le président ordonne, sur simple requête, la publication de la décision par extrait dans les journaux qu'il désigne. »
\nCommentaire Suite à la suppression, respectivement l'insertion de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 1007-36 de la version initiale du projet de loi devient l'article 1007-39.
\nVamendement de l'article 1007-36 de la version initiale du projet de loi qui prévoit, au paragraphe 1, la signification du jugement de divorce au lieu de la simple notification, fait suite à certaines critiques exprimées notamment par la Chambre des Huissiers de Justice et le Conseil de l'Ordre des Avocats du Barreau 74 de Luxembourg à l'encontre de la généralisation de la notification dans le cadre des procédures relevant du juge aux affaires familiales retenue dans la version initiale du projet de loi.
\nII convient en premier lieu de relever que l'amendement de l'article 1007-36 de la version initiale du projet de loi, nouvel article 1007-39, vise la seule communication du jugement et non pas celle de l'acte introductif d'instance. Le principe d'une requête notifiée par la voie du greffe est donc maintenu aux articles 1007-23 et 1007-24 de la version initiale du projet de loi, articles 1007-24 et 1007-25 de la présente version.
\nCe choix s'inscrit dans l'objectif de simplification des procédures et d'accessibilité de la justice. L'introduction de l'instance par requête notifiée par le greffe a fait ses preuves dans les autres matières où elle est appliquée. Concernant les critiques émises par certains avis selon lesquelles la notification ne permettrait pas de garantir de manière satisfaisante qu'un défendeur soit informé de la procédure introduite, il convient de noter que les dispositions du Nouveau Code de procédure civile permettent d'ores et déjà aux tribunaux de prendre un certain nombre de mesures afin d'assurer qu'un défendeur soit valablement informé d'une procédure introduite contre lui. Ainsi, en vertu de l'article 81 du Nouveau Code de procédure civile, lorsqu'un défendeur ne comparaît pas, il pourra être reconvoqué si l'acte introductif d'instance n'a pas été délivré à personne. En vertu de l'article 158, s'il n'est pas établi que le destinataire de l'acte a été effectivement avisé, le juge peut prescrire d'office toutes diligences complémentaires.
\nConcernant la communication du jugement, il est toutefois proposé de prévoir une signification par huissier de justice. En effet, la communication du jugement fait courir les délais d'appel respectivement d'opposition, qui sont décisifs pour la transcription ultérieure, sur base des certificats de non appel ou de non opposition, du divorce dans les registres de l'état civil et son opposabilité aux tiers. Afin d'éviter toute insécurité juridique au moment de la transcription, il est proposé de disposer que le jugement de divorce est signifié par huissier de justice.
\n75 En outre, il est proposé de remplacer le terme « décision » par « jugement », tel que préconisé par le Conseil d'Etat à l'article 1007-16 de la version initiale du projet de loi.
\nEnfin, au paragraphe 2, il est précisé que le président peut ordonner la publication du jugement par extrait dans des journaux. La référence au juge figurant dans la version initiale de l'article est en effet erronée. 11 est proposé de maintenir le système de l'actuel article 261-1 du Code civil, en vertu duquel la publication est ordonnée par le président.
\nCommentaire Suite à la suppression, respectivement l'insertion de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 1007-37 de la version initiale du projet de loi devient l'article 1007-40.
\nSuite aux modifications apportées par l'Amendement 46 à l'article 1007-36 de la version initiale du projet de loi, article 1007-39 de la présente version, il est proposé d'adapter l'article 1007-37 de la version initiale du projet de loi, nouvel article 1007-40, en conséquence.
\n76 En outre, il est proposé de remplacer le terme « décision » par (( jugement », tel que préconisé par le Conseil d'Etat à l'article 1007-16 de la version initiale du projet de loi.
\nCommentaire Cet amendement n'appelle pas de commentaire.
\n77 S'il s'agit euee-cléeisien-Fenekied'un jugement rendu par défaut, le délai ne commence à courir qu'à partir du jour où l'opposition n'est plus recevable. »
\nCommentaire Suite à la suppression, respectivement l'insertion de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 1007-39 de la version initiale du projet de loi devient l'article 1007-42.
\nSuite aux observations du Conseil d'Etat, il est proposé de supprimer les termes « contre un jugement portant sur le fond».
\nEn outre, suite aux modifications apportées par l'Amendement 46 à l'article 100736 de la version initiale du projet de loi, nouvel article 1007-39, il est proposé d'adapter l'article 1007-39 de la version initiale du projet de loi, article 1007-42 de la présente version, en conséquence.
\nEnfin, il est proposé de remplacer le terme « décision » par « jugement », tel que préconisé par le Conseil d'Etat à l'article 1007-16 de la version initiale du projet de loi.
\n78 est porté
\n10 sa date ;
\n2° les noms, prénoms, professions et domicile(s) des conjoints ;
\n30 les dates et lieux de naissance des conjoints ;
\n4° le cas échéant, la mention de l'identité des enfants communs ;
\n5° copie du jugement contre lequel l'appel est dirigé ;
\n6° les-pféteetien44e-gappelaetrobjet de la demande ;
\n70 enl'exposé sommaire des faits et moyens invoqués ;
\n8° l'indication des pièces dont l'appelant entend se servir.
\nLes pièces versées avec la requête dont les _parties entendent se servir lorsqu'elles émanent d'une autorité publique étrangère doivent être dûment légalisées s'il y a lieu.
\nLa requête et les pièces sont dépesées au gr-effe de la- Ceur d'appel en teeis-exemplake&T. ••
\n144(6) Les requêtes sont fixées à une audience endéans un délai d'un mois à partir de la demande visée au paragraphe 5. (.84(7) Les articles 598 à 611 ne sont pas applicables.
\n4141(8) A l'audience, les paniesconjoints, représentées par leur avocatà la Cour, sont entendues en leurs conclusions orales.
\n4404(9) La chambre eivilepeut ordonner la comparution personnelle des paniesconjoints. (1.11(10) La chambre eivilepeut, après avoir recueilli les conclusions orales des avocats des par-tiesconjoints respectivement après la comparution personnelle des paniesconjoints, demander aux avocats de verser des conclusions écrites.
\n11 ne peut y avoir plus de deux corps de conclusions de la part de chaque paetieconjoint.
\nToutefois, lorsque l'intérêt de l'instruction l'exige, la chambre eivile-peut ordonner la production de corps de conclusions supplémentaires.
\nLes corps de conclusions sont fournis dans les délais fixés par la chambre Ces délais ne peuvent dépasser un mois à dater de la demande de la chambre—eivile, respectivement de la date fixée pour la communication des conclusions de l'autre panieconjoint.
\nLes conclusions tardives sont irrecevables.
\n80
\nEn cas d'arrêt rendu par défaut, si la signification n'a pas été faite à personne, le président ordonne, sur simple requête, la publication de la décision par extrait dans les journaux qu'elle désigne. »
\nCommentaire Suite à la suppression, respectivement l'insertion de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 1007-40 de la version initiale du projet de loi devient l'article 1007-43.
\nLes modifications proposées par l'Amendement 50 consistent en premier lieu à remplacer la notification de la requête par une signification. Cette modification fait suite à certaines critiques exprimées notamment par la Chambre des Huissiers de Justice et le Conseil de l'Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg par rapport à la généralisation de la notification dans le cadre des procédures relevant du juge aux affaires familiales retenue dans la version initiale du projet de loi. Pour les raisons exposées au commentaire de l'Amendement 46 relatif à la signification du jugement de première instance, il est proposé de prévoir également pour la communication de l'acte d'appel une signification plutôt qu'une simple notification.
\nPour le surplus, il est toutefois proposé de maintenir les principes procéduraux retenus pour les matières relevant du juge aux affaires familiales, à savoir notamment l'introduction de l'instance par voie de requête, le caractère oral de la procédure et la fixation de l'affaire endéans un délai ne pouvant dépasser 6 semaines. Les paragraphes 2, 4, 5 et 6 proposés par l'Amendement 50 prévoient ainsi une procédure particulière combinant des éléments empruntant à la procédure orale, l'introduction de l'instance par voie de requête et la signification par huissier de justice. II aurait également été envisageable d'abandonner la requête en matière d'appel des jugements de divorce pour rupture irrémédiable en faveur de l'assignation. Cette option a toutefois été écartée. Outre le fait que 81 l'assignation ne correspond pas à l'approche générale retenue par le projet de loi pour les matières relevant du juge aux affaires familiales, elle cadre mal avec la procédure prévue au paragraphe 10 (paragraphe 11 de la version initiale du projet de loi), qui prévoit des conclusions orales suivies, le cas échéant, de conclusions écrites, le principe en matière d'assignation étant au contraire qu'elle vaut conclusions.
\nLes modifications apportées aux paragraphes 1 et 3 font suite aux observations du Conseil d'Etat. Concernant le paragraphe 3, le Conseil de l'Ordre des avocats du barreau de Luxembourg fait encore remarquer dans son avis qu'il « n'est pas utile de reprendre au point (3) l'énumération des mentions que doit contenir la requête et qui sont celles de l'art 1007-3, à l'exception de la décision dont il est fait appel ».
\nII est toutefois proposé de maintenir ces indications. S'agissant d'une procédure nouvelle, par souci de clarté il paraît en effet utile d'inscrire ces précisions à l'article 1007-43, même si l'on peut considérer qu'elles ne sont pas strictement nécessaires. II est néanmoins proposé de compléter le paragraphe 3 par un nouvel alinéa relatif à la légalisation. En effet, tel que l'ont indiqué les autorités judiciaires, les pièces émanant d'autorités étrangères doivent être légalisées s'il y'a lieu, que ce soit par le biais de l'apostille prévue à la Convention de La Haye supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers du 5 octobre 1961 ou que ce soit par une législation complète pour les actes émanant d'autorités publiques étrangères n'ayant pas ratifié ladite convention. Seuls les actes émanant d'autorités publiques d'Etats ayant ratifié la Convention CIEC n° 17 portant dispense de légalisation pour certains actes et documents signée à Athènes le 15 septembre 1977 (Autriche, Espagne, France, Grèce, Italie, Pays-Bas, Portugal, Turquie et Pologne) pourront être acceptés sans légalisation, à condition qu'ils soient signés et datés par l'autorité compétente.
\nAu paragraphe 8, il est proposé de supprimer les termes « à la Cour ». Ces termes sont en effet superflus dans la mesure où il résulte de du paragraphe 2 que les conjoints sont représentés par des avocats à la Cour.
\nAu paragraphe 10, un dernier alinéa est rajouté par les auteurs à la suite d'une observation faite par les autorités judiciaires sur le sort de conclusions tardives, 82 étant donné que les règles de la mise en état ne s'appliquent pas. II est donc proposé dans ce cas de clarifier dans le texte que les conclusions tardives sont irrecevables afin de bien pouvoir respecter les clélais endéans lesquels les parties doivent conclure.
\nLe nouveau paragraphe 11 remplace l'article 1007-41 de la version initiale du projet de loi. Les dispositions du paragraphe 11 sont alignées sur celles du nouvel article 1007-39, pour les raisons exposées au commentaire de l'Amendement 46.
\n83 « e•-• Commentaire Dans son avis, le Conseil soulève la question de la nécessité de maintenir la possibilité d'un pourvoi en cassation. Pour les raisons exposées au commentaire de l'amendement portant sur l'article 245 du Code civil de la version initiale du projet de loi, il est proposé de ne pas supprimer cette possibilité.
\nL'article 1007-42 de la version initiale du projet de loi peut néanmoins être supprimé. Tel qu'indiqué par le Conseil d'Etat « [s]i le pourvoi en cassation est maintenu, il ne faut pas le préciser étant donné que le divorce relève de la matière civile. Le droit commun s'applique ce qui implique que le délai de pourvoi et le pourvoi en tant que tel sont suspensifs. » e Amendement 53 concernant lArt. 1., point 6) du projet de loi, article 1007-43 du Nouveau Code de procédure civile Au point 6), l'article 1007-43 de la version initiale du projet de loi devient l'article 1007-44 et est amendé comme suit : « Art. 1007-4344. définitif,--Les articles 1007-22 et 1007-23 sont applicables au divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales. »
\nCommentaire 84 Suite à la suppression, respectivement l'insertion de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 1007-43 de la version initiale du projet de loi devient l'article 1007-44.
