Barreau de Luxembourg Avis de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg sur le projet de loi n°8053 modifiant : 1) La loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales 2) La loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises aux fins de transposer la Directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières (10.05.2023) *** 1. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES Le Conseil de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg (le « Conseil de l’Ordre ») a pris connaissance du projet de loi n°8053 déposé par Madame Sam Tanson, Ministre de la Justice, en date du 26 juillet 2022 (le « Projet de Loi »). Le Projet de Loi vise à modifier (1) la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (la « LSC ») et (2) la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises aux fins de transposer la Directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 (la « Directive Mobilité ») modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières (la « Directive Sociétés »). Le présent avis a pour objet de communiquer les commentaires et observations du Conseil de l’Ordre concernant le Projet de Loi. Le Conseil de l’Ordre entend ajouter également des points complémentaires qu’il juge d’une importance significative dans le cadre de la mobilité des sociétés commerciales, à savoir le régime de transformation applicable à la société en commandite spéciale, en particulier par voie de changement de siège et la fusion dite « triangulaire », mécanisme essentiel dans des opérations de fusions et acquisitions internationales. Le Conseil de l’Ordre approuve la démarche générale des auteurs d u Projet de Loi tendant à transposer la Directive Mobilité selon le principe et la tradition juridique luxembourgeoise « toute la directive, rien que la directive », permettant ainsi de restreindre le champ d’application contraignant des nouveaux régimes de la Directive Mobilité au strict nécessaire. Par ailleurs, le Conseil de l’Ordre apprécie les efforts des auteurs du Projet de Loi consistant à faire usage de l’ensemble des options possibles laissées au Grand-Duché de Luxembourg par la Directive Mobilité afin de mettre en place un régime aussi flexible et favorable à la mobilité transfrontalière que possible. Le Conseil de l’Ordre salue également la distinction opérée par les auteurs du Projet de Loi, en ce qui concerne les fusions et les scissions, entre le régime général applicable aux ORDRE D E S AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de J'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg opérations nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité, d’une part, et le régime spécial applicable aux opérations transfrontalières européennes, d’autre part, facilitant ainsi la lecture d’un chapitre de la LSC particulièrement technique. Le Conseil de l’Ordre regrette à cet égard qu’une distinction du même ordre n’ait pas été effectuée entre les transformations transfrontalières européennes, transformations transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité et transformations sans changement de nationalité. Le Conseil de l’Ordre s'interroge également quant à l’impact de la transposition de la Directive Mobilité sur l’attractivité et la compétitivité du droit des sociétés luxembourgeois. Les nouvelles procédures de fusions, scissions et transformations transfrontalières européennes viennent en effet largement limiter l’exercice de la liberté d’établissement, en imposant d’une part un contrôle anti-abus poussé aux notaires, et en créant d’autre part un droit de retrait pour les associés minoritaires opposés au projet de fusion, scission ou transformation transfrontalière européenne. Le Conseil de l’Ordre concède que la marge de manœuvre du législateur luxembourgeois est à cet égard limitée. Certains de ses commentaires viseront à tirer parti de toute la flexibilité que peut néanmoins offrir la Directive Mobilité. Le Conseil de l’Ordre craint en outre que les opérations transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité soient préférées aux opérations transfrontalières intraeuropéennes dans la mesure où le régime de ces dernières est, d’une manière générale, nettement plus restrictif que le régime général des opérations transfrontalières impliquant au moins une société relevant du droit d’un État tiers. Le Conseil de l’Ordre s'interroge sur cette rigidité qui semble avoir été voulue par le législateur européen mais accepte ici aussi, dans le cadre du Projet de Loi, que le manque de latitude offert au législateur national ne lui permet pas de prévoir un cadre plus flexible. Le Conseil de l’Ordre regrette enfin certaines approximations et incohérences dans l’exercice de transposition de la Directive Mobilité en droit luxembourgeois, conduisant malheureusement à des difficultés d’interprétation du texte légal mais aussi à des insécurités et vides juridiques que les commentaires du Conseil de l’Ordre s’efforceront de combler dans la mesure du possible. 2. COMMENTAIRES DES ARTICLES DU PROJET DE LOI Avant de passer à une analyse article par article du Projet de Loi, le Conseil de l’Ordre entend partager quelques commentaires d’ordre général ayant chacun trait à une série d’articles du Projet de Loi. D’autres commentaires d’ordre général mais ne concernant qu’un seul des régimes de fusion, scission et transformation transfrontalières européennes, et donc un nombre de dispositions du Projet de Loi plus limité, seront également formulés dans la partie spécifique du régime concerné. Il est précisé que dans les développements ci-après, lorsqu’il est fait référence à « la Directive Sociétés », est visée « la Directive Sociétés telle que modifiée par la Directive Mobilité » ; lorsqu’il est fait référence aux « articles de la LSC », sont visés « les articles de la LSC tels que modifiés par le Projet de Loi » ; et lorsqu’il est fait référence à « la LSC », est visée « la LSC telle que modifiée par le Projet de Loi ». 2/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de 1' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu * www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Par ailleurs, lorsqu’il est fait référence au régime général des fusions applicable aux fusions nationales et transfrontalières hors champ d'application de la Directive Mobilité, sont visées les fusions ne tombant pas dans le champ d’application de la Directive Mobilité et définies à l’article 1020-0, paragraphe 1 de la LSC (/.e. les fusions nationales et transfrontalières autres que celles définies aux articles 1025-1 et 1025-2 de la LSC). À titre d’exemple, sont visées les fusions entre deux entités luxembourgeoises, ou celles entre une entité luxembourgeoise et une entité d’un État membre de l’Union européenne mais qui ne rentrent pas dans le champ d’application de la Directive Mobilité ou encore les fusions entre une entité luxembourgeoise et une entité d’un État tiers. A l’inverse, lorsqu’il est fait référence au régime spécial des fusions applicable aux fusions transfrontalières européennes sont visées les fusions tombant dans le champ d’application de la Directive