(1)de la loi du 21 novembre 2008 portant création d’une Commission consultative des Droits de l’Homme (CCDH), la CCDH a été saisie en date du 1 er avril 2022 du projet de loi n°7991 portant introduction d'un droit pénal pour mineurs. 1 En date du 20 février 2023, des amendements gouvernementaux relatifs au présent projet de loi ont été publiés et l’intitulé du projet de loi a été modifié. Il s’agit dès lors du projet de loi portant introduction d'une procédure pénale pour mineurs. 2 Le présent projet de loi constitue un véritable changement de paradigme dans l’approche qui vise à répondre à la délinquance juvénile, qui à l’heure actuelle est uniquement abordée dans une perspective de protection de la jeunesse, telle que réglementée par la loi modifiée relative à la protection de la jeunesse du 10 août 1992. La CCDH salue la décision d’opter en faveur de deux textes distincts pour traiter des cas de mineurs en conflit avec la loi d’un côté et des cas de mineurs en détresse de l’autre côté, au lieu d’avoir un seul texte qui soit applicable à ces deux contextes différents comme c’est le cas encore aujourd’hui. Cet amalgame des deux systèmes dans un même texte a eu des impacts néfastes sur les enfants et le respect de leurs droits fondamentaux, notamment au niveau des garanties procédurales. 3 Trente ans après la ratification de la Convention internationale des droits de l’enfant, le Luxembourg prévoit enfin l’introduction d’un droit pénal pour mineurs. La CCDH se félicite que lors de la troisième tentative de réforme de la loi de 1992, le gouvernement luxembourgeois ait enfin eu le courage de rompre complètement avec l’ancien système et d’envisager une véritable réforme du système de justice pour mineurs. Le présent projet de loi qui vise à intégrer au niveau législatif les grands principes en matière de justice pénale pour mineurs et les garanties procédurales spécifiques en la matière, tel que prescrit au niveau international. 4 1 Projet de loi n°7991 portant introduction d'un droit pénal pour mineurs et portant modification : 1° du Code de procédure pénale ; 2° de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire ; 3° de la loi modifiée du 1 7 mars 2004 relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre Etats membres de l'Union européenne ; 4° de la loi du 20 juillet 2018 portant réforme de l'administration pénitentiaire, doc. pari. 7991/00 2 Amendements gouvernementaux au projet de loi n°7991, doc. pari. 7991/07 3 Avis 02/2019 de la CCDH le projet de loi 7276 instituant un régime de protection de la jeunesse, Avis de la CCDH du 4 novembre 2014 sur le PL n°6593 ; Avis 03/2013 de la CCDH sur les PL 6381 et 6382 ; Avis 03/2008, La situation des mineurs en prison, 2013, disponibles sur www.ccdh.lu 4 Voir notamment : UNO, Convention relative aux droits de l'enfant

(1989); Comité des droits de l’enfant Observation générale n°10

(2007)et Observation générale n° 24

(2019)sur les droits de l’enfant dans le système de justice pour enfants ; l'Ensemble de règles minima des Nations Unies concernant l'administration de la justice pour mineurs, 1985 ; Lignes directrices du Comité des Ministres du Conseil de l’ Europe sur une justice adaptée aux enfants, 2010 ; Office des Nations Unies contre la drogue et le crime (UNOCD), Justice dans les affaires impliquant des enfants en conflit avec la loi, Loi type sur la justice pour 3 * Alors que le projet d e loi vise à compléter la transposition d e la directive européenne 2016/800 relative à la mise e n place de garanties procédurales e n faveur des enfants qui sont des suspects o u des personnes poursuivies dans le cadre des procédures pénales, il veut aussi s’inspirer d’autres standards internationaux en matière de justice pénale pour mineurs, que ce soit a u niveau du Conseil de l’Europe o u de l’Organisation des Nations Unies (ONU). Comme souligné par ladite directive européenne 2016/800, « les enfants qui sont des suspects ou des personnes poursuivies dans le cadre des procédures pénales devraient faire l'objet d'une attention particulière afin que soit préservé leur potentiel de 5 développement et de réinsertion sociale ». Alors que les principaux acteurs et parties prenantes d e la justice pénale pour mineurs sont souvent les mêmes que pour la justice pénale pour adultes, « [e]n matière d'enfants en conflit avec la loi, l'idée centrale est que, en raison de leur âge et de leur immaturité, les enfants appellent un traitement distinct et différent de celui qui s'applique aux adultes dans les procédures pénales. Cette idée repose sur la vulnérabilité propre aux enfants et sur leur discernement limité puisque leur personnalité n'est pas encore pleinement formée. Non seulement toute mesure prise doit être évaluée en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant, mais la justice des mineurs doit tenir compte en outre des besoins en matière de soins et de développement des enfants afin qu'ils soient réinsérés dans leur groupe social en citoyens respectueux de la loi. La justice des mineurs doit donc privilégier non seulement la nature de l'infraction commise, mais aussi les causes profondes du passage à l'acte et la situation particulière du mineur en question. »6 La CCDH se permet d e souligner que les besoins d’une réforme dans l’approche adoptée pour répondre à la délinquance juvénile ont été mis e n avant depuis des décennies non seulement a u niveau international, mais aussi par de nombreux acteurs a u niveau national. La CCDH espère dès lors que tous les acteurs concernés auront l’opportunité d’aviser le présent projet d e loi et que leurs contributions et recommandations seront effectivement prises en compte lors du débat parlementaire, même si celui-ci a lieu sous des contraintes temporelles importantes. Elle regrette dans ce contexte que les amendements gouvernementaux du 20 février 2023 se limitent à donner une suite aux mineurs, 2 0 1 4 ; Directive européenne 2016/800 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relative à la mise en place de garanties procédurales en faveur des enfants qui sont des suspects ou des personnes poursuivies dans le cadre des procédures pénales ; les Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté, 1990, les Principes directeurs des Nations Unies pour la prévention de la délinquance juvénile, 1990 5 Directive européenne 2016/800, op.cit., considérant 9) 6 ONU, Office contre la drogue et le crime, Questions transversales - Justice des mineurs - Compilation d'outils d'évaluation de la justice pénale, 2008, p.1, disponible sur : www.unodc.orQ 4 observations émises par les autorités judiciaires, tout en ignorant les autres avis. Elle prend acte que les auteurs annoncent que « /es observations émises dans les autres avis déposés seront prises en compte dans le cadre d’amendements supplémentaires à un stade ultérieur ». La CCDH ne manquera pas d e voir dans quelle mesure cette annonce se réalisera. De manière générale, la CCDH salue non seulement la séparation des dispositions en matière d e protection et d e répression des enfants, mais aussi l’introduction d’un âge de responsabilité pénale, la fixation dans la loi d’une durée des peines privatives d e liberté, l’introduction d e droits et d e garanties procéduraux spécifiques, l’introduction du principe général d e non incarcération d’enfants dans une prison pour adultes o u encore l’introduction des mesures d e diversion, des alternatives à la détention préventive et des peines non privatives d e liberté. Tout e n saluant les changements envisagés, la CCDH regrette néanmoins de constater que, par le biais des amendements gouvernementaux qui font suite aux observations des seules autorités judiciaires, certains droits et garanties procédurales ont été sérieusement affaiblis. Par ailleurs, elle estime que le projet de loi mérite d’être complété, précisé et adapté afin de se mettre pleinement en conformité avec les standards internationaux en matière de justice pénale pour mineurs. Elle invite le législateur à accorder une attention particulière à la cohérence et à l a clarté du texte. Dans le présent avis, la CCDH abordera d’abord quelques questions d e nature plus générale (I), avant d e faire une analyse en détail du projet d e loi (II). Elle se concentrera uniquement sur les points qui lui semblent particulièrement importants, sans pour autant analyser toutes les dispositions dans le détail. I. Observations générales Si la CCDH salue la claire séparation entre le projet de loi n°7991 traitant des enfants ayant commis une infraction pénale et le projet d e loi n°7994 visant à gérer les mesures d’aide aux enfants en détresse, il faut néanmoins souligner l’importance d’une bonne coordination et cohérence entre les différents textes pour garantir la sécurité juridique. Cela vaut aussi pour le projet de loi n°7992 relatif aux droits des mineurs victimes et témoins dans le cadre d e la procédure pénale. Il est dès lors important que les questions tels que les échanges d’informations soient cohérentes, coordonnées et explicitement réglées entre les différents textes, surtout entre le projet d e loi n°7994 et le projet d e loi n°7991 . 5 En effet, et contrairement a u projet de loi 7994 portant aide, soutien et protection aux mineurs, aux jeunes aux familles, le projet d e loi sous avis prévoit des échanges d’informations. Il contient ainsi une disposition particulière relative à l’échange 7 d’informations et prévoit à différents endroits une obligation o u une faculté d’échange d’informations entre les juridictions pénales pour mineurs et les juridictions d e la 8 jeunesse. En tenant compte des potentiels problèmes qui peuvent se poser en matière d e protection des données, 9 par exemple en cas d e transfert d’un dossier pénal vers l’Office national d e l’Enfance (ONE), la CCDH se demande si, a u lieu d’avoir différents articles ponctuels dispersés dans le texte, il n’aurait pas été préférable d’avoir un chapitre spécialement consacré a u partage d’informations strictement nécessaires. Elle recommande dès lors d’introduire dans les différents projets de loi une disposition transversale qui prévoit un partage d’informations strictement nécessaires entre les différents acteurs d e terrain, mais aussi entre les différentes juridictions - tout e n veillant a u respect des garanties et dispositions applicables en matière de protection des données personnelles. Les vies et les vécus des enfants et des familles ne se déroulent pas e n une ligne droite et dès lors toutes les situations possibles doivent être envisagées. Un enfant peut ainsi e n même temps avoir besoin d’une aide, d’un soutien o u d’une protection et être en conflit avec la loi pénale, amenant ainsi plusieurs acteurs et juridictions à avoir affaire au même enfant. Dans ce contexte, la CCDH est d’avis que, si o n veut garantir une prise en charge holistique de l’enfant, l’échange d’informations entre le tribunal pénal pour mineurs et le juge d e la jeunesse, tel que prévu à l’article 39 §2, devrait être non seulement possible, mais en effet obligatoire. Par ailleurs, tout en notant qu’une coopération entre les autorités 7 Article 39 §2 du projet de loi n°7991 : « Lorsque le tribunal pénal pour mineurs et le juge de la jeunesse sont saisis de faits concernant le même mineur, ils peuvent communiquer entre eux des informations relatives au mineur nécessaires à une bonne administration de la justice. Ces informations peuvent également être communiquées entre le tribunal pénal pour mineurs, le juge de la jeunesse, la police grandducale et le Service central d’assistance sociale. En outre, les informations et pièces des dossiers d’enquête ou d’instruction indispensables pour l’exercice de sa mission peuvent être communiquées à l’Office national de l’Enfance sur demande sommairement motivée. Le tribunal pénal pour mineurs et le Service central d’assistance sociale peuvent, sur simple demande, requérir /'Office national de l’enfance de lui remettre une copie intégrale du dossier relatif au mineur. » 8 Voir p.ex. les articles 10, 21, 28 et 391 du projet de loi n°7994 9 Avis commun de la Cour Supérieure de Justice, du Parquet général, du Parquet du Tribunal d'Arrondissement de Diekirch et de Luxembourg et du Tribunal d'Arrondissement de Diekirch et de Luxembourg sur le projet de loi n°7991 portant introduction d’un droit pénal pour mineurs, doc. pari. 7991/02, p.61 ; Avis d’UNICEF Luxembourg sur le projet de loi n° 7991 portant introduction d’un droit pénal pour mineurs, p.7, doc. pari. 7991/06 6 judiciaires et l’ONE est prévue ponctuellement, 10 la CCDH souligne néanmoins l’importance de prévoir, dans le texte de la loi à venir, une obligation de coopération générale entre les autorités judiciaires (y inclus le SCAS) et l’ONE, et ceci le plus tôt possible et à toutes les étapes de la procédure. En analysant les trois projets de loi, il se pose d’ailleurs la question de savoir si cette réforme a effectivement été considérée comme devant faire partie d’un cadre légal cohérent et transversal qui, certes composé de différents textes légaux, doit finalement permettre une prise en charge globale de l’enfant. La CCDH insiste dès lors auprès du législateur à ce qu’il veille à une harmonisation des différents projets de loi. Dans ce contexte et afin d’assurer une telle prise en charge globale du mineur à tous les niveaux, il ne faut pas oublier que les différents acteurs, prestataires et administrations devront s’échanger, coopérer et collaborer dans le cadre de la mise en œuvre de la présente réforme. La CCDH note que les modifications prévues au niveau législatif ne suffiront évidemment pas pour provoquer un changement des mentalités et des approches chez tous les acteurs, établies depuis des décennies et où on constate souvent une réticence de s’adapter aux normes internationales et aux derniers développements en matière de protection des droits humains des enfants. 11 La CCDH espère que tous les acteurs amenés à appliquer la future loi dans la pratique pourront y adhérer pleinement. L’intérêt supérieur de l’enfant devrait toujours rester le principe directeur pour tous les professionnels du terrain. Dans ce même contexte, la CCDH rappelle qu’il ne suffit pas d’adopter une nouvelle loi, mais aussi mettre en place les ressources financières et humaines nécessaires pour assurer une mise en œuvre correcte et en plein respect des droits humains de l’enfant. Nul besoin de préciser que cette mise en œuvre passe indéniablement par la formation et la systématique sensibilisation de tous les acteurs, 10 Voir par exemple : article 48