\nQuant au fond, compte tenu de l'avis du Conseil d'État qui se demande si le principe de l'extinction pour cause de décès ne devrait pas logiquement être prévu également pour le divorce par consentement mutuel, ce principe a été inscrit au nouvel article 1007-22.
\nDès lors, à l'article 1007-43 de la version initiale du projet de loi, nouvel article 1007-44, il est proposé de renvoyer à l'article 1007-22. Suite à l'introduction d'un nouvel article 1007-23, il est encore précisé que cet article s'applique également au divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales. o Amendement 54 concernant l'Art. 1., point 6) du projet de loi, article 1007-44 du Nouveau Code de procédure civile Au point 6), l'article 1007-44 de la version initiale du projet de loi devient l'article 1007-45 et est amendé comme suit : « Art. 1007-4445.444 A la demande des paetie-sconjoints ou de l'une d'ellesl'un d'eux formée soit dans la requête visée à l'article 1007-2.324, soit au cours de la procédure portant sur le fond, le tribunaljege peut à tout moment prendre une ordonnance portant sur des mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et aux biens, tant des per-tiesconjoints que des enfants.
\nLe conjoint qui ne dispose pas de revenus suffisants pour subvenir à ses besoins peut demander une pension alimentaire proportionnée aux facultés de son conjoint. e • - - 85 »
\nCommentaire Suite à la suppression, respectivement l'insertion de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 1007-44 de la version initiale du projet de loi devient l'article 1007-45.
\nA l'alinéa 1, il est proposé de remplacer la référence au « juge aux affaires familiales » par une référence au « tribunal » dans la mesure où l'ordonnance sera formellement une décision du tribunal d'arrondissement et non pas du juge.
\nLe terme « ordonnance » est néanmoins maintenu, dans la mesure où il s'agit d'une décision portant sur des mesures provisoires. Le terme « parties » est remplacé par le terme « conjoints », par souci de cohérence avec le reste du texte relatif au divorce.
\nPour les raisons exposées au commentaire de l'amendement portant sur l'article 236 du Code civil de la version initiale du projet de loi, il est proposé d'ajouter au paragraphe 1 un deuxième alinéa reprenant la deuxième phrase de l'article 236 du Code civil tel que proposé par la version initiale.
\nSuite à l'ajout d'un nouveau paragraphe relatif à la communication au Procureur d'Etat à l'article 1007-6, il est en outre proposé de supprimer le paragraphe 3, conformément à l'avis des Parquets de Luxembourg et de Diekirch.
\nEnfin, il est proposé de supprimer les paragraphes 2 et 4 suite aux observations du Conseil d'Etat.
\n86 « Art. 1007-46. L'un ou l'autre des conjoints peut, en tout état de cause, à partir de la date du dépôt de la requête, prendre pour la garantie de ses droits des mesures conservatoires, notamment requérir l'apposition des scellés sur les biens de la communauté et sur les biens indivis.
\nCes scellés sont levés à la requête du conjoint le plus diligent; les objets et valeurs sont inventoriés et prisés; le conjoint qui est en possession en est constitué gardien judiciaire. »
\nCommentaire Le nouvel article 1007-46 reprend les dispositions de l'article 237 du Code civil tel que proposé par la version initiale du projet de loi. Conformément aux observations du Conseil d'Etat, les dispositions de l'article 237 sont supprimées du Code civil et déplacées au Nouveau Code de procédure civile.
\nArt. 1007 16. (2) Les articles 938 et 940 sont applicables par analogie aux ordonnances portant sur les mesures provisoires. pr-eviseires., »
\n87 Commentaire Pour une meilleure lisibilité, il est proposé de fusionner les articles 1007-45 et 1007-46 de la version initiale du projet de loi en un nouvel article 1007-47, subdivisé en 2 paragraphes. II est encore proposé de supprimer l'alinéa 2 de l'article 1007-46 de la version initiale du projet de loi. En effet, le renvoi à l'article 1007-33 n'est plus pertinent suite à la modification de cet article. Pour le surplus, l'alinéa 2 est redondant dans la mesure où ne fait que répéter un principe énoncé à l'article 239 du Code civil de la version initiale du projet de loi (article 237 de la présente version). Au nouveau paragraphe 2, les termes « par analogie » sont ajoutés par souci de clarté.
\nL'appel est porté devant la Cour d'appel dans les formes prévues aux paragraphes 2 et 3 de l'article 1007-4043. II est jugé d'urgence et selon la même procédure qu'en première instance.
\nAr-t-.400-7-48 (2) En cas de défaut, l'ordonnance est susceptible d'opposition dans un délai de huit jours à partir de la notification, lequel court simultanément avec le délai d'appel. L'opposition consiste dans une déclaration à faire au greffe du tribunal.»
\nCommentaire 88 Pour une meilleure lisibilité, il est proposé de fusionner les articles 1007-47 et 1007-48 de la version initiale du projet de loi en un nouvel article 1007-48, subdivisé en 2 paragraphes. Au paragraphe 1, le renvoi est adapté suite à la renumérotation des articles.
\nIV. Amendements concernant l'Art. 1., point 8) du projet de loi - Nouveau Code de procédure civile e Amendement 58 concernant lArt. 1.1 point 8) du projet de loi, article 1007-50 du Nouveau Code de procédure civile Au point 8) de l'Art. 1. du projet de loi, l'article 1007-50 est amendé comme suit : « Art. 1007-50. Nonobstant les dispositions de l'article 1007-3, Lejvige-aux affaires familiales peut également être saisi par le mineur capable de discernement eenc-e-r-né—I-ui-même peut s'adresser au tribunal pour toute demande relative à une modification de l'exercice de l'autorité parentale ainsi q-ue-peue-teute-meefieatienou de l'exercice du droit de visite et d'hébergement.
\nDans ce cas, le jege-aex-a4fair-es-fae4lia-lestribunal nomme, par voie d'ordonnance, un avocat au mineur dans un délai de quinze jours.
\nGetL'avocat du mineur aura pour mission, après consultation du mineur concerné et de ses parents, d'introduirer eil-le4kege-eppe4en7 une requête en modification de l'autorité parentale respectivement du droit de visite et d'hébergement.
\n89 Lorsqu'un avocat a déjà été attribué au mineur, la demande du mineur sera transmise sans délai à son avocat.
\nLa requête de l'avocat de l'enfant, en vertu de l'article 1007-3, doit être introduite endéans un délai de deux d'un mois à partir de la nomination de l'avocat respectivement de la communication de la demande de l'enfant à son avocat La--elemafflle4ee4aetg-aiesi-g.ue4L'ordonna nce de nomination d'un avocat au mineur sentest notifiées aux parents. La requête de l'avocat du mineur, déposée au tribunal, est notifiée aux parents.
\nL'ordonnance de nomination d'un avocat à l'enfant n'est pas susceptible d'appel.
\nLe tribunal peut proposer au mineur et à ses parents une mesure de médiation et désigner un médiateur pour y procéder. 11 peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure. »
\nCommentaire :
\nCet amendement fait suite aux observations du Conseil d'Etat et des autorités judiciaires qui entendent préciser que seul un mineur capable de discernement doit pouvoir agir dans le cadre de cet article. Ainsi, une précision a été apportée à l'alinéa 1 en ce qui concerne la capacité du mineur.
\nEn outre, il est précisé que nonobstant les dispositions de l'article 1007-3, paragraphe 1 du Nouveau Code de procédure civile, le mineur capable de discernement peut s'adresser au tribunal s'il désire voir modifié les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ou du droit de visite et d'hébergement. En effet, le paragraphe 1 de l'article 1007-3 susvisé réglemente la saisine du tribunal, mais précise que des dispositions particulières peuvent y déroger. Cest précisément le cas du présent article 1007-50.
\n90 L'alinéa 2 est précisé en ce sens que l'avocat nommé au mineur doit l'être dans un délai de quinze jours. Le mineur a droit à un avocat dans les conditions de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat réglementant l'assistance judiciaire, dans toute procédure judiciaire le concernant. Le Barreau est en charge d'accorder l'assistance judiciaire du mineur dans les conditions de la loi susvisée.
\nAuprès du Conseil de l'Ordre du Barreau, il existe une liste d'avocats spécialisés pour enfants. En outre, la référence au « juge aux affaires familiales » est remplacée par une référence au « tribunal » dans la mesure où, formellement, c'est le tribunal d'arrondissement qui est saisi et non pas le juge.
\nSur proposition des autorités judiciaires, du Barreau et de l'ORK, l'alinéa 3 est modifié. La mission de l'avocat du mineur consiste à écouter l'enfant, à lui fournir toute information pertinente et à lui expliquer les conséquences de ses demandes. Ensuite, l'avocat devra introduire une requête en modification de l'autorité parentale respectivement du droit de visite et d'hébergement.
\nL'alinéa 4 n'est pas modifié.
\nL'alinéa 5 précise que la requête de l'avocat du mineur est introduite dans le délai d'un mois à compter de la nomination de l'avocat.
\nA l'alinéa 6, il est précisé que l'ordonnance de nomination de l'avocat du mineur doit être notifiée aux parents du mineur. De même, est notifiée aux parents du mineur la requête de l'avocat du mineur, déposée au tribunal.
\nUn nouvel alinéa 8 est créé en ce sens que le tribunal peut proposer, au mineur et à ses parents, une mesure de médiation et désigner un médiateur à cet effet. Ce médiateur a pour mission d'informer le mineur et ses parents sur l'objet et le déroulement de cette mesure. II aura pour mission d'écouter le mineur. Les parents seront entendus également. II donnera au mineur et à ses parents toute information pertinente et sera chargé d'expliquer au mineur les conséquences éventuelles de la mise en pratique de ses prétentions.
\n91
\nL'enquête sociale porte sur la situation de la famille ainsi que, le cas échéant, sur les possibilités de réalisation du projet des parents ou de l'un d'eux quant aux modalités d'exercice de l'autorité parentale.
\nElle donne lieu à un rapport où sont consignées les constatations faites par l'enquêteur et les solutions proposées par lui.»
\nCommentaire Cet amendement de l'alinéa 1 fait suite aux observations du Conseil d'Etat relatives à l'article 1007-1 du Nouveau Code de procédure civile. En ce sens, il n'y a pas lieu de faire référence au Livre IV du Nouveau Code de procédure civile, de sorte que le libellé a été adapté en conséquence.
\nLe Conseil d'Etat estime qu'outre le fait de pouvoir ordonner des mesures d'instruction usuelles, le fait d'ordonner une enquête sociale fait partie des prérogatives normales du juge. 11 est cependant proposé de maintenir le libellé qui consiste à préciser les moyens à disposition du tribunal. En outre, la référence au « juge aux affaires familiales » est remplacée par une référence au « tribunal » dans la mesure où, formellement, c'est le tribunal d'arrondissement qui est saisi et non pas le juge.
\n92
\nCommentaire La référence au (( juge aux affaires familiales » est remplacée par une référence au « tribunal » dans la mesure où, formellement, c'est le tribunal d'arrondissement qui est saisi et non pas le juge.
\n93 10 la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
\n2° les sentiments exprimés par l'enfant mineur lorsqu'ils sont exprimés dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;
\n3° l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
\n4° le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte de l'âge de l'enfant ;
\n50 les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes sociales prévues à l'article 1007-51.
\nCommentaire :
\nL'amendement relatif à la suppression du paragraphe 2 fait suite aux observations des autorités judicaires qui estiment qu'il y a lieu de supprimer ce paragraphe, alors que le rôle du ministère public est précisé au paragraphe 2 nouveau de l'article 1007-6 du Nouveau Code de procédure civile. En outre, la référence au « juge aux affaires familiales » est remplacée par une référence au « tribunal » dans la mesure où, formellement, c'est le tribunal d'arrondissement qui est saisi et non pas le juge.