Mobilité et définies à l'article 1020-0, paragraphe 2 de la LSC (/.e. les fusions transfrontalières européennes telles que définies aux articles 1025-1 et 1025-2 de la LSC). Le même raisonnement s’applique pour le régime général des scissions applicable aux scissions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité (/.e. les scissions nationales et transfrontalières autres que celles définies aux articles 1034-1 et 1034-2 de la LSC - article 1030-0, paragraphe 1 de la LSC) et le régime spécial des scissions applicable aux scissions transfrontalières européennes (Le. les scissions transfrontalières européennes telles que définies aux articles 1034-1 et 1034-2 de la LSC - article 1030-0, paragraphe 2 de la LSC). Bien que les auteurs du Projet de Loi n’aient pas opéré une distinction similaire aussi claire pour les transformations transfrontalières, il convient de préciser que lorsqu’il est fait référence dans le présent avis au régime général des transformations transfrontalières, sont visées les transformations transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité. A l’inverse, lorsqu’il est fait référence au régime spécial des transformations transfrontalières européennes, sont visées les transformations transfrontalières européennes tombant dans le champ d’application de la Directive Mobilité et définies à l’article 1062-1, paragraphe 1 de la LSC. 2.1 Commentaires d’ordre général 2.1 .1 Le cas de l'absence de tenue d’assemblée générale Le Conseil de l’Ordre constate que l’assemblée générale statuant sur l’opération 1 envisagée est très régulièrement utilisée comme date de référence pour les différentes étapes de ladite opération, voire de son effectivité. Or la Directive Sociétés et le Projet de Loi omettent çà et là l’hypothèse, pourtant prévue par le législateur européen, selon laquelle l’assemblée générale pourrait ne pas devoir être réunie aux fins d’approuver l'opération en question, par exemple lorsque cette formalité est simplement optionnelle et que les parties à l’opération choisissent de ne pas y avoir recours. Le Conseil de l’Ordre recommande vivement de prévoir expressément ce point dans la LSC afin de combler ce vide juridique. Sont plus particulièrement concernés la présentation des observations des associés, créanciers et représentants des travailleurs concernant le projet de fusion ou scission transfrontalière (articles 1025-5 et 1034-5 de la LSC), la mise à disposition des documents préparatoires à l’opération (articles 1025-7, 1025-8, 1034-7 et 1034-8 de la LSC), l’exercice du droit de retrait 1 Sont ici visées les fusions nationales, transfrontalières européennes et hors champ d’application de la Directive Mobilité et les scissions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité. 3/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1B40 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 j.nfo@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg des associés minoritaires (articles 1025-10 et 1034-10 de la LSC), le contrôle du notaire en vue de la délivrance du certificat préalable (articles 1025-12, paragraphe 2, point 4° et 103412, paragraphe 2, point 4° de la LSC), l'approbation du projet commun (articles 1025-14, paragraphe 2 et 1034-14, paragraphe 2 de la LSC) et l’opposabilité de la prise d’effet aux tiers (articles 1025-15, paragraphe 3 et 1034-15, paragraphe 3 de la LSC). Une proposition serait de prendre en considération la date de l’assemblée générale de l'autre société ou des autres sociétés qui fusionnent, comme cela a été prévu aux articles 1021-6, paragraphe 1 , 1025-5, paragraphe 2, et 1025-6, paragraphe 5 de la LSC. Le Conseil de l’Ordre note que les auteurs du Projet de Loi ainsi que la Directive Sociétés ne prévoient par contre pas, à juste titre, l’hypothèse d’une absence d’assemblée générale dans le cadre du régime spécial des scissions transfrontalières européennes et des régimes des transformations transfrontalières. 2.1 .2 Adaptation du texte de la Directive Mobilité au droit luxembourgeois Le Conseil de l’Ordre remarque que le Projet de Loi se contente çà et là de transposer la Directive Sociétés telle quelle, en visant par exemple les termes « État membre » ou « droit de l’État membre » , sans faire mention du droit luxembourgeois. Or il est nécessaire, pour éviter toute difficulté d’interprétation, de préciser s’il s'agit d’une société de droit luxembourgeois et si le droit luxembourgeois est applicable. Le Conseil de l’Ordre préconise donc des précisions en ce sens. Sont ici concernés les conditions applicables aux fusions transfrontalières européennes (article 1025-3 de la LSC), la publicité en matière de fusion et scission transfrontalière européenne (articles 1025-5 et 1034-5 de la LSC), l'expert indépendant (articles 1025-7 et 1034-7 de la LSC), l’approbation de la fusion transfrontalière européenne (article 1025-9 de la LSC), la protection des créanciers (articles 1025-11 et 103411 de la LSC), le certificat préalable (articles 1025-12 et 1034-12 de la LSC), l’action en responsabilité (articles 1025-19 et 1034-19), le projet de scission transfrontalière européenne (article 1034-4 de la LSC) et le contrôle de la légalité de la scission transfrontalière européenne (article 1034-14 de la LSC). 2.1.3 Le rôle du notaire D’une manière générale, le Conseil de l’Ordre comprend que le rôle du notaire lors du contrôle de la légalité de l’opération (articles 1025-14, 1034-14, 1062-13 de la LSC) doit nécessairement se cantonner au constatée la réalisation de l’opération en question, sans que d’autres contrôles ne soient exigés de sa part (approche « no gold plating »). Le Conseil de l’Ordre laisse le soin à la Chambre des notaires de commenter davantage le nouveau rôle dévolu au notaire. Le Conseil de l’Ordre a également mis en avant, dans son argumentaire ci-après, quelques observations concernant des dispositions du Projet de Loi relatives au nouveau rôle du notaire mais il laisse le soin à la Chambre des notaires de prendre position en la matière (Le. demande d’obtention du certificat préalable et mission du notaire lors de la délivrance dudit certificat articles 1025-12 et 1034-12 de la LSC). 