat doit s’interroger sur la mission du mandataire judiciaire. À la différence de l’institution d’un administrateur provisoire, d’après le commentaire des articles, « il ne s’agit pas de déposséder le débiteur de la gestion de son entreprise ». Mais quelle sera alors l’efficacité de la mission du mandataire judiciaire, alors qu’un administrateur provisoire peut être nommé afin d' « éviter que la société ne soit en cessation des paiements, et se voit ainsi soumise à la procédure de redressement judiciaire »10 ? De même, « la désignation d’un administrateur provisoire est une mesure d'une extrême gravité qui ne se justifie que dans la mesure où il existe des présomptions graves du fait que la gestion serait détestable au point de menacer la société d'une ruine imminente »
5. Les qualités de la personne ainsi désignée, dont les frais pourraient être à charge du débiteur en vertu du droit commun applicable selon le commentaire de l’article afférent, – ce qui pourrait aggraver sa situation financière, – sont essentielles. En ce qui concerne la référence à la loi précitée du 7 juillet 1971, le Conseil d’État renvoie à ses observations à l’endroit de l’article
6. Article 11 (9 selon le Conseil d’État) L’article 11 concerne la réorganisation extra-judiciaire par accord à l’amiable. Il s’agit d’un accord entre le débiteur et un ou plusieurs créanciers en vue de l’assainissement de la situation financière du débiteur ou de la réorganisation de son entreprise. Le Conseil d’État note qu’à l’instar de l’article 9, l’article sous rubrique n’impose pas que le débiteur soit en difficultés financières telles que la continuité de son entreprise peut être, ou est, mise en péril ou menacée. Luxembourg, réf., 1er juillet 1981, n° 303/81 JCL Sociétés, Fasc.43-10, n° 35, p. 9 11 Comm. Bruxelles (réf.), 18 mai 1989, RPS 1991, p. 144 9 10 14 L’alinéa 2 est superflu pour énoncer une évidence, même s’il se retrouve également dans la loi belge du 31 janvier 2009 précitée. Concernant l’alinéa 3, s’agissant d’un accord entre parties, qui ne lie d’ailleurs que celles-ci, les dispositions du Code civil relatives aux contrats et conventions s’appliquent tout naturellement sans qu’il faille le préciser. En outre, le terme « droit commun des contrats » est impropre à figurer dans un texte législatif en raison de son caractère vague et imprécis. Le Conseil d’État estime que l’alinéa 3, qui ne figure pas dans la loi belge du 31 janvier 2009, peut être omis pour être superflu. L’alinéa 4 dispose que les articles 445, 2° et 446 du Code de commerce ne sont pas applicables à un tel accord amiable ni aux actes accomplis en exécution de cet accord « si celui-ci (…) est déposé au secrétariat du Comité de conjoncture et y mentionné dans un registre ». Le Conseil d’État ne saurait accepter que l’efficacité d’un accord amiable, lié à la non-application des articles 445, 2° et 446 du Code de commerce, soit soumise à son inscription dans un registre tenu par le secrétariat du Comité de conjoncture. D’une part, la loi en projet, et notamment son article 7 (5 selon le Conseil d'État), ne fait pas mention d’un tel registre. D’autre part, l’inscription dans ce registre est effectuée par le secrétariat du Comité de conjoncture et dépend donc du fait d’un tiers. Le Conseil d’État doit donc s’opposer formellement à cette disposition qui est source d’insécurité juridique. Le Conseil d’État exige ainsi d’écrire : « est (…) déposé au secrétariat en vue d’être mentionné au registre » et de prévoir le registre dont question au paragraphe 3 de l’article 7 (5 selon le Conseil d'État) du projet de loi. Le dernier alinéa indique que « les tiers ne peuvent prendre connaissance de l’accord et être informés de son dépôt qu’avec l’assentiment exprès du débiteur ». Plusieurs questions se posent à ce sujet : pourquoi la confidentialité d’un accord ne peut-elle être levée que du seul assentiment du débiteur ? Qu’en est-il des autres parties contractantes, qui doivent aussi avoir leur mot à dire ? Pourquoi les tiers doivent-ils être informés du dépôt de l’accord ? Qui sont les tiers qui peuvent être informés et sur l’initiative de qui le seraient-ils ? À ce sujet, il faut compléter la première phrase de l’alinéa sous examen en y insérant les termes « au registre au secrétariat du Comité de conjoncture » à la suite du bout de phrase « Les tiers ne peuvent prendre connaissance de l’accord et être informés de son dépôt ». La seconde phrase du dernier alinéa est superflue et doit être supprimée. En effet, si une obligation de consultation et d’information auprès des salariés ou de leurs représentants existe, elle s’applique et le fait de mentionner que cette obligation s’applique est sans aucune plus-value normative. Article 12 (10 selon le Conseil d’État) L’article sous rubrique énumère les finalités de la procédure de réorganisation judiciaire. Même si sa valeur normative est peu évidente, il éclaire le lecteur sur les situations auxquelles une procédure de réorganisation judiciaire peut aboutir et n’appelle ainsi pas d’observation de la part du Conseil d’État. 15 Article 13 (11 selon le Conseil d’État) L’article sous rubrique concerne le dépôt de la requête par le débiteur en vue de l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire. Le contenu de la requête est décrit au paragraphe
7. Il convient de mentionner que les pièces exigées le sont sous peine d’irrecevabilité. La phrase introductive se lira ainsi : « Sous peine d’irrecevabilité, il joint à sa requête : ». Cette solution est également retenue en droit belge suite à la loi du 27 mai 2013 qui a modifié la loi du 31 janvier 2009 précitée
8. Partant le point 10°, selon lequel le débiteur peut joindre « toutes autres pièces [qu’il] juge utiles pour étayer sa demande » est à supprimer. Même si les pièces énumérées aux points 1° à 9° ne sont pas exigées sous peine d’irrecevabilité, le point 10° est superfétatoire, alors que le débiteur peut toujours verser en cause telle pièce supplémentaire qu’il juge utile. Selon le point 3°, le débiteur doit joindre « les deux derniers comptes annuels si ceux-ci n’ont pas encore été déposés » au registre de commerce et des sociétés. La question qui se pose est celle de savoir si cette disposition doit être interprétée comme exigeant que les comptes annuels des deux dernières années sociales doivent être joints, donc si une requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire ne peut pas être déposée avant l’expiration de la deuxième année sociale, ceci d’autant plus que le dépôt dont question au point 3° doit intervenir dans les sept mois de la clôture de l’année sociale et que, suivant l’article 70, alinéa 1er, de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, la première année sociale peut dépasser le cadre de l’année civile. Pour le Conseil d’État, le point 3° doit être interprété dans le sens que les comptes annuels des deux dernières années sociales doivent être joints en annexe de la requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire s’ils ont été approuvés par les actionnaires, mais non encore déposés au registre de commerce et des sociétés, ce qui n’empêche pas un débiteur de déposer une telle requête après la première année sociale ou même lorsque les comptes annuels n’ont été ni approuvés ni déposés. Le Conseil d’État propose de compléter le point 3° par les termes « pour autant qu’ils aient été établis ». Le point 6° exige « une liste complète des créanciers sursitaires reconnus ou se prétendant tels ». Comment le tribunal ou le juge-délégué peuvent-ils vérifier que cette liste établie par le débiteur est complète ? En ce qui concerne le point 9°, à savoir la copie du rapport du secrétariat du Comité de conjoncture établi en application de l’article 7, paragraphe 3, de la loi en projet, le Conseil d’État demande que les termes « et communiqué » soient insérés à la suite du mot « établi » suite aux observations qu’il a formulées à l’endroit de cet article 7, paragraphe
9. En effet, ce rapport est établi par le secrétariat du Comité de conjoncture et, même si la proposition du Conseil d’État faite à l’endroit de l’article 7, paragraphe 3, selon laquelle ce rapport doit être communiqué d’office au débiteur, était retenue, il n’en demeure pas moins que l’initiative de l’invitation lancée au débiteur et qui aboutit à la confection de ce rapport Voir M.C. Ernotte et B. Inghels, La loi du 27 mai 2013 modifiant diverses législations en matière de continuité des entreprises : ajustement ou rétrécissement ?, JT 2013, p. 637, part. p. 638 12 16 n’appartient qu’au secrétariat du Comité de conjoncture, alors que le dépôt de la requête est l’œuvre du débiteur. En outre, la procédure prévue à l’article 5 ne peut être un préalable au dépôt de la requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire de l’article
10. Au paragraphe 3, alinéa 2, de l’article sous examen, le Conseil d’État propose de remplacer les termes « Ministère public » par « procureur d’État ». Le Conseil d’État propose l’omission du paragraphe 4 sous examen. Il renvoie à cet égard à ses observations ci-après concernant l’article 14 (12 selon le Conseil d’État). La loi belge du 27 mai 2013 a également supprimé la possibilité de déposer des pièces dans un délai de 14 jours après le dépôt de la requête, mais permet au tribunal d’octroyer un délai pour déposer des pièces « si une omission ou une irrégularité dans le dépôt des documents n’est pas d’une nature telle qu’elle empêche le tribunal d’examiner si les conditions prévues à l’article 23 sont remplies et si elle peut être réparée par le débiteur » 13, cette faculté devant être appréciée restrictivement et appliquée avec prudence
