magistrats, les attributions du Conseil suprême ont trait directement sur le statut et la carrière professionnelle de chaque magistrat.
\nDès lors, si la présence de membres « extérieurs » à la magistrature dans le Conseil suprême devait être jugée indispensable et incontournable, ne pourrait-on pas prévoir des modifications au niveau de leur désignation ou de leurs attributions ; ainsi, à titre d'exemple, qu'ils seraient choisis par la Chambre des députés sur proposition du Conseil suprême ou de la Cour supérieure de justice, ou bien choisis par ces organes parmi plusieurs personnes proposées par la Chambre des députés ; on pourrait également prévoir que ces membres « extérieurs » n'auraient pas part aux décisions concernant la carrière des magistrats et la discipline, ou bien n'y auraient qu'une voix consultative.
\nQuant à la présence d'un avocat dans le Comité suprême, le soussigné estime que celle-ci risque d'entraîner des difficultés au niveau de l'indépendance dite subjective des magistrats dans tout dossier dans lequel l'avocat en cause respectivement son étude occupera, et surtout au niveau des parties à un litige dans lequel l'autre partie sera assistée ou représentée par un avocat faisant partie d'un organe décidant des promotions des magistrats.
\nFinalement il se pose encore la question de la représentativité du Conseil suprême par rapport aux juridictions nationales et partant la question si les deux arrondissements judiciaires ne devaient être représentés en son sein.
\nJe vous prie d'agréer, Madame le Procureur Général d'Etat, l'expression de ma haute considération.
\nPour le Tribunal •'arrondissement de Diekirch, KUREK ésiden 2 Grand-Duché de Luxembourg Luxembourg, le 18 décembre 2018 PARQUET GENERAL CITE JUDICIAIRE Avis conjoint du Parquet général et des parquets de Luxembourg et de Diekirch Considérations générales Par dépêche du 20 juin 2018, Monsieur le ministre de la Justice a demandé l'avis des autorités judiciaires sur le projet de loi No 7323 portant organisation du Conseil suprême de la justice et modification du Code pénal, du Code de procédure pénale, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure de cassation, de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif, de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour constitutionnelle et de la loi modifiée du 7 juin 2012 sur les attachés de justice.
\nCe projet de loi vise la mise en ceuvre du programme gouvernemental de 2013 relatif à « la modernisation de la Justice et la consolidation de son indépendance, tout en la rendant plus efficace, accessible et compréhensible pour les citoyens Le Conseil de la Justice (CNJ) aura la mission de veiller à l'indépendance des autorités judiciaires et à une bonne administration de la Justice. Ce nouvel organe sera composé majoritairement de magistrats ainsi que de représentants indépendants de l ordre des avocats et de la société civile ».
\nCertains États européens connaissent l'institution du Conseil de la justice depuis un grand nombre d'années, et ce pour des raisons en partie liées à leur passé historique. Les Conseils supérieurs de la magistrature institués en Italie par la loi Orlando du 14 juillet 1907, au Portugal en 1892 et 1901, en Espagne avec le décret de 1917 étaient des organes surtout corporatistes tout en étant à cette époque purement consultatifs.
\nAprès la Seconde Guerre mondiale, les Conseils supérieurs de la magistrature se trouvent constitutionnalisés en France en 1946, en Italie en 1947, dans l'Espagne démocratique de 1978 ainsi qu'au Portugal en 1976 et en 1982. Cet ancrage de la justice dans la Constitution est gage d'indépendance, de garantie d'indépendance et aussi de garantie d'égalité avec les autres pouvoirs constitutionnels.
\nL'objectif était non seulement de mieux assurer la garantie des droits fondamentaux mis à mal par les régimes politiques précédents, mais également d'éviter de substituer à l'arbitraire de l'exécutif, l'arbitraire du juge.
\nL'institution en Europe évoluera sous l'influence du concept de la séparation des pouvoirs alors qu'il ne s'agit pas de cloisonner les pouvoirs constitutionnels, mais bien d'établir une certaine collaboration entre ces pouvoirs. Ceci explique l'ouverture des Conseils supérieurs de la magistrature à des personnalités extérieures issues de la société civile.
\nLe Conseil de la magistrature change alors de nature et devient tout à la fois garant de l'indépendance du juge, protectrice du gouverné, mais aussi de la responsabilité du juge.1 En France, que ce soit dans le cadre de la IVe ou la Vème République, le Conseil supérieur de la magistrature a été placé à l'origine sous l'autorité du Président de la République et du Garde des Sceaux, Vice-président sauf en matière disciplinaire.
\nLe Conseil tel que prévu dans la Constitution du 4 octobre 1958 suite à la réforme du 27 juillet 1993 prévoit deux formations distinctes, l'une pour les magistrats du siège, l'autre pour les magistrats du parquet. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a mis fin à la présidence du Conseil par le Président de la République et a élargi la composition du Conseil, les magistrats devenant minoritaires. À l'heure actuelle, la formation-siège du Conseil supérieur présidée par le premier président de la Cour de cassation propose les nominations aux postes des conseillers à la Cour de cassation, premiers présidents des cours d'appel et présidents des tribunaux de grande instance. Les autres magistrats du siège sont nommés sur avis conforme sur proposition du ministre de la Justice. La formation du Conseil supérieur compétente à l'égard des magistrats du parquet donne simplement son avis sur les nominations de tous les parquetiers.
\nEn matière disciplinaire, la formation-siège, à laquelle s'ajoute le magistrat du siège de la formation parquet, statue en tant que conseil de discipline. Le Conseil supérieur statue en tant que juridiction administrative statuant en premier et dernier ressort, mais ses décisions sont cependant soumises au contrôle de cassation du Conseil d'État. Dans le cas des magistrats du parquet, la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du parquet à laquelle s'ajoute le magistrat du parquet de la formation-siège donne un simple avis sur la sanction disciplinaire laquelle est en définitive prononcée par le ministre 1 Thierry Serge RENOUX, Table ronde internationale sur les Conseils supérieurs de la magistrature en Europe, 14 septembre 1998 2 de la Justice, décision qui peut être attaquée devant le Conseil d'État qui statue alors en premier et dernier ressort comme juge de l'excès de pouvoir.
\nEn Belgique les origines du Conseil supérieur de la Justice remontent à l'affaire Dutroux, laquelle a donné lieu à certains bouleversements dans le monde judiciaire. Le 20 novembre 1998, le Constituant adopte l'article 151 nouveau de la Constitution suivi d'une loi du 22 décembre 1998, laquelle insère un nouveau chapitre dans le Code judiciaire et modifie de nombreuses dispositions relatives à la carrière des magistrats. Ce Conseil supérieur ne fait pas partie du pouvoir judiciaire, pas plus qu'il est rattaché au pouvoir exécutif ou au pouvoir législatif.
\nCependant son existence est liée à celle du pouvoir judiciaire.2 Ce Conseil est composé de 44 membres et constitué d'un collège néerlandophone et d'un collège francophone. Vingt-deux de ses membres sont magistrats et les vingt-deux autres sont des non-magistrats de sorte que les magistrats ne sont pas majoritaires. Il est compétent en matière de nomination des magistrats aux postes de juges et membres du ministère public, pour la formation des magistrats, l'émission d'avis et de propositions concernant le fonctionnement général et l'organisation de l'ordre judiciaire à l'exclusion de toutes compétences disciplinaires.
\nAu niveau européen la Charte européenne sur le statut des juges3 dispose que pour toutes les décisions affectant la sélection, le recrutement, la nomination, le déroulement de la carrière ou la cessation des fonctions d'un juge, le statut doit prévoir l'intervention d'une instance indépendante du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif au sein de laquelle siègent au moins pour moitié des juges élus par leurs pairs.4 La Charte n'a donc pas voulu que les juges soient minoritaires au sein de l'instance indépendante, mais elle n'a pas non plus entendu imposer qu'ils soient majoritaires.
\nLa Recommandation CM/Rec (2010)12 adoptée par le Comité des ministres du 17 novembre 2010 (qui remplace la Recommandation R(94) 12) consacre son chapitre IV aux Conseils de la justice. Ces Conseils sont des instances indépendantes établies par la loi ou la Constitution, qui visent à garantir l'indépendance de la justice et celle de chaque juge et ainsi à promouvoir le fonctionnement efficace du système judiciaire. Au moins la moitié des membres de ces Conseils devraient être des juges choisis par leurs pairs et être issus de tous les niveaux du pouvoir judiciaire.
\n2 Marc UYTTENDALE, Précis de droit constitutionnel belge, No 518 et suivants 3 4 DAJ/DOC (98) 23 Charte européenne, Principes généraux,1.3 3 En ce qui concerne les magistrats du ministère public, la Recommandation Rec(2000)19 du 6 octobre 2000 suivie de la Charte européenne pour les procureurs5 soulignent que l'indépendance et l'autonomie effective des procureurs sont complémentaires à l'indépendance du pouvoir judiciaire. Le recrutement et la carrière des procureurs, y compris l'évaluation professionnelle, la promotion, la mobilité, les procédures disciplinaires et la révocation doivent être fondés sur des critères connus et objectifs, définis par loi, selon des procédures équitables et impartiales et excluant toute discrimination.6 Au niveau européen, le principe de l'institution du Conseil de la justice a donc fait l'objet de nombreuses recommandations et autres avis en vue de garantir l'indépendance du système judiciaire et des magistrats. Les autorités judiciaires luxembourgeoises revendiquent la mise en place d'un tel organe depuis un grand nombre d'années et se réjouissent donc particulièrement que le projet de loi ait enfin été déposé.
\nLe Gouvernement a choisi de finaliser ce projet sans attendre l'issue de la proposition de révision de la Constitution, ce qui explique que certaines dispositions de la Constitution actuelle relatives aux nominations de certains hauts magistrats ont dû être respectées. Le projet de loi sous avis a donc dû tenir compte notamment de l'article 90 actuel de la Constitution qui dispose que les conseillers de la Cour et les présidents et vice-présidents des tribunaux d'arrondissement sont nommés par le Grand-Duc comme d'ailleurs tous les juges des tribunaux et juges de paix sauf que la Cour supérieure de justice est, pour ce qui est des premiers nommés, amenée à émettre un avis.
\nMême si, d'un point de vue de technique législative, il aurait été préférable d'attendre la révision constitutionnelle dont la proposition a été déposée dès le 21 avril 2009, il n'en reste pas moins que les parquets entendent se féliciter de l'initiative gouvernementale. En effet la consécration par la Constitution garantira seule l'autorité et la légitimité du Conseil de la justice. Le projet actuel a dû tenir compte des dispositions constitutionnelles en vigueur ce qui peut rendre certaines dispositions du projet sous avis et notamment la procédure de nomination des magistrats d'un certain rang hiérarchique assez complexe en raison des avis supplémentaires à recueillir auprès de la Cour supérieure de justice, le Parquet général, la Cour administrative ainsi que la Cour supérieure de justice ensemble avec la Cour administrative pour les postes de conseiller à la Cour constitutionnelle.
\nLa proposition de révision constitutionnelle prévoit en son article 102 d'instaurer le Conseil national de la justice qui veillera au bon fonctionnement de la justice et 5 Avis No 9(2014) du Conseil consultatif de procureurs européens 6 Avis No 9(2014) XII de la Charte européenne et §50et §51 de la Note explicative 7 No 603024 Rapport de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle 4 respectera l'indépendance des magistrats. La composition qui devrait comprendre une majorité de magistrats ainsi que son organisation seront réglées par la loi. Les magistrats continueront à être nommés par le Chef de l'État, quoique sur proposition du Conseil national de la justice, ce qui permet qu'on s'interroge si par là le principe de la séparation des pouvoirs n'est pas remis en cause. Le système actuel permet, en théorie du moins, une mainmise totale du pouvoir exécutif sur la nomination et les avancements des magistrats, même si dans la pratique le Gouvernement respectivement les ministres de la Justice ont toujours suivi les avis de la Cour supérieure de justice et du Procureur général d'État.
\nOn aurait pu envisager, afin de renforcer cette indépendance de la Justice, d'adapter sur ce point la Constitution au lieu de maintenir la prérogative de nomination par le Grand-Duc. Nous aurons encore l'occasion d'y revenir dans le cadre des observations ultérieures.
\nÀ souligner en passant que la dénomination de ce nouvel organe administratif de la Justice telle qu'elle figure à la proposition de révision de la Constitution (Conseil national de la Justice) aurait été préférable à celle d'un Conseil « Suprême » choisie par le projet de loi sous avis. On constatera dans les développements qui suivent que cet organe a subi des évolutions quant à sa dénomination allant d'un Conseil national de la justice ou d'un Conseil de la magistrature ou d'un Conseil supérieur de la justice pour aboutir à un Conseil suprême de la justice. Il faudra cependant aligner sa dénomination dans la Constitution et la loi.
\nLa création d'un Conseil de la justice a déjà fait par le passé l'objet d'un certain nombre de débats, certes parfois politiques et critiques, sans réellement aboutir.
\nAinsi le médiateur Monsieur Marc FISCHBACH avait dans le cadre de sa Recommandation du 22 mars 2006 adressée à l'attention de la Chambre des Députés et du Gouvernement, appelé à l'institution d'un Conseil supérieur de la justice devant assurer le contrôle externe de l'administration judiciaire, avec les pouvoirs d'investigation, de contrôle et de regard les plus étendus, notamment avec le droit de regard sur tous les dossiers dont cette administration est saisie, sans que le secret de l'instruction ne puisse être invoqué pour priver le Conseil supérieur d'informations dont il pourrait avoir besoin pour remplir sa mission, le tout sous réserve de l'interdiction d'intervenir dans le fond des affaires. Cette mission proposée était à l'évidence inadmissible au regard de l'indépendance des magistrats du siège, la mission première des Conseils de la justice au niveau européen étant précisément de ne pas intervenir dans le cadre d'affaires particulières.