(3): « Après qu’une peine non-privative de liberté a été prononcée, les autorités judiciaires transmettent, s’il existe un besoin de protection, une copie du jugement ou les informations ayant un lien avec la protection de la jeunesse à l’Office national de /'enfance.»; article 1 2

(1)alinéa 2: « L’autorité judiciaire prévue au paragraphe 1er vérifie si une procédure de protection en vertu de la loi du jj/mm/aaaa portant aide, soutien et protection aux enfants, aux jeunes adultes, et aux familles est en cours à l’égard du mineur. Elle peut demander au juge de la jeunesse ou au juge aux affaires familiales de lui transmettre copie intégrale ou partielle du dossier. En outre, la section du service de droit pénal pour mineurs, chargée d'une mission d’enquête sociale peut demander, auprès de l’Office national de l’enfance de lui transmettre tout ou partie du dossier relatif au mineur poursuivi. » 11 Avis du Parquet général sur le projet de loi n°7991 portant introduction d’un droit pénal pour mineurs, doc. pari. 7991/03 ; Avis commun de la Cour Supérieure de Justice, du Parquet général, du Parquet du Tribunal d’Arrondissement de Diekirch et de Luxembourg et du Tribunal d'Arrondissement de Diekirch et de Luxembourg sur le projet de loi n°7991 portant introduction d’un droit pénal pour mineurs, doc. pari. 7991/02 7 afin d e bien comprendre de l’enfant. le véritable enjeu lorsqu’il est fait référence à l’intérêt supérieur Alors que la CCDH note positivement que les auteurs du projet d e loi ont voulu s’inspirer des normes internationales en matière de justice pénale pour mineurs, elle regrette d e constater que cette inspiration se limite néanmoins à certains principes, qui ne sont souvent pas repris pleinement. En outre, la CCDH déplore que, par le biais des amendements gouvernementaux, les auteurs ont adopté une approche qui met encore plus le focus sur la répression. En même temps, les questions de déjudiciarisation, d’alternatives à l a privation de liberté, de réinsertion et de resocialisation ne sont pas abordées de manière satisfaisante. Le but d u projet d e loi devrait être d e trouver une réponse adaptée aux mineurs e n conflit avec la loi, tout e n évitant dans la mesure du possible le recours à la privation d e liberté et e n prévoyant dès lors des alternatives adéquates suffisantes, à toutes les étapes d e la procédure. La CCDH aura l’occasion d’aborder cette question e n détail dans la suite du présent avis. Comme l’indique l’exposé des motifs, l’idée des auteurs était de s’inspirer d u système d e procédure pénale applicable aux adultes pour ensuite l’appliquer aux enfants, tout e n veillant à ajouter des garanties supplémentaires. Ainsi, le projet d e loi suit la structure du Code d e procédure pénale. Il prévoit que le Code pénal et le Code de procédure pénale s’appliquent aux mineurs, en y faisant référence à certains endroits, tout en prévoyant à d’autres endroits des dispositions particulières pour des questions néanmoins déjà régies par ces mêmes codes. Cette approche ignore pourtant que les enfants ne peuvent pas être traités comme des « adultes e n miniatures », et qu’il est crucial d e tenir compte de leurs caractéristiques et compétences psychosociales et leur particulière vulnérabilité d’adolescents en développement. Ce qui précède a pour regrettable résultat qu’on se trouve face à un texte qui est incohérent et confus, aussi bien au niveau de la structure qu’au niveau du contenu. Dans un souci d e sécurité juridique, la CCDH estime que l’auteur du texte ne peut pas faire l’économie de présenter a u vote d e la Chambre des députés un texte clair et compréhensible, d’une part, pour ceux qui devront ultérieurement le mettre en pratique, et, d’autre part, pour les enfants qui seront, faut-il le rappeler, les premiers concernés. 12 La CCDH regrette que le gouvernement n’ait pas profité d e cette réforme pour élaborer un texte innovant, qui soit clair, précis et réellement adapté aux besoins des enfants ainsi qu’à l’ensemble des acteurs, y compris ceux d u secteur social et qui n’ont pas une formation d e juriste. 12 Lignes directrices du Comité des Ministres du Conseil de l’ Europe sur une justice adaptée aux enfants, Chapitre IV., Section A.1, Ligne directrice n°2 8 II. Projet de loi A. Champ d’application 1 . Introduction d’un âge d e responsabilité pénale À l’heure actuelle, tous les mineurs en dessous d e l’âge d e 1 8 ans tombent sous le champ d’application d e la loi relative à la protection d e la jeunesse d e 1992, y compris les mineurs en conflit avec la loi. Ce n’est qu’à leur majorité qu’ils seront tenus pénalement responsables, ce qui implique que l’âge d e responsabilité est e n fait fixé à 18 ans. Ce modèle d e justice « Welfare » perçoit l’enfant comme un objet d e droit qui a besoin d’être protégé et cette approche est adoptée aussi bien pour les mineurs e n détresse que pour les mineurs en conflit avec la loi. De ce fait, la loi d e 1992 laisse une très large marge d e manœuvre a u tribunal d e la jeunesse qui peut prendre à l'égard des enfants qui comparaissent devant lui toute une série de « mesures de garde, d'éducation et de préservation », y compris une privation d e liberté, et ceci même dans une prison pour adultes. Une telle approche est peu protectrice des droits des mineurs dans la mesure o ù elle permet l’application de peines sévères, allant jusqu’à l’emprisonnement, à tous les mineurs, et ceci sans distinction d e l’âge, ce qui a pour conséquence que théoriquement, même un enfant d e 5 ans pourrait être détenu dans le Centre pénitentiaire d e Luxembourg à Schrassig. Aussi a-t-on vu des mineurs incarcérés à titre d e mesures éducatives alors même qu’ils n’avaient pas commis d’infractions. S’ajoute à cela encore la possibilité, prévue à l’article 32 d e la loi e n vigueur, de faire renvoyer vers une juridiction ordinaire les mineurs âgés d e plus d e seize ans accomplis a u moment des faits, pour lesquels il est décidé d e procéder suivant les formes et compétences ordinaires, c.-à-d. de les traiter comme des délinquants adultes. Après des années d e recommandations et de revendications tant a u niveau national 1 3 qu’international, 1 4 le législateur luxembourgeois a enfin prévu de fixer pour l’enfant un âge minimum de responsabilité. 13 CCDH, Avis 02/2019 sur le projet de loi 7276 instituant un régime de protection de la jeunesse et portant modification de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire ; Avis sur le projet de loi 6593, 4 novembre 2014, disponibles sur : www.ccdh.lu ; CCDH, Observations relatives aux 5ème et 6ème rapports périodiques du Luxembourg en application de l’art 44 de la Convention relative aux droits de l’enfant, octobre 2020, p. 30, disponible sur www.ohchr.orQ : L’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, Avis sur le projet de loi 7276 instituant un régime de protection de la jeunesse et portant modification de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, doc. pari. 7276/07 14 Voir p.ex : art. 40 §3 de la Convention internationale des droits de l’enfant; Comité des droits de l’enfant, Observations finales concernant le rapport du Luxembourg valant cinquième à sixième rapports périodiques, p.1 1 , 21 juin 2021, CRC/C/LUX/CO/5-6, disponible sur www.ohchr.orQ 9 Alors que le projet d e loi sous avis avait initialement prévu d e fixer l’âge minimum d e responsabilité pénale à 1 4 ans, la CCDH s’inquiète d e constater que, par le biais des amendements gouvernementaux, cet âge est revu à la baisse et que les auteurs d u projet d e loi désirent désormais fixer la majorité pénale d’un enfant à 13 ans. La CCDH n e peut que souligner que ce choix ignore complètement les connaissances actuelles dans les domaines d u développement de l'enfant et des neurosciences 15 ainsi que les recommandations internationales e n la matière. En effet, le seul argument des auteurs pour avoir baissé l’âge d e la responsabilité pénale consiste à indiquer qu’il « s’agit de l’âge à partir duquel le mineur fréquente l’enseignement secondaire » 1 6, un argument qui est pour le moins surprenant. La CCDH est d’avis que ce n’est pas en baissant ledit âge que les autorités vont pouvoir combattre la délinquance juvénile. Au contraire, il échet de se focaliser sur des mesures préventives e n faveur des jeunes tout e n gardant à l’esprit que les mesures répressives doivent toujours rester l’exception. Alors que le seuil de l’âge de responsabilité les pays d e ('Union européenne, 17 pénale varie entre 12 et 1 7 ans à travers il est néanmoins fixé à 14 ans dans la plupart pays. Avec sa décision d e fixer ledit seuil à 1 3 ans, le législateur e n faveur d’un âge qui se trouve e n dessous d e la moyenne internationale 1 8 et qui ignore complètement les recommandations d e l'enfant. des luxembourgeois a opté européenne et même d u Comité des droits En effet, dans son observation générale n°24, le Comité encourage les États parties « à prendre note des résultats des recherches scientifiques récentes et à relever l'âge minimum en conséquence, en l’établissant à 14 ans au moins » et « prie instamment tous les États parties de s’abstenir d’abaisser l’âge minimum de la responsabilité pénale dans quelques circonstances que ce soit, conformément à l’article 41 de la 19 Convention ». 