11. Il convient finalement de souligner que, pour éviter des abus, l’article 269/4 du Code belge des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe exige le paiement d’un montant forfaitaire de 1.000 euros en vue de couvrir les frais de procédure. Article 14 (12 selon le Conseil d’État) L’article sous examen traite de la désignation du juge délégué nommé par le « magistrat présidant la chambre du tribunal ». Le Conseil d’État renvoie à ses observations sur la dualité de juridiction introduite par le projet de loi sous avis et à l’article
12. Le Conseil d’État estime que la désignation du juge délégué ne peut intervenir que si toutes les pièces visées à l’article 13, paragraphe 2, ont été déposées, même celles pour lesquelles l’article 13, paragraphe 4, octroie au débiteur un délai supplémentaire de quatorze jours. En effet, parmi les pièces visées à l’article 13, paragraphe 4, figurent des éléments essentiels pour s’assurer du sérieux du débiteur, en particulier la situation comptable, la prévision d’encaissement ainsi que la liste des créanciers sursitaires. Le paragraphe 2 renvoie à l’article 54 (52 selon le Conseil d'État), paragraphe
13. Le Conseil d’État a du mal à comprendre ce renvoi, en ce que cet article ne précise pas les missions du juge délégué. Article 15 (13 selon le Conseil d’État) La mission du juge délégué nommé conformément à l’article 14 est décrite à l’article sous rubrique. Le Conseil d’État demande qu’à l’alinéa 2, le juge-délégué contrôle également le respect par le débiteur de ses obligations découlant de l’article 40 (38 selon le Conseil d'État) de la loi en projet. Il s’agit en effet d’une 13 14 Article 24, paragraphe 1er, de la loi modifiée du 31 janvier 2009 M.C. Ernotte et B. Inghels, op. cit., p. 638-639 17 obligation importante, à savoir la communication par le débiteur à ses créanciers sursitaires du montant de leur créance à son encontre. Cette communication peut se faire simultanément à l’avis prévu à l’article 21 (19 selon le Conseil d'État), paragraphe 2, dont le contrôle du respect figure expressément parmi les missions du juge délégué. Même s’il est repris de l’article 19 de la loi belge du 31 janvier 2009, l’alinéa 3 renvoie à une notification à effectuer par le débiteur sans autre précision. S’agit-il de la notification prévue à l’article 21, paragraphe 2 du projet de loi, auquel cas le terme de « notification » n’est pas approprié ? Le Conseil d’État renvoie encore à ses observations sous l’article 1er, point i) à propos de l’annexe A du règlement (CE) n° 1346/2000 précité. Article 16 (14 selon le Conseil d’État) Le greffe du tribunal tient un dossier où figurent les éléments de la procédure de réorganisation judiciaire. Le juge délégué peut, d’après le dernier alinéa, décider que ce dossier sera accessible à distance par voie électronique, selon les modalités et aux conditions qu’il détermine. Il faut préciser que cet accès se fera en sus de l’accès physique prévu à l’alinéa 2, de sorte que cet alinéa 4 doit se lire ainsi : « Le juge délégué peut toutefois décider que le dossier sera aussi accessible … ». Dans le cadre de cet accès à distance, il conviendra de fixer les modalités et conditions de telle manière que les créanciers ou toute personne intéressée au sens de l’alinéa 2 soient traités de manière égale, quel que soit le lieu de leur résidence, siège social ou centre des intérêts principaux au sens du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité. Le Conseil d’État regrette qu’un tel accès à distance ne soit prévu que pour les procédures de réorganisation judiciaire et qu’il ne soit pas réglé par un texte normatif applicable uniformément aux procédures judiciaires en général. Les modalités et les conditions d’accès au dossier par voie électronique ne sauraient dépendre d’une décision du juge délégué. Le Conseil d’État propose dès lors la suppression in fine du bout de phrase : « selon les modalités et aux conditions qu’il détermine ». Article 17 (15 selon le Conseil d’État) L’article 17 concerne la communication forcée de pièces détenues par le débiteur ou un tiers. Est-ce qu’à l’alinéa 1er de l’article sous examen par « tiers » intéressés sont visés les créanciers sursitaires qui ont été informés ? L’alinéa 1er détermine les conditions relatives à la communication forcée des pièces tandis que la procédure qui y est applicable est réglée à l’alinéa 2 par un renvoi aux articles 284 à 288 du Nouveau Code de procédure civile concernant l’obtention des pièces détenues par un tiers. Le Conseil d’État constate néanmoins que la situation des articles 284 à 288 du Nouveau Code de procédure civile est différente de celle visée à l’article sous examen. Dans le premier cas, la demande en communication forcée émane d’une partie à un litige alors que, dans le second, le tribunal statue à la demande de « tout intéressé ». La teneur des articles 878 à 881 du Code judiciaire visés à l’article 21 de la loi belge du 31 janvier 2009 précitée, dont 18 s’inspire l’article sous examen, est différente de celle des articles 284 et suivants du Nouveau Code de procédure civile. Il s’y ajoute que si l’alinéa 2 renvoie aux « modalités prévues aux articles 284 à 288 du Nouveau Code de procédure civile », l’article 284 de ce dernier code est, en l’espèce, remplacé par l’article 17, alinéa 1er, de la loi en projet. L’incohérence entre l’article 17, alinéa 1er (15, alinéa 1er, selon le Conseil d’État), sous examen et l’article 284 de Nouveau Code de procédure civile étant source d’insécurité juridique, le Conseil d’État exige sous peine d’opposition formelle de limiter le renvoi aux seuls articles 285 à 288 du Nouveau Code de procédure civile. Article 18 (16 selon le Conseil d’État) Cet article institue un sursis à exécution tant que le tribunal n’a pas statué sur la demande en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire. Le fait qu’ « aucune réalisation de biens meubles (…) du débiteur ne peut intervenir » suivant le second tiret n’empêche pas un créancier qui bénéficie d’une garantie financière au sens de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière de l’exécuter, y compris par une réalisation de biens meubles. Les contrats de garantie financière ne sont pas concernés par l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire. Se pose cependant la question de savoir comment les créanciers seront informés du dépôt de la requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire. Ils seront informés lorsque la procédure de réorganisation judiciaire est ouverte à l’encontre du débiteur. Mais il aurait été utile de les informer du dépôt de la requête afin de leur éviter de lancer des procédures en réalisation forcée qui seront frappées par le sursis prévu à l’article sous rubrique ainsi que de supporter des frais inutiles. Le Conseil d’État renvoie à ce sujet à l’extrait du rapport d’évaluation de la loi belge du 31 janvier 2009 cité par la Chambre de commerce dans son avis du 2 décembre 2013
14. L’article 18 prévoit également que le débiteur, s’il s’agit d’une société commerciale, ne peut pas être dissous judiciairement. Le débiteur devra cependant continuer à respecter ses obligations qui lui sont imposées par le Code de commerce et les lois régissant les sociétés commerciales. S’il ne le fait pas, le débiteur devrait être sanctionné par la fin anticipée du sursis et de la procédure de réorganisation judiciaire. À ce sujet, le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’article
15. Il souligne que la dissolution judiciaire prévue à l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ne saurait être écartée par la disposition sous examen en ce qu’il serait inconcevable qu’une société commerciale, qui poursuit une activité contraire à la loi pénale ou qui contrevient gravement aux dispositions du Code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales, puisse continuer à exercer ses activités ou seulement à exister dans l’hypothèse envisagée par l’article sous examen. Il en est de même de la dissolution judiciaire d’une société commerciale qui est prononcée à titre de sanction pénale en vertu de l’article 35 du Code pénal. 15 Doc. parl. n° 65395, p. 30 19 Le Conseil d'État exige dès lors sous peine d’opposition formelle que la dissolution judiciaire de l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales et la dissolution judiciaire qui est prononcée à titre de sanction pénale en vertu de l’article 35 du Code pénal soient expressément exclues du champ d’application de l’article sous examen, alors qu’une société ne peut pas échapper aux dispositions d’ordre public contenues dans ces articles. Article 19 (17 selon le Conseil d’État) L’article sous rubrique dispose que « la procédure de réorganisation judiciaire est ouverte dès que la continuité de l’entreprise est menacée, à bref délai ou à terme » et qu’une requête a été déposée en ce sens par le débiteur en application de l’article
16. Le Conseil d’État note que si l’article 5, alinéa 1er, fait référence à la menace de la continuité de l’entreprise, l’article 19, alinéa 1,er mentionne la mise en péril de cette continuité. La différence de rédaction pourrait être corrigée pour une plus grande cohérence. L’alinéa 3 érige en présomption, dont il ne ressort pas du texte si elle est simple, ce que le Conseil d’État suppose, ou irréfragable, qu’il y a menace sur la continuité de l’entreprise lorsque les pertes subies par le débiteur personne morale « ont réduit l’actif net à moins de la moitié du capital social ». Pour les raisons avancées notamment par le Conseil de l’ordre du Barreau de Luxembourg et l’Ordre des experts-comptables dans leurs avis communiqués au Conseil d’État par dépêches respectives des 6 septembre 2013 et 18 octobre 2013, le Conseil d’État demande que cet alinéa soit supprimé pour être inapproprié à la situation des sociétés commerciales luxembourgeoises. Le Conseil d’État renvoie encore à l’article 100 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, tel que modifié par le projet de loi n° 5730 portant modernisation de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (...) résultant des amendements parlementaires du 2 avril 2015