\nEtant donné la suppression du paragraphe 2, la numérotation du paragraphe 1 n'a plus de raison d'être.
\nSur présentation de la décision judiciaire d'interdiction de sortie passée en force de chose jugée ou exécutoire par provision, un nouveau passeport est délivré portant inscription de l'interdiction de sortie prononcée. »
\n95 Commentaire Suite à la suppression de l'article 1007-55, la nurnérotation des articles subséquents est modifiée. L'article 1007-56 devient l'article 1007-55 du Nouveau Code de procédure civile.
\nCet amendement fait suite aux observations du Conseil d'Etat et des autorités judiciaires insistant qu'il y a lieu de prévoir des précisions quant au fonctionnement pratique de la mesure d'interdiction de sortie qui est à inscrire dans le passeport du mineur, après avoir été ordonnée par le tribunal.
\nL'article est amendé en ce sens qu'il est précisé que le tribunal est compétent pour prononcer une telle interdiction de sortie du territoire. L'étendue géographique de l'interdiction de sortie ordonnée sera fixée par le juge compétent dans la décision judiciaire.
\nL'alinéa 2 prévoit que sur présentation de la décision judiciaire d'interdiction de quitter le territoire par une personne intéressée, le bureau des passeports du ministère des Affaires étrangères délivre un nouveau passeport à l'enfant avec l'indication de l'interdiction de sortie et retire l'ancien passeport.
\nEn outre, la référence au « juge aux affaires familiales » est remplacée par une référence au « tribunal » dans la mesure où, formellement, c'est le tribunal d'arrondissement qui est saisi et non pas le juge.
\nCommentaire :
\nSuite à la suppression de l'article 1007-55, la numérotation des articles subséquents est modifiée. L'article 1007-57 devient l'article 1007-56 du Nouveau Code de procédure civile.
\nCet amendement fait suite aux observations des autorités judiciaires qui proposent que cet article soit modifié en ce sens que le tribunal vérifie si une procédure de protection est en cours à l'égard du ou des mineurs non seulement au niveau du tribunal de la jeunesse mais également auprès du procureur d'Etat.
\nEn outre, afin de faciliter la tâche du juge aux affaires familiales, il est précisé qu'il revient au tribunal de la jeunesse et au procureur d'Etat d'adresser au tribunal une liste des affaires avec les coordonnées des mineurs concernés par une procédure auprès d'eux. Toutes décisions de classement relatives à ces affaires des mineurs devront également être communiquées au tribunal.
\nLa référence au « juge aux affaires familiales » est remplacée par une référence au « tribunal » dans la mesure où, formellement, c'est le tribunal d'arrondissement qui est saisi et non pas le juge.
\nLorsque la mesure de protection de la jeunesse, qui a vocation à disparaître dans le temps ou la mesure en matière de tutelles majeurs, sera rabattue, la décision rendue par le tribunal recommencera à sortir tous ses effets. »
\nCommentaire :
\nCet amendement fait suite aux propositions des autorités judiciaires qui entendent préciser la procédure relative aux décisions du tribunal en cas de décisions préexistantes ou ultérieures prises par le juge de la jeunesse ou des tutelles.
\n11 est proposé dès lors d'introduire un nouvel article réglementant cette situation.
\nS'il n'est pas donné suite par le tiers aux réquisitions du iteetribunal dans le délai qu'il détermine ou si les renseignements fournis apparaissent incomplets ou inexacts, le jugetribunal pourra, par décision motivée, ordonner que le tiers comparaîtra en personne au jour et à l'heure qu'il fixe. Une copie certifiée conforme sera jointe à la convocation du tiers.
\nLe tiers qui fait défaut ou qui refuse de fournir les renseignements demandés sera passible des sanctions prévues à l'article 407. II sera condamné en outre aux frais par lui occasionnés.
\nLa convocation du tiers reproduit le texte de l'alinéa précédent. »
\nCommentaire :
\nLa référence au « juge aux affaires familiales » est remplacée par une référence au « tribunal » dans la mesure où, formellement, c'est le tribunal d'arrondissement qui est saisi et non pas le juge.
\nV. Amendements concernant l'Art. 2. du projet de loi — Modification du Code civil - réforme du divorce
\n10 soit de consentement mutuel;
\n2° soit de rupture irrémédiable des relations conjugales. _e- e e.
\nCommentaire Cet amendement fait suite aux observations du Conseil d'Etat qui fait remarquer que le paragraphe 2 n'a aucune portée normative propre et qui insiste par conséquent à le voir omettre.
\nSuite à cette suppression, la subdivision de l'article en paragraphes peut également être omise.
\n100 Les conjoints qui demandent le divorce par consentement mutuel soumettent à l'homologation du tribunal une convention réglant :
\n10 la résidence de chacun des conjoints pendant le temps de la procédure ;
\n2° l'administration de la personne et des biens des enfants communs mineurs, non mariés, ni émancipés, tant pendant le temps de la procédure qu'après le divorce, conformément aux règles définies aux Titres IX et X du Livre ler ;
\n3° la contribution de chacun des conjoints à l'entretien et à l'éducation des enfants communs, sans préjudice des obligations découlant du chapitre V du Titre V du Livre ler ;
\n4° la pension alimentaire éventuelle à payer par l'un des conjoints à l'autre, pendant le temps de la procédure et après le divorce. La pension n'est plus due d'office en cas de remariage ou de partenariat au sens de la loi modifiée du 9 juillet 2004. Elle est révocable sur demande en cas de toute autre communauté de vie du créancier avec un tiers. Sont présumées vivre en communauté de vie les personnes qui vivent dans le cadre d'un foyer commun. La pension alimentaire peut être-meefiéerévisée sur demande en cas de détérioration de la situation du créancier ou du débiteur de la pension, à condition toutefois que cette détérioration soit indépendante de la volonté de celui dans le chef duquel elle a lieu. Par dérogation à ce qui précède, lorsque les conjoints s'accordent sur le versement de la pension alimentaire en capital, elle n'est ni révisable, ni révocable.
\nLa convention est rédigée par un ou des avocat(s) à la Cour ou notaire(s).
\nLes conjoints sont tenus de faire préalablement par notaire inventaire et estimation de tous leurs biens meubles et immeubles, et de régler leurs droits respectifs, sur lesquels 11 leur sera néanmoins libre de transiger. L'estimation des biens se fera, en cas d'accord, d'après les déclarations des conjoints, sinon par priséeeffleft-ise. Lorsqu'il n'existe pas de biens à partager entre conjoints, 101 corfoints en feront la déclaration dans la convention visée-prévue à l'alinéa ler et il ne sera dressé aucun acte notarié. »
\nCommentaire L'amendement de la première phrase fait suite aux observations du Conseil d'Etat qui, d'une part, estime que le texte est mal formulé en ce qu'il présente, par la formule introductive « lorsque », la demande conjointe comme une hypothèse et non pas comme la règle et, d'autre part, s'interroge sur la nécessité de la précision que la demande de divorce par consentement mutuel ne requiert pas l'indication d'une cause.
\nEn outre, la terminologie des articles 230 et 231 est alignée, l'article 230 faisant dorénavant référence à l'homologation de la convention et non plus à son approbation. Quant à la compétence du tribunal concernant l'homologation, il est encore renvoyé au point 111), a) des « Observations générales » relatif à l'opposition formelle émise par le Conseil d'Etat à l'égard des « dispositions entachées d'une incohérence au niveau de la détermination des juridictions compétentes ».
\nEnsuite, il est proposé de maintenir les dispositions sur le contenu de la convention dans le Code civil et de ne pas les déplacer dans le Nouveau Code de procédure civile, contrairement à l'avis du Conseil d'Etat. 11 est en effet considéré que la convention de divorce constitue l'élément central du divorce par consentement mutuel et qu'il convient dès lors de faire figurer tant son principe que son contenu parmi les dispositions de fond au Code civil.
\nConcernant le point 4° relatif à la pension alimentaire, le Conseil d'Etat s'est interrogé sur la justification de la différence du régime de modification de la pension alimentaire en fonction de la nature du divorce. En effet, en cas de divorce par consentement mutuel, en vertu de l'article 230 tel que proposé par le projet de loi, la pension alimentaire peut être modifiée sur demande en cas de détérioration de la situation du créancier ou du débiteur, alors qu'en cas de divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales, en vertu de l'article 102 253 tel que proposé par la version initiale du projet de loi (article 249 de la présente version), la pension alimentaire peut être révisée en cas de détérioration de la situation du créancier ou du débiteur ou en cas d'amélioration de la situation du créancier.
\nDe l'avis des auteurs du projet, il convient de tenir compte du fait que le contexte dans lequel se situe une éventuelle modification de la pension alimentaire n'est pas le même selon que le divorce a été prononcé par consentement mutuel ou pour rupture irrémédiable des relations conjugales. La convention de divorce est en effet le fruit d'une négociation portant sur l'ensemble des aspects financiers du divorce. La possibilité d'une remise en cause ultérieure d'un seul de ces aspects — la pension alimentaire — constitue un aléa non négligeable lors des négociations et est source d'insécurité juridique. Pour cette raison, il paraît préférable de limiter la possibilité d'une modification de la pension alimentaire fixée par la convention de divorce à la seule hypothèse d'une détérioration de la situation du créancier ou du débiteur et de ne pas l'étendre à l'hypothèse d'une amélioration de la situation du créancier qui a peut-être renoncé, dans la convention de divorce, à d'autres droits financiers en contrepartie d'une pension alimentaire plus élevée. II convient par ailleurs de noter que le point 4° de l'article 277 actuel du Code civil limite également la possibilité d'une modification de la pension alimentaire convenue dans une convention de divorce aux seuls cas d'une détérioration de la situation du créancier ou du débiteur. II est toutefois proposé de remplacer le terme « modifiée » par le terme « révisée », par souci de cohérence avec la formulation retenue à l'article 253 de la version initiale du projet de loi (article 249 de la présente version).
\nLorsque la pension alimentaire est versée en capital, le principe du caractère non révisable et non révocable qui figure à l'article 253 de la version initiale du projet de loi (article 249 de la présente version) est maintenu. Par souci de clarté, les dispositions relatives aux pensions alimentaires applicables en cas de divorce par consentement mutuel sont toutefois regroupées à l'article 230 alors que l'article 253 tel qu'amendé (article 249 de la présente version) s'applique dorénavant uniquement au divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales.
\n103 Concernant le point 5° renvoyant à l'article 257 relatif à la créance liée aux droits de pension, tel qu'indiqué dans les Observations générales, il est dorénavant proposé d'appliquer le nouveau mécanisme d'assurance rétroactive aux seuls cas de divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales, suite aux réserves et interrogations du Conseil d'Etat. Le point 5° est supprirné en conséquence.
\nConcernant le commentaire du Conseil d'Etat relatif à l'exigence de recourir à un notaire ou un avocat à la Cour pour la rédaction de la convention de divorce, il convient de préciser que, même si la procédure de divorce par consentement mutuel se fait sans le ministère d'avocat (à la Cour), les conjoints peuvent néanmoins choisir de se faire assister par un avocat lors de l'audience. On peut s'attendre à ce que les conjoints ayant choisi de faire rédiger la convention par un avocat plutôt que par un notaire voudront se faire assister par cet avocat lors de l'audience. Or, en matière civile, le recours à un avocat à la Cour constitue le principe, tant devant le tribunal que devant la Cour, et il ne paraît pas opportun de créer une exception à ce principe dans le cas du divorce par consentement mutuel. Dès lors, il est proposé de maintenir l'exigence que la convention de divorce doit être rédigée par un notaire ou avocat à la Cour.
\nEnfin, concernant l'inventaire et l'estimation des biens meubles et immeubles, l'amendement vise à aligner le texte de l'article 230 à celui de l'actuel article 276 du Code civil. En effet, tel qu'indiqué par le Conseil d'État, le régime légal actuel n'a pas soulevé des difficultés majeures, de sorte qu'il est proposé de le maintenir.