15 Ibid. Amendements gouvernementaux relatifs au projet de loi n°7991, amendement n°3, commentaire de l’article 2 17 Agence des droits fondamentaux de l’UE (FRA), Children as suspects or accused persons in criminal proceedings — procédural safeguards (Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales), 2022, disponible sur: https://fra.europa.eu 18 Le paragraphe 3 de l’article 40 de la Convention impose aux États parties d’établir un âge minimum de la responsabilité pénale, mais ne donne pas de précisions quant à l’âge. Plus d’une cinquantaine d’États parties ont relevé l’âge minimum après avoir ratifié la Convention ; l’âge le plus souvent fixé au niveau international est celui de 14 ans. 19 Comité pour les droits de l’enfant, Observation générale n° 24, op.cit., §22 : « ( . . . ) Les États parties sont encouragés à prendre note des résultats des recherches scientifiques récentes et à relever l’âge minimum en conséquence, en l’établissant à 14 ans au moins. De plus, les données dans les domaines des neurosciences et du développement de l’enfant montrent que le cerveau poursuit sa maturation après l’adolescence, ce qui a une incidence sur certains types de processus décisionnels. En conséquence, le Comité félicite les États parties qui ont fixé un âge de la responsabilité pénale plus élevé, par exemple 15 ou 16 ans, et prie instamment tous les États parties de s'abstenir d'abaisser l’âge minimum de la 16 10 * Finalement, la CCDH rappelle que certains pays européens vont même plus loin, en fixant un âge plus élevé que 1 4 ans, 2 0 ce qui est d’ailleurs aussi salué par le Comité pour les droits de l'enfant. 21 Au vu des considérations qui précèdent, la CCDH exhorte le législateur à relever l’âge d e responsabilité pénale au-dessus d e 1 3 ans. Tout en estimant qu’il devrait au moins être fixé à 1 4 ans, elle recommande a u législateur d’aller au-delà d e cette limite, tel que recommandé par le Comité des droits de l’enfant. Par ailleurs, la CCDH partage l’avis d e l’OKAJU qu’il serait indiqué de prévoir une gradation des mesures en fonction d e l’âge du mineur et surtout qu’il ne devrait en aucun cas être possible d e prendre des mesures privatives d e liberté à l’encontre des mineurs e n dessous de 1 6 ans. 2 2 Une telle approche correspondrait aux recommandations du Comité international des droits de l’enfant, qui, dans son observation générale n°24, recommande que : « [d]ans les rares cas où la privation de liberté se Justifie en tant que mesure de dernier ressort, [il faut] veiller à ce que celle-ci s’applique uniquement à des enfants plus âgés, soit strictement limitée dans le temps et fasse l’objet d’un examen périodique. » En dessous de cette limite, le mineur ne pourra à l’avenir pas être tenu pénalement responsable, mais il pourra bénéficier de mesures protectrices prévues dans le projet d e loi portant aide, soutien et protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles. 23 Dans ce sens, la CCDH note positivement que l’amendement n°3 ajoute un nouveau aliéna 3 au paragraphe 4 de l’article 2 du projet d e loi qui vise à garantir qu’un suivi d u dossier aura lieu et que des mesures adaptées soient prononcées à l’égard d u mineur. Il est ainsi prévu que « s/ /es faits susceptibles d’avoir été commis par le mineur âgé de moins de treize ans emportent une peine criminelle ou une peine correctionnelle dont le maximum est égal ou supérieur à deux ans d’emprisonnement d’après la loi portant incrimination, l’autorité judiciaire compétente saisit la commission de recueil des informations préoccupantes ». responsabilité pénale dans quelques circonstances que ce soit, conformément à l’article 41 de la Convention. » 20 Frieder Dünkel, La politique criminelle des jeunes adultes délinquants en Europe : approche comparative, Les Cahiers de la Justice, 2020/2 (N° 2), p. 313-331 21 Comité pour les droits de l’enfant, Observation générale n° 24, op.cit., §22 : « (...) les données dans les domaines des neurosciences et du développement de l’enfant montrent que le cerveau poursuit sa maturation après l’adolescence, ce qui a une incidence sur certains types de processus décisionnels. En conséquence, le Comité félicite les États parties qui ont fixé un âge de la responsabilité pénale plus élevé, par exemple 15 ou 16 ans ». 22 Avis de l’OKAJU sur le projet de loi n°7991, p.13 23 Article 10 du projet de loi n°7991 11 Une saisine d e la cellule d e recueil des informations préoccupantes (ci-après la 24 « CRIP ») sera néanmoins limitée aux infractions « d’une certaine gravité ». Selon le commentaire de l’article, « le seuil pour les délits a été fixé à 2 ans étant donné qu’il s’agit du même seuil de peine à partir duquel un mineur âgé de plus de 13 ans peut être condamné à une peine d’emprisonnement ». Or, la CCDH est d’avis que le projet de loi devrait néanmoins prévoir la possibilité d’une transmission d’informations par l’autorité judiciaire à la CRIP pour tout type d’infraction. En effet, les besoins d e prise en charge d’un enfant ne devraient pas être déterminés exclusivement sur base d e la gravité d e l’infraction mais e n prenant e n compte une multitude d’éléments. Une prise en charge du mineur à différents niveaux devrait être favorisée dans tous les cas. Dans ce contexte, la CCDH regrette d e constater qu’aucune référence a u projet d e loi n°7994 et aux amendements y relatifs n’est faite par les auteurs d u présent projet de loi. Il échet pourtant d e noter que l’article 51 du projet d e loi n°7994, introduit par les amendements gouvernementaux y relatifs, prévoit que le tribunal de la jeunesse pourra prendre des mesures judiciaires lorsque le mineur a commis une infraction pénale pour laquelle il encourt une peine d’emprisonnement de plus de 2 ans, et ceci peu importe son âge et il peut se saisir d’office dans une telle situation. Il semble donc que les amendements aux deux projets d e loi permettent d’un côté a u tribunal d e la jeunesse d e prendre des mesures judiciaires lorsque le mineur a commis une infraction pénale pour laquelle il encourt une peine d’emprisonnement de plus de 2 ans, et d e se saisir d’office, tout en prévoyant en même temps une saisine d e la CRIP par le ministère public. La CCDH regrette pourtant que ni les amendements proposés, ni les commentaires des articles n e fournissent des précisions additionnelles sur l’interaction entre ces différents acteurs. Dans ce contexte, elle invite les auteurs à préciser et motiver ses intentions dans la mise en place de cette nouvelle démarche, d’une part, et, à veiller à l’élaboration d’un cadre légal clair et compréhensible et à la cohérence des différentes dispositions introduites dans les différents projets de loi composant la présente réforme, d’autre part. 2. Application du droit pénal pour mineurs aux jeunes adultes Alors qu’en principe les dispositions du projet de loi sous avis s’appliquent à tout mineur entre 13 et 18 ans, exceptionnellement elles peuvent aussi s’appliquer à un majeur entre 18 et 21 ans. Plus précisément, l’article 2