17. Le dernier alinéa précise que « l’état de faillite du débiteur ne fait pas obstacle en soi à l’ouverture ou à la poursuite de la procédure de réorganisation judiciaire ». D’après le commentaire des articles, est visée la situation où le débiteur remplit les conditions de la cessation de paiements et de l’ébranlement de crédit, mais où l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire peut être plus avantageuse qu’une procédure de faillite classique. Le délai d’un mois pour faire aveu de faillite prescrit à l’article 440, alinéa 1er, du Code de commerce est, selon le nouvel alinéa 4 de cet article 440, introduit par l’article 86, point 3) du projet de loi sous avis, suspendu à compter du dépôt de la requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire et pendant la durée du sursis. Il n’en demeure pas moins que le commerçant devra, dans le mois de la cessation de paiements, décider soit de déposer une requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire soit de faire aveu de faillite. 16 Doc. parl. n° 57305 20 Cependant, le Conseil d’État tient à signaler que le caractère avantageux mentionné dans le commentaire des articles ne peut avoir trait qu’à la situation économique de l’entreprise et qu’une relance de son activité reste envisageable, alors qu’une procédure de réorganisation judiciaire ne doit pas aboutir à reporter l’échéance d’une faillite inéluctable. Le Conseil d’État renvoie encore à ses observations sous l’article 86, point 3), de la loi en projet. Article 20 (18 selon le Conseil d’État) Le paragraphe 1er de l’article sous examen précise que le tribunal doit procéder à l’examen de la requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire dans les dix jours du dépôt de celle-ci au greffe du tribunal. Outre la question de savoir si ce délai de dix jours est suffisant en pratique, un délai de 10 jours paraît inapproprié au regard de l’article 13, paragraphe 4, du projet de loi qui donne au débiteur un délai de quatorze jours pour déposer certaines pièces. Ainsi le tribunal devra se prononcer sur l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire sans avoir toutes les pièces, et en particulier des pièces essentielles comme la situation comptable du débiteur, la prévision d’encaissement ainsi que la liste des créanciers sursitaires, à sa disposition. Comment le juge délégué peut-il faire son rapport tel qu’exigé par l’article 14, alinéa 1er, sans pouvoir analyser ces pièces ? Le déroulement chronologique entre le dépôt de la requête et le jugement ouvrant la procédure doit être agencé différemment. Le débiteur peut renoncer à sa convocation au tribunal et à être entendu en chambre du conseil. À quel moment et sous quelle forme manifestera-t-il ces renonciations ou l’une d’entre elles ? Au paragraphe 2, la phrase « à défaut, le tribunal rejette la demande » est superfétatoire pour énoncer une évidence. Enfin, la référence à l’article 12, pour viser le sursis, est maladroite, alors que cet article 12 n’appréhende pas le sursis. Il faudrait viser les articles 25 et suivants. Article 21 (19 selon le Conseil d’État) Le jugement ouvrant une procédure de réorganisation judiciaire est publié par extrait aux soins du greffe au Mémorial C. Il convient de remplacer le Mémorial C par le Recueil électronique des sociétés et associations au cas où la loi issue du projet de loi n° 6624 portant réforme du régime de publication légale relatif aux sociétés et associations 17 sera Projet de loi n° 6624 portant réforme du régime de publication légale relatif aux sociétés et associations et modifiant - la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, - la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, - la loi modifiée du 25 mars 1991 sur les groupements d’intérêt économique, - loi modifiée du 25 mars 1991 portant diverses mesures d’application du règlement CEE n° 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 relatif à l’institution d’un groupement européen d’intérêt économique (GEIE), - la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, - la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif, - la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés, - la loi modifiée du 15 juin 2004 relative à la Société d’investissement en capital à risque (SICAR), - la loi modifiée du 22 mars 2004 relative à la titrisation, - la loi modifiée du 13 juillet 2005 relative aux institutions de retraite professionnelle sous forme de SEPCAV et ASSEP, 17 21 entrée en vigueur avant la loi en projet. Est-ce que le système de publication par les soins du greffe est compatible avec le Recueil électronique des sociétés et associations, une fois que ce dernier sera mis en place ? Le jugement serait aussi inscrit au registre de commerce et des sociétés en application de l’article 13 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, tel que modifié à l’article 89 de la loi sous examen. Ne faudrait-il pas, à l’instar des décisions judiciaires ouvrant une procédure de faillite, procéder à la publication du jugement d’ouverture dans deux journaux luxembourgeois, une publication au Mémorial ou par le Recueil électronique des sociétés et associations risquant d’être insuffisante ? L’article sous rubrique doit préciser qui supporte les coûts de publication. Le Conseil d’État donne par ailleurs à considérer que le greffe n’est pas matériellement en charge des publications au Mémorial C. Il ne saurait dès lors être tenu responsable de la publication tardive d’un jugement qu’il a transmis à temps au gestionnaire du registre de commerce et des sociétés aux fins d’être publié au Mémorial C. Le Conseil d’État propose dès lors de libeller la première phrase du paragraphe 1er comme suit : «

(1)Le greffe transmet le jugement qui déclare ouverte la procédure de réorganisation judiciaire dans les deux jours de sa date au gestionnaire du registre de commerce et des sociétés. Le jugement est publié par extrait au Mémorial C dans les trois jours de cette transmission. » En ce qui concerne le contenu de l’extrait à publier, le Conseil d’État voudrait faire les observations suivantes : - au point 1), le Conseil d’État s’interroge sur la précision quant à « la nature de l’activité commerciale principale ». Quelle est la plus-value de cette précision et est-ce au greffier ou au tribunal de préciser la nature de l’activité commerciale principale du débiteur ? En outre, le lieu de l’établissement principal ou du centre des intérêts principaux est réputé se trouver au siège social de la personne morale, de sorte que la référence au siège social ne peut être maintenue que s’il est différent du lieu de l’établissement principal ou du centre des intérêts principaux. Ces renseignements ne font d’ailleurs pas partie des indications qui sont à joindre à la requête en réorganisation judiciaire en vertu de l’article 13, paragraphe 2, du projet de loi. - le point 3) doit être complété in fine pour mentionner l’adresse professionnelle des mandataires de justice dont question ; - la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances, - la loi modifiée du 8 décembre 1994 relative aux comptes annuels et comptes consolidés des entreprises d’assurances et de réassurances de droit luxembourgeois – aux obligations en matière d’établissement et de publicité des documents comptables des succursales d’entreprises d’assurances de droit étranger, - la loi modifiée du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif, - la loi modifiée du 24 mars 1989 sur la Banque et Caisse d’Epargne de l’État, Luxembourg, - la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, - la loi modifiée du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, - la loi modifiée du 17 juin 1992 relative aux comptes annuels et comptes consolidés des établissements de crédit et - modifiant certaines autres dispositions légales 22 - le point 4) fait mention d’une audience du tribunal pour statuer sur la prorogation du sursis. Fixer dès l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire une audience en vue de statuer sur une prorogation du sursis revient à banaliser la prorogation du sursis. Si, en application de l’article 33, le débiteur demande une prorogation du sursis et que le tribunal la lui accorde, le jugement en question devra être publié par extrait selon les modalités de l’article sous examen. Le Conseil d’État demande que l’échéance du sursis soit seule mentionnée au point 4). Le paragraphe 2 oblige le débiteur à informer les créanciers individuellement de l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire et de leur communiquer les données figurant également dans l’extrait qui sera publié au Mémorial C ou au Recueil électronique des sociétés et associations. Le texte du paragraphe 2 semble laisser une certaine latitude au débiteur sur les moyens de cette communication, à condition que le débiteur puisse rapporter la preuve qu’il a rempli ses obligations qui lui sont imposées par ce paragraphe. Est-ce que la seule sanction du manquement par le débiteur à cette obligation d’information des créanciers consiste en la nomination d’un administrateur provisoire en application de l’article 23 du projet de loi ? Une sanction supplémentaire possible ne consisterait-elle pas en une fin anticipée de la procédure de réorganisation judiciaire prononcée par le tribunal, ou en un refus de prorogation du sursis? Voir dans ce contexte les observations du Conseil d’État à l’endroit de l’article