\n104 Le tribunal peut—refusef refuse l'homologation de la convention et ne prononce pas preneesef le divorce 64-Geestate-que si la convention pr-éserve insuffisammeet ne préserve pas les intérêts l'intérêt supérieur des enfants ou porte une atteinte manifestement disproportionnée aux intérêts de l'un des conjoints. Pour l'homologation des dispositions visées aux points 2° et 3° de l'article 230, alinéa 2 seul l'intérêt supérieur des enfants est pris en compte. »
\nCommentaire Concernant l'opposition formelle du Conseil d'Etat relative aux incohérences quant à la compétence du tribunal respectivement du juge aux affaires familiales, il est renvoyé au point 111), a) des « Observations générales ».
\nA l'alinéa 2, la référence aux « intérêts des enfants » est remplacée par une référence à « l'intérêt supérieur » des enfants, qui est l'expression consacrée par la Convention relative aux droits de l'enfant adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 20 novembre 1989. Tenant compte de l'avis du Conseil d'Etat, il est encore proposé de remplacer les termes « préserve insuffisamment » par les termes « ne préserve pas ».
\nPour les raisons exposées au commentaire de l'Amendement 17 portant sur l'article 1007-17 du Nouveau Code de procédure civile de la version initiale du projet de loi, article 1007-16 de la présente version, il est proposé de remplacer la notion de préservation des intérêts des conjoints par la notion d'atteinte manifestement disproportionnée aux intérêts des conjoints.
\nEnfin, l'alinéa 2 est légèrement reformulé afin de préciser que lorsque le tribunal arrive à la conclusion que la convention ne préserve pas l'intérêt supérieur des enfants ou les intérêts de l'un des conjoints, il doit refuser l'homologation de la convention.
\nLe divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales peut être demandé par l'un des conjoints ou, lorsqu'il y a accord quant au principe du divorce, par les deux conjointement. _ - ! ! e _ Geder »
\nCommentaire A l'alinéa 1, par souci de clarté, une formulation plus précise est proposée.
\nL'alinéa 2 est supprimé suite aux observations du Conseil d'Etat.
\n106 -
\nLe Conseil d'Etat fait encore observer que l'énoncé que la rupture irrémédiable est établie par l'accord des parties relève de l'évidence et que le principe que la rupture est établie par le maintien de la demande unilatérale à l'issue d'une période de réflexion pourrait être intégré, si besoin, dans le Nouveau Code de procédure civile.
\nDe l'avis des auteurs du projet, il convient toutefois d'inscrire la définition de la rupture irrémédiable des relations conjugales dans le Code civil, de sorte qu'il est proposé de maintenir ces mentions à l'article 233. o Amendement 72 concernant lArt. 2. du projet de loi, article 234 du Code civil L'article 234 est amendé comme suit : « Art. 234. Chacune des par-tiesconjoints peut demander des mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et aux biens, tant des par-tiesconjoints que des enfants Commentaire Bien que le Conseil d'Etat estime dans son avis que l'article 234 est superflu, il est néanmoins proposé de maintenir cette disposition. De l'avis des auteurs du projet, il convient en effet d'inscrire les principes régissant le divorce dans le Code civil, principes dont fait partie la possibilité de demander des mesures provisoires.
\n107 La référence au Nouveau Code de procédure civile est toutefois superfétatoire, de sorte qu'il est proposé de la supprimer.
\nEnfin, le terme « parties » est remplacé par le terme « conjoints », par souci de cohérence avec le reste du texte relatif au divorce. ▪Amendement 73 concernant l'Art. 2. du projet de loi article 235 du Code civil L'article 235 de la version initiale du projet de loi est supprimé et les articles suivants sont renumérotés en conséquence : e e e. reste aux parents, ainsi qu'il est pr-évu aux Titees l.X et X, sous réserve des Commentaire L'article 235 est supprimé suite aux observations du Conseil d'Etat. * Amendement 74 concernant l'Art. 2. du projet de loi, article 236 du Code civil L'article 236 de la version initiale du projet de loi devient l'article 235 et est amendé comme suit : « Art. 236235. Les conjoints peuvent demander à résider séparément pendant la procédure. de-Ilaketr-e-Genjeint, »
\n108 Commentaire Suite à la suppression d'un article et la renumérotation subséquente, l'article 236 de la version initiale du projet de loi devient l'article 235.
\nSuite aux observations du Conseil d'Etat, la deuxième phrase de l'article 236 de la version initiale du projet de loi, article 235 de la présente version, est supprimée du Code civil. Par souci de clarté, il est proposé de l'insérer à l'article 1007-45 du Nouveau Code de procédure civile (de la présente version du projet de loi), plutôt que de la supprimer purement et simplement. En effet, cette phrase clarifie que la pension alimentaire éventuellement accordée comme mesure provisoire ne tombe pas dans le champ d'application de l'article 250 de la version initiale du projet de loi (article 246 de la présente version), qui traite de la pension alimentaire après divorce, mais procède de l'obligation mutuelle de secours et d'assistance entre conjoints prévue par l'article 212 du Code civil. La règle actuellement inscrite à l'article 268 du Code civil concernant les pensions alimentaires accordées durant la procédure de divorce reste ainsi inchangée.
\nQuant à la première phrase, dans la mesure où le Code civil impose aux conjoints le devoir de cohabitation, 11 paraît nécessaire d'inscrire les éventuelles exceptions à ce devoir dans ce même code. II est donc proposé de maintenir la première phrase de l'article 236 de la version initiale du projet de loi, article 235 de la présente version.
\nCommentaire Conformément aux observations du Conseil d'Etat, les dispositions de l'article 237 sont supprimées du Code civil et déplacées au Nouveau Code de procédure civile (nouvel article 1007-46 du Nouveau Code procédure civile).
\nCommentaire Cet amendement n'appelle pas de commentaire. o Amendement 77 concernant l'Art. 2. du projet de loi, orticle 239 du Code civil L'article 239 de la version initiale du projet de loi devient l'article 237 et est amendé comme suit : « Art. 23.9237. 4..e jugementla décision de divorce constate la rupture irrémédiable des relations conjugales, prononce le divorce, ordonne la liquidation et le partage cle4a—Gemmenautédu régime matrimonial, met—fle—aux—ffleswes previselfes et statue sur les conséquences, sous réserve des articics 254, 255 et Les mesures provisoires visées à l'article 234 prennent fin lorsque la décision statuant sur les mesures accessoires acquiert force de chose jugée.
\nCommentaire Suite à la suppression de certains articles et la renumérotation subséquente, l'article 239 de la version initiale du projet de loi devient l'article 237.
\nA l'alinéa 1, les termes « de la communauté » sont remplacés par les termes « du régime matrimonial » suite aux observations du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg. Le terme « jugement » est remplacé par le terme « décision » puisque sont visés tant les jugements que les arrêts. En outre, suite à la suppression proposée des articles 254, 255 et 256 et aux modifications qu'il est proposé d'apporter à l'article 1007-33 initialement proposé du Nouveau Code de procédure civile (article 1007-32 de la présente version du projet de loi), il n'y a plus lieu d'y faire référence au présent article.
\nEnfin, suite aux observations du Conseil de l'Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, il est précisé que les mesures provisoires prennent fin lorsque la décision statuant sur les mesures accessoires acquiert force de chose jugée. Dans la plupart des cas, il s'agira de la décision prononçant le divorce. L'alinéa 2 vise toutefois à tenir compte du fait que le tribunal pourra dans certains cas être amené à prononcer le divorce tout en sursoyant à statuer concernant des mesures accessoires, qui seront fixées par une décision postérieure.
\n111
\n11 peut teeif compte cles accer4s leateevenus entre Ics conjoints 112 ! e cle-cem-mueamté-eu-de-biees-iedivis.,»
\nCommentaire Conformément aux observations du Conseil d'Etat, l'article 241 est supprimé et ses dispositions sont intégrées au Nouveau Code de procédure civile. Les alinéas 1, 3 et 4 sont ainsi repris à l'article 1007-36 du Nouveau Code de procédure civile de la présente version du projet de loi. Quant aux dispositions de l'alinéa 2, elles sont couvertes par l'article 1007-28 du Nouveau Code de procédure civile de la présente version du projet de loi, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de les reprendre expressément à l'article 1007-36.
\nAmendement 80 concernant l'Art. 2. du projet de loi, article 242 du Code civil L'article 242 de la version initiale du projet de loi est supprimé et les articles suivants sont renumérotés en conséquence : « Dans ce cas, le juge aux affaires familial.es renvoie, conformément à Le tribunal renvoie les parties devaet e etai-ice afie d'établir l'état 113 Commentaire Conformément aux observations du Conseil d'Etat, l'article 242 est supprimé et ses dispositions sont déplacées au nouvel article 1007-37 du Nouveau Code de procédure civile. Le terme « parties » est remplacé par le terme « conjoints » à l'article 1007-37, par souci de cohérence avec le reste du texte relatif au divorce.
\n114 o Le Paragraphe 4. — Des conséquences liées à la faute grave de la Section II.Des conséquences du divorce pour les conjoints de la version initiale du projet de loi est supprimé. o Un nouveau Paragraphe 2. — Des avantages matrimoniaux est inséré à la nouvelle Section II. — Dispositions applicables au divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales. o Le Chapitre II prend la teneur qui suit : « Chapitre II. — Des conséquences du divorce Section Ière. — Dispositions applicables au divorce par consentement mutuel et au divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales Sous-section Ière. — De la date à laquelle se produisent les effets du divorce Art. 243238. La décision qui prononce le divorce dissout le mariage à la date à laquelle elle acquiert force de chose jugée. • iugée, Art. 244239. La décision de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des conjoints, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l'état civil ont été accomplies.
\n115 Le dispositif de la décision qui prononce le d ivorce est mentionné en marge de l'acte de mariage et des actes de naissance de chacun des conjoints, conformément à l'article 49. Si le mariage a été célébré à l'étranger, le dispositif de la décision est transcrit sur les registres de l'état civil de la commune où l'acte de mariage a été transcrit, sinon sur ceux de la Ville de Luxembourg et mentionné en outre en marge des actes de naissance de chacun des conjoints.
\nLa mention ou la transcription est faite par les soins de l'officier de l'état civil, dans les trois jours de la réquisition, non compris les jours fériés.
\nArt.244240. La mention ou la transcription est faite :
\n10 en cas de divorce prévu à l'article 230, à la diligence des conjoints ou de l'un d'eux ou de l'avocat à la Cour ou du notaire au nom des conjoints;
\n2° en cas de divorce prévu à l'article 232, au nom du ou des conjoint(s)qui a/ont demandé le divorce, à la diligence du ou des avocat(s) à la Cour.
\nA cet effet, la décision est s.i.gekifiée-notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise contre accusé de réception dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle elle a acquis force de chose jugée, à l'officier de l'état civil compétent.
\nEn cas de divorce prévu à l'article 232, cette signifieatieenotification ou remise doit être accompagnée des certificats énoncés à l'article 687 du Nouveau Code de procédure civile et, s'il y a eu arrêt, d'un certificat de non-pourvoi.
\nEn cas de rejet d'un pourvoi contre un arrêt prononçant le divorce, le greffier en chef de la Cour doit dans le mois du prononcé de l'arrêt, adresser un extrait dudit arrêt à l'avocat à la Cour de--I.a—par-t-i.edu conjoint qui a demandé la décision définitive prononçant le divorce. Le délai prévu 116 pour la réquisition de la mention ou de la transcription ne court, dans ce cas, qu'à partir de la réception par l'avocat à la Cour de l'extrait de l'arrêt de rejet.
\nA défaut par l'avocat à la Cour de-la-paetiedu conjoint qui a demandé le divorce de faire la signifieatieenotification ou la remise dans le délai d'un mois, l'autre partieconjoint a le droit de faire cette sigh4fic-ationnotification ou remise et de requérir l'apposition de la mention ou de la transcription.