\nLa Recommandation poursuivait en prévoyant que ce Conseil supérieur serait appelé à procéder à la sélection des candidats à la magistrature et à se prononcer sur les promotions des magistrats ainsi que d'exercer les poursuites disciplinaires à 5 l'égard de la magistrature, mais aussi du greffe et des fonctionnaires des parquets, qui relèvent pourtant du statut général de la fonction publique.
\nLa 2e Conférence nationale de la Justice qui s'est tenu le 16 juin 2006 avait dans le cadre du groupe de travail consacré à examiner les problèmes relatifs au statut du magistrat, préconisé la création d'un Conseil national de la justice au motif que la Justice ne s'adresserait plus seulement aux acteurs directs du procès et aux professionnels du droit, mais bien plus qu'elle devrait être acceptée et dans une large mesure validée par le public. Dès lors, le juge devrait convaincre un large public de sa manière de travailler, voire du sens de sa décision. Le fait de rendre compte « en interne » n'étant plus suffisant, une décision de justice devrait bénéficier d'une sorte d'acceptation collective ce qui semblait a priori très ambitieux au regard de la complexité accrue des procédures judiciaires.
\n11 n'en reste pas moins que pour être acceptée par les citoyens, la Justice doit être lisible et s'ouvrir dans une certaine mesure au public. « Il est de plus en plus difficilement accepté qu'un pouvoir aussi important que le pouvoir judiciaire puisse dans une large mesure s'autogérer, s'autoréguler et échapper à tout contrôle externe, sous peine d'être considéré comme un pouvoir corporatif manquant de légitimité. ».8 On ne manquera pas de relever que le Groupement des magistrats avait, dans le cadre d'un groupe de travail institué par résolution de son assemblée générale du 28 juin 2007, vivement critiqué tant la Recommandation du médiateur que les propositions du Groupe de travail en raison de la composition et en particulier de la présence de non-magistrats : pour le médiateur (10 membres au total avec 10 suppléants), deux membres actifs des barreaux luxembourgeois, un membre à désigner par la Chambre des députés, un par le Conseil de gouvernement et un par le Conseil d'État et, pour le groupe de travail sur le « Statut de la magistrature », sans pour autant qu'il y ait consensus sur le nombre ni la parité magistrats et nonmagistrats, un représentant du ministère de la Justice, un avocat et des représentants de la société civile pouvant être désignés par la Chambre des députés, le Conseil économique et social et l'Université de Luxembourg. Si le Groupement des magistrats entendait adhérer à l'idée de la création d'un Conseil de la justice devant se porter garant des valeurs essentielles de la Justice, ce Conseil devait être composé exclusivement de magistrats élus par leurs pairs et représentatifs des différents corps composant la magistrature. Son champ de compétences s'étendrait au recrutement, à la gestion de carrière, à la nomination de magistrats à des postes extérieurs à l'organisation judiciaire, à la formation continue, à la communication, à la déontologie et à la discipline.
\n8 Rapport du groupe II du 17 janvier 2007 : Statut de la magistrature p.4 6 En 2006 le Cercle Joseph BECH9 s'était intéressé, lui aussi, à l'organisation administrative de la Justice en s'interrogeant en particulier sur le rôle du Procureur général d'État étant à la fois « autorité de poursuite et chef d'administration ». À cela s'ajouteraient la direction générale et la surveillance des établissements pénitentiaires. « Un peu beaucoup pour une même fonction. D'autant plus que le ministre de la Justice est également de la partie. Et que ni l'un ni l'autre ne sont des gestionnaires, des administrateurs de structures administratives ».
\nLe Cercle Joseph BECH proposait ainsi de doter le Luxembourg d'un Conseil supérieur de la justice composé à parité de magistrats et de non-magistrats (représentants de la Chambre des députés et du ministère de la Justice, représentants du barreau et des autres professions juridiques, représentants de la société civile et même représentants de la presse).
\nSi ce Conseil devait être chargé de la nomination, de la formation initiale et continue des magistrats, et de la représentation de la Justice vers l'extérieur, il devait en particulier être aussi chargé de la gestion budgétaire, de la gestion administrative sous l'autorité d'un directeur administratif non-magistrat, y inclus la gestion des ressources humaines et la gestion du parc immobilier. Mais qui de plus est, le Conseil aurait été obligé de soumettre pour chaque année un projet de programme de travail au Gouvernement et à la Chambre des députés et recevoir leur assentiment. Ce projet aurait eu pour finalité de soumettre l'autorité judiciaire au contrôle des pouvoirs législatif et exécutif contrairement au principe de la séparation des pouvoirs, le Cercle Joseph BECH prônant cependant l'indépendance de la Justice en tant que condition essentielle d'un État de droit et une garantie pour son impartialité.
\nEn septembre 2008, Monsieur le ministre de la Justice Luc FRIEDEN annonçait aussi la volonté politique du Gouvernement de créer un Conseil de la magistrature composé de onze membres, dont sept magistrats et quatre non-magistrats. Sur les sept magistrats, trois magistrats, supérieurs hiérarchiques, auraient siégé ès qualités, les quatre autres magistrats étant élus par leurs pairs. Les non-magistrats auraient été le recteur de la Faculté de droit, les bâtonniers des Conseils de l'ordre et le président du Conseil économique et social. Ce Conseil aurait eu pour mission la nomination et la promotion des magistrats, le traitement des plaintes des particuliers et aurait en quelque sorte fonctionné en tant qu'organe préventif capable de déceler les dysfonctionnements de la Justice et d'en renforcer la capacité réactive. Ce projet n'a jamais vu le jour au regard de la conjoncture économique qui s'est présentée à compter de 2008 et qui a abouti à certains remaniements ministériels.
\n9 Petita Pro Nova Justitia, pour une réforme de la justice luxembourgeoise, Édition Codex 7 Finalement, au courant de l'année 2013, Monsieur le ministre de la Justice François BILTGEN présenta aux autorités judiciaires un avant-projet relatif à la création d'un Conseil national de la justice.
\nCet avant-projet a fait l'objet d'avis de la part des juridictions de l'ordre judiciaire et administratif, mais surtout d'un avis très critique du Groupement des magistrats du 22 avril 2013 qui a eu notamment pour conséquence que les magistrats des parquets qui étaient membres du Groupement ont décidé de démissionner en tant que membres de ce syndicat.
\nLe Groupement des magistrats critiquait sévèrement cet avant-projet notamment pour autant qu'il proposait que sur les dix membres magistrats pour une composition de quinze au total, huit membres du Conseil national seraient des chefs de corps ès qualités, au motif qu'« étant en fin de carrière, les chefs de corps sont de nature personnellement désintéressés et ont une juste distance pour proposer les promotions de manière objective et sans arrière-pensées En revanche les personnes élues sont les tributaires de leurs électeurs et peuvent avoir le sentiment d'avoir un mandat impératif m Le Groupement aurait toujours plaidé, conformément aux voeux du Conseil consultatif des juges européens et de la Charte européenne sur le statut des juges, que le Conseil national de la justice soit composé de juges élus par leurs pairs, de manière démocratique, au scrutin secret, de façon à assurer une représentativité équitable des différentes juridictions au sein du Conseil.11 11 faudrait éviter « toute interférence des échelons supérieurs de la hiérarchie judiciaire ».12 L'avant-projet disposait en son article 31 que sur les dix membres magistrats au minimum deux membres et au maximum cinq membres appartiendraient au ministère public et qu'au minimum cinq membres et au maximum sept membres appartiendraient à la magistrature assise sans qu'une séparation ni distinction ne soient prévues selon que le Conseil exerce ses attributions relativement à un membre de la magistrature assise ou un membre du ministère public. L'étude des systèmes européens fait en effet apparaître le plus souvent deux formations distinctes.
\nLe Conseil consultatif des juges européens et le Conseil consultatif des procureurs européens auraient mis en évidence dans leur avis commun « sur les juges et procureurs dans une société démocratique » la nécessité de garantir l'indépendance \" Avant-projet François Biltgen, Exposé des motifs, point 6.1.2.1 page 54 n Avis No 10 (2007) sur le Conseil de la Justice au service de la société, No 16-17 ; article 1.3 de la Charte européenne sur le statut des juges 12 Avis No 10 (2007) précité No 31 8 du juge vis-à-vis de l'exécutif et des parties de même que la nécessaire indépendance des juges et des procureurs les uns vis-à-vis des autres, quel que soit le degré d'autonomie du ministère public à l'égard du pouvoir exécutif.13 Le ministère public étant soumis par les articles 70 et suivants de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire à l'autorité et la surveillance du ministre de la Justice et les articles 16-2 à 20 du code d'instruction criminelle définissant les règles relatives à la subordination hiérarchique du ministère public à l'égard du ministre, ces règles s'opposeraient à ce que des membres du ministère public siègent au sein d'une instance compétente en matière de nomination des juges. En effet la Recommandation No (94) 12 du Comité des ministres du Conseil de 1'Europe14 disposerait que « toute décision concernant la carrière professionnelle des juges devrait reposer sur des critères objectifs et l'autorité compétente en matière de sélection et de carrière des juges devrait être indépendante du gouvernement et de l'administration ».
\nLe Groupement de conclure que les dispositions légales relatives à la subordination du ministère public au pouvoir politique s'opposeraient à ce que des membres du ministère public siègent au sein d'une instance compétente en matière de nomination des juges. « Bien plus même la suppression éventuelle du lien de subordination du ministère public vis-à-vis d'un membre du gouvernement ne changerait rien au fait que le ministère public, pour des raisons fonctionnelles, doit être considéré comme représentant du pouvoir exécutif auprès des juridictions, de sorte qu'en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, l'exigence d'indépendance des juges et de procureurs les uns vis-à-vis des autres continuerait de s'imposer pleinement. ».
\nCitant certains ouvrages de procédure pénale belges et français, l'avis se réfère au principe que les membres du ministère public seraient des membres du « pouvoir exécutif » et non du pouvoir judiciaire, travaillant en étroite collaboration avec l'ordre judiciaire, sans être titulaires du pouvoir juridictionnel. Les magistrats du ministère public seraient donc à la fois tant organes de l'exécutif qu'organes judiciaires prêtant leur concours indépendant à l'exercice du pouvoir judiciaire. Ils exerceraient « une fonction que l'on répute par essence gouvernementale » et seraient dès lors à considérer comme les « agents du pouvoir exécutif auprès des tribunaux ».15 13 Avis No 12 (2009) du CCJE et 4 (2009) CCPE paragraphes 36 et 37 14 Cette Recommandation a entretemps été remplacée par la Recommandation CM/Rec(2010)12 du 17 novembre 2010 sur l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges 15 Avis du Groupement des magistrats précité, I) Composition, 2. 2 Mixité juges et procureurs p. 9 à 17 9 Le Groupement des magistrats en conclut que la nécessité de garantir l'indépendance du juge à l'égard des parties s'opposerait, pareillement, à une composition mixte de juges et de procureurs au sein du Conseil national de la justice.
\nOn ne peut donc que féliciter le ministre de la Justice qui, le 19 juin 2018, à quelques mois des élections législatives d'octobre, a déposé le projet de loi ambitieux et surtout tant attendu par la Justice luxembourgeoise.
\nSi l'avant-projet du ministre de la Justice François BILTGEN avait préconisé un Conseil national de la justice composé de quinze membres dont dix magistrats, deux avocats désignés d'un commun accord par le Conseil de l'ordre du Barreau de Luxembourg et le Conseil de l'Ordre du Barreau de Diekirch, un représentant du monde académique désigné par le Conseil de gouvernance de l'Université du Luxembourg et deux représentants de la société civile désignés par les autres membres du Conseil national de la Justice et quinze suppléants désignés, l'actuel projet de loi a, à juste titre, réduit le nombre des membres à neuf dont six magistrats parmi lesquels trois seront élus par leurs pairs en tenant compte des juridictions de l'ordre judiciaire et administratif ainsi que du ministère public.
\nLe Conseil suprême de la justice aura une double mission celle du garant tant de l'indépendance des juges dans l'exercice des fonctions juridictionnelles que de celle du ministère public dans l'exercice de l'action publique et la réquisition de l'application de la loi. Il veillera également au bon fonctionnement de la Justice.
\nLe Conseil se verra attribuer des compétences en matière de nomination et de promotion des magistrats, dirigera et surveillera la formation continue, déterminera les règles de déontologie et en surveillera son application. En matière disciplinaire, le projet de loi prévoit la création d'un Tribunal disciplinaire ainsi que d'une Cour disciplinaire élus et modifie la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire quant au volet relatif aux fautes, sanctions et procédure disciplinaire, ce qui rend peut-être sa lecture et son application malaisées, des dispositions relatives à la discipline figurant dans deux lois différentes, mais certes complémentaires.
\nCe projet de loi revêt une importance particulière pour le ministère public qui voit consacrer son indépendance, toutes les dispositions du Code de procédure pénale et de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire étant adaptées afin de supprimer légalement toute relation entre le ministre de la Justice et le ministère public, ce qui correspond d'ailleurs à la pratique bien établie.
\n10 L'année 1958 avait certes connu la démission d'un Gouvernement en raison du ministre de la Justice qui, invoquant la théorie du « Grand Juge » ayant la direction des parquets, avait omis de dénoncer une infraction dont il avait eu connaissance.16 L'affaire du film « Jours tranquilles à Clichy » pour laquelle le ministre de la Justice de l'époque avait autorisé la projection publique, décision susceptible d'être interprétée comme ordre de non-poursuite, le procureur d'État ayant cependant requis l'ouverture d'une information judiciaire avec saisie du film, avait finalement abouti à un arrêt de la chambre des mises en accusation qui reconnut que «pareil avis ou ordre ne pouvaient empêcher le Ministère public à agir, alors que si le ministre de la Justice et le Procureur général peuvent ordonner au parquet d'engager une poursuite pénale, ces mêmes autorités ne peuvent en aucun cas donner au parquet des ordres astreignants et péremptoires de s'abstenir d'une poursuite déterminée.».17 Finalement, il y a une trentaine d'années, dans l'affaire dite des radios libres, le procureur d'État avait décidé de ne pas entamer de poursuites en raison du dépôt imminent d'un projet de loi y relatif, mais avait été invité par lettre du ministre de la Justice à laquelle était jointe un courrier du Premier ministre enjoignant au parquet d'engager des poursuites. Le prévenu a en définitive été condamné à une simple amende minimale assortie du sursis.