4/81 ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1B40 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg 2.1 .4 Clarifications d’ordre terminologique Le Conseil de l’Ordre recommande également plusieurs clarifications terminologiques afin de faciliter la lecture de la LSC. (a) Régimes généraux des fusions et scissions Le Conseil de l’Ordre note que l’article 4 du Projet de Loi prévoit u n régime général des fusions (articles 1020-1 à 1024-1 de la LSC) s’appliquant indistinctement aux fusions nationales et aux fusions transfrontalières autres que celles définies aux articles 1025-1 et 1025-2 de la LSC ; ces derniers régissant les fusions transfrontalières européennes. Parallèlement, l’article 20 du Projet de Loi prévoit un régime général des scissions (articles 1030-1 à 1033-1 de la LSC) qui s’applique indistinctement aux scissions nationales et aux scissions transfrontalières autres que celles définies aux articles 1034-1 et 1034-2 de la LSC ; ces derniers régissant les scissions transfrontalières européennes. Or, le Conseil de l’Ordre constate que les articles 1020-1 à 1024-1 et 1030-1 à 10331 de la LSC font référence çà et là aux termes « fusion(s) transfrontaiière(s) » et « scission(s) transfrontalière(s) », sans pour autant préciser qu’il s’agit de fusions et scissions transfrontalières autres que celles définies respectivement aux articles 1025-1 et 1025-2 et 1034-1 et 1034-2 de la LSC. Ainsi, le Conseil de l’Ordre propose, par souci de clarté et pour davantage de lisibilité du texte légal, d’ajouter (i) aux articles 1020-1 à 1024-1 de la LSC, les termes « autre(s) que celle(s) définie(s) aux articles 1025-1 et 1025-2 » après les termes « fusion(s) transfrontalière(s) », et (ii) aux articles 1030-1 à 1033-1 de la LSC, les termes « autre(s) que celle(s) définie(s) aux articles 1034-1 et 1034-2 » après les termes « scission(s) transfrontalière(s) ». (b) Régimes général et spécial des scissions Le Conseil de l’Ordre recommande une clarification terminologique dans les régimes général et spécial des scissions, quant à la société visée (/.e. société scindée, société(s) bénéficiaire(s), ou sociétés participant à la scission). En effet, à titre d’exemple, sous le régime général, l’obligation de publier le projet commun de scission (article 1031-2 LSC) et l’approbation de l’assemblée générale (article 10313 de la LSC) sont à la charge des sociétés participant à la scission ; alors que sous le régime spécial, elles sont à la charge de la société scindée (respectivement les articles 1034-5 et 1034-9 de la LSC). Une telle distinction entre régime général et spécial n’a pas lieu d’être et devrait plutôt être faite selon qu’il s’agisse d’une scission complète ou d’une scission partielle. Afin de renforcer la lisibilité de la LSC et d’éviter toute difficulté d’interprétation, le Conseil de l’Ordre préconise une clarification terminologique en ce sens au sein des articles 1030-0 à 1034-20 de la LSC. 5/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg (c) Harmonisation des termes « actions » et « parts sociales » Le Conseil de l’Ordre note que la référence aux actions, parts, parts sociales, ou titres conférant un droit de vote s’agissant des sociétés qui fusionnent ou scissionnent varie au fil du Projet de Loi. Dans un souci de clarté, le Conseil de l’Ordre est d’avis qu’il serait opportun d’harmoniser ces termes dans les articles relatifs aux fusions et aux scissions, de sorte qu’il soit fait référence au moins aux « actions » ou « parts sociales », à l’instar des modifications proposées par les rédacteurs du Projet de Loi aux articles 13 et 16 dudit Projet concernant respectivement les articles 1021-11 et 1021-17 de la LSC. Le terme « sociales » doit être ainsi ajouté après le terme « parts » aux articles suivants : (i) 1020-3, paragraphe 1, (ii) 1020-4, paragraphe 2, (iii) 1020-5, 1°, (iv) 1021-1, paragraphe 2, 2°, 3° et 4°, (v) 1021-3, paragraphes 1 et 5, (vi) 1023-3, (vii) 1023-4, paragraphes 1 et 2, (viii) 1023-5, 1° et 2°, (ix) 1023-6, (x) 1024-1, (xi) 10303, (xii) 1030-4, (xiv) 1031-1, 2°, 3°, 4°, 6° et 9°, (xv) 1031-3, paragraphe 1, (xvi) 1031-4, 3°, (xvii) 1031-5, paragraphe 1, (xviii) 1031-16, paragraphe 1, (xix) 1032-1, paragraphe 5, (xx) 1040-3, paragraphe 1 et (xxi) 1040-4, paragraphe 1. Les termes « ou parts sociales » doivent également être ajoutés après les termes « l e s actions» aux articles suivants: (i) 1020-5, 2°, (ii) 1023-1 et (iii) 1025-1, paragraphe 2, 4°. Enfin, les termes « , actions » ou « , d’actions » ou « , des actions » doivent être insérés après les termes « des titres » aux articles suivants : (i) 1020-5, 1°, (ii) 10251 , paragraphe 2, 1°, 2°, 3° et (iii) 1034-1, paragraphe 2, 1°, 2° et 3° et paragraphe 3. 2.2 Examen article par article Article 1 er du Projet d e Loi / Article 500-1 de la LSC L’article 1er du Projet de Loi entend modifier l’article 500-1 de la LSC qui précise les règles concernant la société anonyme applicables à la société par actions simplifiée, et celles qui ne le sont pas. Le Conseil de l’Ordre comprend que l’intention du législateur européen est d’appliquer le régime des fusions transfrontalières européennes (section 5 du chapitre 2 du titre X de la LSC), des scissions transfrontalières européennes (section 4 chapitre III du titre X de la LSC) et des transformations transfrontalières européennes (section 2 du chapitre VI du titre X de la LSC) uniquement aux sociétés visées à l’Annexe II de la Directive Sociétés. Sont donc visées pour le droit luxembourgeois, en l’état actuel, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée. Le Conseil de l’Ordre en déduit donc que les sociétés par actions simplifiées et les sociétés de personnes sont exclues du régime des fusions transfrontalières européennes, des scissions transfrontalières européennes et des transformations transfrontalières européennes. Le Conseil de l’Ordre constate que l’article 1er du Projet de Loi, qui devrait refléter l’exclusion des sociétés par actions simplifiées du nouveau régime des opérations transfrontalières 6/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 45 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg européennes, comporte une erreur de référence : est visée la section 2 du chapitre 1er du titre X - section qui n’existe pas - alors qu’il aurait dû être fait référence à la section 2 du chapitre VI du titre X de la LSC (section régissant les transformations transfrontalières européennes). Le Conseil de l’Ordre propose de modifier l’article 1 er du Projet de Loi comme suit : « À l’article 500-1, alinéa 3, 1ère phrase, de la loi modifiée au 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, les termes « de la -section-2-du chapitre 1er du titre X, de la section 5 du chapitre il 2 du titre X , e t de la section 4 du chapitre III du titre X et de la section 2 du chapitre VI du titre X, » sont ajoutés entre le nombre « 450-10, » et les termes « sont applicables » ; » Articles 2 et 3 du Projet de Loi / Nouvel article 1000, paragraphe 1 er de la LSC L’article 2 du Projet de Loi prévoit d’insérer un nouvel article 1000 afin de clarifier la structure du titre X « Des restructurations » de la LSC. En son paragraphe premier, le nouvel article 1000 prévoit, entre autres, que « Les transformations de forme sont régies par les dispositions du chapitre 1er (. Le Conseil de l’Ordre note que l’intitulé du chapitre 1 er du titre X est renommé comme suit par l’article 3 du Projet de Loi : « De la transformation interne », ce qui n’est pas en ligne avec le nouvel article 1000. En outre, dans la mesure où l’adjectif « national » est utilisé dans le cadre des régimes généraux pour les opérations de fusions et scissions, le Conseil de l’Ordre préconise l'emploi également de cet adjectif pour les opérations de transformations. Ainsi, le Conseil de l’Ordre suggère, par souci de clarté et d’harmonisation entre les régimes, de remplacer, (i) au nouvel article 1000, paragraphe 1 er de la LSC, les termes « de forme » par l’adjectif « nationales », et (ii) à l'intitulé du chapitre 1er du titre X, l’adjectif « interne » par « nationale ». 