1. Le paragraphe 2 doit être complété pour obliger le débiteur à fournir la preuve de l’information des créanciers au juge délégué dans un certain délai. Le paragraphe 3 indique que le jugement qui rejette la demande en ouverture d’une procédure de redressement judiciaire est notifié au requérant par voie de greffe. Pour des raisons de cohérence, le Conseil d’État propose de remplacer « le requérant » par « le débiteur ». Est-ce qu’a contrario le jugement qui accepte cette demande n’est pas notifié au débiteur ? Si appel est interjeté conformément à l’article 24 du projet de loi sous avis, il faudra procéder à la publication de la décision d’appel lorsque celleci réforme un jugement du tribunal ayant ouvert une procédure de réorganisation judiciaire. L’article 21, ou l’article 24 doit être complété en ce sens. Article 22 (20 selon le Conseil d’État) L’article sous rubrique permet au tribunal, saisi par le débiteur ou un tiers, de nommer un mandataire de justice parmi les experts assermentés désignés en application de la loi du 7 juillet 1971 portant, en matière répressive et administrative, institution d’experts, de traducteurs et d’interprètes assermentés et complétant les dispositions légales relatives à l’assermentation des experts, traducteurs et interprètes. La lecture du paragraphe 1er semble exclure que les avocats puissent être nommés mandataires de justice (cf. observations sous l’article 66). Cette exclusion, si elle devait être voulue par les auteurs du projet de loi, est malheureuse, alors que l’assistance dont le débiteur pourrait avoir besoin peut être de nature juridique. 23 Les avocats pourraient-ils toutefois être désignés comme experts conformément à la loi précitée du 7 juillet 1971 ? Est-ce que cette loi permet l’ajout des avocats à la liste des experts ? L’article sous examen doit être complété pour prévoir les recours contre une décision de nomination d’un mandataire de justice ou de refus d’une telle nomination, à moins que l’article 24 de la loi en projet ne soit modifié en conséquence. Article 23 (21 selon le Conseil d’État) En application du paragraphe 1er de l’article sous examen, le tribunal pourra, « en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise foi manifeste du débiteur ou d’un de ses organes », nommer un administrateur provisoire qui se substituera à lui pour la durée du sursis, donc y compris de sa prorogation, et qui sera chargé d’administrer l’entreprise du débiteur. Le tribunal est saisi par le ministère public ou par tout tiers intéressé. Il convient de remplacer les termes « ministère public » par « procureur d’État ». La décision de nomination est publiée de la même manière que le jugement d’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire. Le paragraphe 1er suscite un certain nombre d’observations. D’abord, quelle est la faute grave et caractérisée du débiteur qui permet la nomination d’un administrateur provisoire ? Par rapport à quoi est-ce qu’une telle faute est appréciée ? Peut-elle concerner la gestion du débiteur avant l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou s’agit-il d’un manquement du débiteur aux obligations qui découlent pour lui de la loi en projet ? Ensuite, le tribunal ne peut pas agir d’office, alors même qu’en application de l’article 15 (13 selon le Conseil d'État), « le juge délégué veille au respect des dispositions du titre 1er de la présente loi et informe le tribunal de l’évolution de la situation du débiteur ». Or le tribunal serait parfaitement en mesure d’agir d’office, car il disposera des informations nécessaires à cet effet. Enfin, la procédure de saisine du tribunal, que ce soit par le tiers intéressé ou le procureur d’État, n’est pas précisée. Il semblerait qu’il faille, du moins pour le tiers intéressé, agir par voie d’assignation, si l’on se réfère au paragraphe 2, alinéa
2. Qu’en est-il de l’action introduite par le procureur d’État ? Il serait utile que le paragraphe 1er soit complété en ce sens. Est-ce la même procédure lorsqu’il s’agit de modifier les pouvoirs de l’administrateur provisoire ou de mettre fin à la mission de ce dernier ? Le paragraphe 2, qui ne connaît pas de pendant dans la loi belge précitée du 31 janvier 2009, décrit le recours contre une décision nommant ou refusant la nomination d’un administrateur provisoire. Le Conseil d’État doit s’y opposer formellement pour des raisons de sécurité juridique et d’organisation judiciaire. 24 En effet, l’alinéa 1er indique que la voie de l’opposition n’est pas ouverte contre une telle décision. Mais le recours contre cette décision rendue par le tribunal est, au vœu de l’alinéa 2, « formé devant le magistrat présidant la chambre du tribunal ». Ainsi, il semblerait qu’il s’agisse plutôt d’une procédure d’opposition, ce que laisse suggérer le délai de 8 jours pour intenter le recours en question. L’avant-dernier alinéa du paragraphe 2 mentionne un « appel », mais qui serait alors fait devant la même juridiction. Il s’y ajoute qu’une décision collégiale est soumise à un juge unique, qui pourrait ne pas être impartial. Le renvoi aux articles 934 à 940 du Nouveau Code de procédure civile, qui concernent la procédure de référé tant en première instance qu’en appel, n’apportent pas de clarté et renforcent l’insécurité. Pour mettre fin à cette confusion absolue, le Conseil d’État demande à la Chambre des députés de prévoir une procédure d’appel en bonne et due forme qui sera porté devant la Cour d’appel. Quant à l’alinéa 4, quelle utilité y a-t-il de faire signifier « l’assignation et l’acte d’appel » tant au procureur d’État qu’au procureur général d’État ? Au dernier alinéa du paragraphe 2, le terme « Ministère Public » doit être remplacé par « procureur d’État ». Pourquoi mettre la notion de « voie de recours » au pluriel ? Finalement, le Conseil d’État relève que la loi belge du 27 mai 2013 a modifié l’article 28 de la loi du 31 janvier 2009, qui a inspiré l’article sous examen, afin de préciser au paragraphe 6 que « les présentes dispositions ne portent pas préjudice aux actions de droit commun tendant à la désignation de mandataires de justice, que ce soit ou non comme administrateur provisoire ». Article 24 (22 selon le Conseil d’État) L’article sous examen détermine la procédure applicable en cas d’appel contre un jugement statuant sur une demande d’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’article 21 quant à la publication de la décision d’appel réformant une décision de première instance ayant ouvert une procédure de réorganisation judiciaire. Si la voie de l’opposition est fermée, l’article sous rubrique prévoit qu’un recours peut être formé devant le magistrat présidant la chambre du tribunal dans les huit jours de la notification du jugement. Pour les mêmes raisons que celles avancées à l’article 23, paragraphe 2, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à ce que le recours soit formé devant le président de la chambre du tribunal, la même confusion régnant ici. Le délai de 8 jours commence à courir à compter de la notification du jugement. Or l’article 21 (19 selon le Conseil d'État), paragraphe 3, ne prévoit de notification qu’au débiteur. Pourquoi l’alinéa 4 fait-il référence à une assignation ? On pourrait comprendre cette référence dans le cadre de l’article 23, encore qu’il faudrait préciser ce dernier article sur ce point, mais de quelle assignation parle-t-on à l’article sous examen ? 25 Quelle utilité y a-t-il de faire signifier « l’assignation et l’acte d’appel » tant au procureur d’État qu’au procureur général d’État ? Il convient finalement de déterminer les conséquences sur le sursis lorsqu’un recours contre l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire est accueilli. Est-ce que le sursis est considéré comme n’étant jamais intervenu ? L’article 37 de la loi en projet n’aborde pas cette hypothèse. Logiquement, toutes les procédures devraient reprendre. Article 25 (23 selon le Conseil d’État) Selon l’article sous examen, pendant le sursis aucune voie d’exécution des créances sursitaires ne peut être poursuivie sur les biens meubles ou immeubles du débiteur et ce dernier ne peut être déclaré en faillite ou, s’il s’agit d’une société, dissoute judiciairement. L’article sous rubrique n’affecte pas les dispositions de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. 18 Si le débiteur société commerciale ne peut faire l’objet d’une procédure de dissolution judiciaire en application de l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 précitée ou de l’article 35 du Code pénal, la survenance d’un fait générateur d’une telle dissolution (contravention grave aux dispositions du Code de commerce ou des lois régissant les sociétés commerciales, y compris le droit d’établissement, violation de la loi pénale) devrait permettre au tribunal de prononcer la fin anticipée de la procédure de réorganisation judiciaire ou de refuser la prorogation du sursis. Le Conseil d’État reviendra sur ce point à l’article 54, mais renvoie d’ores et déjà à ses observations sous l’article 18 (16 selon le Conseil d'État). Article 26 (24 selon le Conseil d’État) Aucune saisie ne peut être pratiquée du chef des créances sursitaires pendant la durée du sursis et les saisies déjà pratiquées « conservent leur caractère conservatoire », mais le tribunal a la possibilité d’en ordonner la mainlevée si celle-ci « n’impose pas un préjudice significatif au créancier ». Si l’article sous rubrique vise les saisies conservatoires, qu’en est-il des saisies-exécution ? En outre, les termes « cette mainlevée n’impose pas un préjudice significatif » sont vagues, tant qualitativement que quantitativement. Voir en ce sens l’article 20, paragraphe 4 de la loi modifiée 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière : « À l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement, les dispositions du Livre III, Titre XVII du Code Civil, du Livre Ier Titre VIII et du Livre III du Code de commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article 19 ne sont pas applicables « aux contrats de garantie financière, aux contrats de compensation et aux renonciations visées par les articles 2