\nDepuis cette période, on peut certes affirmer qu'aucun parquetier n'a plus reçu d'ordre de poursuite et le ministère public n'est certainement pas aux ordres du ministre de la Justice.
\nC'est donc de toute évidence que la proposition de révision portant instauration d'une nouvelle Constitution entend consacrer à l'article 99 de la Section 2 « Du statut des magistrats », l'indépendance tant des magistrats du siège que du ministère public en disposant que : « (1) Les magistrats du siège sont indépendants dans l' exercice des fonctions juridictionnelles.
\nIl est indépendant dans l'exercice de ces fonctions ».
\nLa consécration de l'indépendance du ministère public au même titre que celle des magistrats du siège dans la Constitution et donc au niveau juridique national le plus élevé constitue la reconnaissance que le ministère public fait partie intégrante du pouvoir judiciaire.
\n16 Compte- rendu de la Chambre des députés 1959, p.214 et suivants 17 Chambre des mises 24 janvier 1972, Pas. 22., p.110 11 Dans un État de droit caractérisé par le principe de la séparation des pouvoirs, la Justice doit être rendue par un pouvoir judiciaire qui reste et doit rester distinct et indépendant tant du pouvoir exécutif que du pouvoir législatif sans faire obstacle bien entendu à une certaine collaboration.
\nL'indépendance du ministère public constitue le corollaire indispensable à l'indépendance du pouvoir judiciaire. Le procureur ne joue jamais aussi bien son rôle dans l'affirmation et la défense des droits de l'homme - tant des personnes mises en causes que des victimes - que lorsqu'il prend des décisions indépendamment des organes exécutif et législatif et que juges et procureurs exercent correctement leurs fonctions respectives. Dans les démocraties qui se fondent sur la prééminence du droit, c'est le droit qui sert de base à la politique du ministère public.18 L'indépendance du ministère public n'est pas une prérogative ou un privilège octroyé dans l'intérêt de ses membres, mais est une garantie pour une justice équitable, impartiale et efficace et protège les intérêts publics et privés des personnes concernées. Elle est complémentaire à l'indépendance du pouvoir judiciaire.19 Les juges du siège et les membres du ministère public se fondent en un seul corps qui se doit d'être indépendant dans un État de droit et qui ne peut pas l'être si les membres du ministère public restent soumis au pouvoir exécutif.
\nLes évaluateurs du Groupe d'États contre la corruption du Conseil de l'Europe avaient, lors de la 4e évaluation de notre pays en 201 320, recommandé que « soit mené à terme le projet d'introduction d'un dispositi f destiné à assurer davantage l'indépendance et l'objectivité des décisions du parquet ».
\nCette indépendance des magistrats du ministère public fait l'objet depuis un certain nombre d'années de débats animés notamment en France. Ainsi la nomination récente du nouveau procureur de Paris n'a pas manqué d'être assortie d'une levée de boucliers parmi les syndicats de magistrats, le Garde des Sceaux, sinon le Président de la République, ayant refusé les trois candidats qui s'étaient présentés et qui avaient été avisés favorablement par le Conseil supérieur de la magistrature.
\nLe pouvoir judiciaire français était en effet convaincu que l'évolution irait dans une plus grande indépendance à l'égard du pouvoir exécutif, mais l'avenir nous le dira.
\nDéclaration de Bordeaux : « Juges et procureurs dans une société démocratique », paragraphe 3 n Avis no 9 (2014) du Conseil consultatif de procureurs européens (CCPE) sur les normes et les principes concernant les procureurs, paragraphes 35 et 36 Rapport d'évaluation du Luxembourg : Prévention de la corruption des parlementaires, des juges et des procureurs, adopté le 21 juin 2013 12 Certains procureurs généraux français, et en particulier Jean-Louis NADAL, Procureur général près la Cour de cassation, ont dès 2007 revendiqué la mise en place d'un procureur général de la Nation lequel aurait la responsabilité de l'action publique et de l'application de la loi ainsi qu'autorité sur les parquets tout en étant indépendant du politique.
\n11 faut aussi relever que la loi du 25 juillet 2013 a mis fin au pouvoir du Garde des Sceaux de pouvoir adresser des instructions dans des affaires individuelles tout en lui conservant la faculté d'adresser des instructions générales et de conduire la politique pénale déterminée par le gouvernement.21 L'indépendance des ministères publics nationaux est d'autant plus importante que le procureur européen, qui exercera ses fonctions d'ici 2020, devra, lui, être doté de l'indépendance la plus totale. L'article 6 du Règlement du Conseil 2017/1939 du 12 octobre 2017 mettant en ceuvre une coopération renforcée concernant la création du Parquet européen consacre cette indépendance en précisant que tous les procureurs européens, donc aussi les délégués nationaux dans l'exercice de leurs fonctions dévolues par le Règlement, n'acceptent ni ne sollicitent d'instructions d'aucune personne extérieure au Parquet européen, d'aucun État membre, d'aucune institution, organe ou organisme, y compris de l'Union européenne. Par ailleurs et de façon réciproque les États membres, les institutions, organes et organismes respectent cette indépendance et ne cherchent pas à l'influencer dans l'exercice de ses missions. 11 s'agit là d'une disposition fondamentale surtout pour les procureurs européens délégués qui ne bénéficient peut-être pas dans tous les États membres de l'indépendance nécessaire dans le cadre de leurs fonctions nationales.
\n11 sera certes intéressant de voir comment dans certains États l'articulation de cette indépendance avec la soumission au pouvoir politique du ministre de la Justice se fera dans la pratique. En effet l'article 13 du Règlement dispose qu'un procureur européen délégué peut également et de façon simultanée, exercer les fonctions de procureur national pour autant que cela ne l'empêche pas de s'acquitter des obligations qui lui incombent en tant que procureur européen délégué.
\nAprès ces considérations générales, il nous appartient d'analyser les articles du projet sous avis.
\n21 art.30 du Code de procédure pénale français 13 Commentaire des articles.
\nChapitre r. De l'institution et des missions.
\nIl s'agit d'une part de prévoir la création du Conseil suprême de la justice et de définir ses missions générales alors que le chapitre 2 subséquent est consacré à la composition du Conseil et que le chapitre 3 entend se consacrer aux attributions particulières et spécifiques du Conseil.
\nL'article 2 dispose que le Conseil garantit l'indépendance des magistrats du siège dans l'exercice des fonctions juridictionnelles et celle du ministère public dans l'exercice de l'action publique et la réquisition de l'application de la loi.
\nOn peut s'enquérir sur la façon par laquelle le Conseil suprême pourra garantir cette indépendance.
\nLe Conseil est lui-même un maillon de la garantie de l'indépendance de la justice et de celle de chaque magistrat en particulier. Il lui appartient de veiller au bon fonctionnement de la Justice. Le Conseil s'insère dans la ligne de garantie de l'indépendance et de gouvernance autonome du pouvoir judiciaire et de la magistrature.
\nSi on peut certes comprendre l'insertion de ces articles dans le projet de loi en attendant la consécration constitutionnelle de cette indépendance, il faudrait aligner la disposition du projet de loi à celle de la proposition de révision de la Constitution et en particulier à l'article 1 0222 qui dispose que « Le Conseil national de la justice veille au bon fonctionnement de la justice et respecte l'indépendance des magistrats. » Ceci correspond d'ailleurs au libellé de l'article 1 5 1 §2 de la Constitution belge relatif à la mission générale de leur Conseil supérieur de la Justice.
\nCe chapitre s'articule en trois sections relatives à la composition, à la présidence et la vice-présidence et finalement au secrétariat.
\nIl résulte de l'article 5 du projet de loi que le Conseil sera composé de neuf membres dont trois magistrats ès qualités, trois magistrats élus par leurs pairs tout en tenant compte des juridictions tant de l'ordre judiciaire (magistrats du siège et ministère public) que de l'ordre administratif, un représentant de la société civile et 22 Rapport de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle No 603024 14 un représentant du monde académique à désigner par la Chambre des députés ainsi qu'un représentant de la profession d'avocat.
\nLes soussignés entendent approuver le projet quant au nombre de membres retenu nettement plus réduit par rapport à l'avant-projet du ministre de la Justice François Biltgen qui avait préconisé un Conseil national de la Justice composé de quinze membres dont dix magistrats et cinq membres extérieurs à la magistrature, ce qui aurait été un organe trop important pour pouvoir se vouer efficacement à ses missions.
\nIl faut certes relever que le Conseil supérieur de la magistrature française est composé de deux formations, l'une à l'égard des magistrats du siège et l'autre à l'égard des magistrats du parquet, composée chacune de quinze membres. Le Conseil supérieur de la magistrature belge comprend lui deux collèges, l'un francophone et l'autre néerlandophone, de chacun vingt-deux membres. Ce nombre important de membres s'explique notamment par la taille et l'importance des juridictions de ces pays et par les spécificités nationales.
\nLe nombre de neuf membres prévu au projet de loi sous avis tient aussi compte d'une critique qui avait surgi quant à l'avant-projet de loi qui tablait sur une composition de sept membres, dont trois magistrats, ès qualités, un magistrat élu par ses pairs, un avocat et deux représentants de la société civile élus par la Chambre des députés. En effet, cet avant-projet se heurtait à une critique du Groupe d'États contre la corruption du Conseil de l'Europe (GRECO) en ce sens que l'effectif ainsi proposé ne se trouvait pas en conformité avec les standards des organes consultatifs des juges européens auprès du Conseil de l'Europe et de la pratique du GRECO dans le cadre des évaluations menées, et qui prévoient le principe qu'au moins la moitié des membres des Conseils soient des juges choisis par leurs pairs issus de tous les niveaux du pouvoir judiciaire et dans le plein respect du pluralisme au sein du système judiciaire.23 Le projet de loi sous avis prévoit donc une composition mixte de 2/3 de magistrats et 1/3 de non-magistrats dont un représentant de la société civile et un représentant du monde académique à désigner par la Chambre des députés et un représentant de la profession d'avocat. Le Conseil Consultatif de juges européens (CCJE) a, dans son avis No 10 relatif au « Conseil de la Justice au service de la société » du 16 janvier 2008, estimé qu'une telle composition mixte présentait l'avantage d'éviter le corporatisme et d'autre part de refléter les différents courants d'opinion de la société et d'apparaître ainsi comme une source supplémentaire de légitimation du pouvoir judiciaire. n Recommandation CM/Rec(2010)12 adopté le 17 novembre 2010 lors de la 1098e réunion des Délégués des ministres du Conseil de l'Europe 15 On constate qu'en France le Conseil supérieur de la Magistrature est depuis la révision constitutionnelle de 2008 composé majoritairement de personnalités qui ne sont pas des magistrats. Ces non-magistrats sont désormais au nombre de huit : un avocat désigné par le Président du Conseil National des Barreaux, un conseiller d'Ét at et six personnalités qualifiées n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire ou administratif et qui sont désignées à raison de deux chacune - un homme et une femme - par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat.
\nEn Belgique les deux collèges du Conseil supérieur de la justice comprennent une parité entre magistrats et non-magistrats. Le groupe de non-magistrats compte quatre avocats possédant une expérience professionnelle d'au moins dix années au barreau, trois professeurs d'une université ou d'une école supérieure possédant une expérience professionnelle utile pour la mission du Conseil supérieur d'au moins dix années et finalement quatre membres porteurs d'un diplôme d'une école supérieure et possédant une expérience professionnelle utile d'au moins dix années dans le domaine juridique, économique, administratif, social ou scientifique. Par ailleurs dans ce groupe de non-magistrats, un candidat ne peut avoir été magistrat de carrière en activité de service durant les cinq années précédant sa candidature.
\nLe législateur luxembourgeois a par conséquent été bien conseillé de suivre les exemples de nos pays voisins, même si cette composition mixte se heurte à certaines critiques dans le milieu judiciaire. L'argument décisif militant en faveur de la présence d'un avocat au sein du Conseil est certainement celui que les avocats sont de loin ceux qui connaissent le mieux les magistrats et le fonctionnement de la Justice.
\nL'article 6 prévoit à juste titre que le Conseil comprend également des membres suppléants à désigner de façon identique aux membres effectifs. 11 s'agit en effet d'éviter une situation de blocage au cas où un des membres effectifs a pour une raison ou une autre un empêchement temporaire d'une certaine durée et pour éviter qu'un des corps ne soit pas représenté.
\nL'article 7 règle la procédure d'élection des trois magistrats effectifs et des trois magistrats suppléants par leurs pairs. 11 faudrait certes tenir compte du fait que tant les magistrats du tribunal d'arrondissement de Diekirch que les magistrats de ce parquet seront très certainement sous-représentés alors qu'ils auront en tant qu'électeurs que douze magistrats du siège et sept magistrats du parquet (à compter du 16 septembre 2020). Afin d'en tenir compte, il faudrait prévoir que le membre effectif et le membre suppléant soient chacun issus des deux arrondissements différents.
\n16 Un problème qui ne semble pas résolu est bien celui de l'avancement ou de la promotion ou tout simplement d'une nomination à une autre fonction d'un magistrat élu membre du Conseil suprême.