(5)du projet d e loi prévoit que ceci est le cas lorsque les majeurs âgés entre dix-huit et vingt-et-un ans « n’ont pas 24 Les amendements au projet de loi n° 7994 ont changé la dénomination de celle-ci en « cellule de de recueil des informations préoccupantes ». 12 la maturité intellectuelle pour comprendre la portée de leurs actes au moment des faits ». Depuis longtemps, il a été considéré comme indispensable d'élargir le champ du droit pénal pour mineurs et la compétence des tribunaux pour mineurs aux jeunes d e plus de 18 ans. 2 5 Ce point d e vue est aussi appuyé par le Conseil d e l’Europe, 2 6 le Comité des droits d e l’enfant 27 et l’Organisation des Nations Unies. 28 Ainsi, le commentaire d e la loi-type sur la justice pour mineurs note que la majorité des États européens ont étendu l’application de leur législation relative à la justice pour mineurs aux personnes en dessous de 21 ans, « puisque la recherche neuroscientifique et les études sur le développement du cerveau ont démontré qu’il est difficile de faire la distinction entre le cerveau d’un adolescent et celui d’un jeune 29 adulte ». Le criminologue et pénaliste Frieder Dünkel souligne dans ce sens encore que « les multiples formes de réactions sociales y compris les mesures restauratives, qui ont été développées dans le champ pénal pour mineurs, sont sans doute plus appropriées et prometteuses que les sanctions du droit pénal général. Elles s'avèrent particulièrement adéquates si la délinquance des jeunes adultes résulte de problèmes de développement qui sont de nature épisodique, typiquement reliées à la délinquance juvénile ».3 0 Le présent chapitre analysera, dans un premier temps les conditions d’application du droit pénal pour mineurs aux jeunes adultes de 18 à 21 telles que prévues par le projet d e loi (a) pour, dans un deuxième temps, aborder la question de l’application d u droit pénal pour mineurs au-delà d e l’âge d e 21 ans (b), avant d e finalement se dédier à la question du lieu d e détention pour les jeunes adultes (c). 25 Frieder Dünkel, « La politique criminelle des jeunes adultes délinquants en Europe : approche comparative », Les Cahiers de la Justice, 2020/2 (N° 2), p. 313-331 26 Voir dans ce sens : La recommandation CM/Rec.

(2008)1 1 du Comité des Ministres aux États membres sur les Règles européennes pour les délinquants mineurs faisant l’objet de sanctions ou de mesures, adoptée par le Conseil des Ministres le 5 novembre 2008 et la 1040ième réunion des sous-ministres, §17; La recommandation CM/Rec.

(2003)20 du Comité des Ministres aux États membres concernant les nouveaux mode traitement de la délinquance juvénile et du rôle de la justice pour mineurs, le 24 septembre 2003 et la 853ième réunion des sous-ministres, §1 1 27 Comité des droits de l’enfant, Observation générale n° 24, op. c i t , §32 28 UNODC, Loi type sur la justice pour mineurs, commentaire de l’article 4, p. 52 29 Ibid, p.52 ; Sur le développement du cerveau des enfants, voir: Bonnie, R., Johnson, R., Chemers, B. and Schuck, J. (eds.), Reforming Juvénile Justice: A Developmental Approach (The National Academies Press: Washington D.C., 2012), p. 4-5 30 Frieder Dünkel, « La politique criminelle des jeunes adultes délinquants en Europe : approche comparative », op.cit. 13 a ) Application du droit pénal pour mineurs aux jeunes adultes d e 18 à 21 : se limiter à la notion d e « maturité intellectuelle » ? Alors que les dispositions du projet de loi sous avis peuvent aussi s’appliquer aux majeurs âgés entre 1 8 et 21 ans qui « n’ont pas la maturité intellectuelle pour comprendre la portée de leurs actes au moment des faits », il se pose évidemment la question d e savoir comment cette notion sera interprétée. Selon le commentaire d e l’article, « la notion de «maturité intellectuelle» est à comprendre dans le sens que les jeunes adultes peuvent le cas échéant, être considérés psychologiquement comme des mineurs et traités comme tels ». Le projet d e loi n’offre pourtant pas de définition d e cette notion. En ce qui concerne la question d e l’évaluation d e cette « maturité intellectuelle », le paragraphe 5 de l’article 2 prévoit qu’en cas d e doutes quant à la maturité intellectuelle pour comprendre la portée d e leurs actes a u moment des faits, une expertise peut être ordonnée. Alors que le projet de loi initial prévoyait que cette dernière est à demander par le tribunal pénal pour mineurs, le projet de loi, suite aux amendements gouvernementaux, fait désormais référence à « l’autorité judiciaire compétente ». La CCDH accueille favorablement cette modification alors qu’il n’était pas clair comment le tribunal pénal pour mineurs était censé ordonner une telle expertise alors qu’il est e n principe incompétent pour les jeunes majeurs entre 1 8 et 21 ans lorsqu’une telle expertise prouvant leur immaturité intellectuelle n’a pas encore été faite a u stade préalable. Avec la modification telle que proposée par ledit amendement, il est désormais clair que la décision quant à la maturité intellectuelle d u jeune majeur n’est pas réservée a u tribunal pénal pour mineurs, mais qu’elle peut aussi être prise a u stade préalable par le parquet o u le juge d’instruction. L’article 29, qui réglemente la détention préventive, prévoit d’ailleurs aussi la possibilité pour le juge d’instruction d’ordonner une telle expertise e n cas d e doutes quant à la maturité intellectuelle d u jeune adulte. Une autre question que la CCDH se posait initialement était d e savoir quelle sera la procédure applicable dans le cas o ù un jeune majeur entre 1 8 et 21 ans plaide le manque « d e maturité intellectuelle ». Est-ce qu’il sera considéré dans une première phase comme tombant sous le droit pénal pour mineurs, en attendant les résultats de l’expertise ? O u est-ce la procédure pénale pour mineurs n e lui sera applicable qu’à partir d u moment o ù l’expertise demandée arrive à constater un manque d e « maturité intellectuelle » ? La réponse à cette question est cruciale vu qu’il s’agit d e savoir à partir d e quel moment il pourra bénéficier du régime juridique plus favorable. Selon les auteurs du projet d e loi, le fait d e préciser, par le biais des amendements gouvernementaux, au paragraphe 5 d e l’article 2, que «[l]orsque le rapport d’expertise conclut que le majeur âgé entre dix-huit et vingt-et-un ans n’a pas la maturité intellectuelle 14 pour comprendre la portée de ses actes, les actes d’enquête, d’instruction et de poursuite valablement accomplis antérieurement au rapport d’expertise continuent de produire leurs effets légaux », permet d e conclure que « ce n’est qu’à partir de la constatation par le rapport d’expertise du manque de maturité intellectuelle que la présente loi en projet s’applique ». 31 La CCDH estime néanmoins que, dans un souci d e sécurité juridique, ce principe devrait être énoncé d e façon plus claire dans le texte d e la loi. Tout en soulignant que les amendements gouvernementaux ont permis d e répondre à certaines questions que la CCDH s’était posées initialement, il reste néanmoins encore d e nombreux points qui méritent d’être clarifiés. En premier lieu, la CCDH est d’avis qu’à partir du moment o ù la question d e la maturité intellectuelle se pose, une expertise devrait être obligatoire et non pas optionnelle et elle invite les auteurs à adapter le texte d u projet d e loi dans ce sens. Par ailleurs, il reste de nombreuses questions ouvertes quant à cette notion d e « maturité intellectuelle » : Dans la mesure o ù la référence à « l’expert agréé » chargé d’établir une telle expertise a été enlevée d u projet d e loi, on peut se demander qui sera censé faire cette évaluation ? Selon quels critères une telle évaluation se fera-telle ? Existe-t-il des expériences dans d’autres pays ? Est-ce que l’expertise peut uniquement être ordonnée par « l’autorité judiciaire compétente » o u également sollicité par le jeune adulte, respectivement son avocat ? Le jeune majeur peut-il aussi demander une contre-expertise ? Quelle est la différence entre la « maturité intellectuelle » et les causes d’irresponsabilité o u d’atténuation d e la responsabilité pénale, couverts par les articles 71 (irresponsabilité pénale en cas d’abolition du discernement) et 71-1 (altération du discernement) du Code pénal ? Alors que le législateur luxembourgeois a recours à la notion d e « maturité intellectuelle », il n’existe pas de consensus sur ce critère dans l’application du droit pénal pour mineurs aux jeunes adultes délinquants. Dans ce contexte, il est intéressant d e noter que dans les recommandations d e 2003 32 , le Conseil d e l’Europe se référait encore à la notion d e « maturité » des jeunes adultes, alors que tel n’est plus le cas dans celles plus récentes de 2008. 33 Ainsi la recommandation n° 1 7 de la Recommandation CM/Rec

