de valeur nominale, du pair comptable de ces titres ou parts sociales;
\n3° une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, l’ensemble de son patrimoine, actif et passif, à la société qui détient la totalité des titres ou des parts sociales représentatifs de son capital social ;
\n4° une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine actif et passif, à une autre société préexistante, la société absorbante, sans émission de nouvelles actions par la société absorbante, à condition qu’une personne détienne directement ou indirectement toutes les actions des sociétés qui fusionnent ou que les associés des sociétés qui fusionnent détiennent leurs titres et actions dans la même proportion dans toutes les sociétés qui fusionnent.
\n39/81 ORDRE DES AVOCATS □ U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de J'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg
\nLes articles 1025-2 et 1025-3 de la LSC restent inchangés : « Art. 1025-2. Autres dispositions concernant le champ d’application
\n1° la société est en liquidation et a commencé à repartir des actifs entre ses associés ;
\n2° la société est soumise aux instruments, pouvoirs et mécanismes de résolution prévus au titre IV de la directive (UE) 2014/59 ou au titre V du règlement (UE) 2021/23 ;
\n3° la société est soumise à des mesures de prévention de crise au sens de l’article 2, para- graphe 1er, point 101) de la directive (UE) 2014/59 ou de l’article 2, point 48), du règlement (UE) 2021/23.
\nConditions applicables aux fusions transfrontalières ( 1) Sauf disposition contraire de la présente section, une société de droit luxembourgeois visée à l’article 1025-1, paragraphe 1er se conforme aux dispositions du chapitre 2 du titre X et la société relevant du droit d’un autre État membre se conforme aux dispositions et formalités dont elle relève de la législation nationale, sans préjudice des dispositions de l’article 21 du 40/81 ordre des avocats 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg (+352) 46 12. 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 DU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de 1 ' Avocat , , , info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg règlement (CE) 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.
\nLe Conseil de l’Ordre note que des ajustements purement formels sont nécessaires aux articles 1025-4 et 1025-5 de la LSC afin de refléter l’hypothèse de la fusion triangulaire : « Art. 1025-4. Projet commun de fusion transfrontalière européenne Les organes de direction ou d’administration de chacune des sociétés qui fusionnent établissent par écrit un projet commun de fusion transfrontalière européenne qui comprend au moins :
\n1° pour chacune des sociétés qui fusionnent, sa forme juridique, sa dénomination et le lieu de son siège statutaire et la forme juridique et la dénomination envisagées pour la société issue de la fusion transfrontalière européenne et le lieu envisagé pour son siège statutaire ;
\n2° le rapport d’échange des titres, des actions ou des parts sociales représentatifs du capital social de la société et, le cas échéant, le montant de toute soulte en espèces ;
\n3° les modalités d'attribution des titres, des actions ou des parts sociales représentatifs du capital social de la société issue de la fusion transfrontalière européenne ou, en cas de fusion triangulaire, de la société émettrice ;
\n4° une description des effets probables européenne sur l’emploi ; de la fusion transfrontalière 5° la date à partir de laquelle ces titres, actions ou parts sociales représentatifs du capital social donnent le droit de participer aux bénéfices ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit ;
\n6° la date à partir de laquelle les opérations des sociétés qui fusionnent sont considérées du point de vue comptable comme accomplies pour le compte de la société issue de la fusion transfrontalière européenne ;
\n41/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg 7° les droits assurés par la société issue de la fusion transfrontalière européenne ou, en cas de fusion triangulaire, par la société émettrice aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ou des parts sociales représentatifs du capital social ou les mesures proposées à leur égard ;
\n8° tous avantages particuliers attribués aux membres des organes d’administration, de direction, de surveillance ou de contrôle des sociétés qui fusionnent ;
\n9° l’acte constitutif de la société issue de la fusion transfrontalière européenne, le cas échéant, et les statuts, s’ils font l’objet d’un acte distinct 10° le cas échéant, des informations sur les procédures selon lesquelles sont fixées les modalités relatives à l’implication des travailleurs dans la définition de leurs droits de participation dans la société issue de la fusion transfrontalière européenne ;
\n11° des informations concernant l’évaluation du patrimoine actif et passif transféré à la société issue de la fusion transfrontalière européenne ;
\n12° les dates des comptes des sociétés qui fusionnent utilisés pour définir les conditions de la fusion transfrontalière européenne ;
\n13° le montant et les modalités d’attribution aux associés d’une soulte en espèces conformément à l’article 1025-10 tels que fixés par les organes de direction ou d’administration des sociétés qui fusionnent ;
\n14° les garanties offertes aux créanciers, telles que les cautionnements et les gages ;
\n15° si une mesure d’incitation ou une subvention a été reçue parla société absorbée dans l’État membre de départ au cours des cinq dernières années.
\n1° le projet commun de fusion transfrontalière européenne ;
\n2° un avis informant les associés, les créanciers et les représentants des travailleurs de la société qui fusionne ou, en l'absence de tels représentants, les travailleurs eux-mêmes qu’ils peuvent présenter à la 42/81 ordre des avocats 2A, Boulevard Joseph II • L.-1 8 4 0 Luxembourg DU barreau DE Luxembourg T (+352) 46 7 2 72~1 ■ F. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 5 9 9 Maison de l ' Avocat . . , mfo@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg société, au moins cinq jours ouvrables avant la date de l’assemblée générale, des observations concernant le projet de fusion transfrontalière européenne.
\nLe Conseil de l’Ordre précise que l’article 1015-6 de la LSC ne requiert aucune modification : « Art. 1025-6. Rapport de l’organe d’administration associés et aux travailleurs ou de direction aux ( 1) En cas de fusion transfrontalière européenne, l’organe d’administration ou de direction de chacune des sociétés qui fusionnent établit un rapport à l’intention des associés et des travailleurs expliquant et justifiant les aspects juridiques et économiques de la fusion transfrontalière européenne et expliquant les implications de cette fusion transfrontalière européenne pour les travailleurs.
\nIl explique notamment les implications de la fusion européenne sur les activités futures de la société. transfrontalière
\nLa société peut décider de rédiger un seul rapport contenant ces deux sections ou deux rapports distincts, respectivement à l’intention des associés et des travailleurs, contenant la section pertinente.
\n1° la soulte en espèces et la méthode utilisée pour la déterminer ;
\n2° le rapport d’échange des actions ou des parts sociales et la ou les méthodes utilisées pour le déterminer, le cas échéant ;
\n3° les implications associés ; de la fusion transfrontalière européenne pour les 4° les droits et recours dont disposent les associés, conformément l’article 1025-10. à 43/81 ORDRE D E S AVOCATS □ U BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1B40 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg
\n2° tout changement significatif dans les conditions d’emploi applicables ou dans les lieux d’implantation de la société ;
\n3° la manière dont les facteurs énoncés aux points 1° et 2° ont un effet sur des filiales de la société.
\nToutefois, lorsque l’approbation de la fusion n’est pas requise par l’assemblée générale de la société absorbante conformément à l’article 1025-9, paragraphe 3, le rapport est fourni six semaines au moins avant ia date de l’assemblée générale de l’autre société ou des autres sociétés qui fusionnent.
\n44/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg
\nS’agissant de l’article 1025-7 de la LSC, le Conseil de l’Ordre renvoie ici à son commentaire de l’article 1021-6. En effet, dans la mesure où la société absorbante est indirectement contrôlée par les mêmes actionnaires que la société émettrice, il lui semble logique que le rapport d’expert requis pour les besoins de la fusion relativement à la société absorbante et la société émettrice puisse être émis par un seul expert nommé conjointement afin de faciliter le processus administratif et réduire les coûts. Cet ajustement est reflété a u paragraphe 1 de l’article 1025-7 de la LSC comme suit : « Art. 1025-7. Rapport de l’expert indépendant
\nLorsqu’il évalue la soulte en espèces, l’expert prend en considération le prix de marché des actions ou parts sociales dans les sociétés qui fusionnent avant l’annonce du projet de fusion ou la valeur des sociétés sans tenir compte de l’effet de la fusion envisagée, déterminée selon les méthodes d’évaluation généralement acceptées. Le rapport contient au moins:
\n1° la mention de la ou des méthodes utilisées pour déterminer la soulte en espèces envisagée ;
\n45/81 ORDRE D E S AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2 A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg 2° la mention de la ou des méthodes suivies pour déterminer le rapport d’échange des actions ou parts sociales envisagé ;
\n3° une appréciation du caractère adéquat de ia ou des méthodes utilisées pour l’évaluation de la soulte en espèces et du rapport d’échange des actions ou parts sociales, une indication des valeurs obtenues à l’aide de ces méthodes et un avis sur l’importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination des valeurs retenues et, si différentes méthodes sont utilisées dans les sociétés qui fusionnent, une indication sur la justification de l’utilisation de méthodes différentes ;
\n4° une description rencontrées. des éventuelles difficultés particulières d’évaluation L’expert est habilité à obtenir des sociétés qui fusionnent toutes les informations qu’il juge nécessaires pour l’exécution des fonctions d’expert.
\nLes sociétés unipersonnelles sont dispensées de l’application du présent article. ».