\nArt. 246241. La décision de divorce prend effet dans les rapports entre conjoints, en ce qui concerne leurs biens, à la date du dépôt de la requête.
\nTant que la cause n'a pas été prise en délibérée les conjoints peuvent, l'un ou l'autre, saisir le jege-a-ux-affair-es-familialestribunal afin qu'il statue sur le report des effets du jugement à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer.
\nParagraphe ler. - De la réunion des conjoints
\ncélébration du mariage est nécessaire.
\nLes enfants nés de la femme depuis la dissolution du mariage et dont la filiation n'est pas définitivement établie peuvent être légitimés par le nouveau mariage des mêmes conjoints.
\nLors du nouveau mariage, les conjoints peuvent adopter un régime matrimonial autre que celui qui réglait originairement leur union.
\nDans l'acte de mariage, on énonce le lieu et la date du précédent mariage, la date et le lieu de célébration du nouveau mariage sont mentionnés en marge de l'acte de mariage du précédent mariage et de l'acte de prononciation du divorce.
\n117 L'article 1527 n'est applicable que s'il existe des enfants issus d'un mariage autre que le mariage précédent entre les mêmes conjoints.
\nParagraphe 2. - ges-aventages-reatriebeniau-x-et--GIDes droits que l'un des conjoints tient de la loi ou des conventions passées avec des tiers t Art. 24g243. Le divorce est sans incidence sur les droits que l'un des conjoints tient de la loi ou des conventions passées avec des tiers.
\nArt. 254244. Le tribunal statuant sur le divorce règle les conséquences du divorce pour les enfants selon les dispositions des Titres IX et X du Livre ler.
\nArt. 240245. La dissolution du mariage par le divorce ne prive les enfants nés de ce mariage d'aucun des avantages qui leur étaient assurés par les lois, ou par les conventions matrimoniales de leurs parents; mais il n'y aura d'ouverture aux droits des enfants que de la même manière et dans les mêmes circonstances où ils se seraient ouverts sil n'y avait pas eu de divorce.
\ndes relations conjugales Paragraphe 1. - Des pensions alimentaires 118 Art. 2-50246.
\nEn cas d'accord des conjoints, le tribunal peut décider que la pension est versée en capital dont il fixe le montant et les modalités. Le montant du capital équivaut au montant de la pension alimentaire mensuelle déterminée à la date du prononcé du divorce sur base de l'article 247, multipliée par la durée, en mois, du mariage. que la pension est versée capital dont il fixe le montant ct les medelités., ---
\ncontributives, les éléments dont le4uge-aueffa-iees-faeli-l4aleele tribunal tient compte incluent :
\n10 l'âge et l'état de santé des conjoints ;
\n2° la durée du mariage ;
\n3° le temps déjà consacré ou qu'il leur faudra consacrer à l'éducation des enfants ;
\n4° leur qualification et leur situation professionnelles au regard du marché du travail;
\n5° leur disponibilité pour de nouveaux emplois ;
\n6° leurs droits existants et prévisibles ;
\n119 7° leur patrimoine, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial.
\nsupérieure à celle du mariage.
\nEn cas de circonstances exceptionnelles, si le créancier démontre qu'à l'expiration de la durée d'attribution, reste, pour des raisons indépendantes de sa volonté, dans un état de besoin, le iuge-a-ux-affakes fam-i-14-1-es tribunal peut prolonger la durée. Dans ce cas, le montant de la pension sera fixé en tenant compte des facultés contributives du débiteur, sans qu'il ne puisse dépasser le montant nécessaire pour couvrir le strict état de besoin du créancier.
\nArt. 253249. La pension, sauf lorsqu'elle est versée en capital, est révisable et révocable. e diver-c-e--peur—r-ept-u-Fe—ier-é-méd-i-ableElle est révoquée dans le cas où elle cesse d'être nécessaire. La pension n'est plus due d'office en cas de remariage ou de partenariat au sens de la loi modifiée du 9 juillet 2004. Elle est révocable sur demande en cas de toute autre communauté de vie du créancier avec un tiers. Sont présumées vivre en communauté de vie les personnes qui vivent dans le cadre d'un foyer commun. La pension alimentaire peut être révisée sur demande en cas de détérioration de la situation du créancier ou du débiteur de la pension, à condition toutefois que cette détérioration soit indépendante de la volonté de celui dans le chef duquel elle a lieu. La pensien alimefitaire fixéc par le jugcmcnt eévisée-ser-elemenele, ou en cas d'amélioration de la situation du créancier, 120 Lorsqu'il y a lieu à allocation d'une pension alimentaire, le tribunal peut autoriser le bénéficiaire à percevoir, à l'exclusion de son ex-conjoint et sans préjudice des droits des tiers, les revenus de celui-ci, les produits de son travail comme les pensions et rentes lui revenant et toutes autres sommes qui lui seraient dues par des tiers dans les proportions qu'il indique et dans les conditions qu'il fixe. Cette décision est sujette à révision en cas de changement de circonstances.
\nchose jugée, pour une infraction visée aux articles 372, 375, 376, 377, 393, 394, 396, 397, 398, 399, 400, 401, 401bis, 402, 403, 404, 405 et 409 du Code pénal commise pendant le mariage à l'encontre de l'autre conjoint ou d'un enfant vivant au même foyer ou pour une tentative de commettre une infraction visée aux articles 372, 375, 376, 377, 393, 394, 396, 397, 401, 403, 404 et 405 du Code pénal à l'encontre des mêmes personnes pendant le mariage perd, sur demande de l'autre conjoint, tout droit à une pension alimentaire.
\nParagraphe 2. - Des avantages matrimoniaux
\nchose jugée pour une infraction visée aux articles 372, 375, 376, 377, 393, 394, 396, 397, 398, 399, 400, 401, 401bis, 402, 403, 404, 405 et 409 du Code pénal commise pendant le mariage à l'encontre de l'autre conjoint ou d'un enfant vivant au même foyer ou _pour une tentative de commettre une infraction visée aux articles 372, 375, 376, 377, 393, 394, 396, 397, 401, 403, 404 et 405 du Code _pénal à l'encontre des mêmes personnes pendant le mariage perd, sur demande de l'autre conjoint, les avantages matrimoniaux que celui-ci lui avait faits. L'autre conjoint conserve les avantages à lui faits, encore qu'ils aient été stipulés réciproques, et que la réciprocité n'ait pas eu lieu.
\nSi les avantages matrimoniaux faits au conjoint condamné ont été liquidés dans le cadre de la liquidation et du partage du régime 121 matrimonial, le tribunal peut allouer à l'autre conjoint des dommagesintérêts d'un montant équivalent à la valeur des avantages matrimoniaux ainsi liquidés.
\n372, 375, 376, 377, 393, 344, 396,_ ÀàÀ - ÀÉ e. a — 3.133, 3», 100, 401, 401bis, 102, e • Sont visées, au titre de lalinéa qi précède, des infractions ga-kit-r-e-Genjelet, • • Ie juge aux affaires farniliales, elaes l.e jugement statuant sur Ics _, • - 122 remonte à une datc si éloignác de la requête de divorce que le juge Paragraphe 3. - De la créance liée aux droits de pension Art. 2-54252. (1) En cas d'abandon ou de réduction de l'activité professionnelle par un conjoint pé-r-iesle-Gle-Gieq-aenées au cours du mariagerill-peet-êtr-e-pr-GGédé-all-Galeu4 pendant une période équivalant à une tâche de travail à plein temps d'au moins deux ans et demi, qui ne doit pas être nécessairement consécutive et qui prend fin au plus tard à la date de la requête de divorce, celui-ci peut demander, avant le jugement de divorce et à condition qu'au moment de la demande il n'ait pas dépassé l'âge de soixante-cinq ans, au tribunal de procéder ou de faire procéder au calcul d'un montant de référence, basé sur la différence entre les revenus respectifs des conjoints pendant la période d'abandon ou de réduction de l'activité professionnelle et destiné à l'assurer rétroactivement au régime général d'assurance pension, conformément à l'article 174, paeagFaghealinéa 2 du Code de la Sécurité sociale, Les deux conjoints ont Vobligation de fournir au tribunal les informations et pièces relatives aux revenus à la base du calcul du montant de référence visé à l'alinéa qui précède ainsi que les informations et pièces relatives à la période d'abandon ou de réduction de l'activité professionnelle. Le tribunal fixe les revenus et la période à considérer pour le calcul.
\nLe conjoint débiteur en vertu du paragraphe 2 est valablement libéré par le paiement effectué entre les mains soit du conjoint créancier, soit de la Caisse nationale d'assurance pension.
\nSeelffle-refuer 124 peut saisir le juge aux affaires familiales par voie de requête sen-aetivité,
\nParagraphe 6 4. — Du logement Art..268253. ,OL - lorsque les enfants y résident habituellement et que leur intérêt le Gem-rea-nde7 125 e e• cours de laquelle l'enfant 4e gl-us jeuRe atteint l'âge de 12 ans •e - Pour les besoins du présent article, i est considéré que l'année see4a4r-e-pee4:441-Ft-te-121-se-ptembr-e, Lorsqu'un ou plusieurs enfants communs sont âgés de moins de douze ans révolus à la date du prononcé du divorce, le tribunal peut, à la demande du conjoint exerçant seul ou en commun l'autorité parentale et auprès duquel ces enfants ont leur résidence principale, attribuer à celuici la jouissance du logement familial qu'il s'agisse d'un bien commun ou d'un bien appartenant en propre à l'autre conjoint.
\nLe tribunal ne peut concéder la jouissance du logement familial que lorsque les enfants âgés de moins de douze ans révolus à la date du prononcé du divorce y résident habituellement et que leur intérêt supérieur le commande.
\nL'attribution de la jouissance ne peut aller au-delà de deux ans à partir du prononcé du divorce.
\nLa décision qui attribue la jouissance du logement familial fixe le montant de l'indemnité d'occupation.
\nLe tribunal peut supprimer la jouissance du logernent familial si des circonstances nouvelles le justifient.
\n126
\nlcs 134-et-X-du4ivr-e4ee, assurés par lcs lois, ou par lcs convcntions matrimonialcs dc lcurs 644-n4i-avait-pes-eu-ele-div er-Ger »
\nCommentaire Article 243 de la version initiale du projet de loi / article 238 du présent projet de loi Suite à la suppression de certains articles et la renumérotation subséquente, l'article 243 de la version initiale du projet de loi devient l'article 238.
\nLes alinéas 2 et 3 de l'article 243 de la version initiale sont supprimés suite aux observations du Conseil d'Etat, qui propose d'en faire abstraction.
\nArticle 244 de la version initiale du projet de loi article 239 du présent projet de loi Suite à la suppression de certains articles et la renumérotation subséquente, l'article 244 de la version initiale du projet de loi devient l'article 239.
\nArticle 245 de la version initiale du projet de loi / article 240 du présent projet de loi Suite à la suppression de certains articles et la renumérotation subséquente, l'article 245 de la version initiale du projet de loi devient Varticle 240.
\n127 Le remplacement, à l'alinéa 2, de la signification par une notification par lettre recommandée avec accusé de réception fait suite aux observations du Conseil d'Etat et s'inscrit dans un objectif de simplification des procédures.
\nA l'alinéa 3, le renvoi à l'article 687 du Nouveau Code de procédure civile fait également suite aux observations du Conseil d'Etat.
\nConcernant les alinéas 4 et 5, il est proposé de ne pas les amender quant au fond. lssues de l'actuel article 265 du Code civil, ces dispositions ont fait leurs preuves en pratique. Concernant la possibilité du pourvoi en cassation, le Conseil d'Etat s'interroge sur sa nécessité en matière de divorce, au motif que, sauf dans le cas de figure de vices procéduraux, la contestation de l'arrêt se fait au regard des considérations de pur fait sur l'intérêt des enfants ou des conjoints ou encore sur leur consentement, questions qui relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, et échappent à tout contrôle de la Cour de cassation. De l'avis des auteurs du projet, les contestations potentielles des arrêts d'appel ne se limitent toutefois pas nécessairement à des considérations de pur fait mais sont susceptibles de porter également sur des questions de droit. A titre d'exemple, on peut citer les questions relatives au droit applicable qui, au vu du nombre important de couples multinationaux divorçant au Luxembourg, ne manqueront certainement pas de se poser. II est dès lors proposé de maintenir la possibilité d'un pourvoi en cassation.