\nEn France, l'article 8 de la loi organique du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature dispose que les magistrats qui en sont membres ne peuvent faire l'objet ni d'un avancement en grade, ni d'une promotion, ni d'une nomination à un autre emploi pendant la durée du mandat qui est de quatre années non renouvelable. Cette disposition est assez rigoureuse et certes pas transposable à notre pays. En effet, dans le cadre de la fonction judiciaire, la majorité des magistrats, du moins les plus jeunes, bénéficient d'une promotion en raison de l'ancienneté endéans les cinq années. Introduire une telle disposition dans le système luxembourgeois aboutirait à décourager les jeunes magistrats à être candidats alors que précisément aucune condition d'ancienneté n'est prévue pour le candidat-magistrat à élire. Au contraire on favoriserait les candidatures de magistrats bénéficiant d'une certaine ancienneté et donc d'un rang supérieur.
\nL'article 8 règle la procédure de nomination du représentant de la société civile et du représentant du monde académique à désigner par la Chambre des députés.
\nCes membres ne peuvent exercer ni la profession d'avocat ni la fonction de magistrat.
\nIls sont choisis parmi les personnalités qui, en raison de leur formation, de leur expérience professionnelle ou de leurs activités extraprofessionnelles, sont qualifiées pour participer utilement aux travaux du Conseil. Les termes utilisés sont à ce point imprécis qu'on ne cerne pas en définitive quel doit être le profil de ces candidats. Doivent-ils avoir une formation juridique ? Peuvent-ils être des conseillers auprès d'un ministère et en particulier ldu ministère de la Justice ou un membre de la presse écrite ou parlée ? Peuvent-ils être membres d'un comité directeur d'un parti politique ou secrétaire d'un groupe parlementaire ? Ne faudrait-il pas, afin d'éviter le risque d'une influence politique, prévoir aussi une période de carence avant que les personnes ayant eu à exercer un mandat politique puissent être nommées au Conseil ?
\nL'article 8 (2) du projet dispose que le candidat est élu par la Chambre des députés à la majorité des deux tiers des voix exprimées, ce qui est parfaitement contraire à l'article 62 de la Constitution actuelle qui dispose que toute résolution est prise à la majorité absolue des suffrages pour autant que la majorité des membres se trouve réunie. Ces dispositions sont d'ailleurs reprises dans la proposition de révision de la Constitution à l'article 72.
\n17 L'article 9 prévoit la procédure de désignation du représentant de la profession d'avocat.
\nEn Belgique les avocats doivent avoir une expérience professionnelle au barreau d'au moins dix années.
\nEn France la loi ne prévoit pas de telle condition, mais précise cependant que l'avocat ne pourra pas participer ni à la prise de décision ni à un avis relatif à un magistrat devant lequel il a plaidé depuis sa nomination au Conseil supérieur ainsi qu'aux nominations de magistrats au sein de juridictions dans le ressort desquelles se situe le barreau auprès duquel il est inscrit.
\nCette exclusion n'est certes pas transposable à notre pays en raison du nombre limité d'arrondissements.
\nLe projet de loi dispose que seul un bâtonnier ou un bâtonnier sortant pourra être désigné par les deux conseils réunis des Ordres des avocats du barreau de Luxembourg et de Diekirch. La qualité de bâtonnier ne s'acquiert qu'après un grand nombre d'années de sorte que seul un avocat disposant d'une longue expérience professionnelle siégera au Conseil suprême de la justice. 11 risque de se poser un problème de discrimination alors que l'article 1 0 du projet dispose que pour siéger au Conseil il faut être de nationalité luxembourgeoise. 11 faut se rendre à l'évidence que le barreau est actuellement composé d'une majorité d'avocats non luxembourgeois ce qui n'exclut pas qu'un des futurs bâtonniers soit d'une autre nationalité.
\nL'article 11 définit un certain nombre d'incompatibilités dont la finalité est de prévenir une politisation au niveau du Conseil suprême de la justice. Le projet sous avis ne prévoit qu'une incompatibilité avec certains mandats politiques exercés au moment précis de la désignation alors qu'il serait souhaitable de prévoir une certaine période de carence d'au moins cinq années afin d'éviter que certains mandataires politiques ayant cessé récemment leur fonction puissent venir siéger au Conseil. Cela concerne surtout les incompatibilités visées à l'article 11 (1) 1 °, 2° et 3°.
\n11 n'y a cependant pas lieu de prévoir une incompatibilité avec les fonctions de membre du Conseil d'État, qui ne sont pas des fonctions politiques et cela d'autant plus que des fonctions exercées au sein du ministère public ne sont pas incompatibles avec des fonctions de conseiller d'Ét at.
\nPar ailleurs le paragraphe (2) prévoit une incompatibilité entre membres effectifs vivant en ménage de fait. Comment peut-on connaître l'existence d'un tel ménage de fait sauf à devoir recourir à une enquête de voisinage ?
\n18 L'article 12 dispose que les membres effectifs et les membres suppléants sont nommés par arrêté grand-ducal. On s'interroge sur la finalité voulue en faisant référence aux « conditions déterminées par les articles 5 à 11 » lesquels sont relatifs à la composition, la procédure respective de nomination ainsi que les conditions et incompatibilités alors que le Grand-Duc ne fait en pratique qu entériner les nominations proposées.
\nL'article en question prévoit qu'un serment devra être prêté à l'instar des conseillers à la Cour constitutionnelle, serment que les magistrats siégeant au Conseil ont cependant déjà prêté dans le cadre de leur prise de fonction respective.
\nL'article 13 prévoit un mandat de cinq années. 11 faudrait cependant assurer un renouvellement partiel après quelques années (deux ou trois ans) sous peine de devoir renouveler les 2/3 des membres au bout de cinq années ce qui influerait certainement sur la continuité des travaux.
\nL'article 14 énonce trois hypothèses dans lesquelles il sera mis fin de plein droit au mandat de membre effectif ou suppléant.
\nNe faudrait-il pas prévoir que le Conseil suprême lui-même puisse à la majorité de deux tiers des voix exprimées mettre fin au mandat lorsqu'un membre ne satisfait pas aux exigences d'honorabilité, d'intégrité, de dignité, de secret, d'indépendance, d'impartialité ou tout simplement d'assiduité ?
\nL'article 15 appelle une seule observation, qui est celle qu'on ne voit pas la nécessité pour le président et vice-président, qui ont la qualité de magistrat, de prêter une fois de plus un serment qu'ils ont déjà prêté en tant que magistrat et en tant que membre du Conseil suprême si l'article 12 du projet devait être maintenu.
\nLa Section 3 a trait au secrétariat du Conseil.
\nSi l'article 17 définit les missions du ou des membres du secrétariat, l'article 18 a pour finalité, à lire le commentaire de l'article, de permettre au Conseil suprême de recruter son personnel administratif tout en prévoyant aussi la faculté de recourir à des greffiers des juridictions de l'ordre judiciaire ou administratif par détachement total ou partiel.
\nEn ce qui concerne cette dernière hypothèse, on peut certes s'interroger sur la compatibilité de la procédure prévue à l'article 18 (2) du projet sous avis qui prévoit que le détachement se fait par l'autorité de nomination sur proposition de Conseil lui-même. Étant donné que les greffiers sont affectés aux juridictions soit de l'ordre administratif, soit de l'ordre judiciaire, est-ce que la procédure de détachement proposée est compatible avec les articles 9, 22, 44 et 76 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire respectivement les articles 10 19 et 57 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 ? Ces dispositions légales prévoient de façon précise de quel chef d'administration relève la décision d'affectation et de désaffectation et sur quel avis de chef de juridiction cette décision est prise.
\nCe chapitre consacre en dix sections les attributions du Conseil suprême de la justice.
\nL'article 19 prévoit des compétences du Conseil en matière de recrutement des attachés de justice tout en maintenant le rôle de la Commission dite des « attachés » qui a fait ses preuves depuis sa création par la loi du 7 juin 2012 sur les attachés de justice et qui sera consacrée en tant que « comrnission de recrutement et de la formation des attachés de justice » dans le cadre du présent projet de loi en son article 57.
\nOn pourrait préciser les paragraphes exacts des articles auxquels il est fait référence, en particulier l'article l §2, 12 §2 et 15 §1 de la loi modifiée du 7 juin 2012 sur les attachés de justice. Cependant, il faudrait conserver l'article 1 er §2 de la loi du 7 juin 2012 en l'état. En effet, actuellement les propositions motivées et conjointes des trois chefs de corps qui siègent à la Commission des attachés se font après concertation avec les autres membres de la Commission, à savoir le président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, le Président du tribunal administratif et le procureur d'État de l'arrondissement de Luxembourg qui sont les premiers concernés par le nombre de recrutements des attachés en raison du nombre des magistrats y affectés et les multiples congés de maternité ou parental à gérer.
\nLa section 2 prévoit une des missions principales du Conseil suprême à savoir la nomination des magistrats. Quant au volume de travail, il faut relever que pour l'année 2018 le procureur général d'État a été amené à émettre 74 avis concernant des candidats magistrats.
\nL'article 21 énonce les qualités que le Conseil suprême doit prendre en considération pour présenter les candidats aux postes vacants. Il aurait été souhaitable de préciser les articles des lois modifiées des 7 mars 1980 et 7 novembre 1996 auxquels il est fait référence.
\nLe critère de l'ancienneté figure en premier rang, ce qui semble évident, étant entendu qu'à qualité égale, le Conseil donnera sa préférence au candidat le plus ancien en rang. Cependant ce critère, qui a certes toujours été prédominant dans la fonction publique, ne devrait plus être privilégié.
\n20 Bien plus faut-il se référer aux qualités professionnelles et humaines et bien sûr à l'adéquation des candidats au profil recherché pour la fonction visée.
\nCependant on peut s'interroger sur le dernier critère qui est celui des « mérites ».
\nQuels sont les mérites d'un juge ou d'un parquetier ? Est-ce que ce sont le nombre de dossiers traités, la spécialité ou la sensibilité de ces dossiers dont le magistrat a été en charge ? Le mérite présuppose aussi une certaine appréciation, voire une évaluation du magistrat en question, ce qui n'est pas envisagé à l'heure actuelle.
\nLes soussignés sont d'avis que ce critère devrait tout simplement être abandonné.
\nÀ l'article 22(3) on peut s'interroger sur la personne qui rendra un avis si le chef de corps est lui-même candidat ?
\nL'article 23 du projet de loi appelle les plus vives objections. Ce dernier dispose que le Conseil propose au Grand-Duc par décision motivée un candidat pour chaque poste vacant. Ce dernier n'est nullement lié par cette proposition, étant donné qu'il est en droit de refuser la nomination, certes par décision motivée. Dans pareil cas le Conseil devra alors proposer un autre candidat.
\nAinsi le libellé du texte accorde au Grand-Duc, donc en fait au Gouvernement, le pouvoir de refuser toute nomination qui ne convient pas. Si le Conseil peut, en cas de refus, proposer un nouveau candidat, il n'y a aucune garantie que ce dernier ne soit pas à son tour refusé. Il est dès lors concevable d'imaginer que le Gouvernement refuse systématiquement tout candidat jusqu'à ce que le Conseil lui propose enfin le candidat souhaité par le premier pouvoir.
\nUne telle procédure constitue une régression manifeste par rapport aux dispositions actuelles. En l'état actuel de notre Constitution, le Grand-Duc est tenu de nommer, s'agissant des postes les plus importants de la magistrature assise (article 90 de la Constitution ensemble avec la loi sur l'organisation judiciaire), un candidat parmi les trois qui lui sont proposés par la Cour supérieure de justice. S'il dispose donc d'un pouvoir de refus, ce dernier est fortement circonscrit, puisqu'il doit nécessairement choisir l'un des trois candidats proposés. Cette pratique n'a plus été suivie du moins les dernières années, le Gouvernement respectivement le ministre de la Justice ayant toujours proposé au Grand-duc la nomination du premier candidat figurant sur la liste des trois propositions faites par la Cour supérieure de Justice. Pour les autres postes, le pouvoir de nomination suit pour ainsi dire dans tous les cas l'avis du procureur général d'É,tat. 11 n'en reste pas moins que ce procédé dénote quelque peu une absence d'indépendance surtout visible face au pouvoir exécutif.
\nDans le système proposé par l'avant-projet de loi, le Grand-Duc peut refuser sans limites les candidats proposés.
\n21 Cette procédure contredit l'idée même qui fonde le concept de Conseil de la justice, qui doit être un garant de l'indépendance de la justice.
\nLa solution préconisée est contraire aux normes internationales en la matière. Il est renvoyé à la Recommandation CM/Rec (2010) 12 du Comité des ministres du Conseil de l'Europe sur les juges : indépendance, efficacité et responsabilité. Cette Recommandation énonce que « l'autorité compétente en matière de sélection et de carrière des juges devrait être indépendante des pouvoirs exécutif et législati f » (point 46) et que « lorsque les dispositions constitutionnelles ou législatives prévoient que le chef de l 'État, le gouvernernent ou le pouvoir législati f prend des décisions concernant la sélection et la carrière des juges, une autorité indépendante et compétente, composée d'une part substantielle de membres issus du pouvoir judiciaire [...] devrait être habilitée à faire des propositions ou à émettre des avis que l 'autorité pertinente de nomination suit dans la pratique » (point 47). Dans la procédure proposée, l'autorité compétente en matière de sélection et de carrière des juges n'est pas indépendante du pouvoir exécutif et, prévoyant même formellement un droit de refus sans limite des propositions du Conseil par le Grand-Duc, n'est certainement pas de nature à garantir que les propositions du Conseil soient toujours suivies en pratique.
\nUn tel système donne, et c'est un euphémisme, une mauvaise image de l'indépendance de la Justice luxembourgeoise vers l'extérieur, à une époque où cette indépendance est mise en cause dans de nombreux pays.
\nLe texte proposé ne peut dès lors manifestement pas trouver l'assentiment des soussignés.
\nLa seule voie concevable consiste à prévoir que les propositions du Conseil sont à accepter par le Grand-Duc afin de bien consacrer l'indépendance voulue de la Justice.