\nL’article 1025-8 de la LSC ne nécessite pas d'être modifié : « Art. 1025-8. Mise à disposition des documents préparatoires
\n1° le projet commun de fusion transfrontalière européenne ;
\n2° les comptes annuels ainsi que les rapports de gestion des trois derniers exercices des sociétés qui fusionnent ;
\n3° le cas échéant, un état comptable arrêté à une date qui ne doit pas être antérieure au premier jour du troisième mois précédant la date du projet commun de fusion transfrontalière européenne au cas où les derniers comptes annuels se rapportent un exercice dont la fin est antérieure de plus de six mois à cette date ;
\n4° le cas échéant, les rapports des organes d’administration ou de direction des sociétés qui fusionnent mentionnés à l’article 1025-6 ;
\n5° le cas échéant, les rapports mentionnés à l’article 1025-7.
\n46/81 ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2K, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Aux fins du paragraphe 1er, point 3°, un état comptable n’est pas requis si la société publie un rapport financier semestriel conformément à l’article 4 de la loi modifiée du 11 janvier 2008 relative aux obligations de transparence sur les émetteurs de valeurs mobilières, et le met à la disposition des associés conformément au présent paragraphe, ou si tous les associés et les porteurs des autres titres conférant un droit de vote de chacune des sociétés participant à la fusion transfrontalière européenne en sont ainsi convenus.
\nIl n’est toutefois pas nécessaire de procéder à un nouvel inventaire réel.
\nPar ailleurs, les évaluations figurant au dernier bilan ne sont modifiées qu’en fonction des mouvements d’écriture ; cependant, il sera tenu compte 1° des amortissements et provisions intérimaires ;
\n2° des changements importants de valeur réelle n’apparaissant pas dans les écritures.
\nLorsqu’un associé à consenti à l’utilisation, par la société, de moyens électroniques pour la communication des informations, les copies peuvent être fournies par courrier électronique.
\nLe paragraphe 3 ne s’applique pas si le site internet donne aux associés, pendant toute la période visée au premier alinéa du présent paragraphe, la possibilité de téléchargerai d’imprimeries documents visés au paragraphe 1er. Toutefois, dans ce cas, la société doit mettre à disposition ses documents à son siège social, où ils pourront être consultés par les associés. ».
\nDes ajustements purement formels sont nécessaires aux articles 1025-9 et 102510 de la LSC afin de refléter l’hypothèse de la fusion triangulaire :
\n47/81 ORDRE D E S AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de J 'Avocat 2 A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg « Art. 1025-9. Approbation par l’assemblée générale
\n1° le cas échéant, à la condition qu’elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la fusion transfrontalière européenne ;
\n2° à toute autre condition qu’elle pourrait juger appropriée en l’occurrence J 3° à la survenance de tout terme qu’elle pourrait juger approprié en l’occurrence.
\n1 e le rapport d’échange visé à l’article 1025-4, point 2° n’a pas été fixé correctement ;
\n2° la soulte en espèces visée à l’article 1025-4, point 13° n’a pas été fixée correctement ;
\n3° les informations mentionnées en ce qui concerne le rapport d’échange visé au point 1° ou la soulte en espèces visée au point 2° n’étaient pas conformes aux exigences légales.
\nUne cession conformément à l’alinéa 1er devra nécessairement porter sur l’intégralité des actions ou parts sociales détenues par l’associé sortant au jour de la publication du projet de fusion transfrontalière européenne conformément à l’article 1025-5, à moins qu'il n’en soit disposé autrement par une mention expresse dans le projet commun de fusion transfrontalière européenne visé à l’article 1025-4 ou que les actions en question ne soient détenues par un teneur de comptes, le cas échéant étranger, au sens de la loi modifiée du 1er août 2001 concernant la circulation des titres. Dans ce dernier cas, la cession conformément à l’alinéa 1er devra nécessairement porter sur l’intégralité des actions de la société absorbée inscrites sur le compte-titres du titulaire de compte ayant instruit le teneur de comptes, le cas échéant étranger, d’exercer le droit de retrait.
\nL’opposition expresse au projet commun de fusion transfrontalière européenne et l’intention des associés d’exercer leur droit de céder leurs actions ou leurs parts sociales, doivent être déclarées, au plus tard, au notaire lors de l’assemblée générale visée à l’article 1025-9.
\nLa soulte en espèces pourra être versée et l’acquisition effectuée par :
\n1° les sociétés qui fusionnent concernées ;
\n2° les associés restants des sociétés qui fusionnent concernées ;
\n3° les tiers en accord avec les sociétés qui fusionnent concernées.
\n49/81 ordre des avocats 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg □U BARREAU DE LUXEMBOURG T _ (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 Maison de l 'Avocat . mfo@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg La décision de justice ayant force de chose Jugée relative à la soulte en espèces supplémentaire est valable pour tous les associés de la société qui fusionne concernée qui ont fait part de leur décision d’exercer leur droit de céder leurs actions conformément au paragraphe 1.
\nCette procédure n’aura pas d’effet suspensif sur l’opération en cours et n’empêche pas l’enregistrement de la fusion transfrontalière européenne.
\nLa décision est contraignante pour la société issue de la fusion transfrontalière européenne.
\nLe Conseil de l’Ordre note que les articles 1025-11 à 1025-16 de la LSC restent inchangés : « Art 1025-11. Protection des créanciers
\nLes garanties octroyées en vertu du présent article sont conditionnées à la prise d’effet de la fusion transfrontalière européenne conformément à l’article 1025-15.
\n1° du projet commun de fusion transfrontalière européenne ;
\n2° du rapport et de l’avis qui y est éventuellement annexé, visés à l’article 1025-6, ainsi que du rapport visé à l’article 1025-7, lorsqu’ils sont disponibles ;
\n3° de tout commentaire présenté conformément à l’article 1025-5, paragraphe 1er ; 4° des informations sur l’approbation de l'assemblée générale visée à l’article 1025-9.
\n51/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg
\n2° une indication des sociétés qui fusionnent selon laquelle la procédure visée par la législation applicable en droit du travail, a débuté, le cas échéant.
\n1° lorsqu’il est déterminé que la fusion transfrontalière européenne remplit toutes les conditions applicables et que toutes les procédures et formalités nécessaires prévues par le droit luxembourgeois ont été accomplies, le notaire délivre le certificat préalable à la fusion transfrontalière européenne J 2° lorsqu’il est déterminé que la fusion transfrontalière européenne ne remplit pas toutes les conditions applicables ou que toutes les procédures et formalités nécessaires prévues parle droit luxembourgeois n’ont pas été accomplies, le notaire ne délivre pas le certificat préalable à la fusion transfrontalière européenne et informe la société des motifs de sa décision; dans ce cas, le notaire peut donner à la société la possibilité de remplir les conditions en question ou d’accomplir les procédures et formalités dans un délai n’excédant pas trois mois.
\nSi le recours mentionné à l’alinéa précédent aboutit, le certificat préalable à la fusion devra être remis au notaire parla société luxembourgeoise ayant formé ledit recours.
\nL’action est introduite et jugée comme en matière de référé conformément aux articles 934 à 940 du nouveau Code de procédure civile.
\n53/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg L’assignation et l’acte d’appel sont signifiés respectivement au procureur d’État et au procureur général d’Ëtat.
\ntransfrontalière européenne du certificat préalable à la fusion
\n54/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg
\neffet européenne prend
\nL’article 1025-17 de la LSC nécessite des ajustements purement formels afin de refléter l’hypothèse de la fusion triangulaire : « Art. 1025-17. Effets d’une fusion transfrontalière européenne
\n1° la transmission universelle de l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée, en ce compris tous les contrats, crédits, droits et obligations, à la société absorbante ;
\n2° les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante ou, en cas de fusion triangulaire, de la société émettrice, à moins qu’ils n’aient cédé leurs actions ou leurs parts sociales comme visé à l’article 1025-10, paragraphe 1 e r ;
\n3° la société absorbée cesse d’exister;
\n4° l’annulation des actions ou parts sociales de la société absorbée détenues par la société absorbante ou par la société absorbée ou encore par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de l’une de ces sociétés.
\n1° la transmission universelle, tant à l’égard de la nouvelle société qu’à l’égard des tiers, de l’ensemble du patrimoine actif et passif des sociétés qui fusionnent, en ce compris tous les contrats, crédits, droits et obligations, à la nouvelle société ;
\n2° les associés des sociétés qui fusionnent deviennent associés de la nouvelle société, à moins qu’ils n’aient cédé leurs actions ou leurs parts sociales comme visé à l’article 1025-10, para- graphe 1 e r ;
\n3° tes sociétés qui fusionnent cessent d’exister;
\n4° l’annulation des actions ou parts sociales de la société absorbée détenues par la société absorbante ou par la société absorbée ou encore par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de l’une de ces sociétés.
\n56/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg
\nEnfin, le Conseil de l’Ordre note que les articles 1025-18 à 1025-20 de la LSC ne nécessite pas d’être modifiés : «Art. 1025-18. Formalités simplifiées
\nV l’article 1025-4, points 2°, 3°, 5° et 13°, l’article 1025-7 et l’article 102517, paragraphe 1er, point 2°, ne s’appliquent pas ;
\n2° l’article 1025-6 et l’article 1025-9, paragraphe 1er, ne s’appliquent pas à la société ou aux sociétés absorbées.
\nLes associés de la société absorbée de droit luxembourgeois peuvent poursuivre individuellement et exercer contre les membres des organes d’administration ou de direction de ladite société et les experts prévus par l’article 1 025-7 une action en responsabilité pour obtenir la réparation du préjudice qu’ils auraient subi par suite d’une faute commise par les membres des organes d’administration ou de direction lors de la préparation et de la réalisation de la fusion transfrontalière européenne ou par les experts lors de l’accomplissement de leur mission. La responsabilité pèse solidairement sur les membres des organes d’administration ou de direction de la société de droit luxembourgeois ou les experts de la société absorbée ou, le cas échéant, sur les uns et les autres. Toutefois, chacun de ceux-ci peut s’en décharger s’il démontre qu’aucune faute ne lui est personnellement imputable.