2.2.1 Régime général des fusions Article 5 du Projet de Loi / Article 1020-1 de la LSC Le Conseil de l’Ordre note la volonté des auteurs du Projet de Loi d’étendre le régime général applicable aux fusions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité aux sociétés en commandite spéciale et s'interroge sur la pertinence de cette extension. La société en commandite spéciale est une forme de société sans personnalité juridique qui dispose de son propre régime de réorganisation avec des règles spécifiques. L’absence de personnalité juridique est une caractéristique essentielle de la société en commandite spéciale. Etendre le régime général des fusions à la société en commandite spéciale pourrait conduire d'aucuns (par exemple une autorité fiscale étrangère) à assimiler celle-ci à une société effectivement dotée de la personnalité juridique. Ceci pourrait engendrer des conséquences négatives tant pour la société que pour ses associés. D’autre part, l'on pourrait soulever que cette extension permettrait de contourner les règles spécifiques de la société en commandite spéciale. En effet, des mécanismes existent déjà en droit des sociétés 7/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg luxembourgeois pour permettre à une société en commandite spéciale de se transformer et de transférer son patrimoine. Par ailleurs, le Conseil de l'Ordre s’interroge sur la volonté d’étendre ce régime général des fusions nationales et transfrontalières hors champ d'application de la Directive Mobilité uniquement à la société en commandite spéciale et non pas à d’autres formes de société sans personnalité juridique. Le Conseil de l’Ordre renvoie à sa proposition de texte pour un régime sui generis des transformations transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité des sociétés en commandite spéciale visant à modifier l’actuel article 320-9 de la LSC (voir ciaprès 2.2.8). Si l’application du régime général des fusions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité aux sociétés en commandite spéciale devait néanmoins être maintenue, le Conseil de l’Ordre souhaite préciser que le texte légal proposé par le Projet de Loi n’est malheureusement pas adapté aux sociétés en commandite simple et spéciale et devra en conséquence être modifié afin de prendre en compte les spécificités de ces sociétés. Article 6 du Projet de Loi / Article 1020-5 de la LSC L’article 6 du Projet de Loi entend inclure dans la définition de fusion par absorption « l’opération par laquelle une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, l’ensemble de son patrimoine, actif et passif, à la société qui détient la totalité des titres ou des parts représentatifs de son capital social ». Or cette définition pourrait être interprétée comme visant non seulement la fusion dite simplifiée (articles 1023-1 à 1023-6 de la LSC) mais aussi la procédure de dissolution sans liquidation du Code civil luxembourgeois (article 1865 bis). Le Conseil de l’Ordre est d’avis que cette dernière opération est de nature différente de celle de la fusion par absorption, qui échappe au régime actuel des fusions et bénéficie de son propre régime prévu par le Code civil luxembourgeois. Le Conseil de l’Ordre préconise d'exclure expressément la procédure de dissolution sans liquidation de cette définition afin de maintenir le statu quo ante. Le Conseil de l’Ordre note également que le point 2° de l’article 1020-5 de la LSC élargit la notion de fusion simplifiée telle que définie par le législateur européen à l’article 119 de la Directive Sociétés également aux fusions dites « inversées » ou « downstream » (lorsque la filiale absorbe sa société mère) en énonçant expressément la détention indirecte « à condition qu’une personne détienne directement ou indirectement toutes les actions des sociétés qui fusionnent ». Le Conseil de l’Ordre salue l'initiative des rédacteurs du Projet de Loi à cet égard. Enfin et par souci de lisibilité d u texte légal, le Conseil de l’Ordre recommande de fusionner l'article 1020-5 de la LSC avec l’article 1020-3 de la LSC, ce dernier visant déjà les opérations de fusion par absorption. 8/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 9 du Projet de Loi / Article 1021-3 de la LSC L’article 9, paragraphe 1 du Projet de Loi prévoit, entre autres, d’ajouter les termes « ou la modification du projet commun » à la première phrase de l'article 1021-3, paragraphe 1 de la LSC. Le Conseil de l’Ordre suggère de préciser qu’est visée ici la modification du projet commun de fusion, et propose ainsi d’ajouter les termes « de fusion » après l’ajout proposé par l’article 9, paragraphe 1 du Projet de Loi. Article 10 du Projet de Loi / Article 1021-5 de la LSC Si le Conseil de l’Ordre valide les modifications opérées à l'article 1 021-5 de la LSC, il constate néanmoins que la dispense quant à l’obligation d'établir un rapport de l’organe d’administration ou de direction à l’intention des associés accordée aux sociétés unipersonnelles dans le cadre du régime spécial des fusions transfrontalières européennes (article 1025-6 de la LSC) n’existe pas pour le régime général des fusions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité. Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur cette distinction et recommande d'aligner les deux régimes afin de ne pas pénaliser les sociétés unipersonnelles opérant une fusion nationale ou transfrontalière hors champ d’application de la Directive Mobilité. Article 12 du Projet de Loi / Article 1021-9 de la LSC Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la disparité des régimes de protection des créanciers. En effet, le Conseil de l’Ordre constate que les créanciers sous le régime général des fusions (article 1021-9 de la LSC) ne bénéficient pas expressément des autres mécanismes de protection des intérêts des créanciers existant en vertu d u droit commun ou du droit de la faillite et des autres procédures d'insolvabilité ; alors qu’une telle disposition est prévue pour le régime spécial des fusions transfrontalières européennes à l’article 1025-11, paragraphe 2 de la LSC. Bien que, de l’avis du Conseil de l’Ordre, cette protection s’applique en l’absence de disposition contraire, le Conseil de l’Ordre recommande néanmoins un alignement formel des régimes en cause à des fins de sécurité juridique. Article 14 du Projet de Loi / Article 1021-14 de la LSC Le Conseil de l’Ordre prend note des modifications apportées à l’article 1021-14 de la LSC concernant la date de prise d’effet à l'égard des tiers d’une fusion nationale ou transfrontalière hors champ d’application de la Directive Mobilité (i.e. après la publication du procès-verbal de l’assemblée générale de la société absorbante qui approuve la fusion). Le Conseil de l’Ordre s'interroge ici sur les éventuels effets secondaires de ces changements. En effet, dans sa nouvelle rédaction, les auteurs du Projet de Loi laissent à penser qu’une fusion nationale ou transfrontalière hors champ d’application de la Directive Mobilité pourrait prendre effet à l’égard des tiers de manière rétroactive. Le Conseil de l’Ordre souhaiterait s’assurer que cela