(2008)1 1 prévoit simplement que «[l]es jeunes adultes délinquants peuvent, le cas échéant, être considérés comme mineurs et traités en conséquence », et il faut souligner que dans la 31 Projet de loi n°7991, commentaire de l’amendement 3- article 2 du projet de loi Conseil de l’Europe, Recommandation Rec

(2003)20 du Comité des Ministres aux Etats membres concernant les nouveaux modes de traitement de la délinquance juvénile et le rôle de la justice des mineurs, 24 septembre 2003, disponible sur https://rm.coe.int 33 Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec

(2008)1 1 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les Règles européennes pour les délinquants mineurs faisant l’objet de sanctions ou de mesures, 5 novembre 2008, disponible sur https://rm.coe.int 32 15 version anglaise, le terme d e « where appropriate » est employé. 3 4 Il s’agit là d’une approche qui semble moins limitative et qui évite de se fixer sur un concept prédéfini. La CCDH estime que le législateur pourrait s’inspirer d e la législation allemande qui tient compte d’une appréciation plus globale aussi bien de l a personnalité du jeune adulte que du type de l’infraction. 35 En Allemagne, le droit pénal des mineurs s’applique à un jeune adulte, si en raison d e sa nature, des circonstances et des raisons l’ayant motivé, l’infraction constitue une faute typique commise par des mineurs (Jugendverfehlung). Il échet de souligner dans ce contexte que la notion d’infraction typiquement juvénile est interprétée en Allemane d e manière assez extensive. 36 b) Question d e l’application du droit pénal pour mineurs au-delà d e 21 ans Au vu des nouvelles connaissances en matière d e psychologie d u développement et des neurosciences, il existe d e nombreux experts et standards internationaux qui 37 recommandent d’étendre le droit pénal des mineurs aux jeunes adultes délinquants. Alors qu’il est majoritairement recommandé d’aller jusqu’à 2 1 ans a u minimum 38 , a u vu d e l’état actuel des connaissances, il serait envisageable d’aller jusqu’à 25 ans. Ainsi, les études neuroscientifiques sur les processus d u développement cérébral (« brain 39 maturity ») démontrent que le cerveau des jeunes se développe et se construit de façon impressionnante sur une période plus longue et que la pleine maturité n’est en fait pas 34 Recommendation CM/Rec

(2008)1 1 of the Committee of Ministers to member States on the European Rules for juvénile offenders subject to sanctions or measures, recommendation n°17 : « Young adult offenders may, where appropriate, be regarded as juvéniles and dealt with accordingly. », disponible sur https://rm.coe.int 35 Jugendgerichtsgesetz (JGG), §105 Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende: «

(1)Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strate bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn l.die Gesamtwürdigung der Persônlichkeit des Taters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, dafi er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder 2. es sich nach der Art, den Umstanden oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt. » 36 Frieder Dünkel, « Le droit pénal des mineurs en Allemagne : entre un système de protection et de justice », Déviance et Société, 2002/3 (Vol. 26), p. 297-313 37 Règles de Beijing, règle 3.3; Recommandation Rec

(2003)20, op.cit, considérant 5) ; Conseil de l’Europe, Recommandation CM/Rec

(2008)1 1 , op.cit., recommandation n°17 38 Recommandation Rec

(2003)20, op.cit., recommandation n°11; Recommandation CM/Rec

(2008)1 1 , op.cit. , recommandation n°21.2 39 Icenogle G, Steinberg L, Duell N, Chein J, Chang L, Chaudhary N, Di Giunta L, Dodge KA, Fanti KA, Lansford JE, Oburu P, Pastorelli C, Skinner AT, Sorbring E, Tapanya S, Uribe Tirado LM, Alampay LP, AlHassan SM, Takash HMS, Bacchini D., Adolescents' cognitive capacity reaches adult levels prior to their psychosocial maturity: Evidence for a "maturity gap" in a multinational, cross-sectional sample, Law Hum Behavior. 2019 Feb;43