\nLa nullité d’une fusion transfrontalière européenne ayant pris effet conformément à l’article 1025-15 ne peut être prononcée. ». (b) Modification de la LIR afin d’y inclure les fusions triangulaires Le Conseil de l’Ordre note qu’au-delà du texte de la LSC, l’introduction de la fusion triangulaire nécessite aussi une modification de la LIR en ses articles 22bis, 170, 170teret 171.
\nLe Conseil de l’Ordre propose de modifier l’article 22bisde la LIR comme suit : « Art. 22bis.
\n58/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg
\nL’alinéa (2) points 1, 2, et 4 de l’article 22bis de la LIR restent inchangés.
\nL’alinéa (2) point 3 dudit article est modifié comme suit : « 3. lors d’une fusion ou d’une scission de sociétés de capitaux ou de sociétés résidentes d’un État membre : l’attribution à l’associé de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire ou des sociétés bénéficiaires de la transmission, dans le cas d’une fusion triangulaire, de la société émettrice en échange des titres représentatifs du capital social détenus dans la société apporteuse ; ».
\nLes alinéas (3), (4) et (5) de l’article 22bis de la LIR restent inchangés.
\nEn outre, le Conseil de l’Ordre propose de modifier l’article 170 (2) de la LIR, comme suit, laissant les alinéas (1), (3), (4) et (5) dudit article inchangés : « Art. 170.
\nLe Conseil de l’Ordre propose également de modifier l’article 170ter(1) de la LIR, comme suit : «Art. 170ter. « (1) Lorsque dans le cadre d’une fusion d’organismes à caractère collectif, l’actif social d’une société d’un État partie à l’Accord sur l’Espace économique européen (EEE) autre que le Luxembourg est transmis en bloc, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, à un organisme à caractère collectif résident pleinement imposable ce dernier peut évaluer l’actif net transmis soit à la valeur comptable alignée au bilan de l'organisme apporteur, soit à une valeur comprise entre la valeur comptable et la valeur d’exploitation. La transmission doit être opérée soit moyennant attribution aux associés de l’organisme apporteur de titres représentatifs du capital social de l’organisme bénéficiaire ou de l’organisme émetteur et, le cas échéant, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres, soit contre annulation d’une participation détenue par l’organisme bénéficiaire de la transmission dans l’organisme apporteur.
\nOn entend par organisme émetteur l’organisme à caractère collectif résident ou non gui possède 100% des actions, parts et titres représentant le capital social de l’organisme bénéficiaire de la transmission dans le cadre d’une fusion triangulaire. ».
\nLes alinéas (2), (3) et (4) de l’article 170terde la LIR restent inchangés.
\nEnfin, le Conseil de l’Ordre propose de modifier l’article 171 de la LIR comme suit, dans un souci de cohérence et afin de couvrir l’hypothèse de la société mère qui détiendrait également une participation dans la société absorbée : « (1) En cas d’application des articles 170, alinéa 2 ou 170ter, alinéa 1er, le bénéfice de l'organisme bénéficiaire, qui a détenu une participation dans l'organisme apporteur, est calculé comme si la participation avait été réalisée à la valeur d'exploitation, indépendamment de l'évaluation des biens repris. ».
\nLes alinéas (2) et (3) de l’article 171 de la LIR restent inchangés. (c) Modification de la loi du 19 décembre 2008 portant révision du régime applicable à certains actes en matière de droits d’enregistrement afin d’y inclure les fusions triangulaires 60/81 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1940 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg La loi du 19 décembre 2008 portant révision du régime applicable à certains actes en matière de droits d’enregistrement doit également être modifiée afin de refléter l’insertion des fusions triangulaires dans le régime général des fusions de la LSC.
\nLe Conseil de l’Ordre propose de modifier l’article 6 de ladite loi comme suit : « Art. 6. - Opération de restructuration Par dérogation aux articles 4 Z et-5 et 7 de la présente loi, l’apport à une société civile ou commerciale de biens meubles et immeubles, rémunéré ou non par l'attribution de droits sociaux, ne donne pas ouverture aux droits d'enregistrement proportionnels sur les transmissions à titre onéreux dans le cadre d'une opération de restructuration.
\nAu sens du présent article, la notion d'opération de restructuration vise l’apport, par une ou plusieurs sociétés, de la totalité de leur patrimoine ou d'une ou de plusieurs branches de leur activité (y compris notamment les fusions, scissions, transformations) à une ou plusieurs sociétés en voie de création ou préexistantes, pour autant que cet apport soit majoritairement rémunéré par des titres représentatifs du capital de la société acquérante ou, dans le cadre d’une fusion triangulaire, de la société émettrice qui possède 100% des actions, parts et titres représentant le capital social de la société bénéficiaire de la transmission.
\nAu sens du présent article, la notion d'opération de restructuration vise également l'apport à une société civile ou commerciale de la totalité du patrimoine d'une autre société civile ou commerciale entièrement détenue par la première société. ».
\n2.2.4 Régime général des scissions Article 21 du Projet de Loi / Article 1030-1 de la LSC À l’instar du régime des fusions, le Conseil de l’Ordre note la volonté des auteurs du Projet de Loi d’étendre le régime général des scissions applicable aux scissions nationales et transfrontalières hors champ d'application de la Directive Mobilité aux sociétés en commandite spéciale. Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la pertinence de cette extension et renvoie à son commentaire exposé ci-avant à l’article 5 du Projet de Loi / article 1020-1 de la LSC.
\nArticle 1031-1 de la LSC Bien que le Conseil de l’Ordre prenne note que le Projet de Loi ne tend pas à modifier cet article, il souhaite néanmoins soulever une observation quant au paragraphe 3 dudit article.
\nCe dernier vise le cas où un élément du patrimoine actif ou passif de la société scindée n’est pas explicitement attribué dans le projet de scission nationale ou transfrontalière hors champ d’application de la Directive Mobilité. Si cette disposition a le mérite de prévoir le régime de responsabilité en ce cas (contrairement à son homologue dans le régime spécial des scissions
\nArticle 22 du Projet de Loi / Article 1031-3 de la LSC L’article 22, paragraphe 1 du Projet de Loi prévoit, entre autres, d’ajouter les termes « ou la modification du projet commun » à la première phrase de l’article 1031-3, paragraphe 1.
\nLe Conseil de l’Ordre renvoie à ses observations sur l’article 9 du Projet de Loi et suggère ainsi de préciser qu’est visée ici la modification du projet commun de scission. Le Conseil de l’Ordre propose donc d’ajouter les termes « de scission » après l’ajout proposé par l’article 22, paragraphe 1 du Projet de Loi.
\nArticle 24 du Projet de Loi / Article 1031-10 de la LSC A l’instar du régime des fusions (articles 12 et 19 du Projet de Loi / articles 1021-19 et 10251 1 de la LSC), le Conseil de l’Ordre recommande de préciser, pour dissiper tout doute, que le mécanisme de protection mis à disposition des créanciers au paragraphe 1 er de l'article 103110 de la LSC est sans préjudice d’autres mécanismes de protection des intérêts des créanciers existant en vertu du droit commun ou du droit de la faillite et des procédures d'insolvabilité.
\nPar ailleurs, le Conseil de l’Ordre souhaite clarifier l’application du paragraphe 2 de l’article 1031-10 de la LSC (qui impose une responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires) aux opérations de transfert d’actifs et notamment aux cessions de branche d’activité, bien que le Projet de Loi n'entende pas modifier cet article. Il est de l’avis du Conseil de l’Ordre que la technique des cessions de branche d’activité est un régime purement luxembourgeois non prévu par une directive européenne, et qui n’entre donc dans le champ d’application de la Directive Mobilité.
\nDès lors, le Conseil de l’Ordre propose d’exclure la responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires pour les opérations de transfert d’actifs, de branche d’activité et d’universalité, afin de laisser aux parties la liberté contractuelle de régler les questions de la responsabilité entre elles. Le Conseil de l’Ordre suggère ainsi de modifier les articles 1040-2, paragraphe 1, 1040-3, paragraphe 2, 1040-4, paragraphe 2 et 1040-5, paragraphe 1 de la LSC en excluant expressément l’article 1031-10, paragraphe 2 comme suit : « (...) hormis les -articles 103110, paragraphe 2 et 1031-16 et la section 4. (...). ».
\nArticle 28 du Projet de Loi / Article 1031-16 de la LSC Le Conseil de l’Ordre valide les modifications mineures proposées à l’article 1031-16 de la LSC et souhaite en outre corriger une erreur matérielle au paragraphe 1 dudit article. En effet, ce dernier prévoit les effets de plein droit et simultanés de la scission, parmi lesquels figure 62/81 ORDRE D E S AVOCATS □ U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg au point 3° du paragraphe 1, le fait que la société scindée cesse d’exister. Or dans le cas d’une scission partielle, la société scindée continue d'exister. Le Conseil de l’Ordre préconise ainsi de supprimer purement et simplement le point 3° du paragraphe 1 de l’article 1031-16 de la LSC afin d’éviter toute difficulté d’interprétation.