\nEnfin, le terme « parties » est remplacé par le terme « conjoints » aux alinéas 4 et 5, par souci de cohérence avec le reste du texte relatif au divorce.
\nArticle 246 de la version initiale du prolet de loi / article 241 du présent prolet de loi Suite à la suppression de certains articles et la renumérotation subséquente, l'article 246 de la version initiale du projet de loi devient l'article 241.
\nA l'alinéa 2, il est proposé de remplacer la référence au « juge aux affaires familiales » par une référence au « tribunal » dans la mesure où la décision sur le 128 report sera formellement une décision du tribunal d'arrondissement et non pas du juge.
\nArticle 247 de la version initiale du projet de loi / article 242 du présent projet de loi Suite à la suppression de certains articles et la renumérotation subséquente, l'article 247 de la version initiale du projet de loi devient l'article 242.
\nArticle 248 de la version initiale du projet de loi Cet amendement fait suite aux observations du Conseil d'Etat, qui propose d'omettre l'article 248. L'intitulé du Paragraphe 2 est adapté en conséquence.
\nArticles 259 et 260 de la version initiale du projet de loi / articles 244 et 245 du présent projet de loi Suite à la création d'une nouvelle Section lère intitulée « Section lère. — Dispositions applicables au divorce par consentement mutuel et au divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales », les articles 259 et 260, qui s'appliquent aux deux formes de divorce, sont déplacés dans ladite section et deviennent les articles 244 et 245.
\nQuant au fond, le Conseil d'Etat s'interroge dans son avis sur la nécessité de l'article 259 de la version initiale du projet de loi, article 244 de la présente version, qui, selon lui, n'a qu'une portée de clarification ou de répétition. De l'avis des auteurs du projet, au vu des changements majeurs introduits par le projet de loi, il paraît préférable de préciser l'ensemble des principes applicables au divorce dans le Code civil, afin d'éviter autant que possible les incertitudes lors de l'application de la future loi. Par conséquent, même si l'on peut admettre que l'article 259 de la version initiale du projet de loi, article 244 de la présente version, n'est pas strictement nécessaire, il est néanmoins proposé de le 129 maintenir. II est également proposé de maintenir l'article 260 de la version initiale du projet de loi, article 245 de la présente version, pour les mêmes raisons.
\nA l'article 244 de la présente version, il est toutefois proposé de remplacer la référence au « juge aux affaires familiales » par une référence au « tribunal » dans la mesure où la décision statuant sur le divorce sera formellement une décision du tribunal d'arrondissement et non pas du juge.
\nArticle 250 de la version initiale du projet de loi J article 246 du présent projet de loi Suite à la suppression respectivement au réagencement de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 250 de la version initiale du projet de loi devient l'article 246.
\nLa suppression proposée de l'alinéa r fait suite aux observations du Conseil d'Etat qui estime que cet alinéa est superflu. La première phrase de l'alinéa 2 est reformulée dans un objectif de clarification, sans modification quant au fond. A la deuxième phrase, les termes « attribué par décision judiciaire » sont supprimés.
\nCette précision n'est plus nécessaire étant donné que le nouvel article 246 figure dorénavant sous la section des dispositions applicables au seul divorce pour rupture irrémédiable, de sorte que les pensions alimentaires attribuées sur base de cet article le sont toujours par décision judiciaire.
\nConcernant la question de l'applicabilité de l'article 250 de la version initiale du projet de loi, article 246 de la présente version, au divorce par consentement mutuel soulevée par le Conseil d'Etat, la nouvelle subdivision du Chapitre II en deux sections telle que proposée clarifie que les articles 246 et suivants s'appliquent au seul divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales.
\nConcernant le versement de la pension en capital, suite aux observations du Conseil d'Etat, il est proposé de limiter cette possibilité aux seuls cas d'accord des deux conjoints et de préciser le mode de calcul du capital. Pour le calcul du capital, il est proposé de se baser sur l'hypothèse d'une pension alimentaire qui 130 serait allouée pour une durée équivalant à celle du mariage et dont le montant fixé au moment du divorce resterait inchangé pendant toute la durée d'attribution. Bien que ce mode de calcul laisse peu de latitude au tribunal, il présente néanmoins l'avantage de la prévisibilité, qui constitue justement l'un des attraits d'un versement en capital. C'est également pour des raisons de prévisibilité que l'article 253 de la version initiale du projet de loi, nouvel article 249, exclut une révision ou une révocation de la pension si elle a été constituée sous forme d'un capital. L'intérêt pour les conjoints d'un tel versement en capital est d'être définitivement fixé quant aux conséquences financières du divorce et de pouvoir ainsi « tirer un trait » et planifier l'avenir sans devoir craindre une remise en question des modalités financières du divorce.
\nEnfin, il est proposé de supprimer l'alinéa 3, dont le Conseil d'Etat estime qu'il est superflu.
\nArticle 251 de la version initiale du projet de loi / article 247 du présent projet de loi Suite à la suppression respectivement au réagencement de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 251 de la version initiale du projet de loi devient l'article 247.
\nDans son avis, le Conseil d'Etat considère que l'article 251 de la version initiale du projet de loi, nouvel article 247, est inutile et pourrait être omis, au motif que les critères visés sont ceux que le juge considère déjà sur la base des textes actuels.
\nII est néanmoins proposé de maintenir l'article. En effet, la notion de « besoin » de l'actuel article 300 du Code civil peut être interprétée d'une manière objective qui ne permet pas de prendre en compte certains éléments de la situation concrète du conjoint créancier. Le seuil du revenu minimum garanti peut ainsi être utilisé comme référence pour définir le « besoin ».
\nL'article 251 de la version initiale du projet de loi, article 247 de la présente version, vise à donner plus de flexibilité au tribunal, afin que celui-ci puisse mieux 131 tenir compte de la situation concrète des conjoints - sans pour autant résulter en un maintien du niveau de vie antérieur au divorce. En fonction des circonstances de l'espèce, le montant fixé sur base des éléments énumérés à l'article 251 de la version initiale du projet de loi, article 247 de la présente version, pourra ainsi être supérieur au seuil du revenu minimum garanti. Cette flexibilité est contrebalancée par la durée limitée de l'attribution de la pension alimentaire, durée qui, en vertu de l'article 252 de la version initiale du projet de loi, article 248 de la présente version, ne peut être supérieure à celle du mariage, sauf circonstances exceptionnelles.
\nLes dispositions des articles 251 et 252 de la version initiale du projet de loi, articles 247 et 248 de la présente version, s'inscrivent ainsi dans une approche qui vise à encourager l'indépendance financière des deux conjoints après le divorce, tout en reconnaissant que la répartition des tâches et le mode de vie des conjoints durant le mariage peuvent avoir des conséquences économiques à long terme affectant particulièrement l'un des conjoints - et notamment sa faculté de retrouver rapidement une telle indépendance financière - ce dont il convient de tenir compte dans le cadre de la fixation de la pension alimentaire.
\n11 est toutefois proposé de remplacer la référence au « juge aux affaires familiales » par une référence au « tribunal » dans la mesure où la décision fixant le montant de la pension alimentaire sera formellement une décision du tribunal d'arrondissement et non pas du juge.
\nArticle 252 de la version initiale du projet de loi / article 248 du présent projet de loi Suite à la suppression respectivement au réagencement de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 252 de la version initiale du projet de loi devient l'article 248.
\nA l'alinéa 2, il est proposé de remplacer la référence au « juge aux affaires familiales » par une référence au « tribunal » dans la mesure où la décision 132 portant sur la pension alimentaire sera formellement une décision du tribunal d'arrondissement et non pas du juge.
\nQuant aux interrogations du Conseil d'Etat et du Conseil de l'Ordre des avocats du barreau de Luxembourg concernant la différence entre « les besoins du conjoint » divorcé au sens de l'article 250 de la version initiale du projet de loi, article 246 de la présente version, et le « strict état de besoin du créancier » au sens de l'article 252 de la version initiale du projet de loi, article 248 de la présente version, tel qu'indiqué au commentaire de l'article 247 de la présente version, la prise en compte des éléments énumérés à cet article peut aboutir à une pension alimentaire dont le montant dépasse le seul minimum vital. Tel n'est pas le cas d'une pension alimentaire accordée sur base de l'article 252 de la version initiale du projet de loi, article 248 de la présente version qui vise à couvrir le « strict état de besoin du créancier ». Tel pourra notamment être le cas lorsque les revenus du conjoint ne lui permettront pas d'atteindre le seuil du revenu minimum garanti. II convient de rappeler que cette disposition ne s'appliquera que si le conjoint se trouve dans un état de besoin pour des raisons indépendantes de sa volonté. Un conjoint qui aura par exemple négligé de chercher un emploi ne pourra pas en bénéficier.
\nArticle 253 de la version initiale du projet de loi / article 249 du présent projet de loi Suite à la suppression respectivement au réagencement de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 253 de la version initiale du projet de loi devient l'article 249.
\nSuite aux observations du Conseil d'Etat, il est proposé de faire figurer l'article 249 à la nouvelle Section II regroupant les dispositions applicables au seul divorce pour rupture irrémédiable. L'alinéa 1 de l'article est reformulé en conséquence.
\nL'alinéa 2 pouvant être omis selon le Conseil d'Etat, il est proposé de le supprimer.
\n133 Dans son avis, le Conseil d'Etat renvoie encore à ses commentaires relatifs à la dualité des régimes de révision des pensions alimentaires selon qu'elles sont fixées dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel ou d'un divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales. En effet, en cas de divorce par consentement mutuel, en vertu de l'article 230 tel que proposé par le projet de loi, la pension alimentaire peut être modifiée sur demande en cas de détérioration de la situation du créancier ou du débiteur, alors qu'en cas de divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales, en vertu de l'article 253 tel que proposé par la version initiale du projet de loi, la pension alimentaire peut être révisée en cas de détérioration de la situation du créancier ou du débiteur ou en cas d'amélioration de la situation du créancier.
\nTel qu'indiqué au commentaire de l'amendement portant sur l'article 230, de l'avis des auteurs du projet, il convient de tenir compte du fait que le contexte dans lequel se situe une éventuelle modification de la pension alimentaire n'est pas le même selon que le divorce a été prononcé par consentement mutuel ou pour rupture irrémédiable des relations conjugales. La convention de divorce rédigée dans le cadre du divorce par consentement mutuel est en effet le fruit d'une négociation portant sur l'ensemble des aspects financiers du divorce. La possibilité d'une remise en cause ultérieure d'un seul de ces aspects — la pension alimentaire — constitue un aléa non négligeable lors des négociations et est source d'insécurité juridique. Pour cette raison, il paraît préférable de limiter la possibilité d'une modification de la pension alimentaire fixée par la convention de divorce à la seule hypothèse d'une détérioration de la situation du créancier ou du débiteur et de ne pas l'étendre à l'hypothèse d'une amélioration de la situation du créancier, qui a peut-être renoncé, dans la convention de divorce, à d'autres droits financiers en contrepartie d'une pension alimentaire plus élevée. II convient par ailleurs de préciser que le point 4° de l'artide 277 actuel du Code civil limite également la possibilité d'une modification de la pension alimentaire convenue dans une convention de divorce aux seuls cas d'une détérioration de la situation du créancier ou du débiteur.
\nCes considérations ne sont toutefois pas applicables aux pensions alimentaires fixées dans le cadre du divorce pour rupture irrémédiable des relations 134 conjugales, de sorte qu'il est proposé de retenir des conditions moins restrictives pour la révision de celles-ci.
\nEnfin, concernant les interrogations du Conseil d'Etat quant à l'impossibilité de réviser une pension alimentaire versée sous forme de capital, il est renvoyé au commentaire de l'amendement portant sur l'article 250 de la version initiale du projet de loi, article 246 de la présente version.