(5)et 2

(6)», et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession. Les mêmes règles valent en cas de décès ou d’incapacité du constituant de la garantie financière, du débiteur des obligations financières couvertes ou d’une partie à un contrat de compensation. » 18 26 Finalement, l’article sous examen n’aborde pas la question de la compétence du tribunal. Est-ce que le tribunal peut, en application de cet article, ordonner la mainlevée d’une saisie pour laquelle il n’est pas compétent ratione materiae ou ratione loci ? Qu’en est-il d’une décision de saisie émanant d’un tribunal étranger et qui est exécutée au Luxembourg ? Article 27 (25 selon le Conseil d’État) L’article sous examen, qui concerne les créances spécifiquement gagées au profit de tiers, est une application de la loi modifiée du 5 août 2005 précitée. Il peut paraître superfétatoire, mais le Conseil d’État ne s’oppose pas à son insertion dans la loi en projet. Article 28 (26 selon le Conseil d’État) L’article sous examen prévoit que, nonobstant le sursis, le débiteur peut procéder au paiement volontaire des créances sursitaires. Si, ce faisant, le débiteur doit respecter le principe de l’égalité des créanciers, tel que l’a souligné le tribunal d’arrondissement de Luxembourg dans son avis du 14 mars 2013, le Conseil d’État donne néanmoins à considérer que, dans la mesure où la continuité de l’entreprise doit être assurée, un traitement inégalitaire entre les créanciers ne saurait être évité. Il est d’avis qu’un tel paiement doit cependant être nécessaire pour la continuité de l’entreprise. À cette fin, il propose de compléter l’alinéa 1er en y ajoutant à la fin «, dans la mesure où ce paiement est nécessaire à la continuité de l’entreprise » comme rajouté par la loi belge du 27 mai 2013 modifiant celle du 31 janvier 2009 précitée. L’alinéa 2 dispose que « le sursis ne profite pas aux codébiteurs ni aux débiteurs de sûretés personnelles ». Il convient d’y ajouter les sûretés réelles. Le Conseil d’État note que les codébiteurs et les sûretés personnelles sont également mentionnés aux articles 48, alinéa 2, 52, alinéa 5, et 65, alinéa 4, du projet de loi sous avis, mais en utilisant une terminologie différente. Il propose d’utiliser dans les quatre articles visés des termes identiques et de se référer aux codébiteurs ainsi qu’aux « personnes ayant constitué des sûretés personnelles ou réelles ». Les deux derniers alinéas concernant l’action directe prévue par l’article 1798 du Code civil et l’inapplicabilité des articles 445, 2° et 446 du Code de commerce n’appellent pas d’observation. Article 29 (27 selon le Conseil d’État) L’article relatif aux compensations n’appelle pas d’observation. Article 30 (28 selon le Conseil d’État) Cet article traite du sort des contrats en cours pendant la période du sursis. Le paragraphe 1er prévoit que « nonobstant toutes stipulations contractuelles contraires, la demande ou l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ne met pas fin aux contrats en cours ni aux modalités de leur exécution ». Un créancier peut cependant mettre fin à un contrat en cas de manquement par le débiteur à ses obligations 27 contractuelles, sauf si le débiteur met fin à son manquement dans les quinze jours après avoir été mis en demeure par le créancier. Le Conseil d’État considère que le manquement doit être antérieur au commencement de la période de sursis, mais la mise en demeure du créancier ne doit pas l’être. En vertu du paragraphe 2, pendant la durée du sursis, le débiteur peut refuser d’exécuter une obligation contractuelle, à l’exception d’une obligation découlant d’un contrat de travail, si cette « non-exécution » est nécessaire pour pouvoir proposer un plan de réorganisation ou permettre un transfert sous autorité de justice. Les dommages-intérêts auxquels le créancier a droit suite à cette « non-exécution » constituent une créance sursitaire. Le créancier pourra ainsi saisir le juge compétent en vue de la fixation des dommages-intérêts. Le paragraphe 3 a trait aux clauses pénales qui, lorsqu’elles fixent de manière forfaitaire les dommages potentiels suite à un manquement contractuel, restent sans effet lors de la période du sursis. Article 31 (29 selon le Conseil d’État) D’après l’article sous examen, les créances issues de contrats en cours à prestations successives qui se rapportent à des prestations effectuées après l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ne sont pas soumises au sursis. L’article en question n’appelle pas d’observation quant au fond. Article 32 (30 selon le Conseil d’État) D’après le commentaire des articles, « un droit de priorité est donné à ces contractants [c’est-à-dire les titulaires de créances se rapportant à des prestations effectuées pendant la période de la procédure de réorganisation judiciaire] au cas où la procédure serait un échec. Cette mesure est essentielle pour obtenir la confiance des contractants et assurer ainsi la continuité de l’entreprise. A défaut, les contractants risquent d’exiger des paiements au comptant ». Le droit de priorité ainsi conféré à ces créanciers, qui verront leurs créances considérées comme des dettes de la masse en cas de procédure collective, est soumis à la condition de l’existence d’un « lien étroit » entre la fin de la procédure de réorganisation et la procédure collective. Quel est ce « lien étroit » ? Il semble s’agir d’un lien temporel, la procédure collective étant ouverte peu de temps après la fin de la procédure de réorganisation judiciaire. Si l’existence de ce « lien étroit » est évidente lorsque la procédure collective est ouverte dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire, le défaut de précision du « lien étroit », notamment sa durée, ne va pas dans le sens de la confiance des contractants mise en avant par les auteurs du projet de loi. Le Conseil d’État suggère de compléter l’alinéa 1er tel que proposé dans l’avis du Conseil de l’ordre du Barreau de Luxembourg. Le Conseil d’État partage finalement l’avis du tribunal d’arrondissement de Luxembourg qui a relevé le caractère incompréhensible des deux derniers alinéas de cet article. Il ajoute à cette observation que 28 l’articulation des dispositions de ces alinéas avec celles de l’alinéa 1er lui paraît tout aussi impénétrable. Article 33 (31 selon le Conseil d’État) L’article sous rubrique concerne la prorogation du sursis. D’après le paragraphe 1er, le sursis peut être prorogé une ou plusieurs fois sans pouvoir dépasser la durée maximale de douze mois. Cependant, le paragraphe 2 envisage une prorogation « dans des circonstances exceptionnelles et si les intérêts des créanciers le permettent » pour six mois. Il semblerait que ces six mois s’ajoutent alors à la durée maximale de douze mois du paragraphe 1er. La rédaction du paragraphe 2 n’est pas très claire. Il faut ainsi remplacer, dans l’alinéa 1er du paragraphe 2, « ce délai » par « la durée maximale du sursis prévue au paragraphe 1er, alinéa 2, ». L’article 33 devra être complété par un paragraphe 3 relatif à la publication du jugement autorisant la prorogation de la période de sursis. La loi belge du 27 mai 2013 a introduit l’exigence, sanctionnée par l’irrecevabilité de la requête, que celle-ci soit déposée 14 jours au moins avant l’expiration du délai octroyé afin d’éviter des requêtes déposées au dernier moment. Le projet de loi gagnerait en clarté en introduisant une pareille disposition. Article 34 (32 selon le Conseil d’État) Selon l’article sous examen, à tout moment pendant le sursis, le débiteur peut demander au tribunal la modification de la finalité de sa demande initiale pour passer d’un accord extra-judiciaire à une réorganisation ou un transfert sous autorité de justice ou d’un plan de réorganisation à un transfert sous autorité de justice. Cet article n’appelle pas d’observation quant au fond. Article 35 (33 selon le Conseil d’État) Selon l’article sous examen « le débiteur peut, à tout stade de la procédure, renoncer en tout ou en partie à sa demande en réorganisation judiciaire ». Le débiteur devra quand même exécuter intégralement ses obligations convenues avec les créanciers concernés par la renonciation partielle ou avec tous les créanciers si la renonciation est totale. Le jugement qui met fin à la procédure de réorganisation judiciaire est publié en tout ou en partie conformément à l’article 21 (19 selon le Conseil d'État), paragraphe 1er et notifié aux créanciers conformément à l’article 21 (19 selon le Conseil d'État), paragraphe

1. En cas de renonciation partielle, ce jugement devra-t-il être notifié à tous les créanciers ou seulement aux créanciers concernés par la renonciation ? Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’article