\n2.2.5 Régime spécial des scissions Article 30 du Projet de Loi / Article 1034-1 de la LSC Le Conseil de l’Ordre prend note, comme pour le régime spécial des fusions, de la volonté des auteurs du Projet de Loi d'exclure les sociétés par actions simplifiées du régime spécial des scissions transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité et renvoie ainsi à son commentaire à l’article 9 du Projet de Loi / article 1025-1 de la LSC quant à l’absence de référence expresse à l’Annexe II de la Directive Sociétés.
\nPar ailleurs, le Conseil de l’Ordre est d’avis que des clarifications doivent être opérées à l’article 1034-1 de la LSC afin de le rendre plus compréhensible et lisible.
\nD’une part, la Directive Sociétés requiert a minima l’implication dans la scission transfrontalière européenne de deux sociétés régies par le droit d’États membres différents.
\nLa rédaction actuelle du paragraphe 1 de l’article 1034-1 de la LSC peut porter à confusion et s’écarte légèrement du texte européen, en ce qu’elle utilise deux fois les termes « d’un autre État membre ». Le Conseil de l’Ordre préconise de modifier ces termes et de rester au plus près du texte de la Directive Sociétés pour clarifier ce point.
\nD’autre part, afin d’assurer une plus grande sécurité juridique, il convient de reprendre les définitions de la Directive Sociétés et plus particulièrement la définition de «sociétés bénéficiaires» au paragraphe 2, point 3° de l’article 1034-1 LSC, qui devrait être lu comme suit : « aux scissions transfrontalières européennes par séparation lors desquelles une société scindée transfère une partie de son patrimoine, actif et passif, à une ou plusieurs sociétés bénéficiaires nouvellement constituée au cours de l’opération moyennant l’attribution à la société scindée de titres ou de parts sociales dans les sociétés bénéficiaires. ».
\nEnfin, le Conseil de l’Ordre marque son accord à l’assimilation des opérations de scissions transfrontalières européennes par séparation telles que décrites à l’article 1034-1 , paragraphe 2, point 3° de la LSC, aux apports partiels d’actifs, comme le prévoit l’article 1040-2, paragraphe 2 de la LSC.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-2 de la LSC Comme pour le régime spécial des fusions, le Conseil de l’Ordre note que les auteurs du Projet de Loi ont expressément exclu les sociétés européennes du champ d’application du régime spécial des scissions transfrontalières européennes. Le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire ci-dessus à l’article 19 du Projet de Loi / article 1025-2 de la LSC et s’interroge sur la pertinence et surtout la validité juridique de cette exclusion.
\n63/81 ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU OE LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 30 du Projet de Loi / Article 1034-3 de la LSC A l’instar de son commentaire ci-avant, le Conseil de l’Ordre préconise, afin d’assurer une plus grande sécurité juridique, de reprendre les définitions de la Directive Sociétés et plus particulièrement la définition de « sociétés bénéficiaires » au paragraphe 2, de l’article 10342 LSC, qui devrait être lu comme suit: «Lorsqu’une société bénéficiaire nouvellement constituée au cours de la scission transfrontalière européenne est soumise au droit luxembourgeois et doit être gérée selon un régime de participation des travailleurs conformément au Code du travail, cette dernière prend obligatoirement la forme d’une société anonyme. ».
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-4 de la LSC Tout d'abord, le Conseil de l’Ordre constate que l’adjectif « commun » est absent du libellé de l’article 1034-4 de la LSC (Le. «projet de scission transfrontalière européenne »). Afin d’aligner ce dernier avec le libellé de l’article 1025-4 de la LSC relatif au projet commun de fusion transfrontalière, le Conseil de l’Ordre préconise d’ajouter l’adjectif « commun » entre le terme nom « projet » et les termes « de scission transfrontalière européenne ».
\nEnsuite, le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général relatif à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable et ce afin de renforcer la clarté et la lisibilité de la LSC. Il devrait ainsi être précisé que la société scindée visée à ladite disposition est « luxembourgeoise ».
\nEnfin, le Conseil de l’Ordre note qu’une faute d’orthographe s’est glissée au point 14° de cette disposition et devrait être corrigée.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-5 de la LSC Pour cette disposition, le Conseil de l’Ordre renvoie à ses commentaires ci-dessus à l’article 19 du Projet de Loi / article 1025-5 de la LSC.
\nD’une part, référence est faite à son commentaire général relatif à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable.
\nLe Conseil de l’Ordre préconise ainsi d’ajouter les termes « de droit luxembourgeois » après les termes « la société scindée ».
\nD’autre part, il convient de préciser comment les créanciers et les travailleurs ont/auront connaissance de la date de l’assemblée générale se prononçant sur la scission transfrontalière européenne, si la convocation ne fait pas l’objet d’une publication au Recueil Electronique des Sociétés et Associations, dans la mesure où ils bénéficient de la possibilité de présenter des observations sur le projet de scission transfrontalière européenne, au moins cinq jours ouvrables avant cette date.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-6 de la LSC Le Conseil de l’Ordre note une différence terminologique entre le régime spécial des fusions et le régime spécial des scissions. Dans le cadre du premier, le rapport de l’organe d'administration ou de direction doit expliquer les « implications » de la fusion transfrontalière 64/81 ORDRE DES AVOCATS OU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg européenne pour les travailleurs ; alors que dans le cadre du second, ce même rapport doit expliquer les « conséquences » de la scission transfrontalière européenne. Bien qu’elle soit issue du texte européen, le Conseil de l’Ordre s’interroge sur cette différence qui ne semble pas être justifiée.
\nLe Conseil de l’Ordre renvoie à ses commentaires ci-dessus à l’article 19 du Projet de Loi / article 1025-6 de la LSC relatifs à (i) la nécessité d’uniformiser les termes «rapports» et « sections » et (ii) la clarification de la consultation « des travailleurs ».
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-7 de la LSC Référence est ici faite aux commentaires du Conseil de l’Ordre pour l’article 19 du Projet de Loi /article 1025-7 de la LSC : • Tout d’abord, il est pertinent de prévoir expressément dans la LSC le cas de la mise à disposition du rapport de l'expert indépendant en l’absence de tenue d’une assemblée générale. En effet, selon l’article 1034-7 de la LSC, cette mise à disposition doit être réalisée un mois avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la scission transfrontalière européenne. • Par ailleurs, conforme à son commentaire général et à l’instar de ce qu’il recommande pour le régime des fusions, le Conseil de l’Ordre préconise d’ajouter au paragraphe 1 de l’article 1034-7 de la LSC, les termes « dès lors que la société scindée est soumise au droit luxembourgeois » après les termes « réviseurs d’entreprises » . • Enfin, tout comme pour le régime des fusions, la différence de terminologie entre le régime spécial des scissions transfrontalières européennes et le régime général des scissions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité, à même de mener à des interprétations divergentes quant à la nature de la vérification par l’expert de la soulte en espèce et/ou du rapport d’échange, doit être clarifiée.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-8 de la LSC Le Conseil de l’Ordre renvoie une nouvelle fois à son commentaire général quant à la nécessité de prévoir l’hypothèse de l’absence de tenue d’assemblée générale et se réfère à son commentaire ci-avant pour le régime des fusions transfrontalières européennes à l’article 19 du Projet de Loi / article 1025-8 de la LSC.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-9 de la LSC Les deux premiers commentaires soulevés par le Conseil de l’Ordre à l’article 19 du Projet de Loi / article 1025-9 de la LSC relatif à l’approbation par l’assemblée générale, pour le régime spécial des fusions transfrontalières européennes sont également valables pour le régime spécial des scissions transfrontalières européennes.
\n65/81 ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Ainsi, le Conseil de l’Ordre préconise de (i) supprimer les termes « le cas échéant » après les termes « aux articles 1034-6 et 1034-7 » et (ii) d’insérer les termes « le cas échéant » en début de phrase, entre les termes « après avoir pris connaissance » et « des rapports ».
\nEn outre, le Conseil de l’Ordre constate que la subordination de la réalisation de la scission transfrontalière européenne n’est possible qu’à la seule condition qu’elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la scission transfrontalière européenne. Si le Projet de Loi a le mérite d’aligner les régimes spéciaux des fusions et scissions transfrontalières européennes, le Conseil de l’Ordre s’interroge toujours sur la distinction opérée entre les régimes spéciaux et les régimes généraux. En effet, dans le cadre d’une scission nationale ou transfrontalière hors champ d'application de la Directive Mobilité, la subordination de la réalisation de ladite scission peut être conditionnée à trois hypothèses 3 , contre une seule pour le régime spécial. Une clarification expresse dans la LSC permettant de conditionner la réalisation d’une scission transfrontalière européenne à d’autres conditions que celle énumérée à l'article 1034-9 de la LSC est nécessaire afin de ne pas créer de doute quant à la validité d’une telle opération sous condition suspensive.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-10 de la LSC Le Conseil de l’Ordre renvoie pour cette disposition aux commentaires énoncés ci-avant à l’article 19 du Projet de Loi / article 1025-10 de la LSC qui s'appliquent mutatis mutandis.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-11 de la LSC L’article 1034-11 de la LSC relatif à la protection des créanciers dans l’hypothèse d’une scission transfrontalière européenne devrait être modifié de la même manière que pour le régime spécial des fusions. Le Conseil de l’Ordre juge en effet nécessaire (i) de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable et (ii) d’harmoniser le régime spécial des scissions transfrontalières européennes avec le régime général des scissions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité quant à la nature des créances couvertes par cette protection.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-12 de la LSC Comme pour le régime des fusions, l’article 1034-12 de la LSC relatif au certificat préalable à la scission transfrontalière européenne soulève plusieurs observations et commentaires de la part du Conseil de l’Ordre : • Tout d’abord, le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général quant à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable et propose les ajouts ci-après :
\n3 Article 1031-3 de la LSC : « L'assemblée générale de chacune des sociétés participant à la scission peut subordonner la réalisation de la scission nationale ou transfrontalière :
\n1° le cas échéant, à la condition qu'elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation de travailleurs dans les sociétés issues de la scission ;
\n2° à toute autre condition qu’elle pourrait juger appropriée en l’occurrence ;
\n3° à la survenance de tout ternie qu’elle pourrait juger approprié en l’occurrence.».