était l’intention des auteurs du Projet de Loi. 9/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2 A, Boulevard Joseph II ■ L-1B40 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 15 du Projet de Loi / Article 1021-16 de la LSC Le Conseil de l’Ordre recommande la suppression des mots « membre » et « membres » dans les références à « État membre » ou « États membres », dans la mesure où l’article 1021-16 de la LSC vise les fusions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité. 2.2.2 Régime spécial des fusions Articles 19 et 30 du Projet de Loi / Article 1025-1 de la LSC Le Conseil de l’Ordre note que l’article 1025-1 de la LSC énumère les sociétés de droit luxembourgeois auxquels s’applique le régime des fusions transfrontalières européennes (Le. société anonyme, société à responsabilité limité et société en commandite par actions). Comme expliqué ci-avant, le Conseil de l’Ordre comprend que l’intention du législateur européen est de cantonner ce régime des fusions transfrontalières européennes aux sociétés visées à l'Ann exe II de la Directive Sociétés. Dès lors, le Conseil de l’Ordre s’interroge sur l'absence de renvoi exprès à cette Annexe II, comme cela a été opéré à l’article 37 du Projet de Loi / article 1062-1 de la LSC pour les transformations transfrontalières européennes, ce qui faciliterait grandement la lecture de la LSC. En effet, le contenu de l’Annexe II étant dynamique par nature, il se pourrait que la société par actions simplifiée soit à l’avenir incluse dans cette Annexe II et il semble utile au Conseil de l’Ordre, si l’hypothèse venait à se présenter, d’éviter une nouvelle modification de la LSC pour cette seule raison. Par ailleurs, l’article 19 du Projet de Loi instaure, entre autres, un nouvel article 1025-1 qui dispose en son alinéa 4 que « Tous les aspects d’une fusion transfrontalière européenne qui ne font pas l’objet d’une disposition expresse dans la présente section seront régis par le régime général applicable aux fusions internes en vertu du titre X ». À l'instar de ce qui est prévu pour les fusions, l’article 30 du Projet de Loi instaure quant à lui un nouvel article 1034-1 qui prévoit en son alinéa 4 que « Tous les aspects d’une scission transfrontalière européenne qui ne font pas l’objet d’une disposition expresse dans la présente section seront régis par le régime général applicable aux scissions internes en vertu du chapitre III du titre X ». Le Conseil de l’Ordre constate une discordance entre l’article 19 du Projet de Loi, qui ne vise que le titre concerné, et l’article 30 du Projet de Loi qui vise le chapitre et le titre concernés. Afin d'harmoniser les articles 19 et 30 du Projet de Loi, le Conseil de l’Ordre propose de préciser le chapitre concerné à l'article 1025-1, paragraphe 4, et ainsi ajouter les termes « du chapitre II » entre les termes « en vertu » et « du titre X ». Article 19 du Projet de Loi / Article 1025-2 de la LSC Le Conseil de l’Ordre note que les sociétés européennes sont exclues du champ d’application du régime spécial des fusions applicable aux fusions transfrontalières européennes. Le Conseil de l’Ordre comprend que cette exclusion est justifiée par le fait que les constitutions de sociétés européennes par voie de fusion transfrontalière sont déjà régies par un régime spécial prévu aux articles 17 à 31 du règlement (CE) n°2157/2001 du Conseil du 8 octobre 10/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1940 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg 2001 relatif au statut de la société européenne, et que l’article 18 dudit règlement renvoie pour le surplus au régime applicable aux fusions internes de sociétés anonymes (comme l'expliquent les rédacteurs du Projet de Loi dans leurs commentaires). Le Conseil de l’Ordre déduit de cette exclusion que l’opération par laquelle une société européenne fusionne dans ou se transforme en une société d’un État membre de l’Union européenne est hors champ d’application de la Directive Mobilité. En outre, et puisque les sociétés européennes bénéficient d’un régime spécifique prévu par le législateur européen en matière de fusion, il est de l’avis du Conseil de l’Ordre que c’est au législateur européen de prendre l’initiative d'adapter, le cas échéant, le règlement précité afin qu'il soit en conformité avec la Directive Mobilité. Article 19 du Projet de Loi / Article 1025-3 de la LSC En application de son commentaire général présenté ci-avant relatif à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable, le Conseil de l’Ordre propose de modifier l’article 1025-3 de la LSC comme suit : « Sauf disposition contraire de la présente section, une société de droit luxembourgeois visée à l’article 1025-1, paragraphe 1er se conforme aux dispositions du chapitre 2 du titre X et la société relevant du droit d’un autre État membre se conforme aux dispositions et formalités de la législation nationale dont elle relève, sans préjudice des dispositions de l’article 2 1 du règlement (CE) 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. ». Dans la même lignée, les termes « au sein de la société issue de la fusion transfrontalière européenne » à la fin du paragraphe 2 devraient également être insérés. Article 1 9 du Projet de Loi / Article 1025-5 de la LSC Conforme à son commentaire général expliqué ci-avant, le Conseil de l’Ordre juge opportun de préciser qu’est visée ici l’assemblée générale de la société absorbante de droit luxembourgeois et propose ainsi d’ajouter les termes « de droit luxembourgeois » entre les termes « absorbante » et « conformément » à l’article 1025-5, paragraphe 2 de la LSC. Par ailleurs, le Conseil de l’Ordre prend acte de l’avis à communiquer aux associés, créanciers et représentants des travailleurs de la société qui fusionne, ou en l’absence de tels représentants, les travailleurs eux-mêmes, les informant qu’ils peuvent présenter à la société des observations concernant le projet de fusion transfrontalière européenne. Or le délai prévu pour exposer ces observations est fonction de la date de l’assemblée générale. Si l’article 1025-5 de la LSC a le mérite de couvrir en son paragraphe 2 l’hypothèse où une telle assemblée générale n’est pas requise, il n'en demeure pas moins que le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la connaissance par les créanciers et les travailleurs de la date de l'assemblée générale si la convocation ne fait pas l’objet d’une publication au Recueil Electronique des Sociétés et Associations. Comment ces derniers ont-ils connaissance de la date de l’assemblée générale ? Il conviendrait de clarifier ceci expressément dans la LSC. 11/81 ORDRE DES AVOCATS OU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison da J'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 4B 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 19 du Projet de Loi / Article 1025-6 de la LSC L'article 1025-6 de la LSC relatif au rapport de l’organe d’administration ou de direction aux associés et aux travailleurs soulève plusieurs commentaires en ses paragraphes 7, 9 et 10 : • Le Conseil de l'Ordre constate tout d’abord que la dispense offerte aux sociétés unipersonnelles pour l'établissement du rapport de l’organe d’administration ou de direction figure uniquement dans le régime spécial applicable aux fusions transfrontalières européennes. Dès lors, les sociétés unipersonnelles impliquées dans une fusion nationale ou transfrontalière hors champ d’application de la Directive Mobilité doivent fournir un tel rapport. Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur cette distinction qui rend le régime général plus restrictif que le régime spécial, et ce d’autant plus qu’une dispense pour le rapport de l’expert indépendant a été étendue pour les sociétés unipersonnelles au régime général. • En outre, le Conseil de l'Ordre note que les paragraphes 7 et 9 dudit article vise respectivement « le rapport ou la section du rapport » et « la section ». Or les paragraphes précédents de cette disposition font mention de « la section du rapport ou le rapport » et « la section du rapport ». Ainsi, le Conseil de l’Ordre propose, pour uniformiser la rédaction et par souci de cohérence, de modifier les paragraphes 7 et 9 de l’article 1025-6 de la LSC comme suit : « (7) Toutefois, le rapport ou la section du rapport ou le rapport à l’intention des associés n’est pas obligatoire lorsque tous les associés de la société ont accepté de renoncer à cette exigence. En outre, les sociétés unipersonnelles sont dispensées de l’obligation d’établir un -rapport ou une la section du rapport ou le rapport à l’intention des associés. » « (9) Lorsque, conformément au paragraphe 7, il est renoncé à la section du rapport à l’intention des associés visée au paragraphe 3 et que la section du rapport à l’intention des travailleurs visée au paragraphe 4 n’est pas obligatoire en vertu du paragraphe 8, le rapport n’est pas obligatoire. » • Par ailleurs, le paragraphe 10 de l’article 1025-6 de la LSC transpose l’article 124, paragraphe 10 de la Directive Sociétés. Ce dernier fait mention de la directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne et de la directive 2009/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 concernant l’institution d’un comité d’entreprise européen ou d’une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d’entreprises de dimension communautaire en vue d’informer et de consulter les travailleurs (refonte). Le Conseil de l’Ordre comprend que l’intention du législateur européen est de viser la consultation des travailleurs. Or ledit article ne se réfère qu’à « la consultation ». Le Conseil de l’Ordre juge ainsi opportun d’ajouter les termes « des travailleurs » après le terme « consultation » audit article. 12/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 19 du Projet de Loi / Article 1025-7 de la LSC Cette disposition relative au rapport de l’expert indépendant soulève plusieurs commentaires : • Le Conseil de l’Ordre note qu’une fois de plus l'hypothèse de l’absence de tenue d’une assemblée générale n’a pas été prévue pour la mise à disposition du rapport de l’expert indépendant. En effet, selon l’article 1025-7 de la LSC, ce rapport doit être mis à la disposition des associés au moins un mois avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet commun de fusion. Le Conseil de l’Ordre renvoie ainsi à son commentaire général en la matière. • Le paragraphe 1 de l’article 1025-7 de la LSC prévoit par ailleurs que l’expert peut être une personne physique ou morale, mais doit être choisi parmi les réviseurs d’entreprises. Le Conseil de l’Ordre comprend que ledit article fait usage de l’option laissée par le législateur européen à l'article 1 er, point 5 de la Directive Mobilité et permet ainsi que l’expert soit une personne physique ou morale. Toutefois, le Conseil de l’Ordre note que l’obligation pour l’expert indépendant d’être choisi parmi les réviseurs d’entreprises a été instaurée par le législateur luxembourgeois, la Directive Mobilité ne prévoyant pas cette spécificité. Aussi, le Conseil de l’Ordre propose de préciser ceci et d’ajouter les termes « dès lors que la société partie à la fusion relève du droit luxembourgeois » après les termes « réviseurs d’entreprises ». • Le Conseil de l’Ordre note une différence de terminologie entre le régime général et le régime spécial à même de mener à des interprétations divergentes quant à la nature de la vérification par l'expert de la soulte en espèce et/ou du rapport d’échange. En effet, pour les fusions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité, l’expert doit vérifier le caractère pertinent et raisonnable alors que pour les fusions transfrontalières européennes, c'est le caractère adéquat qui doit être vérifié par l'expert. Bien que cette distinction terminologique soit issue des textes européens, le Conseil de l’Ordre s’interroge sur ses conséquences pratiques et se demande si davantage de précisions pourraient être apportées quant au sens du texte légal. Article 19 du Projet de Loi / Article 1025-8 de la LSC Le Conseil de l’Ordre renvoie ici à son commentaire général quant à la nécessité de prévoir l’hypothèse de l’absence de tenue d'assemblée générale. En effet, le paragraphe 4 de ladite disposition prévoit une exception à l'obligation de mettre à disposition les documents préparatoires au siège social si pendant une certaine période la société les met à disposition sur son site internet. Or cette période est fondée sur la réunion de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet commun de fusion. Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la mise en application de cette dispense dans le cas où une telle assemblée n'est pas requise. Il est donc nécessaire de clarifier ce point. Article 19 du Projet de Loi / Article 1025-9 de la LSC Cette disposition soulève également plusieurs commentaires : 13/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison da l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg • S’agissant du paragraphe 1 de l’article 1025-9 de la LSC, dans la mesure où les rapports de l’organe d’administration ou de direction et de l’expert indépendant peuvent dans certains cas ne pas devoir être établis, le Conseil de l'Ordre propose (i) de supprimer les termes « le cas échéant » après les termes « aux articles 10256 et 1025-7 » et (ii) d’insérer les termes « le cas échéant » en début de phrase, entre les termes « après avoir pris connaissance » et « des rapports ». • S’agissant du paragraphe 2 de l’article 1025-9 de la LSC, le Conseil de l’Ordre constate qu’il prévoit la subordination de la réalisation de la fusion transfrontalière européenne à la seule condition qu’elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la fusion transfrontalière européenne. L’article 1021-3, paragraphe 7 de la LSC prévoit trois hypothèses 2 pouvant conditionner la réalisation de la fusion nationale ou transfrontalière hors champ d’application de la Directive Mobilité. Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la distinction opérée ici entre le régime des fusions nationales et transfrontalières hors champ d'application de la Directive Mobilité d'une part et le régime des fusions transfrontalières européennes d’autre part. L'on pourrait penser que la réalisation d’une fusion transfrontalière européenne puisse être conditionnée par d’autres conditions que celle énumérée par l’article 1025-10 de la LSC puisque cela n’est pas expressément interdit par la Directive Mobilité. Le Conseil de l’Ordre recommande fortement d’inscrire expressément ces possibilités à ladite disposition et d’aligner les deux régimes en la matière afin de ne pas créer de doute quant à la validité d’une opération de fusion transfrontalière européenne sous condition suspensive. • S’agissant du paragraphe 3 de l’article 1025-9 de la LSC, le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général relatif à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable. Article 19 du Projet de Loi I Article 1025-10 de la LSC Si le Conseil de l’Ordre salue la transposition stricte des mécanismes de protection des associés minoritaires, et notamment du droit de retrait afin de favoriser les opérations transfrontalières européennes, il n’en demeure pas moins que celle-ci appelle plusieurs observations et commentaires : • Tout d’abord, le Conseil de l’Ordre regrette l’utilisation du terme « soulte en espèces » à l’article 1025-10 de la LSC pour viser la contrepartie pécuniaire offerte aux associés minoritaires faisant usage de leur droit de retrait, alors même que ce terme « soulte en espèces » est également repris à l’article 1025-1 de la LSC pour résoudre la problématique des rompus dans le cadre de l’établissement du rapport d'échange. Le Conseil de l’Ordre recommande l’utilisation d’un autre vocable à 2 Article 1021-3, paragraphe 7 de la LSC : « L'assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent peut subordonner la réalisation de la fusion nationale ou transfrontalière : 1° le cas échéant, à la condition qu'elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation de travailleurs dans la société issue de la fusion ; 2° à toute autre condition qu'elle pourrait juger appropriée en l'occurrence ; 3° à la survenance de tout terme qu’elle pourrait juger approprié en l'occurrence. » 14/81 ORDRE D E S AVOCATS OU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1B40 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg l’article 1025-10 de la LSC afin d’éviter toute confusion entre ces deux réalités distinctes. En outre, le Conseil de l’Ordre note que le nouvel article 1025-10, paragraphe 1 de la LSC reprend tel quel l’article 126 bis de la Directive Mobilité. L’interprétation de cette disposition n’est pas forcément évidente. Il est de l’avis du Conseil de l’Ordre que ce texte doit se lire comme suit : si les associés n’avaient pas exercé leur droit de retrait, alors à la suite de la fusion, ils auraient acquis des actions ou parts sociales. Le Conseil de l’Ordre comprend que ceux qui bénéficient d u droit de retrait sont les associés qui (i) ont voté contre l’approbation du projet commun de fusion transfrontalière européenne et (ii) auraient acquis des actions ou parts sociales s’ils n’avaient pas exercé ce droit de retrait. L’alinéa second du paragraphe 1 er de l’article 1025-10 de la LSC vise simplement « le projet ». Pour faciliter la lecture, il convient d’ajouter les termes « commun de fusion transfrontalière européenne » après les termes « le projet » . Par ailleurs, le Conseil de l’Ordre note que le Projet de Loi exclut expressément du droit de retrait, en son paragraphe 1 , alinéa 3, les actions ou parts sociales cédées entre vifs entre la date de publication du projet de fusion transfrontalière européenne et la date de l’assemblée générale se prononçant sur l’opération envisagée. Cette exclusion ne figurant pas dans la Directive Mobilité, le Conseil de l’Ordre ne peut valider son insertion dans le Projet de Loi et recommande ainsi de la supprimer afin de se conformer à la législation européenne. L’alinéa 4 du paragraphe 1 er de l’article 1025-10 de la LSC prévoit que l’opposition au projet commun de fusion transfrontalière européenne et l’intention des associés d’exercer leur droit de céder leurs actions ou leurs parts sociales doivent être déclarées lors de l’assemblée générale visée à l'article 1025-9. D'une part, il semble opportun de prévoir que la date à laquelle se tient l’assemblée générale soit la date butoir pour effectuer la déclaration d’opposition et de l’intention d'exercer le droit de céder. Le Conseil de l’Ordre préconise alors d’insérer les termes « au plus tard » entre les termes « doivent être déclarées » et « au notaire », ce qui est d’ailleurs proposé par l’article 86 decies, paragraphe 1 , alinéa 3 de la Directive Mobilité. D’autre part, le Conseil de l’Ordre constate ici également que le Projet de Loi ne tient pas compte du fait que l'assemblée générale pourrait ne pas être réunie conformément à l’article 1025-9 de la LSC. Le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général quant à la nécessité de prévoir l’hypothèse de l’absence de tenue d’assemblée générale. Par ailleurs, le Conseil de l’Ordre note, tout comme la Chambre de Commerce, que les rédacteurs du Projet de loi ont choisi de reprendre la flexibilité offerte par la proposition de la Commission quant à l’identité des acheteurs en cas d’exercice du droit de retrait (Le. « L’article 126 bis de la Directive Sociétés tel que modifié par la Directive Mobilité est muet à ce sujet, mais la Proposition de la Commission prévoyait à l'origine que le rachat des participations de l’associé minoritaire sortant pouvait être effectué tant par les sociétés qui fusionnent concernées, que par les associés restants des sociétés qui fusionnent concernées ou même des tiers en 15/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 4B 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg accord avec les sociétés qui fusionnent concernées»). Or, ceci est toutefois discutable dans le cas où les statuts de la société dont les titres sont cédés ne permettent pas une cession libre de ceux-ci à des associés ou des tiers. Seule une acquisition par la société elle-même serait réalisable sans contestation possible. Le Conseil de l’Ordre partage l’avis de la Chambre de Commerce sur le point suivant : le législateur n’a pas exercé l'option prévue à l’article 126 bis, paragraphe (4) de la Directive Sociétés prévoyant qu’en cas de contestation du montant de la soulte en espèces supplémentaire, la décision finale y relative serait valable pour tous les associés de la société qui fusionne concernée qui ont fait part de leur décision d’exercer leur droit de céder les actions. En effet, ne pas transposer cette option pourrait créer une différence de traitement entre les associés (d’une part ceux qui bénéficieront de la soulte supplémentaire car ils auront gagné leur action judiciaire et d’autre part, ceux qui n’en bénéficieront pas car ils n’auront pas entamé d'action judiciaire) qui paraît difficilement justifiable. Le Conseil de l’Ordre préconise donc d’inclure cette option dans la LSC et, par souci de clarté, de préciser qu’il s’agit de « la décision de justice ayant force de chose jugée ». L’article 1025-10 paragraphe 4 de la LSC régit le conflit de lois et le conflit de compétence en cas de fusion transfrontalière