2. Il reprend par ailleurs l’observation et les interrogations suivantes soulevées dans l’avis du tribunal d’arrondissement de Luxembourg: « Une renonciation partielle à une procédure de réorganisation n’est pas imaginable. Quels en seraient les critères ? Se poserait dans ce contexte le problème de l’égalité des créanciers. Que faut-il entendre par communication d’un jugement aux créanciers ? » 29 Article 36 (34 selon le Conseil d’État) L’article sous examen a pour objet la fin anticipée de la procédure de réorganisation judiciaire, soit « lorsque le débiteur n’est manifestement plus en mesure d’assurer la continuité de tout ou partie de son entreprise ou de ses activités au regard de l’objectif de la procédure » (paragraphe 1er), soit lorsque le débiteur n’a pas déposé les pièces visées à l’article 13, paragraphe 2, points 1) à 8) (paragraphe 2). Il ne prévoit pas de fin anticipée de cette procédure lorsque le débiteur ne satisfait pas à ses obligations, que celles-ci figurent dans la loi en projet (par exemple en matière de notification aux créanciers en vertu de l’article 21, paragraphe 2, ou dans la mise en place de l’accord collectif ou du transfert sous autorité de justice) ou dans tout autre texte législatif ou réglementaire (par exemple en matière de dépôt des comptes annuels), voire aux obligations imposées par le tribunal ou le juge délégué. Quant au paragraphe 1er, le tribunal ne peut pas se saisir d’office, alors qu’en application de l’article 15 de la loi en projet, le tribunal est informé par le juge délégué de l’évolution de la situation du débiteur. Le paragraphe 1er, alinéa 2, prévoit que le débiteur saisit le tribunal par voie de requête, alors que le tiers intéressé et le procureur d’État, – le terme « ministère public » étant inapproprié, – doivent le saisir par voie de citation, qui, lui aussi, est un terme inapproprié en procédure commerciale. Le Conseil d’État suggère que tant le débiteur, le procureur d’État et le tiers intéressé saisissent le tribunal par voie de requête communiquée par le greffe aux personnes concernées. Le Conseil d’État considère par ailleurs qu’il serait utile de préciser que le procureur d’État doit être entendu. Le Conseil d’État suggère ainsi de remplacer le paragraphe 1er, alinéa 2, comme suit : « Le tribunal statue soit sur requête du débiteur ou d’un tiers intéressé, le juge délégué et le procureur d’État entendus, soit sur requête du procureur d’État ou du juge délégué, le débiteur et, le cas échéant, le procureur d’État entendus. » En ce qui concerne le paragraphe 2, si la Chambre des députés reprenait les observations du Conseil d’État faites à l’endroit de l’article 13, comme quoi les pièces y visées devraient être déposées avant que le tribunal statue sur la demande en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire, le paragraphe 2 serait à supprimer. Si le paragraphe 2 devait être maintenu, il conviendrait d’y inclure une référence au procureur d’État à l’instar de ce qui est proposé au paragraphe 1er. En vertu du paragraphe 3, le jugement est publié conformément à l’article 21, paragraphe 1er. Il ne devrait donc pas être notifié aux créanciers, ce que le Conseil d’État regrette, alors que, suite à cette fin anticipée, d’après l’article 37, le sursis prend fin et « les créanciers retrouvent l’exercice intégral de leurs droits et actions ». Le Conseil d’État renvoie pour le surplus à ses observations sous l’article 21, notamment en ce qui concerne la publication dans des journaux luxembourgeois. 30 Article 37 (35 selon le Conseil d’État) L’article sous examen, selon lequel le sursis prend fin dès le prononcé du jugement qui ordonne la fin anticipée de la procédure de réorganisation judiciaire ou lorsqu’il expire sans avoir été prorogé ou sans que la procédure ait été clôturée, n’appelle pas d’observation quant au fond. Article 38 (36 selon le Conseil d’État) L’alinéa 2 de l’article sous rubrique prévoit que, lorsque la procédure de réorganisation judiciaire tend à l’obtention d’un sursis en vue de la conclusion d’un accord amiable extra-judiciaire, le tribunal, sur requête du débiteur et, selon le commentaire des articles, après une procédure unilatérale, « peut octroyer des délais modérés visés à l’article 1244 du Code civil ». Le Conseil d’État ne comprend pas le renvoi à l’article 1244 du Code civil, même s’il se trouve aussi à l’article 43 de la loi belge du 31 janvier
3. Se pose tout d’abord la question de l’interaction entre, d’une part, des délais de paiement « imposés » au terme d’une procédure judiciaire unilatérale aux créanciers et, d’autre part, l’existence d’un accord « amiable » extra-judiciaire. L’un n’exclut-il pas l’autre ? Ensuite, le Conseil d’État regrette que la procédure envisagée, même si le texte de l’article 38 ne le dit pas expressément, soit une procédure unilatérale et que les créanciers directement concernés ne soient pas entendus en leurs observations, alors que la loi belge a prévu une procédure contradictoire. Pour cette raison, le Conseil d’État s’y oppose formellement. Le commentaire afférent à l’article sous examen ne fournit d’ailleurs pas d’explications à ce sujet. Est-ce que le ou les créanciers qui se sont vus imposer ainsi des délais de paiement, même modérés, sans avoir été entendus, peuvent invoquer l’article 66 du Nouveau Code de procédure civile, d’après lequel « lorsque la loi le permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief » ? L’alinéa 3 prévoit que le jugement accordant le sursis est publié conformément à l’article 21, paragraphe 1er. Il ne devrait donc pas être notifié aux créanciers, alors que, s’agissant du jugement accordant un sursis, les créanciers sont particulièrement concernés. Le Conseil d’État renvoie encore à ses observations sous l’article
4. Article 39 (37 selon le Conseil d’État) Les articles 39 à 53 du projet de loi sous avis concernent la procédure de réorganisation judiciaire ayant pour objectif un accord collectif entre le débiteur et tous ses créanciers. À cette fin, le débiteur doit, selon l’article sous examen, déposer un plan de réorganisation au greffe du tribunal. Cet article n’appelle pas d’observation. 31 Article 40 (38 selon le Conseil d’État) Dans les quatorze jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure de réorganisation judiciaire, le débiteur doit communiquer à ses créanciers le montant de leur créance et leur indiquer si cette créance est grevée d’une sûreté ou d’un privilège particulier. L’article sous rubrique doit être complété pour indiquer que cette liste doit être déposée au greffe du tribunal. Le Conseil d’État relève que la vérification de la régularité de cette liste est difficile. Article 41 (39 selon le Conseil d’État) L’article sous examen fixe la procédure lorsqu’un créancier conteste le montant ou la qualité de sa créance que le débiteur lui a communiqués en application de l’article 40, ou lorsqu’un tiers se prétend créancier. En application du paragraphe 1er, le créancier ou le tiers concerné portent la contestation devant le tribunal qui a ouvert la procédure de réorganisation judiciaire « en cas de désaccord persistant avec le débiteur ». Aucun délai n’est fixé par l’article en question pour saisir le tribunal compétent. Que se passe-t-il si le tribunal est saisi après la période de huit jours avant l’audience prévue à l’article 49, alors que le paragraphe 6 oblige le débiteur à déposer la liste des créanciers modifiée au greffe au plus tard huit jours avant cette audience ? Combien de temps le désaccord avec le débiteur doit-il perdurer pour être qualifié de « persistant » ? À défaut de précision dans le texte, le tribunal devra être saisi par voie d’assignation. Le paragraphe 2 permet à tout tiers intéressé de contester une créance sursitaire. Il devra, pour ce faire, assigner tant le débiteur que le créancier dont la créance est ainsi contestée. Aucun délai n’est prévu pour cette action, mais celle-ci peut intervenir même après que la liste des créanciers visée à l’article 13, paragraphe 2, point 6), a été modifiée suite à une décision du tribunal, puisque le paragraphe 2 fait référence à la « liste visée à l’article 13 paragraphe 2, 6), telle que modifiée le cas échéant par application du paragraphe 3 ». On pourrait donc théoriquement se trouver dans une situation où le tribunal a admis, provisoirement ou non, une créance ou s’est prononcé sur sa qualité, mais qu’une procédure unilatérale soit intentée en application du paragraphe 4, et qu’un tiers saisisse le tribunal en application du paragraphe
5. Le délai fixé au paragraphe 6 pour déposer la liste des créanciers modifiée pourrait-il encore être respecté ? Encore faut-il que le tiers intéressé ait connaissance de la liste modifiée des créanciers. Si le tribunal qui a ouvert la procédure de réorganisation judiciaire est le tribunal compétent, il fixera le montant et la qualité de la créance. Si la décision ne peut pas intervenir « dans un délai suffisamment bref », « le tribunal peut également déterminer ce montant et cette qualité ». Le Conseil d’État a du mal à comprendre la seconde phrase du paragraphe
6. Ne faudrait-il pas préciser que cette détermination est faite provisoirement ou est-ce que la situation visée est celle où la contestation ne relève pas de la compétence du tribunal ? En outre, que faut-il comprendre par « délai suffisamment bref » ? 32 Si la contestation ne relève pas de sa compétence, le tribunal détermine provisoirement le montant et la qualité de la créance « et renvoie les parties devant le tribunal compétent pour qu’il statue sur le fond ». Ce sera aux parties de saisir le tribunal compétent. Le Conseil d’État comprend que la détermination provisoire du montant et de la qualité de la créance sursitaire concernée ne concerne que le vote des créanciers prévu à l’article 49, paragraphe 1er, alors que le montant auquel le créancier aura droit dans le cadre du plan de réorganisation dépendra de la décision définitive du tribunal compétent