\nOn ne peut que relever que l'avant-projet du ministre de la Justice François Biltgen avait en son article 4 (3) prévu que l'arrêté grand-ducal de nomination soit contresigné par le Président du Conseil de la justice. Ce principe qui pourrait certes être repris se heurte cependant à l'actuel article 45 de la Constitution qui dispose de façon générale que les lois et arrêtés du Grand-Duc doivent être contresignés par un membre du Gouvernement responsable.
\nL'article 24 entend satisfaire aux prescriptions des articles 90, 95bis et 95ter de la Constitution en attendant la révision en cours et en particulier l'article 102.24 Cet article est à considérer ensemble avec les modifications proposées aux articles 43 et 43-1 de la loi modifiée sur l'organisation judiciaire figurant à l'article 54 du projet sous avis.
\n24 Doc. Parle. No 603024 Rapport de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle 22 La situation actuelle est celle qu'en application des articles 90 de la Constitution et 43 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, la Cour supérieure de justice présente pour chaque poste de président de la Cour supérieure de justice, conseiller à la Cour de cassation, président de chambre, premier conseiller et conseiller à la Cour d'appel, président, premier vice-président et viceprésident d'un tribunal d'arrondissement trois candidats qui sont en fait le résultat d'un vote secret en assemblée générale de la Cour. La Cour n'émet aucun avis motivé, ce qui a dans le passé parfois été l'objet de vives critiques, et le procureur général dans son avis ne fait qu'entériner les propositions de la Cour supérieure de justice.
\nLe projet de loi prévoit que le Président du Conseil suprême sollicite en raison du poste vacant l'avis motivé de la ou des juridictions réunies en assemblée générale respective ce qui correspond à la situation actuelle et se trouve en conformité avec les articles 90, 95bis et 95 ter de la Constitution.
\nL'article 24-3° du projet prévoit une assemblée générale du Parquet général sur l'existence duquel on peut s'interroger alors que tous les ma&istrats du Parquet général agissent toujours par délégation du Procureur général d'Etat.
\nS'il est parfaitement concevable qu'au niveau du Parquet général on puisse en assemblée générale avoir une majorité en faveur d'un candidat et motiver cet avis en conséquence alors que le Parquet général comprend actuellement douze magistrats, on peut s'interroger si un tel avis motivé pourra rencontrer un consensus en assemblée générale de la Cour supérieure de justice qui comprend actuellement quarante magistrats.
\nCes avis rendent la procédure de nomination très lourde, ce qui milite en faveur d'une révision constitutionnelle préalable.
\nLe paragraphe 2 appelle une seule observation en ce sens que, pour certains postes de magistrats, il y aura un avis émis par le chef de corps dont relève le candidat en application de l'article 22 (3) et un avis émis en application de l'article 24 (1). Il faut donc se référer dans ce paragraphe aux avis rendus et non pas seulement à l'avis rendu en application du seul article 24 (1).
\nLa section 3. n'appelle pas d'observations.
\n23
\nL'article 26 a trait à l'élaboration des règles de déontologie, ce qui rentre bien entendu dans la mission du Conseil. Ces règles de déontologie sont publiées au Journal officiel. Le Conseil a aussi pour mission de déterminer et surtout de surveiller leur application par les magistrats. Le législateur entend-il confier un pouvoir réglementaire au Conseil, ce qui implique là aussi une révision constitutionnelle alors que, dans la Constitution actuelle, seuls le Grand-Duc et le Gouvernement disposent de cette prérogative d'édicter les règlements et arrêtés nécessaires à l'exécution des lois ? Le commentaire de l'article fait état de simples recommandations qui seront publiées au Journal officiel.
\nOn peut s'interroger sur la valeur juridique de ces règles de déontologie ? Est-ce que leur non-observation sera considérée comme faute disciplinaire, ce qui n'est d'ailleurs pas repris en tant que tel au projet de réforme de l'article 155 de la loi modifiée sur l'organisation judiciaire figurant à l'article 54 point 12 du présent projet?
\nUne première observation est d'ordre purement structurel. Les juridictions disciplinaires figurent dans le projet de loi relative à la création du Conseil suprême de la justice, alors que les dispositions relatives à la définition de la faute disciplinaire, les sanctions, la procédure d'instruction, la procédure de jugement et les voies de recours restent insérées dans la loi modifiée sur l'organisation judiciaire.
\n11 aurait été souhaitable de faire figurer tout le régime disciplinaire des magistrats dans un seul instrument législatif.
\nLa loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire comporte d'ores et déjà un Chapitre XII, intitulé « De la discipline », que le projet de loi propose de modifier substantiellement.
\nLes articles 27 et suivants s'inscrivent dans la logique que le Conseil suprême a seul le pouvoir d'initier et de saisir la juridiction disciplinaire. Il est dès lors proposé de les insérer au Chapitre XII précité.
\nOn ne peut qu'appuyer l'institution d'un tribunal disciplinaire (un magistrat d'un tribunal d'arrondissement auxquels appartiennent les parquets, un magistrat du tribunal administratif et un juge de paix) qui juge en première instance les affaires disciplinaires visant les magistrats avec une faculté d'appel devant la Cour disciplinaire (quatre magistrats de la Cour supérieure de justice à laquelle appartient le parquet général, un magistrat élu par la Cour administrative).
\n24 Les magistrats tant du tribunal que de la Cour disciplinaire sont élus par leurs pairs et doivent être distincts des membres du Conseil suprême de la justice. Le double degré de juridiction est ainsi aussi respecté, ce qui met en place unparallélisme avec la procédure disciplinaire prévue au statut général du fonctionnaire.
\nCette composition, constituée de seuls magistrats, est conforme aux recommandations du CCJE25 qui dispose en son paragraphe 20 que lorsque « le Conseil de la Justice a une composition mixte (projet de loi sous avis) le CCJE estime que certaines de ses tâches pourraient être réservées à une formation du Conseil constituée uniquement de juges. ».
\nL'article 28 prévoit la création proprement dite du tribunal disciplinaire de première instance.
\nCe tribunal serait composé de trois membres effectifs et de trois membres suppléants.
\nL'impossibilité du tribunal de se composer utilement est réglée au paragraphe (8), alinéa 2. Dans ce cas, la Cour supérieure de justice et la Cour administrative, réunies en assemblée générale conjointe, procèdent à la désignation d'un remplaçant.
\nCette procédure lourde pourrait être évitée dans bon nombre de cas par la nomination de trois membres effectifs et de six membres suppléants, et ce en s'inspirant de la législation applicable à la fonction publique. En effet, la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'État, ciaprès le statut général des fonctionnaires, prévoit à l'article 59 la nomination d'un nombre double de suppléants.
\nSi l'ancienneté de sept ans des magistrats à composer le tribunal disciplinaire paraît justifiée, elle n'est par contre pas autrement expliquée dans l'exposé des motifs pourquoi ce tribunal devrait être composé exclusivement par des magistrats du siège.
\nLe projet de loi diverge d'ailleurs sur ce point de la législation applicable à la fonction publique, l'article 59 précité disposant que le Conseil de discipline est composé de 2 magistrats de l'ordre judiciaire. Ainsi, ce Conseil fut présidé pendant des années par un magistrat du parquet.
\nL'indépendance du ministère public ancrée à l'article 2 du projet de loi, de même que ses fonctions de magistrat devraient engendrer qu'à l'instar de ce qui est prévu au statut général des fonctionnaires de l'État, un magistrat du parquet ne devrait 25 Avis no 10(2007) du 10 janvier 2008 25 pas être exclu de par la loi pour être élu comme membre effectif ou suppléant du tribunal disciplinaire.
\nLe fait que le ministère public est en charge de l'accusation et décide s'il y a lieu d'engager ou de continuer les poursuites, ne doit pas faire oublier qu'il est avant tout gardien de la loi : il doit ainsi, comme les juges, exercer ses fonctions de façon juste, impartiale, objective et cohérente, respecter et s'efforcer de protéger les droits de l'homme et garantir que le système judiciaire fonctionne de façon prompte et efficace.26 11 en résulte qu'un membre du ministère public devrait pouvoir être élu pour siéger au tribunal disciplinaire.
\nVice-versa, on voit mal pourquoi les fonctions du ministère public près le tribunal disciplinaire devraient, conformément à l'alinéa (9), être exercées exclusivement par le procureur d'État près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, tout magistrat d'une certaine ancienneté étant à même et suffisamment formé pour assumer les fonctions du ministère public devant la juridiction disciplinaire, de sorte que l'exercice de l'action disciplinaire devant le tribunal ne devrait pas être confié exclusivement à un magistrat du parquet.
\nAinsi, il est proposé que le collège électoral formé par les magistrats des tribunaux d'arrondissement de Luxembourg et de Diekirch ainsi que par les magistrats des parquets de ces tribunaux élise parmi tous les magistrats de ces tribunaux, qu'ils soient magistrats du siège ou magistrats du parquet, un membre effectif et deux membres suppléants du tribunal disciplinaire. Les autres collèges électoraux seraient également appelés à élire en dehors du membre effectif, deux membres suppléants.
\nLe magistrat effectif et les suppléants qui sont appelés à exercer les fonctions du ministère public auprès du tribunal disciplinaire seraient également élus par leurs pairs, à savoir par un collège électoral réunissant tous les magistrats des tribunaux d'arrondissement, du tribunal administratif et des justices de paix.
\nCe procédé d'élection éviterait d'ailleurs l'intervention du procureur général d'État devant le tribunal disciplinaire de première instance dans l'hypothèse où les procureurs d'État de Luxembourg et de Diekirch seraient visés par une même procédure.
\nÉtant donné que tant le tribunal disciplinaire que la Cour disciplinaire sont composés de magistrats ayant déjà prêté serment lors de leur entrée en fonction respective il devrait être fait abstraction d'un nouveau serment.
\n26 cf. Avis n° 12 (2009) du Conseil consultatif de juges européens (CCJE), avis n° 4 (2009) du Conseil consultatif de procureurs européens (CCPE) intitulé « Juges et procureurs dans une société démocratique », point 11 26 Les modalités du vote définies à l'article 28 ne donnent pas lieu à des observations particulières.
\nL'article 29 prévoit la création d'une Cour disciplinaire composée de 5 magistrats.
\nÀ l'heure actuelle, il n'existe plus aucune juridiction de fond qui est composée par plus de 3 magistrats. Récemment, la loi du 10 août 2018 portant modification 1° du Code pénal; 2° du Code de procédure pénale; 3° de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire en vue de la transposition de la directive (UE) 2016/343 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016, a réduit pour des raisons d'organisation et d'efficacité le nombre de magistrats composant les chambres criminelles de la Cour d'appel de 5 à 3 conseillers.
\nOn peut dès lors se demander si le fait d'être appelé à statuer sur une faute disciplinaire d'un magistrat justifie la création d'une chambre à 5 magistrats, plus difficile à composer, mais surtout à réunir.
\nLes développements qui précèdent à l'article 28 valent également pour la Cour disciplinaire.
\nAinsi, il est proposé de doubler le nombre de suppléants. Il est également proposé de faire abstraction de l'obligation d'être magistrat du siège pour être éligible en tant que membre effectif ou suppléant de la Cour disciplinaire, l'exclusion de par la loi des magistrats du Parquet général à un de ces postes ne se justifiant pas.
\nComme il est proposé que la Cour disciplinaire siège en formation de trois membres, elle serait composée par deux magistrats de la Cour supérieure de Justice et par un magistrat de la Cour administrative.
\nLes fonctions du ministère public seraient exercées par un magistrat, sinon un de ses deux suppléants, élus par les tous les magistrats de la Cour supérieure de Justice et de la Cour administrative, réunis en collège électoral.
\nCeci éviterait également la solution peu adéquate, prévue au paragraphe 9, prévoyant que les fonctions du ministère public seraient exercées par un magistrat du parquet général ou d'un parquet, à désigner par le Conseil, au cas où le procureur général d'État serait visé par la procédure disciplinaire.
\nL'article 30 qui prévoit que les membres effectifs et suppléants du Conseil ne peuvent ni exercer la fonction de magistrat instructeur en matière disciplinaire, ni siéger au tribunal disciplinaire et à la Cour disciplinaire, ni représenter le ministère public en matière disciplinaire, ne donne pas lieu à observation.
\n27 Il en est de même de l'article 31 qui instaure la création d'un registre des affaires disciplinaires auprès du Conseil qui est tenu à jour par le secrétariat.
\nPas de commentaire.
\nL'article 33 dispose que le justiciable peut adresser au Conseil une doléance relative au fonctionnement de la Justice. Cet article est complémentaire au droit d'enquête et au pouvoir d'injonction27 conféré au Conseil suprême dans le cadre de faits mettant en cause le bon fonctionnement de la justice.
\nCe genre de doléances est actuellement traité par les chefs de corps, destinataires de ces plaintes.
\nLe Procureur général d'État et les procureurs d'État sont très souvent confrontés aux doléances des justiciables dont toutes ne manquent pas de fondement, tels par exemple en cas d'égarement d'un dossier, retard dans l'évacuation d'une affaire, procédures d'enquêtes anormalement longues, non-clôture d'une faillite dans un délai raisonnable. Les réclamations ont parfois aussi trait à une décision ou procédure mal comprise.
\nLes doléances ont aussi trait au délai malheureusement parfois disproportionné de fixation des affaires, le justiciable n'étant que concerné par la sienne en toute priorité.
\nL'article 34 du projet de loi prévoit un cadre strict quant à la recevabilité d'une telle doléance laquelle ne peut en aucun cas porter sur le contenu d'une décision judiciaire ou décision judiciaire susceptible d'être attaquée par l'exercice d'une voie de recours. En effet les recours judiciaires prévus par la loi sont les seuls à pouvoir être exercés.
\nL'article 35 quant à lui entend consacrer le droit du justiciable de se plaindre d'un comportement adopté par un magistrat dans l'exercice de ses fonctions, comportement susceptible de constituer une faute disciplinaire.