\n66/81 ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de i'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg • au paragraphe 1 er , les termes « concernant la société luxembourgeoise partie à la scission » devraient être insérés entre les termes « section 4 » et « et pour délivrer » ; et les termes « pour la société luxembourgeoise partie à la scission » à la fin dudit paragraphe ; • au second paragraphe, le terme « luxembourgeois » devrait être ajouté entre les termes « la société » et « scindée » ; • au 1° du second paragraphe, après le mot « projet » ; • au paragraphe 6, l’adjectif « luxembourgeoise mot « société » et « scindée » ; • au 1° du paragraphe 6, les termes « prévues par le droit luxembourgeois » devraient être ajoutés entre les termes « formalités nécessaires » et « ont été accomplies » ; • au 2° du paragraphe 6, les termes « prévues par le droit luxembourgeois » devraient être insérés entre les termes « formalités nécessaires » et « n’ont pas été accomplies » ; • au paragraphe 7, l’adjectif « luxembourgeois » devrait être ajouté après les termes « droit national » ; • au paragraphe 11, l’adjectif «luxembourgeoise» devrait être inséré (i) entre les termes « ces autorités et de la société » et « scindée », et (ii) entre les termes « aux frais de la société » et « scindée » ; et • au paragraphe 13, l’adjectif «luxembourgeoise» devrait être ajouté en début de phrase entre les termes « La société » et « concernée ». l’adjectif « c o m m u n » devrait être inséré » devrait être ajouté entre le Le Conseil de l’Ordre renvoie également à son commentaire général relatif à la nécessité de prévoir l’hypothèse de l’absence de tenue d’assemblée générale, pour l’application du point 4°, paragraphe 2 de l’article 1034-12.
\nLe Conseil de l’Ordre s’interroge sur la mise en pratique du paragraphe 3 de l’article 1034-12 de la LSC, et notamment la signification de « entièrement en ligne » mais laisse le soin à la Chambre des notaires de statuer sur cette disposition.
\nPar ailleurs, le Conseil de l’Ordre constate au paragraphe 7 de l’article 1034-12 de la LSC, que le Projet de Loi a d’une part, (i) ajouté les termes « et après avoir accompli les diligences normales » et « manifestement » par rapport au texte européen, d’autre part (ii) remplacé le terme « détermine » par « constate ». Si le Conseil de l’Ordre est d’avis que ces modifications alourdissent les diligences et devoirs du notaire alors même que la Directive Sociétés ne l’exige pas, il laisse le soin à la Chambre des notaires de prendre position. Le Conseil de l’Ordre suggère néanmoins de transposer au plus près la Directive Sociétés.
\n67/81 ORDRE D E S AVOCATS □ U BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg • Le Conseil de l’Ordre préconise, comme cela a été soulevé pour le régime spécial des fusions et par les auteurs du Projet de Loi, d’insérer une précision au paragraphe 13 de l’article 1034-12 de la LSC, selon laquelle le certificat devra être émis par le notaire si le recours en question aboutit. • Enfin, le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire expliqué ci-avant relatif à l’insertion dans la LSC de la responsabilité du notaire en cas de faute lourde, alors même que la Directive Sociétés ne le prévoit pas expressément.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-13 de la LSC Le Conseil de l’Ordre note que le second paragraphe de cette disposition est déjà mentionné en son premier paragraphe, de sorte qu’il convient de le supprimer.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-14 de la LSC Pour le paragraphe 1 er de cette disposition, le Conseil de l’Ordre fait référence à son commentaire général quant à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable. Le Conseil de l’Ordre entend donc proposer une clarification en ajoutant les termes suivants à la fin de la première phrase dudit paragraphe ; « si la ou l’une des sociétés bénéficiaires nouvellement constituées est régie par le droit du Grand-Duché de Luxembourg ». Les termes « nouvellement constituées » devraient également être ajoutés à la deuxième phrase dudit paragraphe entre les termes « les sociétés bénéficiaires » et les termes « respectent les dispositions. ».
\nConcernant le second paragraphe de l’article 1034-14 de la LSC, le Conseil de l’Ordre préconise, pour harmoniser les régimes, de compléter les termes « projet de scission » par l’adjectif « commun ».
\nLe Conseil de l’Ordre note également qu’une faute de frappe s’est glissée au paragraphe 3 de la disposition : le mot « dans » doit être remplacé par « sans ».
\nS agissant des paragraphes 2, 4 et 5, le Conseil de l’Ordre renvoie à ses commentaires à l’article 19 du Projet de Loi / article 1025-14 de la LSC, à savoir : • au paragraphe 2 doivent être expressément prévues les conditions d’approbation du projet commun de scission transfrontalière européenne au Luxembourg lorsque l'assemblé générale de la société luxembourgeoise n’est pas requises ; • a u paragraphe 4, le terme « constate » doit être remplacé par le terme « détermine » afin de transposer au plus près la Directive Sociétés ; et • au paragraphe 5, les termes « de l’État membre dont le certificat est issu » doivent être ajoutés après les termes « à la société scindée », afin de clarifier les sociétés concernées par l’obligation prévue audit article.
\n68/81 ORDRE D E S AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 30 du Projet de Loi / Article 1034-15 de la LSC Le Conseil de l’Ordre note que le droit luxembourgeois doit déterminer la date à laquelle la scission européenne transfrontalière prend effet, comme ceci est exigé par l’article 160 octodecies de la Directive Sociétés et comme cela a été prévu pour les fusions transfrontalières européennes (article 1025-15 de la LSC). Aussi, le Conseil de l’Ordre suggère de modifier l’article 1034-15 de la LSC comme suit : « (1) La date de prise d’effet d’une scission transfrontalière européenne est déterminée par la législation de l’État membre de la société scindée.
\nPar ailleurs, et comme pour le paragraphe 3 de l'article 1025-15 de la LSC (régime général des fusions), le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général quant à la nécessité de prévoir l’hypothèse d e l’absence de tenue d’assemblée générale. En effet, puisque la scission transfrontalière européenne n’est opposable aux tiers qu’à compter de la publication du procès-verbal de l’assemblée générale de la société issue de ladite scission, le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la date d’opposabilité aux tiers (i) dans le cas où le procès-verbal de rassemblée générale n’est pas encore disponible car l’assemblée générale aurait conditionné la réalisation de la scission, et (il) dans le cas où il n’y aurait pas de procès-verbal car l’assemblée générale n’aurait pas été requise. Le Conseil de l’Ordre préconise de prévoir expressément ces deux cas dans le texte de la LSC afin d’assurer une certaine sécurité juridique.
\nArticle 30 du Projet de Loi / Article 1034-17 de la LSC Cette disposition régit les effets des scissions transfrontalières européennes, selon qu’elles sont complètes, partielles ou par séparation. Le paragraphe 4 dudit article vise le cas où un élément du patrimoine actif ou passif de la société scindée n'est pas explicitement attribué dans le projet de scission transfrontalière européenne. Le Conseil de l’Ordre note que cet article, contrairement à son homologue dans le régime général des scissions (article 1031-1 de la LSC, paragraphe 4 de la LSC), ne prévoit pas le régime de responsabilité en ce cas.
\nBien que cela soit conforme au texte européen, il est regrettable de laisser un vide juridique en la matière.
\nLe Conseil de l’Ordre préconise également par souci de clarté et lisibilité d’ajouter, à deux reprises, au paragraphe 4 de l’article 1034-17 de la LSC, l’adjectif « commun » après le terme «projet ».
\n69/81 ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de 1' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1B40 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 30 du Projet de Loi / Article 1034-19 de la LSC A l’instar de son commentaire pour le régime spécial des fusions, le Conseil de l’Ordre note que les rédacteurs du Projet de Loi ont consacré en l'article 1034-19 une responsabilité solidaire des membres des organes d’administration ou de direction et des experts envers les associés de la société scindée. Or l’article 160 unvicies de la Directive Sociétés ne vise que la responsabilité des experts indépendants. Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur la pertinence de cette extension alors même qu’elle n’est pas exigée par le législateur européen et que l’article 106 de la Directive Sociétés et l’article 441-9 de la LSC dans sa rédaction actuelle régissent déjà le régime général de la responsabilité des organes d’administration ou de direction. Le Conseil de l’Ordre réitère donc l’absence de nécessité et d'intérêt à régler la question de la responsabilité des membres des organes d’administration dans le nouveau régime spécial des scissions et recommande ainsi de se cantonner à l’article 160 unvicies de la Directive Sociétés et d’exclure de l’article 1034-19 de la LSC la responsabilité des membres des organes d’administration ou de direction.