(1):69-

1. doi: 10.1037/lhb0000315 16 achevée avant l’âge d e 25 ans. 40 Tel que noté par Frieder Dünkel, pénaliste et criminologue, « /es faits scientifiques montrent que les jeunes adultes présentent des problèmes de développement qui les rapprochent des mineurs, plus que des adultes de 2 1 à 25 ans » et « indépendamment des processus de maturation individuels, on peut partir du principe que les jeunes disposent jusqu'à l'âge de 25 ans d'autres structures de prise de décisions (vis-à-vis de comportements délinquants) et d’une capacité de 41 responsabilité différente, en comparaison des adultes ». Les connaissances récentes en matière d e psychologie d e développement et des neurosciences soutiennent ainsi les 42 plaidoyers a u niveau national et international, d’inclure les jeunes jusqu’à 25 ans dans le système d e droit pénal pour mineurs. Au vu d e ce qui précède, la CCDH invite le gouvernement à envisager une extension d e l’application du droit pénal pour mineurs jusqu’à l’âge de 25 ans, si les circonstances sont données. c) Lieu d e détention pour les jeunes adultes À la lecture du projet de loi initial, la CCDH se posait de nombreuses questions sur le lieu d’exécution de l a peine privative de liberté, surtout lorsqu’il s’agit d e mineurs qui atteignent la majorité a u cours d e la détention. Alors que le projet d e loi prévoyait explicitement que « [t]oute peine privative de liberté d’un mineur condamné ne peut être exécutée qu’au centre pénitentiaire pour mineurs »,4 3 e n cas de condamnation définitive à une peine privative d e liberté, rien n’était prévu pour les mineurs qui atteignent la majorité a u cours d e la réclusion. Voilà pourquoi, la CCDH se réjouit que, par le biais des amendements gouvernementaux, un nouveau paragraphe 2 a été introduit à l’article 60 d u projet d e loi pour préciser que « ( . . . ) lorsqu'un mineur placé au centre pénitentiaire pour mineurs atteint l'âge de dix-huit 40 Frieder Dünkel, « La politique criminelle des jeunes adultes délinquants en Europe : approche comparative », op.cit. 41 Ibid. 42 En Allemagne, l'Association des Personnes travaillant dans la Juridiction pour Mineurs Quges, procureurs, travailleurs sociaux, conseillers en insertion professionnelle, travailleurs communaux responsables de l'attribution des logements sociaux, etc.) avait proposé en 2002 cette solution pour les adolescents de 21 à 24 ans (DVJJ,
2. Jugendstrafrechtsreform-Kommission, Vorschlàge für eine Reform des Jugendstrafrechts, 2002, p. 10-1 Indisponible sur :www.dvii.de ). Au Luxembourg, le Contrôleur externe des lieux privatifs de liberté et l’Ombudsman fir Kanner an Jugendlecher considèrent également dans leur récent rapport sur l’UNISEC « qu'il est important d'inclure une disposition qui permette d'appliquer le droit pénal pour enfants aux jeunes àgé.e.s de 18 à 23 ans dans les cas où la personnalité du/de la délinquante ou les circonstances dans lesquelles l'infraction a été commise le justifient. », disponible sur www.okaiu.lu 43 Art. 60 (ancien art.64) du projet de loi n°7991 17 ans, sa détention peut se poursuivre au centre pénitentiaire pour mineurs si cette détention est Justifiée, compte tenu de sa situation personnelle, et pour autant que cette détention soit compatible avec l'intérêt supérieur des personnes détenus avec le mineur». Cette approche permet au gouvernement d e se conformer pleinement aux recommandations des experts e n matière des droits d e l’enfant au niveau international. 44 Comme la CCDH l’a déjà souligné dans son récent avis sur le projet d e règlement grandducal portant organisation des régimes d e détention pénale pour mineurs 45 , l’adoption d’une telle approche a « pour avantage de permettre la continuité de la prise en charge éducative et sociale de ces jeunes, et de leur offrir un encadrement plus à même de répondre à leurs besoins spécifiques que les centres pénitentiaires pour adultes ». En ce qui concerne par contre la détention préventive, la CCDH est surprise d e constater que la disposition y relative n’a pas été modifiée, d e sorte que le nouvel article 29 prévoit toujours qu’en cas d e présence d’un mineur qui n’a pas atteint la majorité a u moment o ù le mandat d’arrêt o u d e dépôt est décerné, celui-ci devrait être placé en détention préventive dans le centre pénitentiaire pour mineurs. Par contre, si le mineur atteint la majorité au cours de la détention préventive, il sera transféré dans un autre centre pénitentiaire accueillant exclusivement des majeurs, conformément à la loi d u 2 0 juillet 2018 portant réforme d e l’administration pénitentiaire. Une telle différence d e traitement entre les mineurs qui atteignent la majorité a u cours de la détention préventive, qui est d’une durée relativement courte (durée maximale d e 3 mois, pourtant renouvelable jusqu’à un an au total), et ceux qui ont été condamnés à une peine privative d e liberté, n’est tout simplement pas défendable et cohérente. 44 Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°24, op.cit., § 93 : « (.. .) un enfant placé dans un établissement pour enfants devrait être transféré dans un établissement pour adultes dès qu’il a atteint l'âge de 18 ans. Il devrait pouvoir rester dans le même établissement si cela relève de son intérêt supérieur et n’est pas contraire à celui des enfants placés dans cet établissement » ; UNODC, Loi type sur la justice pour mineurs, op.cit., art. 6

(2)à

(5): «

(2)Un détenu, qui atteint l’âge de 18 ans alors qu’il purge une peine, purge le reste de sa peine dans un centre de détention pour enfant, pour autant que sa peine soit terminée avant son 21ème anniversaire [25ème anniversaire], à moins qu’il ne soit estimé que ce n’est pas dans son intérêt supérieur ou dans celui des autres enfants détenus.

(3)La décision de garder ou de transférer le détenu dans une institution pour adulte se prendra par [ajouter l’autorité compétente] sur la base d’une appréciation exhaustive de l’affaire.

(4)Un détenu qui atteint l’âge de 18 ans et reste dans un centre de détention pour enfant n’est pas considéré comme un adulte et bénéficie des droits tels qu’établis dans la Partie [Titre] 2, chapitre I de la présente loi. 5) Un détenu ne reste pas dans un centre de détention pour enfant une fois qu’il a (atteint l’âge de 21 ans [25 ans] à moins que le fait de quitter ce centre ne soit pas dans son intérêt supérieur. » ; voir aussi dans ce sens: C. Hamilton, Guidance for Legislative Reform on Juvénile Justice, p.1 00 : « the séparation rule does not, however, require that a child should be moved from a juvénile facility into an adult setting once he or she turns

1. This is because a move to an adult facility is likely to mean the end of a re-integrative régime that should be in operation at the détention facility. Législation should contain a provision that permits a child to stay in the juvénile facility after he or she reaches the âge ofmajority, particularly if the sentence is near completion, provided that his or her presence is not contrary to the best interests ofyounger children in the same facility ». 45 Projet de règlement grand-ducal portant organisation des régimes de détention pénale pour mineurs, op.cit. 18 La CCDH estime dès lors qu’il doit s’agir d’un simple oubli. Dans un souci d e cohérence et d e clarté d e la loi à venir, elle invite les auteurs à reformuler ladite disposition afin d e l’aligner sur l’article 60 du projet d e loi réglementant le lieu d e détention en cas de condamnation définitive à une peine privative d e liberté. Par ailleurs, il échet encore de souligner l’importance d e prévoir, dans le cadre du centre pénitentiaire pour mineurs, une séparation entre les mineurs prévenus et les mineurs condamnés, à l’instar des centres pénitentiaires pour adultes. La CCDH regrette que le projet de loi sous avis tout aussi comme le projet d e règlement grand-ducal portant 46 organisation des régimes d e détention pénale pour mineurs restent muets â ce sujet. La CCDH invite avec véhémence le gouvernement à veiller a u respect des règles internationales relatives à la nécessité d e séparation entre mineurs prévenus et 47 condamnés. Finalement, en ce qui concerne la détention de tout majeur âgé 18 et 21, ne disposant pas de la maturité intellectuelle nécessaire pour comprendre la portée d e ses actes, la CCDH note positivement qu’il ressort des différentes dispositions d u projet d e loi que cette catégorie spécifique d e majeurs sera détenue au centre pénitentiaire pour mineurs. La CCDH note encore que, par le biais des amendements gouvernementaux, les auteurs ont introduit un nouveau paragraphe 5 à l’article 2 qui prévoit que « [l]es dispositions de la présente loi peuvent également s’appliquer aux majeurs âgés entre dix-huit et vingt-etun ans, lorsqu’ils n’ont pas la maturité intellectuelle pour comprendre la portée de leurs actes au moment des faits ». Tout e n saluant cette précision, la CCDH se demande néanmoins s’il ne serait pas préférable d’introduire un chapitre spécifique dans le projet d e loi qui organise toutes les questions ayant trait a u traitement des jeunes adultes dans le cadre d u présent projet d e loi et qui permet d’apporter les clarifications nécessaires. 48 Au-delà d e cette précision, le texte entier d u projet d e loi devrait être adapté par souci d e cohérence terminologique. 49 46 Projet de règlement grand-ducal portant organisation des régimes de détention pénale pour mineurs, disponible sur https://data.leqilux.public.lu/ ; 47 Voir dans ce contexte: CCDH, avis 11/2022 sur
2. le projet de règlement grand-ducal portant organisation des régimes internes des centres pénitentiaires
3. le projet de règlement grand-ducal portant organisation des régimes de détention pénale pour mineurs, p.33, disponible sur www.ccdh.public.lu 48 Voir Chapitre 3 de la loi allemande (Jugendgerichtsgesetz (JGG)) pour inspiration 49 Voir par exemple l’article 3 (4°) qui définit le centre pénitentiaire pour mineurs comme un « centre pénitentiaire accueillant exclusivement les mineurs faisant l'objet d’une mesure ou d’une peine privative de liberté » et l’article 3 (1 °) qui définit le mineur comme « toute personne âgée entre treize et dix-huit ans au moment de la commission des faits soupçonnée ou poursuivie pour avoir commis une infraction pénale », sans mentionner les majeurs âgé entre 18 et 21 ans remplissant les conditions imposées par le projet de loi. 19 B. Droits et garanties procéduraux Le chapitre 1 er du projet d e loi énumère toute une série d e garanties procédurales. La CCDH salue la volonté des auteurs du projet d e loi d e finalement renforcer les droits et garanties procéduraux des enfants en conflit avec la loi a u Luxembourg. En raison d e leur âge et d e leur vulnérabilité particulière, les enfants e n conflit avec la loi doivent être traités différemment des adultes et bénéficier d'une protection et d'une prise en charge accrues e n vertu d u droit international et européen. Un des principes guidant la mise e n œuvre d e la justice pour enfants devrait être l'exigence que les garanties légales soient respectées dans toutes les procédures qui relèvent d e la justice pour mineurs. 50 Le législateur luxembourgeois doit donc aller au-delà des exigences traditionnelles d'un procès équitable et mettre en place une loi qui prévoit des droits et garanties procédurales adéquates et qui les prend e n compte à toutes les étapes de l a procédure pénale. Dès lors, les pratiques et procédures applicables aux enfants e n conflit avec la loi doivent être adaptées à leurs besoins particuliers, qu’il s’agisse d e leur droit à l’information, la façon dont ils sont interrogés, leur droit d’assistance et d e participation a u procès o u encore des mesures d e sanction qui leur sont appliquées. Ceci inclut également leur droit d’être assisté par un avocat, de voir leurs représentants légaux informés en cas d’arrestation et d’être accompagnés par ces derniers tout au long de la procédure si ceci est dans l’intérêt supérieur d e l’enfant. Alors que la CCDH salue le fait que ces différents droits et garanties procéduraux sont réglementés a u chapitre 1 er d u projet d e loi, elle regrette d e constater que le projet d e loi ne prévoit pas d e sanctions procédurales en cas d e non-observation d e ces dispositions. 1 . Droit à l’information du mineur Le droit à l’information est un des éléments principaux d’une justice adaptée aux enfants. En effet, dès leur premier contact avec le système judiciaire o u avec d’autres autorités compétentes, tel que la police, et tout a u long d e ce processus, les enfants doivent être informés d e leurs droits procéduraux. Le droit à l’information sur les droits, les options qui s’offrent à lui, les décisions qui pourraient être prises et leurs conséquences, est une précondition pour permettre à l’enfant la réalisation effective d e son droit d’exprimer ses opinions 51 et d’assurer que son intérêt supérieur soit garanti. 50 Convention internationale des droits de l’enfant, article 40.2 Convention internationale des droits de l’enfant, article 12 ; Comité pour les droits de l’enfant, Observation générale n°12