\nEn France tout justiciable dispose de ce droit depuis la révision constitutionnelle de 2008. Ce principe est ancré à l'article 65 de la Constitution du 4 octobre 1958.
\nLe système mis en place est encadré de règles strictes, figurant aux articles 50-3 et 63 de l'Ordonnance No 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature. La plainte ne peut pas être dirigée contre un 27
\n28 magistrat qui demeure saisi ou chargé de la procédure et peut seulement être présentée après l'expiration d'un délai d'un an suivant une décision irrévocable mettant fin à la procédure.
\nLe projet sous avis a repris ces conditions du dispositif français, mais a omis de prévoir une procédure de traitement de cette plainte. Il faudrait que le magistrat par l'intermédiaire de son chef de corps soit invité à prendre position et que le Conseil suprême puisse l'entendre en ses observations. Le Conseil devrait aussi pouvoir entendre toute autre personne et se faire communiquer tous les documents pertinents sous réserve qu'ils ne soient pas couverts par le secret. À l'issue, soit la plainte est classée, soit, si les faits sont susceptibles de recevoir une qualification de faute disciplinaire, le Conseil suprême saisit le tribunal disciplinaire.
\nL'article 37 est la suite de l'article 33 précité, qui prévoit que chaque justiciable peut adresser sa doléance relative au fonctionnement de la justice au Conseil suprême.
\nCet article reprend le pouvoir d'enquête qui appartient actuellement à la Cour supérieure de justice en vertu de l'article 67 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire. D'un point de vue structurel, on constate que le principe de la mission de veiller au bon fonctionnement des différentes juridictions figure à l'article 67 de la loi modifiée sur l'organisation judiciaire que le projet entend modifier à son article 54. 5 alors que la procédure, quant à elle, est prévue à l'article 37 de la loi portant organisation du Conseil suprême de la justice. Il serait cependant logique de tout reprendre dans un même texte de loi.
\nSi le Conseil a connaissance de faits mettant en cause le bon fonctionnement de la justice il ordonne une enquête en désignant un de ses membres magistrats en tant qu'enquêteur. Au cours de l'enquête, le magistrat enquêteur pourra entendre toutes personnes et se faire communiquer tous documents. Il faudrait cependant excepter les documents soumis au secret.
\nLe Conseil pourra à l'issue de la procédure adresser des injonctions au chef de corps afin de remédier au dysfonctionnement constaté. Toute inobservation de l'injonction est signalée au Conseil.
\nIl faudra cependant prévoir que le chef de corps qui siège ès qualités au Conseil ne participe à la décision d'injonction alors qu'il en sera aussi le premier destinataire et qu'il lui appartient en premier lieu de veiller lui-même au bon fonctionnement de tous ses services.
\n29
\nL'article 39 dote le Conseil suprême d'une faculté d'aviser les projets ou propositions de loi et les projets de règlement en relation avec son organisation ou fonctionnement et le statut des magistrats et attachés de justice, ce qui n'appelle pas d'observations.
\nCependant il peut aussi être amené à aviser des projets ou propositions relatifs à l'organisation ou le fonctionnement des juridictions et du ministère public.
\nTant les juridictions que les parquets sont déjà à l'heure actuelle systématiquement saisis d'avis des projets de loi (ou règlements grand-ducaux) qui les concernent plus ou moins directement. Si on peut encore concevoir que le Conseil avise des projets relatifs à l'organisation de la Justice, qu'en est-il des projets relatifs au fonctionnement qui sont susceptibles de concerner des lois de procédure qui sont souvent d'une extrême technicité ? Quel sera l'intérêt porté par les membres nonmagistrats à ces questions techniques qui nécessitent une connaissance juridique approfondie ?
\nCette mission reprend une recommandation du Conseil consultatif de juges européens qui dispose que le Conseil de la justice doit être habilité à faire valoir publiquement son point de vue, mais aussi à faire toutes les démarches utiles pour défendre la réputation de l'institution judiciaire et/ou de ses membres. Il peut aussi être amené à jouer un rôle plus vaste dans la protection et la promotion de l'image de la justice, ce rôle impliquant de trouver un équilibre entre, d'une part, les droits et libertés en conflit, les acteurs sociaux et politiques et les médias et, d'autre part, l'intérêt du public pour un fonctionnement indépendant et efficace du système judiciaire.28 La Justice doit se faire comprendre et agir en toute transparence afin de gagner toute la confiance du justiciable.
\nLe Conseil se voit attribuer la mission de communiquer publiquement en cas de diffusion d'informations portant atteinte à l'image de la justice ou à la réputation des magistrats et attachés de justice, ce qui au regard des nouvelles techniques peut parfois requérir une communication urgente sous peine de ne pas être perçue par l'opinion publique, la réaction du Conseil décidée par au moins cinq membres effectifs risquant d'être déjà dépassée par d'autres évènements.
\nIl va sans dire que le Conseil ne sera pas appelé à gérer la communication quotidienne de la Justice, mais seulement dans les cas prévus dans son statut.
\n28 Avis No 10(2007) CCJE sur « Le Conseil de la Justice au service de la société, paragraphes 80 et suivants 30
\nLes articles 41 à 50 règlent le fonctionnement du Conseil suprême de la justice.
\nUne seule observation relative à l'article 47 qui prévoit certaines incompatibilités pour les membres effectifs et suppléants en vue d'éviter tout conflit d'intérêts.
\nAinsi les membres ne peuvent pas siéger, délibérer ou décider dans aucune affaire dans laquelle eux-mêmes leurs parents ou alliés jusqu'au quatrième degré, leurs partenaires ou les personnes avec lesquelles ils forment un ménage de fait ont un intérêt personnel. Est-ce que le fait de siéger n'inclut pas le délibéré et la prise d'une décision ? Comment savoir si un membre effectif ou suppléant forme un ménage de fait avec une personne sauf par le ouï-dire ? Le Conseil suprême n'a pas pour mission de prendre des décisions dans « une affaire » de sorte que ce terme est peut-être aussi mal choisi.
\nL'article 51 du projet vise à adapter les articles 220 et 221 du Code pénal relatifs au faux témoignage en étendant l'infraction aux fausses déclarations effectuées par les témoins, interprètes et experts devant les juridictions disciplinaires.
\nL'article 52 du projet consacre la réforme la plus importante envisagée, qui est celle d'abolir les prérogatives du ministre de la Justice à l'égard du Procureur général d'État en adaptant les dispositions respectives du Code de procédure pénale.
\nIl s'agit là de la consécration législative de l'indépendance du ministère public qui ne peut qu'être approuvée par les soussignés. Il est renvoyé aux développements ci-avant dans le cadre des Considérations générales et à ceux très étendus de l'exposé des motifs du projet sous avis.
\nLors de l'audience solennelle de la Cour supérieure de justice du 18 novembre 2010 le Procureur général d'État de l'époque, Monsieur Robert Biever, avait déclaré que : « la séparation des pouvoirs doit se refléter également dans les textes, qui présentent actuellement sous ce rapport une ambiguïté certaine, que l'on songe à l'article 70 de la loi sur l'organisation judiciaire, qui dispose que « les fonctions du ministère public sont exercées, sous l'autorité du ministre de la Justice [...], ou à l'article 72 de la même loi, qui prévoit que « Le ministre de la Justice exerce sa surveillance sur tous les officiers du ministère public ». Il y va de l'indépendance effective des juridictions, du moins en matière pénale...Autrement dit, le ministère public fonctionne de manière beaucoup plus indépendante que les textes ne 31 pourraient le faire croire. 11 n'en reste pas moins que ces textes existent et lorsque notre système judiciaire est globalement apprécié, cette particularité est toujours soulignée pour contester l'indépendance de l'institution judiciaire. »
\nIl relatait par ailleurs « qu'au cours des trente dernières années, il y a eu un seul ordre de poursuite, donné après que le procureur d'État avait fait part de son refus d' entamer des poursuites, Il s'agissait de l'affaire dite des radios libres Tous les ministres de la Justice anciens ou actuels, parquetiers anciens ou actuel le confirment : Au Luxembourg les ministres de la Justice ne donnent pas d'ordres dans les affaires pénales et le ministère public n' est pas aux ordres du ministre de la Justice ... ....Après avoir occupé pendant 30 ans des postes de responsabilité à un Parquet, je constate, que la seule chose que je n'ai jamais faite c 'est d'écrire une note à l'attention du ministre de la Justice pour lui communiquer l' état de telle ou telle affaire ou pour lui demander, même indirectement des instructions ».
\nLa Constitution actuelle est silencieuse sur la fonction du ministère public. Le statut du ministère public, tel qu'il résulte des dispositions combinées du Code de procédure pénale et de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire est complexe. En effet, il s'agit d'un corps hiérarchisé, indivisible et unitaire qui, tout en étant placé sous l'autorité du ministre de la Justice, fait organiquement partie des juridictions auprès desquelles il exerce ses fonctions. Si le ministère public est indépendant dans les faits, son indépendance n'est pas formellement ancrée en droit luxembourgeois. C'est la raison par laquelle le Grand-Duché fait régulièrement l'objet de critiques dans le cadre des différents cycles des évaluations mutuelles. Les experts ne manquent pas de relever cette contradiction entre les textes législatifs et la pratique luxembourgeoise.
\nÀ l'heure actuelle, le ministère public est, en application des articles du Code de procédure pénale, obligé de prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions données par le ministre de la Justice (article 16-2). Le ministre de la Justice peut enjoindre au Procureur général d'État d'engager des poursuites pénales et de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions qu'il juge opportunes (article 19). Le Procureur général d'Ét at a l'obligation de dénoncer, sur ordre formel du ministre de la Justice, à la Cour de cassation les actes judiciaires, arrêts ou jugements, contraires à la loi, en vue de leur annulation (article 421).
\nLe projet de loi entend adapter les articles 16-2, 20 et 421 du Code de procédure pénale. L'abrogation de l'article 19 est à ce titre essentielle alors qu'elle met fin au pouvoir d'injonction du ministre de la Justice.
\nL'article 20 du Code de procédure pénale est adapté en ce sens que les pouvoirs propres du Procureur général d'État à l'égard de tous les magistrats du ministère public sont précisés sans référence à celles du ministre de la Justice à son égard que ce projet de loi entend précisément abroger.
\n32 L'article 54 du projet sous avis entend adapter sinon abroger certains articles de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire au regard des missions nouvelles du Conseil suprême de la justice sinon de l'indépendance du ministère public.
\nLes articles 28 et 47 de la loi modifiée sur l'organisation judiciaire ayant trait à l'état statistique à adresser au ministre de la Justice sont abrogés, mais remplacés par un nouvel article 182 (article 54 point 48 du projet de loi) qui dispose que les rapports d'activité des juridictions et parquets sont adressés tant au Conseil suprême qu'au ministre de la Justice avant le 15 février.
\nL'article 40 abroge la compétence de la Cour supérieure de justice en matière disciplinaire. Les articles 43 et 43-1 sont le corollaire de l'article 24 du projet de loi relatif à l'organisation du Conseil suprême de la justice ayant trait à la procédure de nomination.
\nL'article 67 relatif à la mission du Conseil suprême de veiller au bon fonctionnement des différentes juridictions et du ministère public, pourrait utilement être repris à l'article 37 du projet relatif au Conseil suprême de la justice.
\nLes points 6 à 9 de l'article 54 entendent consacrer les modifications nécessaires suite à la consécration de l'indépendance du ministère public.
\nL'article 147 de la loi modifiée sur l'organisation judiciaire est adapté en prévoyant que le Président de la Cour supérieure de justice et le Procureur général d'État informent dorénavant le Conseil suprême et non plus le ministre de la Justice de leurs absences de plus de trois jours. On peut cependant s'interroger si une telle disposition doit figurer dans un article de la loi, ces deux chefs de corps ainsi que le Président de la Cour administrative étant membres du Conseil suprême et certainement pas sous son contrôle direct. 11 semble aussi évident que tous ces chefs de corps informeront même sans disposition légale propre les autres membres du Conseil suprême de leur absence. Aucune disposition analogue n'est prévue pour les autres six membres du Conseil suprême, les trois autres magistrats membres devant simplement demander la permission de leur chef de corps.
\nL'article 148 qui prévoit une permission du ministre de la Justice pour une absence de plus d'un mois doit aussi être abrogé.
\nFinalement il faut s'interroger s'il ne faut pas adapter les articles 142 de la loi modifiée sur l'organisation judiciaire dotant le ministre de la Justice de la prérogative de fixer le nombre et la durée des audiences, les heures du bureau du greffe et celles des heures de bureau des juridictions et des parquets ? La question se pose aussi par rapport aux articles 146,alinéa 5, 170 et 171 dans le cadre desquels la référence au ministre de la Justice doit être supprimée ou adaptée.
\nLe point 12. entend insérer à la suite du chapitre XII du titre II un nouveau paragraphe 1er ayant trait à la faute et aux sanctions disciplinaires.
\n33 Les points 13. à 44. entendent modifier les articles 155 à 173-4 relatifs à la procédure disciplinaire.
\nL'article 155 définit la faute disciplinaire comme tout acte commis par un magistrat dans l'exercice ou hors de l'exercice des fonctions, qui peut compromettre le service de la justice ainsi que tout manquement par un magistrat aux devoirs de son état, à Phonneur, à la délicatesse ou à la dignité.
\nBien que cette définition de la faute disciplinaire soit inspirée du droit français, et plus spécialement de l'article 43 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, et qu'on puisse ainsi se référer à la jurisprudence française en la matière pour en circonscrire les limites, il n'est guère certain que cette définition de la faute disciplinaire, sans renvoi aux règles déontologiques des magistrats, soit suffisamment précise pour remplir les exigences de légalité et de prévisibilité des sanctions disciplinaires.
\nÀ ce sujet, il convient de rappeler que les principes déontologiques des magistrats luxembourgeois ont été adoptés dans une assemblée générale conjointe de la Cour supérieure de Justice et de la Cour administrative en date du 16 mai 2013 et ont été portés à la connaissance de tous les magistrats dans un recueil de sept pages.