7. Le paragraphe 4 prévoit qu’à tout moment, après avoir entendu le juge délégué, le tribunal peut, « en cas d’absolue nécessité et sur requête unilatérale du débiteur ou d’un créancier », modifier sa décision sur le montant et la qualité de la créance sursitaire « sur base d’éléments nouveaux ». Selon Ivan Verougstraete 20, « le tribunal ne pourra évidemment faire application de cette disposition que pour modifier sa décision d’admettre – ou non – provisoirement une créance, son montant ou sa qualité. [Cette disposition] ne vise pas l’hypothèse où le tribunal de la réorganisation était le tribunal compétent pour juger du fond de l’affaire et où il aura rendu un jugement sur le fond ». Or le paragraphe 5 dispose que « le jugement qui détermine le montant et la qualité de la créance provisoirement admis n’est pas susceptible de recours », même si l’on peut arguer que la procédure prévue au paragraphe 4 ne soit pas un recours à proprement dire. Bien que repris de la loi belge, le paragraphe 4 devrait être précisé pour bien y faire ressortir la situation qu’il entend régler. Le Conseil d’État relève encore que la requête est par nature unilatérale au Luxembourg. Il propose dès lors d’omettre le mot « unilatérale ». D’après le paragraphe 5, le jugement qui a admis une créance provisoirement ne peut faire l’objet d’un recours. Le jugement qui fixe définitivement le montant et la qualité d’une créance peut faire l’objet d’un recours. Article 42 (40 selon le Conseil d’État) Pendant la période de sursis, le débiteur, éventuellement assisté du mandataire de justice désigné en application de l’article 22, doit élaborer un plan de réorganisation. Le contenu de ce plan est énoncé, entre autres, à l’article sous examen, qui n’appelle pas d’observation quant au fond. Pour des raisons de clarté rédactionnelle, le Conseil d’État propose de rédiger le paragraphe 1er, alinéa 2, comme suit : « Si un mandataire de justice est désigné par le tribunal par application de l’article 22 (20 selon le Conseil d'État), il assiste le débiteur dans l’élaboration du plan. » Article 43 (41selon le Conseil d’État) D’après l’article sous examen, le plan de réorganisation décrit les droits des créanciers sursitaires et des personnes qui sont titulaires de créances à naître du fait de son vote ou de son homologation. Le libellé n’appelle pas d’observation. Voir Ivan Verougstraete, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Kluwer, éd. 2010-2011, n° 2.5.4.10, p. 189 20 Op. cit., n° 2.5.4.11, p. 189 19 33 Article 44 (42 selon le Conseil d’État) L’article sous rubrique décrit les éléments du plan de réorganisation quant aux créances et dettes du débiteur. À l’alinéa 1er, il convient d’écrire : « la conversion de créances en actions ou parts sociales ». Le Conseil d’État renvoie à ses observations à l’endroit de l’article 50 en ce qui concerne le respect du principe de l’égalité entre créanciers. Conformément aux deux derniers alinéas, le plan de réorganisation peut prévoir un volet social « dans la mesure où un tel plan n’a pas été négocié ». Ce plan peut prévoir des licenciements. Le Conseil d’État note que les deux alinéas visés sont incompatibles avec les dispositions de l’article L. 512-11 et les articles L. 513-1 à L. 513-3 du Code du travail. Selon les auteurs du projet, « la conciliation nécessaire entre partenaires sociaux » interviendrait selon les procédures de droit commun. Or, les articles du Code du travail relatifs aux licenciements collectifs ci-avant cités ne se limitent pas à impliquer les partenaires sociaux par un simple recours à leur audition, mais exigent des discussions « aux niveaux appropriés » en vue de l’établissement d’un plan de maintien dans l’emploi, sinon, et en cas d’échec des négociations, un rapport circonstancié signé par toutes les parties à adresser à la présidence du comité de conjoncture (cf. article L. 513-3, paragraphe 6 du Code du travail). À défaut de lever cette contradiction, le Conseil d’État doit s’opposer formellement aux dispositions des deux alinéas de l’article sous examen. Il y a par ailleurs lieu d’omettre l’évocation du comité mixte d’entreprise qui sera aboli par l’entrée en vigueur de la loi du 23 juillet 2015 portant réforme du dialogue social. Article 45 (43 selon le Conseil d’État) L’article sous examen permet au débiteur de prévoir dans le plan de réorganisation un sursis à l’exercice des droits des créanciers sursitaires extraordinaires pour une durée n’excédant pas 24 mois à compter du dépôt de la requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire, ce sursis pouvant être prorogé pour une durée ne dépassant pas douze mois. La durée du sursis, pouvant aller jusqu’à 36 mois, est particulièrement longue. Si le plan de réorganisation prévoit une telle extension, à l’échéance du premier sursis, le débiteur doit soumettre au tribunal, « son créancier entendu », la preuve que sa situation financière lui permettra « selon des prévisions raisonnables » de rembourser intégralement les créanciers sursitaires extraordinaires à la fin de la période du sursis supplémentaire. Que faut-il entendre par « son créancier entendu » ? Il semble s’agir des seuls créanciers sursitaires extraordinaires qui seront entendus par le tribunal. Quel rôle prendra le tribunal ? Est-ce que cette preuve lui est donnée à titre d’information ? Que se passe-t-il si un ou des créanciers sursitaires extraordinaires ne sont pas d’accord avec l’évaluation par le débiteur de sa situation financière et des recettes prévisibles de son entreprise ? Comment faut-il comprendre le bout de phrase « le débiteur entendra ordonner la fin de ce sursis » ? À défaut pour le débiteur d’apporter la preuve qu’il sera en mesure de rembourser intégralement les créanciers sursitaires extraordinaires à la fin de la période de sursis supplémentaire, le 34 sursis ne prendra-t-il pas fin automatiquement ? Ou bien la fin du sursis devra-t-elle être ordonnée par le tribunal ? Articles 46 et 47 (44 et 45 selon le Conseil d’État) Ces articles, qui prévoient que le plan de réorganisation judiciaire peut comprendre la cession volontaire de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités et que le plan doit être exécuté dans un délai maximum de cinq ans à compter de son homologation, n’appellent pas d’observation de la part du Conseil d’État. Article 48 (46 selon le Conseil d’État) Lorsque le plan de réorganisation est déposé au greffe, les créanciers sursitaires en reçoivent communication par le greffe du tribunal et peuvent faire valoir leurs observations. Le Conseil d’État renvoie à ses observations à l’endroit de l’article 28 en ce qui concerne la mention, à l’alinéa 2, des « codébiteurs, cautions et autres sûretés personnelles ». Le dernier alinéa dispose que « le débiteur informe les représentants des salariés visés à l’article 44, dernier alinéa, du contenu de ce plan ». Se pose ici encore la question de la preuve du respect par le débiteur de cette obligation. Est-ce que cette preuve ne devrait pas être déposée au greffe ? Article 49 (47 selon le Conseil d’État) L’article sous examen traite de l’approbation du plan de réorganisation par les créanciers. Le plan est approuvé s’il recueille l’assentiment de la majorité des créanciers représentant par leurs créances non contestées ou provisoirement admises la moitié de toutes les sommes dues en principal. Les créanciers peuvent exprimer leur vote lors de l’audience du tribunal ou par écrit. Les créanciers qui n’ont pas participé au vote et leurs créances sur le débiteur ne sont pas pris en compte pour le calcul des majorités. L’article 48, alinéa 2, prévoit que le juge délégué peut décider que les codébiteurs ainsi que les personnes ayant constitué des sûretés peuvent faire valoir leurs observations sur le plan de réorganisation. Si le juge délégué prend cette décision, faudra-t-il mentionner à l’article sous rubrique qu’ils seront entendus par le tribunal ou est-ce que cette consultation ne se fera que par écrit ? Le Conseil d’État constate que l’article sous avis ne distingue pas entre créanciers sursitaires ordinaires et créanciers sursitaires extraordinaires. Dans les hypothèses envisagées à l’article 45, c’est-à-dire lorsque le plan prévoit le sursis de l’exercice des droits des créanciers sursitaires extraordinaires pour une période inférieure ou égale à vingtquatre mois, voire la prorogation de ce sursis pour une nouvelle période ne dépassant pas douze mois, la participation des créanciers sursitaires ordinaires au vote au même titre que les créanciers sursitaires extraordinaires, seuls concernés par ces stipulations du plan, risque de se faire au détriment des créanciers extraordinaires. 35 Article 50 (48 selon le Conseil d’État) Dans les quatorze jours de l’audience prévue à l’article 49 « et en tout état de cause avant l’échéance du sursis fixée par application des articles 20 paragraphe 2, et 33 », le tribunal se prononce sur l’homologation du plan de réorganisation. Il ne pourra refuser cette homologation que dans deux situations, à savoir en cas d’inobservation des formalités requises par la loi en projet et en cas de violation par le plan de l’ordre public. Le Conseil d’État donne à considérer que la notion d’ordre public est dans ce contexte une notion élastique qu’il est difficile de cerner. Sur ce dernier aspect, selon le Conseil d’État, une violation du principe de l’égalité des créanciers contenue dans le plan de réorganisation devrait être considérée comme contraire à l’ordre public luxembourgeois et amener le tribunal à refuser l’homologation. Le tribunal ne peut pas modifier le plan de réorganisation. Ses pouvoirs sont ainsi limités. Le Conseil de l’ordre du Barreau de Luxembourg a formulé une proposition de texte permettant au débiteur de modifier le plan de réorganisation en s’appuyant sur la modification de la loi belge du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises. Le Conseil d’État reprend cette proposition de texte du Conseil de l’ordre du Barreau de Luxembourg. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’article 21 en ce qui concerne les formalités de publication du jugement et l’imputation des frais de publication. Article 51 (49 selon le Conseil d’État) L’article sous examen réglemente les voies de recours contre le jugement statuant sur l’homologation du plan de réorganisation. Le Conseil d’État doit s’y opposer formellement pour les mêmes raisons que celles invoquées à l’appui de son opposition formelle formulée à l’endroit de l’article