\nPar ailleurs, en application de son commentaire général relatif à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable, le Conseil de l’Ordre recommande de procéder aux ajouts ci-après :
\n2.2.6 • à la première phrase, il convient d’ajouter les termes « de droit luxembourgeois » après les termes « Les associés de la société scindée » ; • également à la première phrase, les termes « de ladite société » devraient être insérés entre les termes « des organes d’administration ou de direction » et les termes et les experts prévus par l'article 1 034-7 » ; et • à la seconde phrase, il serait pertinent d’ajouter les termes « de la société de droit luxembourgeois » entre les termes « des organes d’administration ou de direction » et les termes « ou les experts de la société scindée ».
\nRégime des transferts d’actifs, de branche d’activités et d’universalité Article 31 du Projet de Loi / Article 1040-1 de la LSC Le Conseil de l’Ordre note l’ouverture du régime des transferts d’actifs, de branche d’activités et d’universalité aux sociétés en commandite spéciale et s’interroge sur sa pertinence. Il est ici fait un renvoi au commentaire du Conseil de l’Ordre aux articles 5 et 21 du Projet de Loi et 1020-1 et 1030-1 de la LSC.
\nArticle 32 du Projet de Loi / Article 1040-2 de la LSC Comme indiqué ci-avant, le Conseil de l’Ordre se réjouit de l’assimilation des opérations de scissions transfrontalières européennes par séparation telles que décrites à l’article 1034-1, paragraphe 2, point 3° de la LSC, aux apports partiels d’actifs, comme le prévoit l’article 10402, paragraphe 2 de la LSC.
\nToutefois, il serait opportun d’apporter les précisions suivantes au paragraphe 2 de l’article 1040-2 de la LSC afin de faciliter la lecture du texte :
\n70/81 ordre des avocats 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg ou barreau de Luxembourg T (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 4B 7 2 72-599 Maison de l 'Avocat mfo@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg • les termes «partiel d actif» devraient être ajoutés entre les termes «lorsque l’apport » et les termes « peut être qualifié » afin de préciser qu’il s’agit d’un apport partiel d’actif ; et • les termes « ses actifs » devraient remplacer les termes « son patrimoine » comme suit : « ( . . . ) la société qui apporte une partie de son patrimoine ses actifs à l’obligation (...) ».
\nArticle 33 du Projet de Loi / Article 1040-3 de la LSC A l’instar de son commentaire à l’article 1040-2, paragraphe 2 de la LSC, le Conseil de l’Ordre recommande d’effectuer les précisions suivantes au paragraphe 3 de l’article 1040-3 de la LSC: • les termes « une branche d’activités » devraient être ajoutés entre les termes « lorsque l’apport » et les termes « peut être qualifié » ; et • les termes « une branche d’activités » devraient remplacer les termes « une partie de son patrimoine » comme suit : « (...) la société qui apporte une partie de son patrimoine une branche d’activités à l’obligation (. ..) ».
\nArticle 34 du Projet de Loi / Article 1040-4 de la LSC Le Conseil de l’Ordre s’interroge sur l’insertion du paragraphe 3 à l’article 1040-4 et notamment sur la possibilité qu’un apport d’universalité puisse être qualifié de scission transfrontalière européenne par séparation au sens de l’article 1034-1, paragraphe 2, point 3° de la LSC. En effet, I apport d universalité suppose le transfert de l’intégralité du patrimoine, alors que la scission transfrontalière européenne par séparation se caractérise par le transfert partiel du patrimoine. Il y a ici un contresens menant à une insécurité juridique, ce paragraphe 3 devrait donc être supprimé de l’article 1040-4 de la LSC.
\n2.2.7 Régime des transferts du patrimoine professionnel Article 36 du Projet de Loi / Article 1050-1 de la LSC Afin de faciliter la lecture du paragraphe 4 de l’article 1050-1 de la LSC, le Conseil de l’Ordre recommande d’ajouter l’adjectif «professionnel» entre les termes « u n e partie de son patrimoine » et « a l’obligation ».
\n2.2.8 Régime général des transformations transfrontalières Avant d’analyser les articles de ce nouveau régime, le Conseil de l’Ordre entend formuler des observations et commentaires généraux en la matière.
\nLe Conseil de l’Ordre se réjouit de la création d’un régime à part entière pour les transformations transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité qui n’étaient jusqu ici pas couvertes par un régime spécifique. Le Conseil de l’Ordre comprend que ce régime exclut les transferts de siège sans changement de nationalité mais vise plutôt les 71/81 ORDRE D E S AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de 1' Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg transformations volontaires avec déplacement de siège et changement de nationalité en dehors de l’Union Européenne.
\nLe Conseil de l’Ordre constate que ce nouveau régime est malheureusement incomplet et laisse ainsi des vides juridiques sur certains sujets majeurs comme notamment le moment auquel une transformation transfrontalière hors champ d’application de la Directive Mobilité devient effective et les formalités en la matière. Le Conseil de l’Ordre recommande vivement de remédier à ces insécurités juridiques. Pour ce faire, un alignement du régime national des transformations avec le régime général des transformations transfrontalières peut être envisagé à l’instar de ce qui a été prévu pour les fusions et les scissions. En ce sens, pourrait être opéré un renvoi aux articles 1010-2 (état comptable), 1010-3 (rapport du réviseur d entreprises), 1010-4 (rapport de l’organe de gestion), 1010-5 (mise à disposition des documents préparatoires), 1010-6 de la LSC (nullité en cas d’absence des rapports des articles 1010-3 et 1010-4) que le Grand-Duché de Luxembourg soit l’État de départ ou de destination, et aux articles 1010-7 à 1010-12 de la LSC lorsque le Grand-Duché de Luxembourg est l’État de destination.
\nQuant à l’effectivité d’une transformation transfrontalière hors champ d’application de la Directive Mobilité, le Conseil de l’Ordre recommande de créer un nouvel article 1061-4, intitulé « Date à laquelle la transformation transfrontalière prend effet», qui pourrait avoir la teneur suivante : « La date de prise d’effet d’une transformation transfrontalière est déterminée par la législation de l’État de destination ».
\nArticle 320-9 de la LSC Si le Conseil de I Ordre ne valide pas l'ouverture des régimes généraux des fusions et scissions transfrontalières hors champ d'application de la Directive Mobilité aux sociétés en commandite spéciale, il est néanmoins de son avis que la création d’un régime de transformations transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité des sociétés en commandite spéciale serait pertinente compte tenu du marché actuel. Le régime proposé par le Conseil de l’Ordre est sui generis et largement inspiré de la transmission universelle de patrimoine telle que prévue par le Code civil luxembourgeois afin d'obtenir une procédure courte opérant transfert universel du patrimoine sans dissolution.
\nLe Conseil de l’Ordre entend formuler les précisions proposition ci-après : suivantes pour les besoins de sa • lorsqu’il est fait référence aux sociétés sans personnalité juridique, sont visées les sociétés au sens le plus large y inclus les sociétés de type partnerships ; et • l’alinéa 4 est régit par le droit de l’État de départ, de sorte que l’alinéa 3 ne lui est pas applicable.
\nLe Conseil de l’Ordre propose ainsi de modifier l’actuel article 320-9 de la LSC comme suit : « La transformation d'une société en commandite spéciale en une société de l'un des autres types prévus par l'article 100-2, alinéa 1 er , donne lieu à la création d'une personnalité juridique nouvelle. Outre les conditions prévues au contrat social, les exigences de fond et de forme relatives à la constitution d’une société relevant de 72/81 ORDRE D E S AVOCATS OU BARREAU D E LUXEMBOURG f Maison de l Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg la forme sociale en laquelle la société en commandite spéciale se transforme sont applicables. Cette transformation entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société en commandite spéciale à la société résultant de la transformation, sans qu’il y ait lieu à dissolution ou liquidation.
\nUne société en commandite spéciale peut également être transformée en une société ayant ou non la personnalité juridique en vertu d’un droit étranger pour autant que ce droit ne s’y oppose pas et que cette transformation se conforme également aux dispositions et formalités de ce droit national applicable en la matière.
\nDans les cas visés aux premier et second alinéas, les créanciers de la société en commandite spéciale qui se transforme peuvent, dans les 30 jours à compter de la publication d’une transformation visée par cet article, demander au président du tribunal d’arrondissement statuant comme en matière de référés la constitution de sûretés. Le président ne peut écarter cette demande que si les créanciers disposent de garanties adéquates ou si celles-ci ne sont pas nécessaires compte tenu du patrimoine de la société.
\nUne société sans personnalité juridique de droit étranger peut être transformée en une société en commandite spéciale, avec transmission universelle du patrimoine, pour autant que le droit national de cette dernière ne s’y oppose pas et que cette dernière se conforme aux dispositions et formalités du droit national applicable en la matière, ainsi qu’aux exigences de fond et de forme relatives à la constitution d’une société en commandite spéciale en vertu de la présente loi. ».
\nS’il advenait que la proposition ci-avant ne soit pas retenue, le Conseil de l’Ordre souhaite néanmoins souligner le fait que le texte légal proposé par le Projet de Loi n’est malheureusement pas adapté aux sociétés en commandite simple et spéciale et devra en conséquence être modifié afin de prendre en compte les spécificités de ces sociétés.