européenne à l’égard du droit de retrait. Cette disposition a le mérite de transposer expressément l’article 126 bis, paragraphe 5 de la Directive Sociétés, et ne fait donc pas référence au droit luxembourgeois mais « au droit de l'État membre » et « à cet État membre ». C’est ainsi que le Conseil de l’Ordre suggère de faire mention expresse au droit luxembourgeois en modifiant l’article 1025-10 paragraphe 4 de la LSC comme suit : « Le droit de-l’Étatmembre luxembourgeois auquel est subordonnée une société luxembourgeoise qui fusionne régit les droits visés aux paragraphes 1 à 3 en ce qui concerne la société luxembourgeoise partie à la fusion.et—la —compétence —exclusive Les tribunaux luxembourgeois sont compétents pour régler d'éventuels litiges relatifs à ces droits est attribuée à cet État membre. ». Le Conseil de l’Ordre préconise enfin de modifier le paragraphe 5 de l’article 102510 de la LSC afin d’apporter quelques précisions quant à la procédure permettant aux associés minoritaires, qui n’ont pas eu ou n’ont pas exercé leur droit de retrait mais qui considèrent que les conditions de la fusion ne sont pas équitables, de contester le rapport d’échange et de réclamer une soulte en espèces supplémentaire. D’une part, pour plus de clarté, le Conseil de l’Ordre propose d’ajouter l’adjectif «luxembourgeoises» après les termes « L e s associés des sociétés ». D’autre part, il conviendrait de préciser que ladite procédure n’a pas d’effet suspensif sur l’opération en cours, en ajoutant les termes « n'aura pas d’effet suspensif sur l’opération en cours et » entre les termes « Cette procédure » et « n’empêche pas ». 16/81 ORDRE DES AVOCATS □ U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 4B 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 19 du Projet de Loi ! Article 1025-11 de la LSC Le Conseil de l’Ordre préconise de modifier les paragraphes 1 et 3 de l’article 1025-11 de la LSC relatif à la protection des créanciers. Sur le fond, le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la disparité des régimes de protection des créanciers, quant à la possibilité offerte à ces derniers pour obtenir des garanties adéquates, et plus particulièrement quant à la nature des créances visées dans le cadre de cette demande. En effet, dans le cadre du régime général applicable aux fusions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité, les créances échues et non échues sont couvertes par le mécanisme de protection des créanciers ; alors que dans le cadre du régime spécial applicable aux fusions transfrontalières européennes, seules les créances non échues sont couvertes. Il est ainsi dommageable que le nouveau régime spécial des fusions transfrontalières européennes soit plus strict que le régime général des fusions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité. Dans un souci de flexibilité, le Conseil de l’Ordre préconise une harmonisation du régime spécial avec le régime général. Sur la forme, des ajustements se justifient par la volonté du Conseil de l’Ordre de faciliter la lecture du Projet de Loi. Le Conseil de l’Ordre renvoie ici à son commentaire général quant à la nécessité de préciser qu’il s’agit d'une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable. Au paragraphe 1 er de ladite disposition, il serait pertinent d’ajouter : • à la première phrase, les termes « de la société luxembourgeoise partie à la fusion transfrontalière européenne » entre les termes « Les créanciers » et « dont les créances » ; • à la première phrase, l’adjectif « luxembourgeoise » entre les termes « la société » et l’adjectif « débitrice »; et • à la dernière phrase, l’adjectif « luxembourgeoise » entre les termes « La société » et l’adjectif « débitrice ». Article 19 du Projet d e Loi / Article 1025-12 de la LSC Cette disposition régissant les règles applicables au certificat préalable à la fusion transfrontalière européenne soulève plusieurs commentaires et observations de la part du Conseil de l’Ordre. • Tout d’abord, le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général quant à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable et propose les ajouts ci-après : • au paragraphe 1 er , les termes « concernant la société luxembourgeoise qui fusionne » devraient être insérés entre les termes « section 5 » et « et pour délivrer » ; 17/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-184D Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg • au second paragraphe, le terme « luxembourgeoise » devrait être ajouté entre les termes « la société » et « qui fusionne » ; • au 1° du second paragraphe, après le mot « projet » ; • au 1 0 du paragraphe 6, les termes « prévues par le droit luxembourgeois » devraient être ajoutés entre les termes « formalités nécessaires » et « ont été accomplies » ; • au 2° du paragraphe 6, les termes « prévues par le droit luxembourgeois » devraient être insérés entre les termes « formalités nécessaires » et « n’ont pas été accomplies » ; • au paragraphe 7, l’adjectif « luxembourgeois » devrait être ajouté après les termes « droit national » ; • au paragraphe 1 1 , l’adjectif « luxembourgeois » devrait être inséré (i) entre les termes « ces autorités et de la société » et « qui fusionne », et (ii) entre les termes « aux frais de la société » et « qui fusionne » ; et • au paragraphe 13, l'adjectif «luxembourgeois» devrait être ajouté en début de phrase entre les termes « La société » et « concernée ». l’adjectif « c o m m u n » devrait être inséré Le Conseil de l’Ordre renvoie également à son commentaire général relatif à la nécessité de prévoir l'hypothèse de l’absence de tenue d’assemblée générale, pour l’application du point 4°, paragraphe 2 de l’article 1025-12 de la LSC. Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la mise en pratique du paragraphe 3 de l’article 1025-12 de la LSC, et notamment la signification de « entièrement en ligne » mais laisse le soin à la Chambre des notaires de statuer sur cette disposition. Par ailleurs, le Conseil de l’Ordre constate, au paragraphe 7 de l’article 1025-12 de la LSC, que le Projet de Loi a d'une part, (i) ajouté les termes « et après avoir accompli les diligences normales » et « manifestement » par rapport au texte européen, et d’autre part (ii) remplacé le terme « détermine » par « constate ». Si le Conseil de l’Ordre est d’avis que ces modifications alourdissent les diligences et devoirs du notaire alors même que la Directive Sociétés ne l’exige pas, il laisse le soin à la Chambre des notaires de prendre position tout en préférant néanmoins une transposition au plus près la Directive Sociétés. Le Conseil de l’Ordre recommande d'insérer une précision au paragraphe 13 de l’article 1025-12 de la LSC, selon laquelle le certificat devra être émis par le notaire si le recours en question aboutit. Ceci a également été soulevé par les auteurs du Projet de Loi. Enfin, tout comme la Chambre de Commerce, le Conseil de l’Ordre note que le Projet de Loi prévoit expressément que la responsabilité du notaire ne peut être engagée qu’en cas de faute lourde. Or la Directive Sociétés ne prévoit rien en la 18/81 ORDRE …