8. Une procédure d’appel devant la Cour d’appel devra être prévue. Le dernier alinéa prévoit un caractère suspensif du recours lorsque le jugement refuse d’homologuer le plan de réorganisation. Une modification des articles 33 et 45 serait à envisager afin de tenir compte de la durée de la procédure d’appel qui pourrait durer au-delà de la durée du sursis, à moins de prévoir que les juges d’appel doivent se prononcer avant que la durée maximale du sursis ne soit atteinte. Article 52 (50 selon le Conseil d’État) En cas d’homologation, le plan de réorganisation s’impose à tous les créanciers sursitaires. Son exécution ne peut être suspendue du fait des décisions rendues sur les contestations des créances. L’alinéa 3 a trait aux créances sursitaires qui n’ont pas donné lieu à contestation, mais qui apparaissent après le jugement d’homologation. Ces créances seront payées après l’exécution totale du plan de réorganisation et selon les mêmes modalités que les créances de même nature figurant dans ce plan. S’il n’y a plus de solde disponible pour payer ces créances, le débiteur sera en état de cessation de paiements et, si les conditions de l’article 437 du Code de commerce sont réunies, il faudra qu’il fasse aveu de faillite conformément à l’article 440 de ce code. Est-ce que les règles de 36 nullité prévues aux articles 444 et suivants du Code de commerce pourront s’appliquer à de tels paiements? Le Conseil d’État s’interroge par ailleurs sur ce qu’il faut entendre à la dernière phrase de l’alinéa 3 sous avis par « informé dûment ». Il insiste pour que cette disposition soit complétée par la référence à l’article du projet de loi contenant les détails de cette information du créancier. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’article 28 en ce qui concerne la mention, à l’alinéa 5, des codébiteurs et personnes ayant constitué des sûretés personnelles. Article 53 (51 selon le Conseil d’État) Lorsque le plan de réorganisation n’a pas été exécuté par le débiteur ou « lorsqu’il ne pourra pas en être autrement et qu’il en subira un préjudice », le créancier peut en demander la révocation en application de l’article sous examen. Est-ce que le préjudice dont doit faire preuve ce créancier est un préjudice qui lui est particulier ou peut-il agir également lorsque le préjudice invoqué est commun à tous les créanciers ? Cette condition ne s’applique que lorsque le créancier démontre « qu’il ne pourra pas en être autrement », c’est-à-dire que le plan de réorganisation ne pourra pas être ponctuellement exécuté. Pour ce faire, le créancier doit, d’après l’alinéa 1er, procéder à la « citation » du débiteur. Il faudrait plutôt mentionner une « assignation » du débiteur. La révocation peut aussi être demandée par le « ministère public », qu’il faut remplacer par le procureur d’État, alors même qu’il n’est pas impliqué dans la procédure d’homologation. Le jugement de révocation est publié par extrait au Mémorial C et le débiteur communique la teneur de cet extrait à l’ensemble de ses créanciers. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’article 21, quant aux formalités de publication. L’alinéa 3 ne prévoit pas de délai dans lequel le débiteur doit procéder à la notification à ses créanciers, ni même de sanction s’il ne le fait pas. Cet alinéa devra encore être complété pour y préciser que le procureur d’État devra aussi être entendu. D’après le dernier alinéa, « la révocation du plan de réorganisation le prive de tout effet, sauf pour ce qui concerne les paiements et les opérations déjà effectués, et notamment la cession déjà intervenue de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités ». À partir de quand le plan de réorganisation est-il privé d’effet ? En ce qui concerne les paiements déjà effectués aux créanciers, n’y a-t-il pas un risque de rupture du principe d’égalité ? Le Conseil d’État demande à ce que la procédure d’appel contre le jugement portant révocation du plan soit précisée à l’article sous examen. Article 54 (52 selon le Conseil d’État) Les articles 54 à 65 de la loi en projet visent la situation d’une réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice de tout ou 37 partie de l’entreprise du débiteur. Cette forme de transfert se distingue du transfert conventionnel qui est régi, pour ce qui concerne les droits et obligations en rapport avec les salariés, par les articles L. 127-1 à L. 127-6 du Code du travail. Les auteurs du projet de loi, suivant en cela la loi belge sur la continuité des entreprises, ont voulu privilégier la continuation de l’activité de l’entreprise et ainsi la préservation de l’emploi, tout en ayant égard aux droits des créanciers du débiteur. En cas de transfert partiel de l’entreprise, la partie qui n’est pas ainsi transférée ne devrait plus garantir une viabilité économique. Le transfert sous autorité de justice peut intervenir soit avec l’accord du débiteur (paragraphe 1er), soit même contre son gré (paragraphe 2). Dans ce deuxième cas de figure, surtout que le régime mis en place peut être déclenché par « toute personne ayant intérêt à acquérir tout ou partie de l’entreprise » du débiteur et qu’il est organisé non par le débiteur, mais par un mandataire de justice, la procédure devra être suivie de très près par le tribunal et par le mandataire de justice désigné, alors qu’il s’agit d’une expropriation cachée. Il s’agit ainsi d’une restriction non négligeable apportée au droit de propriété. Aux termes du paragraphe 1er, si le débiteur y consent pendant la procédure de réorganisation judiciaire, les représentants des salariés au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance du débiteur ou le comité mixte d’entreprise ou la délégation du personnel compétente doivent être entendus par le tribunal. Concernant le comité mixte, le Conseil d’État rappelle que la loi du 23 juillet 201521 prévoit la suppression de cette institution à partir des prochaines élections sociales. Aussi s’interroge-t-il sur ce qu’il faut entendre par délégation « compétente ». Y aurait-il des délégations de personnel qui ne seraient pas compétentes ? Il constate par ailleurs que si le projet de loi prévoit l’audition par le tribunal desdits représentants du personnel, il manque toutefois de tirer des conclusions qu’une telle audition peut avoir sur la procédure de transfert de l’entreprise. Selon le paragraphe 2, le transfert sous autorité de justice peut encore être ordonné contre le gré du débiteur lorsque (1°) « le débiteur est en état de faillite sans avoir demandé l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire », (2°) le tribunal rejette la demande d’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire, en ordonne la fin anticipée ou révoque le plan de réorganisation, (3°) les créanciers rejettent le plan de réorganisation judiciaire ou (4°) le tribunal refuse l’homologation du plan de réorganisation. Le paragraphe 2 n’envisage pas la situation où le débiteur a, en tout ou en partie, renoncé à la procédure de réorganisation judiciaire. La « citation du procureur d’État » n’existant pas en cette matière, il convient de mentionner que le procureur d’État agit sur « requête ». Les deux alinéas du paragraphe 2 devront être adaptés en conséquence. Quant aux personnes pouvant demander un transfert sous autorité de justice, il s’agit du procureur d’État, d’un créancier et de « toute personne ayant intérêt à acquérir tout ou partie de l’entreprise ». Concernant cette dernière catégorie, le Conseil d’État redoute que la procédure de transfert n’ouvre la porte aux prédateurs. Il considère en effet que l’intérêt réel à Loi du 23 juillet 2015 portant réforme du dialogue social à l’intérieur des entreprises et modifiant le Code du travail et la loi du 19 décembre 2002 concernant le Registre de Commerce et des Sociétés ainsi que les comptes annuels des entreprises 21 38 acquérir l’entreprise ne peut appartenir qu’à un concurrent et il doute que cet intérêt soit toujours compatible avec le but de réorganisation de l’entreprise qui est annoncé à l’intitulé de la section 4 du projet de loi qui précède l’article sous examen. Il craint notamment que les entreprises concernées risquent d’être démantelées par des concurrents appâtés par les actifs matériels et immatériels de l’entreprise, ou que la procédure de transfert proposée devienne un moyen pour écarter un concurrent. Au vu de la spécificité économique du Luxembourg, le risque de la constitution de monopoles ne saurait d’ailleurs pas être exclu. Le Conseil d’État souligne encore l’ambiguïté de la terminologie employée dans l’intitulé de la section 4 où l’expression « transfert sous autorité de justice » porte à croire que l’entreprise concernée serait mise temporairement sous tutelle judiciaire, interprétation qui est toutefois contredite par les dispositions des articles regroupés dans la section 4 qui organisent indubitable