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1061-2 de la LSC Le Conseil de l’Ordre partage le commentaire de l’avis de la Chambre de Commerce pour cette disposition. En effet, l’article 1061-2, paragraphe 1 er de la LSC ne vise que l’hypothèse d’une société ou d'un groupement d’intérêt économique de droit luxembourgeois qui migre à l’étranger et non l’inverse, alors même que cette situation est couverte par l’article 1061-3, paragraphe 2 de la LSC. Dans un souci de combler les vides juridiques, le Conseil de l’Ordre recommande fortement de créer un nouveau paragraphe 2 qui aurait la teneur suivante : « Une société ou un groupement d’intérêt économique de droit étranger peut se transformer en société ou un groupement d’intérêt économique de droit luxembourgeois sans être dissout(e) ou mis(e) en liquidation et, le cas échéant, sans interruption de sa personnalité juridique, pour autant que le droit étranger de l'Etat de départ ne s’y oppose pas. »
\nPar ailleurs et à l’instar de son commentaire à l’article 15 du Projet de Loi / article 1021-16 de la LSC, le Conseil de l’Ordre recommande la suppression des mots « membre » dans les trois 73/81 ORDRE DES AVOCATS OU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de 1’ Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg références à « Éta t membre», dans la mesure où l’article 1061-1 de la LSC vise les transformations transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité.
\nSi l’article 1061-3, paragraphe 2 de la LSC a le mérite de couvrir l’hypothèse d’une migration d’une société ou d’un groupement d’intérêt économique de droit étranger vers le Grand-Duché de Luxembourg, il n’en demeure pas moins que soumettre une telle transformation aux « conditions applicables à la constitution d’une telle société ou d’un tel groupement d’intérêt économique » peut prêter à confusion.
\nEn effet, lors d’une telle opération, il n’y a pas à proprement parler de « constitution » de société ou de groupement d’intérêt économique, mais une continuité de la personnalité juridique de cette société ou une continuité de ce groupement d’intérêt économique et cette société ou ce groupement d’intérêt économique doivent se conformer aux règles statutaires applicables à la forme de la société choisie en droit luxembourgeois, par exemple au capital social minimum. Aucun nouveau contrôle d’apport ne doit être effectué lors d’une transformation d'une société ou d’un groupement d’intérêt économique de droit étranger vers le Grand-Duché de Luxembourg.
\nLe Conseil de l’Ordre recommande ainsi de modifier l’article 1061-3, paragraphe 2 comme suit : « Une transformation transfrontalière d’une société ou d’un groupement d’intérêt économique de droit étranger en une société ou un groupement d’intérêt économique de droit luxembourgeois, telle que visée à l’article 1061-1, paragraphe 2, ne pourra se faire gu’-aux conditions applicables à la constitution d’une telle société ou d’un tel groupement d’intérêt économique, que si la société ou le groupement d’intérêt économique de droit étranger qui se transforme se conforme aux règles impératives de droit luxembourgeois applicables à la forme de la société choisie en droit luxembourgeois. ».
\n2.2.9 Régime spécial des transformations transfrontalières européennes D’une manière générale, le Conseil de l’Ordre note que le Projet de Loi ne distingue pas suffisamment dans le régime spécial des transformations transfrontalières européennes selon que le Grand-Duché de Luxembourg est État membre de départ ou de destination. Afin de rendre ce régime plus clair et lisible, le Conseil de l’Ordre recommande d’opérer des précisions en ce sens qui seront énumérées dans son analyse article par article ci-après.
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1062-1 de la LSC Le Conseil de l’Ordre comprend de l’article 1062-1 de la LSC que les sociétés en commandite spéciale sont exclues du champ d’application du régime spécial des transformations transfrontalières européennes. Il note également l’exclusion expresse des sociétés européennes, celles-ci bénéficiant déjà d’un régime en la matière.
\nPar ailleurs, le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général nécessitant de préciser lorsque le Grand-Duché de Luxembourg est État membre de départ ou de destination. Les termes « en tant qu’État membre de départ » doivent être insérés entre les termes « au GrandDuché de Luxembourg » et « en une des formes » .
\n74/81 ordre des avocats 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T . (+352) 46 7 3 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 OU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat . , info@baireau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Afin de faciliter la lecture de l’article 1 062-1 de la LSC et de respecter les termes et définitions donnés par la Directive Sociétés à l’article 86 ter, le Conseil de l’Ordre propose d’ajouter les termes « où la société transformée sera immatriculée à la suite de la transformation » entre les termes « État membre de destination » et « tout en conservant sa personnalité juridique ».
\nEnfin, le Conseil de l’Ordre note que l’article 1062-1 reprend la définition de la transformation transfrontalière de la Directive Sociétés dans son article 86 ter 2) impliquant qu'une société d’un État membre « transfère au moins son siège statutaire dans l’État membre de destination, tout en conservant sa personnalité juridique ». La question de la liberté d'établissement est ici posée. Il est de l’avis du Conseil de l’Ordre que le présent Projet de Loi est conforme aux dispositions des articles 49 et suivants du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne et à celles nationales en la matière (elles-mêmes étant conformes aux dispositions des articles 49 et suivants du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne). Par conséquent, la Directive Mobilité et le Projet de Loi transposant celle-ci ne sauraient interdire à une société de transférer son siège réel, ou statutaire, ou les deux, dans les cas qui ne sont pas expressément visées par la Directive Mobilité (/.e. les transformations transfrontalières hors champ d'application de la Directive Mobilité).
\nArticle 37 du Projet d e Loi I Article 1062-4 de la LSC Le Conseil de l’Ordre fait référence à son commentaire général relatif à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et recommande ainsi d’ajouter les termes « de droit luxembourgeois qui se transforme » entre les termes « de la société » et « élabore par écrit ».
\nEn outre, le Conseil de l’Ordre note une erreur de référence au point 9° : devrait être visé l’article 1062-9 et non l’article 1011-9.
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1062-5 de la LSC A l’instar des articles 1025-5 et 1034-5 de la LSC pour le régime spécial des fusions et des scissions transfrontalières européennes, le Conseil de l’Ordre recommande de préciser comment les créanciers et les travailleurs ont/auront connaissance de la date de l’assemblée générale se prononçant sur la transformation transfrontalière européenne, si la convocation ne fait pas l’objet d’une publication au Recueil Electronique des Sociétés et Associations, dans la mesure où ils bénéficient de la possibilité de présenter des observations sur le projet de transformation transfrontalière européenne, au moins cinq jours ouvrables avant cette date.
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1062-6 de la LSC Pour le paragraphe 1 er de cette disposition, le Conseil de l’Ordre renvoie une nouvelle fois à son commentaire général relatif à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et recommande ainsi d’ajouter les termes « de droit luxembourgeois qui se transforme » entre les termes « de la société » et « établit un rapport ».
\nLe Conseil de l’Ordre note également que l’adjectif « commun » au paragraphe 5 doit être supprimé.
\n75/81 ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Pour le paragraphe 7, le Conseil de l’Ordre renvoie à ses commentaires ci-dessus aux articles 19 et 30 du Projet de Loi ! 1025-6 et 1034-6 de la LSC relatifs à (i) la nécessité d’uniformiser les termes «rapports» et «sections» et (ii) la clarification de la consultation « des travailleurs ».
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1062-7 de la LSC Au paragraphe second de cette disposition, devraient être visées les actions « et les parts sociales » à l’instar de ce qui a été prévu pour le régime des fusions et des scissions, afin d’inclure les parts sociales des sociétés à responsabilité limitée.
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1062-8 de la LSC Les deux premiers commentaires soulevés par le Conseil de l’Ordre aux articles 19 et 30 du Projet de Loi / articles 1025-9 et 1034-9 de la LSC relatif à l’approbation par l’assemblée générale, pour le régime spécial des fusions et scissions transfrontalières européennes sont également valables pour le régime spécial des transformations transfrontalières européennes.
\nAinsi, le Conseil de l’Ordre préconise de (i) supprimer les termes « le cas échéant » après les termes « aux articles 1062-6 et 1062-7 » et (ii) d’insérer les termes « le cas échéant » en début de phrase, entre les termes « après avoir pris connaissance » et « des rapports ».
\nEn outre, le Conseil de l’Ordre se réjouit que la réalisation de la transformation transfrontalière européenne puisse être conditionnée aux trois hypothèses prévues pour les régimes généraux des fusions et scissions.
\nLe Conseil de l’Ordre note également qu’une erreur de référence s’est glissée au point 1° du paragraphe 4 de l’article 1062-8 de la LSC : doit être visé « l’article 1062-4, point 9° » (et non « point, i° »).
\nArticle 37 du Projet de Loi I Article 1062-9 de la LSC Les commentaires énoncés pour le régime des fusions et des scissions (articles 19 et 30 du Projet de Loi / articles 1025-10 et 1034-10 de la LSC) s’appliquent mutatis mutandis, excepté le second commentaire du régime des fusions.
\nPar ailleurs, l'article 1062-9 paragraphe 4 de la LSC régit le conflit de lois et le conflit de compétence en cas de fusion transfrontalière européenne à l’égard du droit de retrait. Cette disposition a le mérite de transposer expressément l’article 86 decies, paragraphe 5 de la Directive Sociétés, mais ne fait donc pas référence au droit luxembourgeois mais « au droit de l’État membre » et «r à cet État membre ». C'est ainsi que le Conseil de l’Ordre suggère de faire mention expresse au droit luxembourgeois en modifiant l’article 1062-9 paragraphe 4 de la LSC comme suit : « Le droit luxembourgeois en tant que droit de l’État membre de départ régit les droits visés aux paragraphes 1 à 3 en ce qui concerne la société luxembourgeoise qui se transforme.