(2009)Le droit de l’enfant d’être entendu, 2009, §25 51 20 Le droit à l’information est consacré par différentes normes européennes et 52 internationales. Pour se conformer à ces dernières, les auteurs prévoient d’introduire, à l’article 4, un droit à l’information pour un mineur dans le cadre d e la procédure pénale. Dans sa version initiale, l’article 4 du projet d e loi prévoyait ainsi a u premier paragraphe que « le mineur soupçonné ou poursuivi est informé, sans délai, dès son premier contact avec une autorité judiciaire ou un service de police » de certains droits procéduraux énumérés par la suite. La liste des différents droits y énumérés se trouve largement inspirée de la Directive européenne 2016/800 53 . La CCDH était néanmoins d’avis que la formulation d e l’article 4 était trop imprécise et incohérente. Ainsi, l’emploi d e la formulation « dès son premier contact » était trop vague en ce qu’elle offrait une trop grande marge d’interprétation. S’il est vrai que plusieurs normes internationales insistent sur l’importance d’informer les enfants d e leurs droits « dès leur premier contact » avec le système judiciaire et tout a u long d e ce processus sans entrer dans les détails, 54 la législation nationale quant à elle mérite néanmoins d’être la plus précise possible. Voilà pourquoi, la CCDH note favorablement que, par le biais des amendements gouvernementaux, les auteurs ont reformulé ce bout d e phrase du 1 er paragraphe en prévoyant que «[t]out mineur poursuivi sur base de la présente loi est informé, avant tout interrogatoire, des droits procéduraux suivants », e n enchaînant avec la liste qui énumère les différents droits. Dans le commentaire d e l’article, les auteurs indiquent qu’il s’agit d’un « moment plus précis et déterminable dans la procédure pénale ». Le projet de loi prévoit que le mineur devra également être informé d e ses droits lorsqu’il est cité o u renvoyé devant le tribunal pénal pour mineurs o u devant la Chambre d’appel du droit pénal pour mineurs (art. 4§2), ainsi qu’en cas d e privation d e liberté (art. 4§3). En ce qui concerne les différents droits énumérés au paragraphe 1 er , et qui sont réglementés dans la suite du projet d e loi, la CCDH note que la formulation de l’article 4 et des autres dispositions doit être telle qu’il soit clair qu’il s’agit effectivement d’un droit, auquel le mineur peut dès lors aussi renoncer, et non pas d’une obligation. Par ailleurs, la CCDH invite les auteurs à veiller à la cohérence entre les différentes dispositions du projet d e loi. Ainsi, l’article 4, paragraphe 1 , 6 ° et paragraphe 2, °1 font référence a u droit 52 UNODC, Loi type sur la justice pour mineurs, op.cit., art. 21 ; Directive européenne 2016/800, op.cit., art. 4 ; Lignes directrices du Comité des Ministres du Conseil de l’ Europe sur une justice adaptée aux enfants, Chapitre IV., Section A.1, Ligne directrice n°1 et 2, p.20-21 ; Comité pour les droits de l’enfant, Observation générale n°24, op.cit., §47-48; Comité pour les droits de l’enfant, Observation générale n°12, op.cit., §5960 53 Voir notamment : Directive européenne 2016/800, op.cit., art. 4 §1 er 54 Lignes directrices du Comité des Ministres du Conseil de l’ Europe sur une justice adaptée aux enfants, op.cit., p.21 21 du mineur d’être accompagné par ses représentants légaux et/ou la personne d’accompagnement, suivant les dispositions d e l’article

1. Or, à la lecture d e l’article 7 amendé, o n constate que la référence à la personne d’accompagnement a été biffée. En ce qui concerne la question d e savoir qui accompagnera le mineur à la place des représentants légaux, la CCDH y reviendra plus en détail dans le sous-chapitre relatif a u droit à l’accompagnement (B. Droits et garanties procéduraux,
2. droit à l’accompagnement pendant la procédure pénale). La CCDH note positivement que le paragraphe 4 prévoit que l’information soit donnée aussi bien par voie écrite que par voie orale, et ceci dans une langue que le mineur comprend et dans un langage simple et accessible. Elle note toutefois que selon le Conseil de l’Europe « les informations et les conseils devraient être communiqués aux enfants d’une manière adaptée à leur âge et à leur maturité, et dans un langage qu’ils puissent comprendre et qui tienne compte des différences culturelles et de genre »,55 ainsi que des besoins particuliers des enfants ayant un handicap physique o u mental, ou des difficultés d e communication. Ceci est aussi prescrit par la Directive européenne 56 2016/800 et la loi-type sur la justice pour mineurs d e l’ONU 57 . D’une manière générale, il échet d e souligner l’importance de l’information du mineur sur ses différents droits procéduraux, mais aussi sur le déroulement d e la procédure, son rôle et celui des différents acteurs qui y interviennent. La CCDH invite le législateur à adapter le projet de loi sous avis afin de tenir compte de ces recommandations. Le paragraphe 4 d e l’article 4 prévoit encore que le mineur pourra poser des questions et demander des explications. Ce dernier aspect est absolument crucial. Dans ce contexte, la CCDH se permet de faire référence à un récent rapport sur les droits procéduraux des mineurs dans huit États membres d e l’UE, intitulé « garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales », 58 dans lequel l’Agence européenne des droits fondamentaux (ci-après la « FRA ») a constaté des dissonances entre la perception par les autorités du niveau d e compréhension et ce que les enfants concernés avaient effectivement compris. Le rapport précité constate que les enfants risquent d e ne pas tout comprendre dès leur premier contact avec les autorités judiciaires o u policières, à cause du nombre important d’informations et du stress éprouvé à ce 59 moment, d’où l’importance d e répéter ces informations à des intervalles réguliers. Le défaut d’information aurait, selon ce même rapport, également augmenté les sentiments 55 Ibid. Directive européenne 2016/800, op.cit., art. 4, §2 57 UNDOC, Loi type sur la justice pour mineurs et commentaires, op.cit. 58 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales », op.cit. 59 Ibid., p.39 56 22 d’insécurité et d e stress durant la procédure pénale. 60 Voilà pourquoi, dans la mise en œuvre pratique, il faut s’assurer que l’enfant comprenne effectivement les informations lui fournies. La CCDH note dans ce sens qu’il existe des exemples d e bonnes pratiques dans d’autres pays européens et invite les acteurs luxembourgeois concernés à s’inspirer 61 d e celles-ci. Il y a aussi lieu d e souligner dans ce contexte l’importance d e la présence d’un avocat spécialisé e n matière de droits de l’enfant avec l’expérience nécessaire qui jouera un rôle crucial quand il s’agit d’expliquer à l’enfant ses droits et le déroulement de la procédure, le cas échéant dans une deuxième phase.
3. Droit à l’information des représentants légaux L’article 5 du projet d e loi réglemente le droit à l’information des représentants légaux du mineur, e n s’inspirant largement d e l’article 5 d e la directive européenne 2016/800 que le présent projet d e loi vise à transposer. Même si ce droit est explicitement mentionné aussi bien dans les lignes directrices du Comité des Ministres d u Conseil d e l’Europe sur une justice adaptée aux enfants 62 que dans les observations générales n°10 63 et 24 64 d u Comité des droits d e l’enfant, de nombreux États membres d e l’Union européenne ont d û amender leur législation pour se conformer à cette directive européenne 65 et le Luxembourg n’est pas une exception. Selon l’article 5 du projet d e loi, les représentants légaux sont informés d e « l’infraction pour laquelle le mineur est poursuivi ou soupçonné » et reçoivent toutes les informations que l'enfant a le droit d e recevoir conformément a u projet d e loi, et ceci dans « un délai raisonnable ». Ils ont également le droit d’accéder a u dossier du mineur. Le considérant