\nArticles 254 à 256 de la version initiale du projet de loi / nouveaux articles 250 et 251 Les nouveaux articles 250 et 251 font suite aux observations du Conseil d'Etat portant sur les articles 254 à 256 (regroupés sous un Paragraphe 4) de la version initiale du projet de loi.
\nDans la version initiale, les articles 254 à 256 définissent la notion de « faute grave » et précisent les conséquences y attachées.
\nDans son avis, le Conseil d'Etat a critiqué les solutions retenues par les articles 254 à 256 à plusieurs niveaux.
\nLe Conseil d'Etat considère tout d'abord que la prise en compte de la faute grave au niveau des conséquences du divorce est « incohérente avec l'objectif affiché de la réforme en ce qu'elle réintroduit « par la petite porte » le divorce pour faute. »
\nII relève ensuite une « confusion entre, la logique d'une indemnisation d'un époux à la suite de la cessation du mariage par le divorce (...) et la logique d'une indemnisation particulière d'un conjoint, à la suite de sévices infligés par l'autre conjoint. »
\nLe Conseil d'Etat estime encore qu'il y a « confusion entre les conséquences patrimoniales normales du divorce, y compris l'octroi d'une pension alimentaire due « objectivement », et l'octroi d'une indemnité pour préjudice subi en raison 135 d'un comportement fautif d'un des époux, à l'origine de la rupture irrémédiable des relations conjugales. »
\nEnfin le Conseil d'Etat soulève les implications procédurales du mécanisme retenu par la version initiale du projet de loi, dont l'articulation avec d'autres régimes d'indemnisation soulève des difficultés et qui « aboutit à reporter le jugement sur les conséquences du divorce, ce qui contrevient à l'objectif affiché du projet de loi. »
\nReconnaissant la difficulté de justifier, d'un point de vue juridique, l'allocation de dommages-intérêts indemnisant les conséquences du divorce par le fait qu'un conjoint a commis une faute grave, alors même que cette faute grave n'est juridiquement pas la cause du divorce, les auteurs du projet proposent de supprimer l'article 254 de la version initiale du projet de loi.
\nLa suppression de toute référence à la faute grave au niveau des conséquences du divorce n'est toutefois pas souhaitable. Certains actes sont en effet considérés comme tellement inacceptables qu'il ne paraît pas concevable que leur auteur puisse bénéficier d'une pension alimentaire ou d'avantages matrimoniaux à charge de l'autre conjoint, ceci indépendamment du fait que la victime peut se faire indemniser son dommage matériel et moral résultant de ces infractions par la voie de la constitution de partie civile.
\nDe l'avis des auteurs du projet, le fait qu'en vertu de l'article 250 de la version initiale du projet de loi, article 246 de la présente version, le versement d'une pension alimentaire est fonction des besoins respectivement des facultés contributives des conjoints ne doit pas faire obstacle à la possibilité de refuser une pension alimentaire à l'auteur d'une de ces infractions. II est en effet considéré que ces infractions, limitativement énumérées, constituent une violation tellement grave des devoirs du mariage que l'auteur perd le droit au secours après divorce. II convient d'ailleurs de noter dans ce contexte qu'en vertu de l'article 300 actuel du Code civil, « aucune pension alimentaire ne sera due à la partie aux torts exclusifs de qui le divorce a été prononcé (...)», ce qui, de l'avis des auteurs du projet, contredit l'idée que le caractère « objectif » du droit à une pension alimentaire s'opposerait à ce qu'elle puisse être refusée en cas de faute 136 grave, et ceci indépendamment du fait que projet de loi fait abstraction des « torts » ou des « fautes graves » au niveau de la cause du divorce.
\nII est donc proposé de maintenir le principe selon lequel l'auteur d'une faute grave perd le droit à une pension alimentaire et les avantages matrimoniaux que l'autre conjoint lui avait faits, inscrit à l'article 255 de la version initiale du projet de loi. Dans l'objectif d'une struCturation plus claire des dispositions relatives au divorce, il est toutefois proposé de supprimer le Paragraphe 4 de la version initiale du projet de loi et de déplacer les dispositions de l'article 255 initialement proposé dans de nouveaux articles 250 (pensions alimentaires) et 251 (avantages matrimoniaux). Le texte de ces articles est légèrement amendé au niveau de la tentative, afin de tenir compte du commentaire du Parquet Général relatif au fait que pour certaines infractions énumérées à l'article, la tentative n'est pas punissable. Dans la mesure où, par application du nouvel article 1007-32 du Nouveau Code de procédure civile tel que proposé par les présents amendements, la demande visant la perte du droit à une pension alimentaire peut intervenir après le prononcé du divorce, il devient en outre nécessaire de préciser que ne sont visées que les infractions commises pendant le mariage, condition qui était implicite dans la version initiale du projet de loi.
\nII convient enfin de préciser que les dispositions des articles 250 et 251 valent uniquement pour le futur. Ainsi, les pensions alimentaires éventuellement perçues avant la condamnation pénale ne doivent pas être restituées et aucune indemnité n'est à payer par le conjoint ayant le cas échéant bénéficié d'avantages matrimoniaux entre le prononcé du divorce et la condamnation pénale. II en résulte également qu'une pension alimentaire versée en capital avant la condamnation pénale ne doit pas être restituée.
\nQuant à l'article 256 de la version initiale du projet de loi, il est proposé de le supprimer suite aux observations du Conseil d'Etat.
\nEnfin, concernant la procédure, il est renvoyé à l'Amendement 34 relatif à l'insertion d'un nouvel article 1007-32 au Nouveau Code de procédure civile.
\n137 Article 257 de la version initiale du proiet de loi / article 252 du présent projet de loi Tel qu'indiqué dans les Observations générales, suite aux réserves et interrogations du Conseil d'Etat concernant « le problème de l'articulation du nouveau mécanisme légal créant une créance au profit d'un conjoint par rapport à l'autre avec le divorce par consentement mutuel fondé sur la convention de divorce », il est proposé d'appliquer le nouveau mécanisme aux seuls cas de divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales. L'objectif du mécanisme est en effet de créer un droit au profit du conjoint ayant abandonné ou réduit son activité de se voir attribuer une partie de l'actif disponible aux fins de son assurance rétroactive au régime général d'assurance pension sans que ce droit ne dépende d'un accord de l'autre conjoint. Puisque le divorce par consentement mutuel présuppose un accord des parties sur tous les points, le nouveau mécanisme légal n'aurait pas de valeur ajoutée pour ce type de divorce.
\nAu contraire, dans la mesure où en vertu du nouveau mécanisme la prise en charge du montant destiné à l'assurance rétroactive du conjoint ayant abandonné ou réduit son activité est imposée à l'autre conjoint à hauteur de cinquante pourcent (sauf renonciation du conjoint bénéficiaire), son application au divorce par consentement mutuel serait contraire à la nature même de ce type de divorce, qui est basé sur l'accord des parties.
\nII est par conséquent proposé de déplacer l'article 257 de la version initiale du projet de loi dans la nouvelle Section II. — Dispositions applicables au divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales. L'article prend le numéro 252.
\nEnsuite, au paragraphe 1 de l'article 257 de la version initiale du projet de loi, article 252 de la présente version, suite aux observations du Conseil d'Etat, de la Caisse nationale d'assurance pension et de la Chambre des salariés, la référence aux « raisons familiales » est supprimée. La notion de « raisons familiales » retenue dans la version initiale du projet de loi est en effet la même que celle du règlement grand-ducal modifié du 5 mai 1999 concernant l'assurance continuée, l'assurance facultative, l'achat rétroactif de périodes d'assurance et la restitution de cotisations remboursées dans le régime général d'assurance pension. Par 138 conséquent, le mariage lui-même est une raison familiale, de sorte qu'il y a lieu d'omettre la référence.
\nEn outre, suite aux interrogations du Conseil d'Etat, le paragraphe 1 est complété par des précisions relatives au calcul du montant de référence. II est toutefois proposé de se limiter, à l'article 252 de la présente version, à l'énoncé des principes et d'intégrer les dispositions plus techniques dans un règlement grandducal respectivement, concernant les questions de procédure, de les préciser au Nouveau Code de procédure civile.
\nEn vertu de l'article 252 du Code civil et de l'article 174, alinéa 2 du Code de la Sécurité sociale tel qu'il est proposé de l'amender, il est dorénavant possible pour un conjoint ayant abandonné ou réduit son activité pendant une période dépassant 2,5 ans au cours du mariage de s'assurer rétroactivement au régime général d'assurance pension par un achat de périodes d'assurance.
\nInitialement, la situation à laquelle il a été envisagé de calibrer le mécanisme a été celle d'un passage d'un emploi à temps plein vers un emploi à mi-temps pendant 5 ans. Ainsi, en vue d'éliminer l'inégalité de traitement soulevée par le Conseil d'Etat tout en gardant la calibration exigée, il a été choisi de réduire la durée minimum à 2,5 ans.
\nLa durée minimum de 2,5 ans de la période d'abandon ou de réduction de l'activité professionnelle nécessaire pour l'application du présent article est mesurée par comparaison avec la situation de référence d'un abandon complet d'une tâche à temps plein. Ainsi, la durée d'une réduction partielle d'une activité professionnelle quelconque, de même qu'un abandon d'une activité professionnelle qui ne correspond pas à une tâche à plein temps ne sont comptés que proportionnellement. Par conséquent et à titre d'exemple, sont nécessaires pour l'application du présent article : - une période de 2,5 ans d'abandon d'une activité professionnelle à temps plein, - une période de 5 ans d'abandon d'une activité professionnelle correspondant à une tâche partielle de 50%, 139 une période de 5 ans de réduction à 50% d'une activité professionnelle à temps plein, une période de 10 ans de réduction à 25% d'une activité professionnelle correspondant à une tâche partielle de 50%.
\nLe cumul de plusieurs périodes non-consécutives est possible. En supposant un abandon complet d'une activité professionnelle à temps plein, une séquence de 2 années d'abandon, 6 années de travail et 3 années d'abandon est donc envisageable.
\nDans son avis, le Conseil d'Etat estime encore « que la combinaison entre les dispositions du Code civil sur le divorce et celles du Code de la Sécurité sociale n'est pas sans poser problème en droit international privé » et s'interroge notamment si le mécanisme nouvellement introduit par l'article 257 de la version initiale du projet de loi, article 252 de la présente version, et l'article 174, alinéa 2 du Code de la Sécurité sociale s'applique lorsque le juge luxembourgeois est amené à appliquer une loi étrangère à un divorce de deux résidents non luxembourgeois.
\nII convient de préciser que l'achat rétroactif visé à l'article 174, alinéa 2 du Code de la Sécurité sociale ne s'applique, par hypothèse, qu'en présence d'un « conjoint créancier au titre de l'article 252, paragraphe 2 du Code civil ». L'achat rétroactif s'applique par conséquent uniquement si l'article 252 du Code civil trouve à s'appliquer.
\nSe pose donc la question de la qualification du droit de créance créé par l'article 252. De l'avis des auteurs du projet de loi, ce droit de créance relève de la liquidation du régime matrimonial au sens du Règlement (UE) 2016/1103 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l'exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux Par conséquent, de l'avis des auteurs du projet, l'article 252 est applicable si la loi luxembourgeoise s'applique à la liquidation du régime matrimonial.
\n140 Enfin, à l'alinéa 2 du paragraphe 1, il est précisé que les conjoints doivent fournir au tribunal les informations et pièces relatives aux revenus à la base du calcul du montant de référence et à la période d'abandon ou de réduction de l'activité professionnelle. En pratique, se peut toutefois que les conjoints ne disposent plus de toutes les informations ou pièces pertinentes et qu'elles ne soient pas non plus disponibles auprès de tiers. Dans un tel cas, même s'il ne dispose que de données incomplètes, le tribunal pourra néanmoins estimer les revenus en se référant par exemple à des revenus moyens correspondant à la tâche en question. Cet alinéa est évidemment sans préjudice des articles 284 et suivants du Nouveau Code de procédure civile.