\nLes tribunaux luxembourgeois sont compétents et la compétence-exGlusivejyour régler d’éventuels litiges relatifs à ces droits est-attribuée à cet État membre ».
\n76/81 ORDRE D E S AVOCATS □ U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7'2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 37 du Projet de Loi / Article 1062-10 de la LSC L’article 1062-10 de la LSC relatif à la protection des créanciers dans l'hypothèse d’une transformation transfrontalière européenne devrait être modifié de la même manière que pour le régime spécial des fusions et des scissions. Le Conseil de l’Ordre juge en effet nécessaire (i) d'harmoniser le régime spécial des transformations transfrontalières européennes avec le régime général des fusions et scissions nationales et transfrontalières hors champ d’application de la Directive Mobilité quant à la nature des créances couvertes par cette protection et (ii) de préciser au paragraphe 1 qu’il s’agit d'une société de droit luxembourgeois comme suit : « (1) Les créanciers de la société luxembourgeoise qui se transforme dont les créances sont nées antérieurement à la publication du projet de transformation transfrontalière européenne et ne sont pas encore échues au moment de cette publication et qui ne sont pas satisfaits des garanties offertes dans le projet de transformation transfrontalière européenne, visées à l’article 1062-4, point 6°, peuvent, après notification préalable à la société luxembourgeoise débitrice et dans les trois mois qui suivent la publication du projet de transformation transfrontalière européenne visée à l’article 1062-5, saisir le magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement, dans le ressort duquel la société débitrice a son siège social, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé pour obtenir des garanties adéquates, à la condition que ces créanciers puissent démontrer, de manière crédible, que la transformation transfrontalière européenne compromet le recouvrement de leurs créances et qu’ils n’ont pas obtenu de la société des garanties satisfaisantes. L’introduction d’une telle demande n’aura toutefois pas d’effet suspensif sur l’opération en cours. La société luxembourgeoise débitrice peut écarter cette demande en payant le créancier, même si la créance est à terme. »
\nLe Conseil de l’Ordre recommande également de rectifier une erreur matérielle qui s’est glissée au paragraphe 3 de l’article 1062-10 de la LSC. Il est en effet fait référence au « magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement, dans le ressort duquel la société qui fusionne a son siège social », alors que cet article est relatif aux transformations transfrontalières européennes.
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1062-11 de la LSC Comme pour le régime des fusions et des scissions, l’article 1032-11 de la LSC relatif au certificat préalable à la transformation transfrontalière européenne soulève plusieurs observations et commentaires de la part du Conseil de l’Ordre : • Tout d’abord, le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général quant à la nécessité de préciser qu’il s’agit d’une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable et propose les ajouts ci-après : • au paragraphe 1 er , les termes « concernant la société luxembourgeoise qui se transforme » devraient être insérés entre les termes « section 2 » et « et pour délivrer » ; et les termes « en tant qu’État membre de départ » à la fin dudit paragraphe ;
\n77/81 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg • • au second paragraphe, les termes « luxembourgeoise qui se transforme » devraient être ajoutés entre les termes « la société » et « est accompagnée » ; • au paragraphe 7, l’adjectif « luxembourgeois » devrait être ajouté après les termes « droit national » ; et • au paragraphe 1 1 , les termes « qui se transforme » devraient être insérés entre les termes « ces autorités et de la société » et « les informations et documents ».
\nLes autres commentaires énoncés à l’article 30 du Projet de Loi / article 1034-12 de la LSC pour le régime des scissions transfrontalières européennes s'appliquent mutatis mutandis, excepté le second commentaire.
\nArticle 37 du Projet de Loi Z Article 1062-12 de la LSC Le Conseil de l’Ordre recommande de supprimer le second paragraphe de l’article 1062-12 de la LSC dans la mesure où celui-ci est déjà mentionné au paragraphe premier de cette disposition.
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1062-13 de la LSC Conforme à son commentaire général relatif à la nécessité de préciser selon que le GrandDuché est État membre de départ ou de destination, le Conseil de l’Ordre recommande les modifications suivantes : • le libellé de l’article 1062-13 de la LSC pourrait être modifié comme suit : « Contrôle de la légalité de la transformation transfrontalière par l’État membre de destination » ; • les termes « a u Grand-Duché de Luxembourg en qualité d’État membre de destination » entre les termes « transformation transfrontalière européenne » et « et pour approuver » devraient être ajoutés au paragraphe 1 ; et • les termes « émis par l’autorité compétente de l’État membre de départ » entre les termes « transformation transfrontalière européenne » et « est acceptée » devraient être insérés au paragraphe 5.
\nPar ailleurs, à l’instar de son commentaire à l’article 37 du Projet de Loi / article 1061-3 de la LSC, le Conseil de l’Ordre s'interroge sur le contrôle par le notaire du respect par la société transformée des « dispositions du droit national sur la constitution et l’immatriculation des sociétés ». En effet, comme expliqué précédemment, lors d’une transformation, il n’y a pas à proprement parler de «constitution» de société, mais une continuité de la personnalité juridique de cette société et celle-ci doit se conformer aux règles statutaires applicables à la forme de la société choisie en droit luxembourgeois, par exemple au capital social minimum.
\nAucun nouveau contrôle d’apport ne doit être effectué lors d’une transformation d’une société de droit étranger vers le Grand-Duché de Luxembourg.
\n78/81 ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Le Conseil de ('Ordre recommande ainsi de modifier la seconde phrase de l’article 1062-13 de la LSC, comme suit : « Le notaire veille en particulier à ce que la société transformée respecte les règles impératives de droit luxembourgeois applicables à la forme de la société choisie en droit luxembourgeoisdispositions -du droit national sur la constitution et l’immatriculation des sociétés et, le cas échéant, à ce que les modalités relatives à la participation des travailleurs aient été fixées conformément à la législation applicable en droit du travail. »
\nEnfin, le Conseil de l’Ordre s'interroge sur la rédaction du paragraphe 4 de l’article 1062-13 de la LSC. D’une part, l’ajout des termes « A la requête de l'organe de direction ou d’administration de la société » complique la procédure et n'est pas pertinent, de sorte qu’il est de l’avis du Conseil de l’Ordre de le supprimer. D’autre part, le terme « détermine » utilisé par le législateur européen a été remplacé par le terme « constate », ce qui alourdit les diligences du notaire. Le Conseil de l’Ordre invite la Chambre des notaires à se prononcer sur cette disposition. Enfin, des précisions selon que le Grand-Duché de Luxembourg est État membre de départ ou de destination devraient être apportées pour plus de lisibilité du texte légal. Sous réserve des commentaires de la Chambre des notaires, le Conseil de l’Ordre propose les modifications suivantes au paragraphe 4 : « (4) A la requête de l’organe de direction ou d’administration de la société, Lie notaire constate par un acte notarié que toutes les conditions applicables ont été correctement remplies et que toutes les formalités au Grand-Duché de Luxembourg en qualité dans-ld’État membre de destination ont été correctement accomplies et constatera la réalisation de la transformation transfrontalière européenne GeUe-d par un acte notarié. »
\nArticle 37 du Projet de Loi / Article 1062-14 de la LSC Le Conseil de l’Ordre renvoie à son commentaire général relatif à la nécessité de préciser selon que le Grand-Duché de Luxembourg est État membre de départ ou de destination. Les termes « lorsque le Grand-Duché de Luxembourg est l’État membre de destination, » doivent être insérés (i) au paragraphe 2 avant les termes « l a transformation transfrontalière européenne » et (ii) au paragraphe 3 entre les termes « La transformation transfrontalière européenne » et les termes « n’est opposable aux tiers ».
\nPar ailleurs, le Conseil de l’Ordre recommande de supprimer les termes « Entre les parties » au début d u paragraphe 2 dans la mesure où il n’y a qu’une seule société partie à l’opération de transformation.
\nArticle 37 du Projet de Loi I Article 1062-16 de la LSC Le Conseil de l’Ordre propose de modifier le point 2° de l’article 1062-16 de la LSC afin de distinguer selon que le Grand-Duché de Luxembourg est État membre de départ ou de destination. Pour ce faire, la phrase suivante devrait être insérée après le point 2° : « si le Grand-Duché de Luxembourg est l’État membre de départ, ou dans le cas où le Grand-Duché de Luxembourg n’est pas l’État membre de départ, selon la procédure prévue par l’État membre de départ; ».
\n79/81 ORDRE D E S AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph II • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 • F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu • www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Article 37 du Projet de Loi / Article 1062-17 de la LSC Le commentaire énoncé pour le régime spécial des fusions et des scissions (articles 19 et 30 du Projet de Loi : article 1025-19 et 1034-19 de la LSC) relatif à la responsabilité solidaire des membres des organes d’administration ou de direction s’applique ici mutatis mutandis.
\nPar ailleurs, en application de ses commentaires généraux relatifs à la nécessité de préciser (i) qu’il s’agit d'une société de droit luxembourgeois et que le droit luxembourgeois est applicable et (ii) selon que le Grand-Duché de Luxembourg est État membre de destination ou de départ, le Conseil de l’Ordre recommande de procéder aux ajouts ci-après : • il convient d’ajouter les termes « de droit luxembourgeois issue de la transformation transfrontalière européenne » après les termes « Les associés de la société transformée » ; • les termes « de ladite société » devraient être insérés entre les termes « des organes d’administration ou de direction » et les termes et les experts prévus par l’article 1062-7 » ; et • il serait pertinent d’ajouter les termes « de droit luxembourgeois » entre les termes