\nLe comportement à adopter par chaque magistrat tant dans l'exercice de ses fonctions qu'en dehors de cet exercice a ainsi d'ores et déjà été circonscrit avec précision sous tous ses aspects.
\nLe projet de loi prévoit dans son article 26 que les règles de déontologie sont dorénavant déterminées par le Conseil suprême.
\nBien que tout manquement à une de ces règIes ne puisse pas constituer en soi et de façon automatique une faute disciplinaire au sens de l'article 155, il n'en reste pas moins qu'un comportement non visé par l'ensemble de règles à édicter en application de l'article 26 ne devrait pouvoir fonder une poursuite disciplinaire d'un magistrat.
\nUn renvoi aux règles déontologiques de l'article 26 semble dès lors s'imposer.
\nL'article 156 énumère six sanctions disciplinaires qui peuvent être prononcées par le tribunal disciplinaire et la Cour disciplinaire, à savoir la réprimande, l'amende, la rétrogradation, l'exclusion temporaire des fonctions, la mise à la retraite ainsi que la révocation.
\nIl en résulte que la sanction disciplinaire de l'avertissement prévu à l'article 156 à modifier n'est plus reprise à titre de sanction pouvant être prononcée par une juridiction disciplinaire, alors que la sanction de la rétrogradation est ajoutée.
\n34 L'article 156 du projet de loi n'a pas prévu la sanction de la suspension des majorations biennales pour une durée d'un an au moins et de trois ans au plus, sanction qui aurait toutefois été possible au vt.i du traitement alloué aux magistrats, et il n'a pas retenu le retard dans la promotion, sanctions qui sont prévues à l'article 47 du statut général des fonctionnaires ainsi qu'à l'article 13 de la loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire de la police.
\nLe texte proprement dit de l'article 156, tel qu'il figure dans le projet de loi, ne prévoit pas non plus la sanction du déplacement, bien que celle-ci soit mentionnée au commentaire de cet article.
\nLe déplacement, en tant que sanction disciplinaire, est par ailleurs prévu tant à l'article 45 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 précitée de droit français, qu'aux articles 47 du statut général des fonctionnaires et 13 de la loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire de la police. Cette sanction risquerait toutefois d'être déclarée contraire au principe de l'inamovibilité.
\nLa sanction de la rétrogradation pose cependant problème. En effet, le cadre des effectifs de la magistrature est un cadre fermé prévu par les dispositions afférentes de la loi modifiée sur l'organisation judiciaire. Comment pourra-t-on prononcer une rétrogradation sauf à prévoir que ce magistrat soit en surnombre? Le cas échéant la question de l'inamovibilité se pose également dans cette hypothèse.
\nLa sanction prévue au point 3° de l'article 156 devrait dès lors consister dans une rétrogradation uniquement au niveau du traitement du magistrat, de manière à ce que la rémunération nouvellement fixée par la juridiction administrative soit inférieure au traitement d'avant la sanction disciplinaire.
\nLe catalogue des sanctions disciplinaires devrait être revu sur ce point.
\nLes soussignés sont d'avis que les six sanctions actuellement énumérées au projet de loi, avec une reformulation de celle prévue au point 3°, sont suffisantes pour permettre aux juridictions disciplinaires de réprimer adéquatement et de façon proportionnée tout manquement ou faute disciplinaire d'un magistrat.
\nL'article 157 dispose que les sanctions disciplinaires peuvent être appliquées cumulativement, qu'elles sont proportionnelles par rapport à la gravité de la faute et tiennent compte des antécédents du magistrat mis en cause.
\nCet article rejoint les dispositions qui sont prévues à l'article 53, alinéas 1 et 2 du statut général des fonctionnaires.
\n35 11 ne règle toutefois pas le délai pendant lequel les antécédents disciplinaires du magistrat pourront être considérés en cas de nouvelle affaire. Ce point devrait être clarifié.
\nL'article 158 consacre la règle de l'autonomie du droit disciplinaire qui était déjà inscrite à l'article 167, sa finalité et les caractères de la faute disciplinaire étant en effet différents de ceux permettant notamment de définir l'action publique et l'infraction pénale.
\n11 prévoit également la faculté pour la juridiction disciplinaire de suspendre la procédure disciplinaire en cas de poursuite pénale jusqu'à la décision définitive de la juridiction répressive.
\nCette suspension peut s'imposer lorsque des devoirs d'instruction coercitifs ordonnés par un juge d'instruction saisi d'une information judiciaire, sont susceptibles de révéler des éléments de preuve soit en faveur, soit à charge du magistrat poursuivi disciplinairement.
\nCette disposition rejoint d'ailleurs celles prévues à l'article 53, alinéas 3 et 4 du statut général des fonctionnaires et à l'article 19 de la loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire de la police.
\nL'article 159 qui prévoit la suspension de plein droit de l'exercice de ses fonctions du magistrat poursuivi disciplinairement dans plusieurs hypothèses limitativement énumérées, ne donne pas lieu à observations. 11 reprend d'ailleurs les dispositions jusqu' ici prévues à l'article 163.
\nLes articles 160 et 161 règlent les sanctions disciplinaires qui peuvent être décidées par les chefs de corps en dehors de toute action disciplinaire proprement dite. Le projet de loi prescrit une communication préalable des faits reprochés, une audition du magistrat concerné, une ordonnance motivée prononcée par le chef de corps et une information du Conseil suprême de la sanction prononcée.
\nL'article 160 prévoit le prononcé d'un avertissement à l'égard des magistrats du siège, alors que l'article 161 prévoit un rappel à leur devoir et des injonctions pour les membres des parquets.
\n11 n'est toutefois pas expliqué pourquoi le projet de loi prévoit des sanctions différentes pour les magistrats du siège et les parquetiers. 11 n'est pas non plus spécifié s'il existe une différence de gradation entre ces sanctions et qu'elles en seraient le cas échéant les raisons.
\nOr, l'avertissement qui est actuellement prévu à l'article 156 peut être prononcé à l'égard de tous les magistrats de l'ordre judiciaire. L'article 44 de l'ordonnance n° 36 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature ne fait pas non plus de distinction à ce sujet en France.
\nLes soussignés ne voient pas l'utilité de faire une distinction, au niveau de la sanction disciplinaire la moins sévère, entre les magistrats du siège et les magistrats des parquets et proposent de maintenir la sanction de l'avertissement pour tous les magistrats.
\nLe projet de loi ne détermine d'ailleurs pas pendant quel délai lesdites sanctions pourraient encore être prises en compte. Il convient de renvoyer à ce sujet à l'article 54 point 5. du statut général des fonctionnaires qui dispose que les peines de l'avertissement, de la réprimande et de l'amende ne dépassant pas le cinquième d'une mensualité brute de traitement de base sont considérées comme non avenues et leur mention est rayée d'office du dossier personnel si, dans les trois ans qui suivent la décision disciplinaire, le fonctionnaire n'a encouru aucune nouvelle sanction disciplinaire.
\nUne disposition similaire devrait être introduite dans le texte de loi afin d'éviter qu'une sanction disciplinaire de faible gradation puisse être indéfiniment prise en compte dans l'appréciation du travail du magistrat concerné.
\nL'article 162 détermine les mesures à prendre à l'égard des officiers ministériels et des avocats qui agissent en contravention des règles régissant leur fonction ou profession.
\nCet article ne semble plus avoir sa place à cet endroit de la loi sur l'organisation judiciaire où sont réglées les sanctions disciplinaires applicables aux magistrats.
\nL'engagement des affaires disciplinaires est réglé aux articles 163, 164 et 165.
\nL'article 163 énumère les chefs de corps qui sont tenus à dénoncer au Conseil suprême les faits parvenus à leur connaissance qui pourraient donner lieu à poursuite disciplinaire contre un magistrat.
\nL'article 164 prévoit que chaque magistrat révèle au chef de corps dont il relève les fautes disciplinaires qui ont été commises ou découvertes à son audience.
\nCes articles ne prévoient toutefois pas de prescription concernant les faits à dénoncer.
\nLe texte de loi devrait être complété à ce sujet. Il convient de renvoyer à l'article 74 du statut général des fonctionnaires qui stipule que l'action disciplinaire résultant d'un manquement aux devoirs du fonctionnaire se prescrit par trois ans.
\nCette prescription triennale est toutefois interrompue si la faute disciplinaire 37 constitue en même temps une infraction à la loi pénale et n'est en aucun cas acquise avant la prescription de l'action publique.
\nL'article 165 qui prévoit la communication au Conseil suprême des condamnations pénales prononcées par des juridictions luxembourgeoises ou étrangères contre un magistrat, ne donne pas lieu à observation.
\nLes articles 166 et 167 règlent la saisine du magistrat instructeur pour mener une instruction à charge et à décharge du magistrat concernant les faits qui lui sont reprochés et qui sont susceptibles d'être qualifiés de faute disciplinaire.
\nCes faits ne devraient pas être prescrits au moment de l'engagement de l'action disciplinaire, conformément au délai de prescription à introduire dans la loi.
\nL'article 166 dispose que le Conseil suprême saisit le tribunal disciplinaire lorsqu'il a connaissance de faits qui sont susceptibles d'être qualifiés comme faute disciplinaire.
\nBien que le texte ne le dise pas expressément, il faut admettre que la saisine obligatoire du tribunal disciplinaire par le Conseil suprême ne se conçoit qu'au cas où ledit Conseil estime que les faits qui lui sont dénoncés, à les supposer établis, constituent effectivement une faute disciplinaire du magistrat mis en cause.
\nA contrario, lorsqu'il estime que les faits lui dénoncés ne sont pas susceptibles de constituer une faute disciplinaire, il n'a pas besoin d'engager d'action.
\nIl est prévu que, pour engager une affaire disciplinaire, le Conseil suprême saisit d'abord le tribunal disciplinaire qui, à son tour, désigne un magistrat instructeur qui ne peut faire partie ni du Conseil, ni du tribunal disciplinaire, ni de la Cour disciplinaire.
\nOn voit mal pourquoi le Conseil suprême ne pourrait pas désigner directement le magistrat instructeur qui serait chargé de l'instruction de l'affaire, alors que la saisine proprement dite du tribunal ne devrait intervenir qu'après que le Conseil suprême ait pris connaissance du résultat de l'instruction menée en cause.
\nEn effet, pourquoi un magistrat devrait-il comparaître devant le tribunal disciplinaire au cas où l'instruction de l'affaire a démontré de façon claire et univoque qu'il n'a commis aucun manquement ni faute disciplinaire ?
\nUne comparution systématique d'un magistrat devant le tribunal disciplinaire, sans tenir compte du résultat de l'instruction menée en cause, paraît abusive, sinon du moins inadéquate.
\n38 Nous reviendrons encore à cette question en commentant l'article 172-6.
\nL'article 168 réglemente la suspension provisoire d'un magistrat faisant l'objet d'une procédure disciplinaire ou pénale en prévoyant que cette suspension provisoire peut être prononcée par le Conseil suprême à l'égard du président de la Cour et à l'égard du procureur général d'État et par les chefs de corps contre les magistrats qui sont sous leur autorité.
\nCette compétence de prononcer une suspension provisoire n'est pas limitée dans le temps et peut dès lors être exercée à tout stade de la procédure disciplinaire.
\nCette même compétence est attribuée au magistrat instructeur à l'article 172-1 et au tribunal disciplinaire à l'article 173.
\n11 n'est pas expliqué à l'exposé des motifs pourquoi ce pouvoir de suspension est conféré cumulativement à trois autorités différentes tout au long d'une instruction disciplinaire et permettant ainsi à l'une d'elles de prononcer cette suspension, alors que les deux autres estimeraient que cette mesure ne serait pas justifiée et inadéquate.
\nLes soussignés sont d'avis que la compétence cumulée des autorités énumérées à l'article 168, du magistrat instructeur et du tribunal disciplinaire de prononcer la même décision de suspension provisoire est démesurée, de sorte qu'il est proposé de la limiter à celle prévue à l'article 168 et d'en faire abstraction aux articles 1721 et 173.
\n11 n'est par ailleurs pas précisé si la décision de suspension provisoire est exécutoire, nonobstant une demande de sursis à exécution à introduire sur base de l'article 173-2.
\nLes articles 169, 170, 171 et 172 déterminent les règles applicables devant le magistrat instructeur qui rassemble des éléments de preuve à charge et à décharge du magistrat mis en cause. Il est précisé que toute personne qui concourt à l'instruction disciplinaire est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines de l'article 458 du Code pénal.
\nLes citations et comparutions de témoins devant le magistrat instructeur sont réglées à l'article 171. 11 pourrait être précisé, comme tel est prévu à l'article 71 du Code de procédure pénale, que les témoins prêtent serment de dire toute la vérité, rien que la vérité et qu'ils déclarent au magistrat instructeur s'ils sont parents ou alliés, et à quel degré, du magistrat mis en cause et quels sont ou ont été leurs relations de travail avec celui-ci.
\n39 La compétence du magistrat instructeur pour ordonner des expertises et procéder à des vérifications personnelles est réglée à l'article 1 72.
\nCes dispositions n'appellent pas d'autres commentaires.
\nEn ce qui concerne l'article 172-1 qui dispose que le magistrat instructeur peut prononcer la suspension provisoire du magistrat mis en cause, il est renvoyé au commentaire sous l'article 1 68.
\nLes articles 172-2, 172-3 et 172-4 déterminent les garanties du magistrat mis en cause en ce qu'il est convoqué et auditionné par le magistrat instructeur.
\nLa convocation l'informe du fait qu'une instruction disciplinaire est en cours et des manquements qui lui sont reprochés. Il peut prendre inspection du dossier dès sa convocation et, par la suite, à tout moment de l'instruction disciplinaire. Il peut se faire assister par un avocat.