\nLe tribunal fixe les revenus et la période à considérer pour le calcul. Lorsque le tribunal demande, conformément au nouvel article 1007-31 du Nouveau Code de procédure civile, par voie d'ordonnance à l'Inspection générale de la Sécurité sociale de calculer le montant de référence, les revenus et la période à considérer pour le calcul figurent dans l'ordonnance. L'Inspection générale de la Sécurité sociale doit effectuer le calcul sur base de ces données.
\nLe paragraphe 4 est complété par la précision que la renonciation à l'assurance rétroactive ne peut intervenir avant l'introduction de la requête de divorce. Ainsi p.ex. un conjoint ne pourrait pas renoncer au bénéfice de l'article 252 dans une convention matrimoniale conclue avant la procédure de divorce.
\nAu paragraphe 5, la disposition relative au délai dans lequel les montants doivent être versés à la Caisse nationale d'assurance pension est amendée afin de tenir compte du fait que dans de nombreux cas, la créance visée à l'article 257, paragraphe 2 de la version initiale du projet de loi, article 252, paragraphe 2 de la présente version du projet de loi, ne pourra être fixée qu'à l'issue de la liquidation et du partage des biens communs ou indivis. Dans ces cas, il est proposé de prendre comme point de départ du délai de trois mois la date de la décision fixant la créance.
\nConcernant les amendements proposés des paragraphes 6 et 7 de l'article 257 de la version initiale du projet de loi, article 252 de la présente version, ils ne remettent pas en cause les principes énoncés dans la version initiale du projet de 141 loi. Tel qu'indiqué dans les Observations générales, il est simplement proposé de se limiter, à l'article 252, à l'énoncé des principes gouvernant la créance du conjoint ayant abandonné ou réduit son activité professionnelle et d'intégrer les dispositions plus techniques relatives aux revenus à prendre en considération et aux modalités de versement des montants dus et de leur restitution éventuelle, dans un règlement grand-ducal. II est donc proposé de déplacer les dispositions des paragraphes 6 et 7 de la version initiale dans un règlement grand-ducal et de maintenir, dans un nouveau paragraphe 6, uniquement le principe selon lequel le conjoint débiteur peut demander la restitution du montant qui était à sa charge si le conjoint créancier n'effectue pas le versement à la Caisse nationale d'assurance pension.
\nEnfin, le nouveau paragraphe 7 renvoie au règlement grand-ducal devant préciser les éléments de nature plus technique relatifs à la méthodologie de calcul du montant de référence, aux revenus entrant en compte et aux modalités de versement des montants dus et à leur restitution.
\nArticle 258 de la version initiale du projet de loi / article 253 du présent projet de loi Suite à la suppression respectivement au réagencement de certains articles et à la renumérotation subséquente, l'article 258 de la version initiale du projet de loi devient l'article 253.
\nDans son avis portant sur la possibilité prévue à l'article 258 de la version initiale du projet de loi d'attribuer le logement familial au conjoint auprès duquel les enfants communs âgés de moins de douze ans révolus ont leur résidence principale, le Conseil d'Etat renvoie à son avis de 2010 portant sur le projet de loi n°5155, dans lequel il s'est interrogé « sur les limites quant à l'âge des enfants et la durée d'attribution en renvoyant aux dispositions plus favorables retenues par le législateur français à l'article 285-1 du Code civil », qui permettent une attribution pouvant être renouvelée jusqu'à la majorité du plus jeune enfant.
\n142 Dans ce contexte, il convient également de noter les observations du Conseil de l'Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, qui exprime son opposition à la mesure de l'attribution du logement familial à l'un des parents dans le cadre de l'article 258 du projet de loi initial, au vu notamment des implications financières potentielles d'une telle attribution et du risque que les parents ne se livrent une « bataille acharnée pour se voir attribuer la garde des enfants, sans que l'intérêt des enfants ne soit nécessairement au centre des préoccupations respectives ».
\nDe l'avis des auteurs du projet, il convient de maintenir le principe tout en encadrant son application par des conditions strictes. En effet, d'une part, il importe d'éviter d'arracher trop subitement de leur environnement familier de jeunes enfants, déjà confrontés à la rupture familiale. D'autre part, il convient de limiter au strict nécessaire la dérogation au droit du propriétaire de disposer de son bien et de permettre aux conjoints de liquider leur communauté dans un délai raisonnable. Dans cette optique, une attribution pouvant être renouvelée jusqu'à la majorité des enfants ne semble pas opportune. Les déménagements sont une réalité dans la vie tant des enfants de parents divorcés que des enfants de parents non divorcés. De l'avis des auteurs du projet de loi, convient toutefois d'éviter qu'un déménagement inopiné ne vienne s'ajouter, immédiatement après le divorce des parents, aux bouleversements résultant de celui-ci, tout en tenant compte du fait qu'à partir d'un certain âge, les enfants sont généralement mieux à même de gérer un tel déménagement. II est vrai que la solution retenue par la version initiale du projet de loi, qui lie la durée d'attribution du logement à la situation de scolarisation des enfants, peut dans certains cas aboutir à une durée d'attribution très limitée, ce qui n'est pas cohérent avec l'objectif de la disposition. Tel sera notamment le cas lorsque l'enfant le plus jeune atteint l'âge de 12 ans révolus à la fin de l'année scolaire et que la divorce a été prononcé peu avant.
\nPar conséquent, il est proposé de supprimer la référence à la scolarisation et de la remplacer par une indication que la jouissance peut aller jusqu'à deux ans à partir du prononcé du divorce, lorsqu'un enfant est âgé de moins de douze ans révolus au moment du prononcé du divorce.
\n143 Articles 259 et 260 de la version initiale du projet de loi / articles 244 et 245 du présent projet de loi Suite à la création d'une nouvelle Section lère intitulée « Section lère. — Dispositions applicables au divorce par consentement rnutuel et au divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales », les articles 259 et 260, qui s'appliquent aux deux formes de divorce, sont déplacés dans ladite section et deviennent les articles 244 et 245.
\nQuant au fond, le Conseil d'Etat s'interroge dans son avis sur la nécessité de l'article 259 de la version initiale du projet de loi, article 244 de la présente version, qui, selon lui, n'a qu'une portée de clarification ou de répétition. De l'avis des auteurs du projet, au vu des changements majeurs introduits par le projet de loi, il paraît préférable de préciser l'ensemble des principes applicables au divorce dans le Code civil, afin d'éviter autant que possible les incertitudes lors de l'application de la future loi. Par conséquent, même si l'on peut admettre que l'article 259 de la version initiale du projet de loi, article 244 de la présente version, n'est pas strictement nécessaire, il est néanmoins proposé de le maintenir. II est également proposé de maintenir l'article 260 de la version initiale du projet de loi, article 245 de la présente version, pour les mêmes raisons. II est seulement proposé de supprimer les termes « prononcé en justice ». Certains pays connaissent en effet un divorce qui peut être prononcé sans passer par une décision de justice et il convient dès lors d'éviter que l'article 245 ne soit interprété en ce sens qu'il ne s'appliquerait pas à de tels types de divorce.
\nA l'article 244 de la présente version, il est toutefois proposé de remplacer la référence au « juge aux affaires familiales » par une référence au « tribunal » dans la mesure où la décision statuant sur le divorce sera formellement une décision du tribunal d'arrondissement et non pas du juge.
\nAmendement 82 concernant l'Art. 2. du projet de loi 144 A la suite du nouvel article 253, sous un nouvel intitulé « Chapitre III. — Règle de conflit de lois », il est inséré un nouvel article 254 ayant la teneur qui suit : « Art. 254. - Le divorce et la séparation de corps sont régis:
\n10 par la loi nationale des conjoints lorsqu'elle leur est commune;
\n2° par la loi de leur domicile effectif commun lorsqu'ils sont de nationalité différente;
\n3° par la loi du for lorsque les conjoints de nationalité différente n'ont pas de domicile effectif commun. »
\nCommentaire Avec le nouvel article 254, il est proposé de réintroduire l'actuel article 305 du Code civil qui a été supprimé par le projet de loi initial. Le nouvel article 254 ne sera évidemment appelé à s'appliquer qu'à des questions qui ne tombent pas dans le champ d'application de textes contraignants européens ou internationaux. II convient de rappeler dans ce contexte que le Règlement (UE) N° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en ceuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, le Règlement (UE) 2016/1103 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en ceuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l'exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux et le Règlement (CE) n°4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires traitent, chacun pour les questions tombant dans son champ d'application, de la question de la loi applicable. De l'avis des auteurs du projet de loi, il est néanmoins nécessaire de maintenir le texte de l'actuel article 305 pour les situations ne tombant pas dans le champ d'application de ces textes et plus spécialement les 145 situations ne tombant pas dans Ie champ d'application temporel (rationae temporis) d'un de ces Règlements communautaires cités ci-dessus.
\nL'article 69 du Règlement (UE) 2016/1103 prévoit par exemple en son point 3 la disposition transitoire suivante : « Le chapitre 111 n'est applicable qu'aux époux qui se sont mariés ou qui ont désigné la loi applicable à leur régime matrimonial après le 29 janvier 2019. »
\nLe chapitre III, prévoyant les règles de conflit en matière de la loi applicable, s'applique dès lors seulement aux mariages conclus après le 29 janvier 2019 à l'exception des couples qui ont fait expressément le choix de la loi applicable par une convention conclue après le 29 janvier 2019.
\nLe nouvel article 254 trouve donc application dans les seuls cas qui ne tombent dans le champ d'application matériel ou temporel d'un des Règlements communautaires.
\nReste à préciser que l'actuel article 305 s'applique aux questions relatives à l'admissibilité du divorce en général, à ses causes, à ces effets ainsi qu'aux mesures accessoires (Le droit international privé au Grand-Duché de Luxembourg, Jean-Claude Wiwinius, point 435, page 111). Cet article couvre donc, en même temps, les champs d'application matériels des 3 Règlements communautaires cités ci-dessus. vl. Amendements concernant l'Art. 3., point 2) du projet de loi initial — Code civil
\n146 « 2) L'article 372 est modifié comme suit : (( Art. 372. L'autorité parentale est l'ensemble des droits et devoirs ayant pour finalité l'intérêt supérieur de l'enfant.
\nElle appartient aux parents jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne.
\nLes parents associent l'enfant selon son âge et son degré de maturité. » »
\nCommentaire :
\nSuite à l'observation du Conseil d'Etat, l'expression « intérêt de l'enfant » est remplacée à l'alinéa 1 par celle d'« intérêt supérieur de l'enfant ».
\nCet accord n'est pas présumé pour les actes non-usuels. , • e 147 En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le 144ge-a-ux-affaifes familialestribunak-L-e-jege qui statue selon ce qu'exige l'intérêt supérieur de l'enfant.
\nenfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.
\nCette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur. » »
\nCommentaire :
\nL'amendement de l'article 372-1 fait suite aux observations du Conseil d'Etat qui « met en garde contre une mise en vigueur au Luxembourg de dispositions dont l'adoption est loin d'être assurée dans les législations de référence. II propose d'omettre une définition des concepts d'actes usuels et non usuels. En cas de désaccord des parents sur l'exercice de l'autorité parentale, quelle que soit la portée de l'acte, la seule solution consiste dans la saisine du juge qui, évidemment, tranche en considérant l'intérêt de l'enfant ». 11 est tenu compte des observations du Conseil d'Etat, de sorte que l'alinéa 3 de cet article est supprimé.
\nDu fait de la suppression de l'alinéa 3, l'alinéa 4 initial devient l'alinéa 3 nouveau.
\nEn outre, suite à l'observation du Conseil d'Etat, l'expression « intérêt de l'enfont » est remplacée par celle d'« intérêt supérieur de l'enfant ». En outre, la référence au « juge aux affaires familiales » est remplacée par une référence au « tribunal » dans la mesure où, formellement, c'est le tribunal d'arrondissement qui est saisi et non pas le juge.
\n