\nIl pourrait être ajouté que le magistrat mis en cause a le droit de garder le silence et que la procédure suit son cours, même s'il ne se présente pas devant le magistrat instructeur.
\nL'article 172-5 dispose que le magistrat mis en cause peut demander un complément d'information au magistrat instructeur. Il n'est par contre pas prévu que le ministère public pourrait, à son tour, formuler une telle demande. Il n'est pas non plus réglé si, en cas de refus du magistrat instructeur de procéder au devoir d'instruction sollicité, le magistrat mis en cause ou le ministère public ont la possibilité de formuler un recours et devant quel organe ce recours serait exercé.
\nL'article devrait dès lors être précisé sur ce point.
\nL'article 172-6 prévoit qu'aussitôt que l'instruction disciplinaire lui paraît terminée, le magistrat instructeur communique son rapport au tribunal disciplinaire.
\nCette communication exclut le classement de l'affaire au vu du résultat de l'instruction menée par le magistrat instructeur qui a rassemblé des éléments tant à charge qu'à décharge du magistrat mis en cause.
\nOr, pourquoi un magistrat devrait-il être contraint de comparaître devant le tribunal disciplinaire s'il ressort de façon indubitable de l'instruction menée en cause qu'il n'a commis aucun manquement qui devrait être sanctionné disciplinairement ?
\nLe statut général des fonctionnaires a réglé cette question en prévoyant à l'article 56, point 5. que le commissaire du Gouvernement chargé de l'instruction 40 disciplinaire classe l'affaire à la fin de l'instruction lorsqu'il résulte de cette instruction que le fonctionnaire n'a pas manqué à ses devoirs.
\nL'article 27 de la loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire de la police prévoit une solution similaire qui permet au directeur général de la Police de classer l'affaire lorsqu'il résulte de l'instruction que le policier n'a pas manqué à ses devoirs ou qu'il estime que l'application d'une sanction n'est pas indiquée.
\nUne telle disposition devrait être prévue en matière de discipline des magistrats et il est proposé de prévoir, à la fin de l'instruction, un renvoi de l'affaire devant le Conseil suprême qui pourra décider de classer l'affaire lorsqu'il résulte de l'instruction que le magistrat n'a pas manqué à ses devoirs ou lorsqu'il estime que l'application d'une sanction n'est pas indiquée.
\nDe même, il devrait être possible au Conseil suprême, à l'instar de ce qui est prévu à l'article 56, point 5. du statut général des fonctionnaires ainsi qu'à l'article 27 de la loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire de la police, de prononcer, en cas d'un manquement de faible gravité commis par un magistrat, une réprimande ou une amende ne dépassant pas un cinquième d'une mensualité brute du traitement de base, et ceci sans que le magistrat n'ait à comparaître devant le tribunal disciplinaire.
\nIl est toutefois évident qu'un recours devrait être ouvert au magistrat contre cette décision du Conseil suprême, au cas où celui-ci était d'avis qu'il n'a commis aucun manquement ou que la sanction, certes peu importante, ne serait pas indiquée. 11 se pose dans ce cas la question de la juridiction qui serait appelée à connaître d'un tel recours.
\nL'article 173 règle la procédure à suivre devant le tribunal disciplinaire.
\n11 omet toutefois de préciser le déroulement de la procédure lorsque le magistrat poursuivi ne comparaît pas devant les juridictions disciplinaires.
\nL'article 68 du statut général des fonctionnaires ainsi que l'article 25 de la loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire de la police disposent expressément que la procédure suit son cours même en l'absence du fonctionnaire poursuivi.
\nUne telle disposition pourrait être ajoutée au texte de loi, même si ce principe ressort implicitement de l'article 173-3 qui dispose que les décisions des juridictions disciplinaires ne sont pas susceptibles d'opposition.
\nIl est également prévu que le tribunal peut entendre des témoins. 11 n'y est par contre pas réglé si le tribunal a encore le pouvoir d'ordonner des mesures d'instruction supplémentaires, lorsque le dossier disciplinaire ne lui paraît pas 41 complet et, dans l'affirmative, qui serait chargé de l'exécution et de la surveillance de ces mesures d'instruction.
\nLa loi du 18 juillet 2018 relative au statut disciplinaire de la police comporte une telle disposition à l'article 29 selon laquelle le Conseil de discipline peut charger l'autorité d'instruction \"de l'exécution des mesures complémentaires d'instruction qu' il ordonne\".
\nUne disposition similaire pourrait être introduite dans la loi en prévoyant la possibilité pour les juridictions disciplinaires de charger le magistrat instructeur de procéder à des vérifications ou à des actes d'instruction complémentaires.
\nEn ce qui concerne la compétence du tribunal disciplinaire de prononcer une suspension provisoire, il est renvoyé au commentaire sous l'article 168.
\nIl est encore prévu que le tribunal disciplinaire qui siège en audience publique peut, à la demande du magistrat mis en cause ou dans l'intérêt de l'ordre public, siéger en chambre du conseil.
\nVu que cette décision constitue en fait une décision de huis clos, il est proposé d'utiliser ce terme plus approprié dans le texte de loi.
\nL'article 173-1 règle la procédure d'appel.
\nIl prévoit un délai de 30 jours pour relever appel. En matière judiciaire, le délai d'appel est généralement de 40 jours; en matière administrative, il est de trois mois.
\nEn vue d'une uniformisation des délais, il est proposé de prévoir un délai d'appel de 40 jours qui devrait suffire tant au magistrat poursuivi disciplinairement qu'au ministère public pour décider s'ils entendent exercer un recours contre la décision disciplinaire.
\nL'article 173-2 règle le recours du magistrat suspendu provisoirement.
\nCe recours est porté devant le président de la Cour disciplinaire qui statue, après avoir entendu le magistrat suspendu et les réquisitions du ministère public, par une ordonnance qui n'est susceptible d'aucune voie de recours.
\nLes droits du magistrat provisoirement suspendu étant suffisamment garantis par ce recours, l'article en question ne donne pas lieu à un commentaire particulier.
\nL'article 173--3 qui dispose que les décisions des juridictions disciplinaires ne peuvent faire l'objet ni d'opposition, ni de pourvoi en cassation, ne donne pas lieu 42 à observation, compte tenu de ce que le double degré de juridiction est garanti par le projet de loi.
\nL'article 173-4 prévoit que les notifications et les convocations sont faites par le greffier suivant les conditions déterminées par l'article 170 du Nouveau Code de procédure civile, c'est-à-dire par lettre recommandée.
\nOn pourrait ajouter, à l'instar de ce qui a été prévu par la loi du 10 août 2018 portant modification 1° du Code pénal; 2° du Code de procédure pénale; 3° de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire; en vue de la transposition de la directive (UE) 2016/343 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016, que lorsque l'acte à notifier concerne un magistrat n'ayant ni domicile, ni résidence connus, la notification est réputée faite le cinquième jour suivant celui de la publication d'un avis sur le site internet des autorités judiciaires.
\nIl convient également de signaler que le sort des frais de la procédure disciplinaire n'est pas réglé dans le projet de loi.
\nL'article 55 du projet de loi a trait aux adaptations proposées d'apporter à la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif. Il s'agit d'adapter cette loi aux nouvelles dispositions relatives à la création d'un Conseil suprême de la justice et pour lesquelles les juridictions administratives prendront utilement position dans leurs avis respectifs.
\nL'article 56 entend procéder à certaines modifications de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour constitutionnelle.
\nL'article 3 paragraphe 3 de la loi entend ainsi tenir compte du fait que depuis le 16 septembre 2018 la Cour de cassation compte quatre postes de conseillers et qu'il faut donc préciser quels sont les deux conseillers qui sont membres de droit.
\nLes cinq autres membres de la Cour constitutionnelle seront nommés par le GrandDuc sur présentation du Conseil suprême. Étant donné que la composition de la Cour constitutionnelle doit être conforme à l'article 95ter de la Constitution, le projet de réforme ne peut malheureusement pas prévoir la nomination de suppléants.
\nSuite à un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 29 novembre dernier\" décidant de saisir la Cour constitutionnelle d'une question préjudicielle relative à la procédure de révocation du sursis probatoire, la situation semble être bloquée alors que les cinq membres de la Cour de cassation qui sont aussi membres de la Cour constitutionnelle ne peuvent plus siéger et qu'à défaut de suppléants l'affaire ne pourra pas être continuée. La révision de la Constitution et en particulier de l'article 1033° devrait donc être finalisée de manière particulièrement urgente.
\n29 30 C.Cass. No 115/2018 pénal Doc. précité No 603024 43 L'article 10 a pour principal objet de prévoir l'intervention du ministère public en tant qu'« amicus curiae » au même titre qu'il est appelé à intervenir actuellement auprès de la Cour de cassation.
\nLe ministère public a, suivant l'article 99, paragraphe 2, de la proposition de révision portant instauration d'une nouvelle Constitution pour mission de requérir l'application de la loi. L'article 74 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire lui confère le pouvoir de poursuivre d'office l'exécution des lois, règlements et jugements dans les dispositions qui intéressent l'ordre public. L'article 183 du Nouveau Code de procédure civile lui confère le pouvoir de prendre des conclusions dans toutes les causes qui concernent l'ordre public.
\nLe ministère public est donc le gardien de la loi et de l'ordre public.
\nConsacrant une pratique constante, qui diffère de celle de pays proches, la proposition de révision portant institution d'une nouvelle Constitution dispose dans son article 99, paragraphe 2, que le ministère public « est indépendant dans l'exercice de ces fonctions ».
\nLe ministère public sera donc en mesure, non seulement, comme par le passé, en fait, mais également en droit, d'exercer ses missions en toute indépendance.
\nGardien indépendant de la loi au sens large et de l'ordre public et amicus curiae ayant fait ses preuves auprès de la plus haute juridiction civile qu'est la Cour de cassation, le ministère public, et plus précisément le Procureur général d'État et son parquet, est prédestiné à assumer ce même rôle auprès de la Cour Constitutionnelle. 11 était prévu de lui accorder ce rôle dans le cadre de la Cour suprême qu'il avait été proposé de créer en vue de remplacer l'actuelle Cour Constitutionnelle. Comme il n'est plus prévu d'abolir cette institution, il est proposé de confier au ministère public le rôle en question auprès de celle-ci, en l'en faisant partie intégrante.
\nLors des travaux préparatoires de la loi de 1997, le Conseil d'État avait été réservé par rapport à cette option. Il avait certes reconnu l'utilité de l'institution d'un « amicus curiae » auprès de la Cour Constitutionnelle, permettant à celle-ci de prendre connaissance d'« avis émanant d'une personne ou institution indépendante »31, ce qui présente « l'avantage pour la Cour Constitutionnelle de se faire exposer sous un éclairage neutre le problème »32. 11 avait toutefois fait valoir certains arguments contre l'idée de confier ce rôle au ministère public.
\nLe principal obstacle signalé était que les observations relatives au rôle du ministère public n'ont été formulées que dans le cadre des travaux préparatoires de 31 Avis du Conseil d'État du 28 mars 1997 sur la proposition de loi relative à la Cour Constitutionnelle (Document parlementaire n° 4218-2), page 8, dernier alinéa.
\n32 Idem.
\n44 la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle et non déjà dans ceux ayant précédé la loi du 12 juillet 1996 portant révision de l'article 95 de la Constitution33, qui créa la Cour Constitutionnelle et détermina sa composition.
\nComme la Constitution avait défini une Cour Constitutionnelle sans parquet ni autre amicus curiae, il n'était, bien entendu, à ce moment plus possible de créer par la loi ce que la révision constitutionnelle avait (sans s'en expliquer) omis de faire.
\n11 s'entend, comme l'institution de membres suppléants, que les mesures concemant le ministère public en tant qu'organe de la Cour constitutionnelle supposent une modification concomitante de l'article 95ter de la Constitution, donc sont intimement liées à la révision constitutionnelle, qui est du ressort du Constituant.
\nLe Conseil d'État avait par ailleurs fait valoir deux arguments34. Le premier était tiré de ce que dans les affaires pénales, le ministère public n'agirait pas comme amicus curiae, mais comme partie et que dans certaines affaires civiles, qui lui ont été communiquées pour soulever des questions d'ordre public, il serait partie jointe, ce qui, à bien comprendre la pensée du Conseil d'État, l'empêcherait d'assumer un rôle d' amicus curiae. Le second était tiré de ce que le ministère public exerçait à l'époque ses fonctions sous l'autorité du ministre de la Justice, de sorte qu'il aurait été, selon le Conseil d'État, embarrassant pour lui de conclure à la non-conformité à la Constitution d'une loi élaborée par le ministre de la Justice ou de prendre dans les affaires administratives des conclusions différentes de celles du délégué du Gouvernement.
\nLe premier argument ne tient pas compte de ce que dans la procédure applicable en matière de cassation pénale, le Parquet général n'est pas considéré comme défendeur en cassation, mais, suivant la jurisprudence de la Cour de cassation, comme organe d'avis35. 11 en est ainsi à plus forte raison en matière civile, même dans les cas dans lesquels le ministère public figurait dans les instances devant les juridictions de fond comme partie jointe. Le Parquet général agit donc, même en matière pénale, comme amicus curiae devant la Cour de cassation. Cette conclusion est d'autant moins discutable que les questions soulevées devant la Cour de cassation et, à plus forte raison, devant la Cour constitutionnelle sont des questions de pur droit.
\nLe second argument devient obsolète avec la reconnaissance formelle dans la proposition de révision portant institution d'une nouvelle Constitution de l'indépendance du ministère public. Cette réforme ne fait par ailleurs que consacrer une pratique constante.
\n33 Loi du 12 juillet 1996 portant révision de l'article 95 de la Constitution (Mémorial A, 1996, n° 45, page 1318).
\n34 Avis précité du Conseil d'État, page 9, deuxième alinéa.
\n35 Cour de cassation, 11 février 2010, Pas. 35, 130.
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