(22)d e la directive européenne souligne que « [c]es informations devraient être communiquées dans les meilleurs délais et de manière suffisamment détaillée pour garantir l'équité de la procédure et permettre l'exercice effectif des droits de l'enfant ». 60 Ibid., p.41 Voir l’exemple de l’Estonie qui a élaboré une déclaration des droits de l’enfant dans un langage simple et adapté aux enfants ou l’Italie, qui a élaboré une brochure avec des illustrations, racontant l’histoire de Pinocchio pour expliquer la procédure judiciaire aux enfants et qui utilise aussi des DVD en différentes langues, FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales », op.cit. op.cit., pp. 36 et 39 62 Lignes directrices du Comité des Ministres du Conseil de l’ Europe sur une justice adaptée aux enfants, op.cit., Chapitre IV, Section A.1, Lignes directrices n°3 et n°5, Chapitre IV, Section C, Lignes directrices n°28 et 42 63 ONU, Convention internationale des droits de l’enfant, article 40.2 (b) (ii); ONU, Comité des droits de Tenfant Observation générale n°10

(2007), op.cit., §53 64 ONU, Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°24

(2019), op.cit., §67 65 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales", op.cit., p. 44 61 23 La CCDH se félicite d e l’introduction d u droit à l’information des représentants légaux dans le projet d e loi. Elle regrette pourtant que, contrairement à la disposition précédente, le projet d e loi reste muet sur les questions d e savoir sous quel format et dans quelle langue les informations sont à fournir aux représentants légaux. Dans ce contexte, la CCDH tient à mentionner que selon les résultats d u rapport d e la FRA précité, 66 des efforts supplémentaires sont nécessaires pour s’assurer que les parents comprennent effectivement les informations reçues. Ceci est notamment le cas quand ces derniers sont issus d e l’immigration et ne comprennent pas les langues officielles du pays.67 La CCDH souligne donc que l’information des représentants légaux devrait toujours se faire dans une langue que ceux-ci comprennent ainsi que dans un langage simple et accessible afin d e garantir effectivement dans la pratique, et non pas seulement de manière théorique, le droit à l’information de ces derniers. Alors que l’information du représentant légal est le principe, est possible dans certaines circonstances. 68 une dérogation à ce dernier Ainsi, le paragraphe 2 d e l’article 5 prévoit trois scénarios possibles concernant la noncommunication desdites informations aux représentants légaux. Il est ainsi possible d e ne pas communiquer les informations aux représentants légaux : 1° lorsque ceci serait contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant, 2° lorsqu’aucun représentant légal ne peut être joint o u identifié et 3° lorsque ceci pourrait compromettre de manière significative la procédure pénale. Cette liste est directement inspirée de l’article 5 de la directive européenne 2016/800. La CCDH constate que le projet d e loi ne prévoit pourtant pas la possibilité pour le mineur d e s’opposer à la communication d e ces informations à ses représentants légaux. Dans la mesure o ù il s’agit d e garantir le droit d e l'enfant à ce que le représentant légal soit informé, o n peut effectivement se demander si à l’inverse le mineur ne devrait pas, sous certaines conditions, également disposer du droit d e s’y opposer 69 et le cas échéant de 66 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales", op.cit., p.45 Ibid. 68 Article 5

(2)du projet de loi n° 7991 : « Les informations visées au paragraphe 1er sont communiquées à la personne d’accompagnement et le cas échéant à l’administrateur ad hoc, lorsque, suivant l’appréciation du ministère public, la communication desdites informations aux représentants légaux: 1 ° est contraire à l'intérêt supérieur du mineur; 2° n'est pas possible, parce que, après que des efforts raisonnables ont été déployés, aucun représentant légal ne peut être joint ou que son identité est inconnue; 3° pourrait, sur la base d'éléments objectifs et factuels, compromettre de manière significative la procédure pénale ». 69 Le projet de loi n°7992 relatif aux droits des mineurs victimes et témoins dans le cadre de la procédure pénale prévoit explicitement cette possibilité pour les mineurs victimes et témoins d’une infraction pénale. Voir l’article 1 1 §5 4°pour les mineurs victimes et l’article 1 4 §5 4° pour les mineurs témoins. 67 24 désigner une autre personne d e confiance. Cette question se pose a u vu d u droit de participation d e l’enfant dans toutes les décisions le concernant. Dans la version initiale d u projet de loi, il était prévu que lorsqu’il n’est pas possible, pour une des trois raisons indiquées ci-dessus, d e communiquer les informations aux représentants légaux, alors « la personne cf accompagnement » et, le cas échéant, si celui-ci a déjà été nommé, l’administrateur ad hoc devront être informés. Il s’agissait donc d e deux nouveaux acteurs qui étaient introduits dans la procédure. Or, par le biais des amendements gouvernementaux, il a été décidé. d’enlever toute référence à ces deux acteurs au paragraphe 2 de l’article. À cet égard, le commentaire des articles note qu’il n’est pas « utile » d e prévoir à ce moment « une information à l’encontre de la personne d’accompagnement et de l’administrateur ad hoc qui reçoivent des informations soit à d’autres moments de la procédure, soit dans d’autres contextes ». Dans la suite d e cette disposition, il est néanmoins encore fait référence à la personne d’accompagnement. La CCDH y reviendra un peu plus bas. Concernant la question du moment d e l’information des représentants légaux du mineurs, le paragraphe 4 d e l’article 5 prévoit que « les représentants légaux sont informés, sans retard indu, à chaque fois que le mineur est privé de liberté ainsi que des motifs de la privation de liberté ». En ce qui concerne la terminologie employée, la CCDH regrette le choix d e l’expression « sans retard indu », qui, à ses yeux, n’est pas suffisamment précise. Alors qu’il est compréhensible que pour des raisons organisationnelles, cela ne puisse pas toujours se faire dans l’immédiat, o n pourrait néanmoins prévoir que les représentants légaux du mineur devront être informés « immédiatement » , sauf circonstances strictement définies par la loi. Dans ce contexte, la CCDH note encore que par le biais des amendements les auteurs ont apporté des précisions quant à la question d e savoir ce qui arrivera si les représentants légaux ne peuvent pas être joints o u restent inconnus. Il est ainsi prévu qu’ « [e]n cas d’impossibilité de joindre les représentants légaux, mention en est faite dans le procès-verbal. Si une personne d’accompagnement a été désignée, l’information lui est adressée ». En ce qui concerne la personne d’accompagnement, les amendements gouvernementaux apportent des modifications quant à son rôle et à ses missions. 25 A l’article 3 du projet d e loi, la personne d’accompagnement est définie comme un « agent du Service central d’assistance sociale, service de droit pénal pour mineurs, section accompagnement ». Le bout d e phrase qui visait à préciser que cette personne « accompagne le mineur dans la procédure pénale » a été enlevé par les amendements gouvernementaux. Par contre, l’article 16 qui organise le SCAS et définit les missions des différentes sections, précise dès lors a u paragraphe 2, 2° que « la section d’accompagnement, sur requête des autorités judiciaires, nomme une personne d’accompagnement dont la mission consiste à évaluer la situation du mineur et d’accompagner le mineur sur le plan psycho-socio-éducatif lors de l’exécution des mesures prévues par la présente loi. La personne d’accompagnement est en charge des démarches organisationnelles afférentes ». Tout e n notant favorablement les précisions apportées quant aux missions d’une telle personne d’accompagnement, la CCDH émet des réserves sur la décision de nommer un agent du SCAS dans un tel cas. En premier lieu, elle tient à souligner que ce service dépend du parquet général qui est son supérieur hiérarchique ce qui soulève des questions déontologiques, mais aussi des réticences quant à l’indépendance d u SCAS. En deuxième lieu, elle note qu’il s’agit encore d’une personne inconnue pour le mineur (en plus d e l’avocat, des policiers, des juges, des parquetiers, et le cas échéant d e l’interprète) qui interviendra non seulement dans la procédure, mais aussi dans la vie privée du mineur alors qu’elle aura accès à des informations et documents sensibles et personnels, et ceci sans que le consentement d u mineur ne soit demandé. Ainsi, la CCDH se demande en quoi la formulation actuelle d u projet d e loi permet de répondre aux demandes « des autorités Judiciaires que la personne d’accompagnement n’intervienne que facultativement dans la procédure sans s’imposer au mineur » ? Le projet d e loi se limite en effet uniquement à prévoir, à l’article 16, qu’une personne d’accompagnement est nommée par la section d’accompagnement sur requête des autorités judiciaires. Or, pourquoi ne pas offrir la possibilité a u mineur d e désigner luimême un adulte pour l’accompagner et qui sera alors aussi informé e n cas d e privation d e liberté du mineur ? La CCDH estime que la possibilité pour le mineur d e nommer une personne d e confiance, par exemple un membre d e famille, aurait été favorable et plus respectueuse d e l’idée d e voir le mineur comme un sujet de droit avec un droit d e participation et d e décision dans les questions et décisions le concernant. Ceci est d’autant plus pertinent si o n compare la disposition du projet d e loi avec l’article 5 correspondant de la directive 2016/800 qui prévoit la possibilité pour l’enfant de 26 désigner lui-même un adulte approprié qui devra par la suite être accepté par l’autorité compétente. Ce n’est que « lorsque l'enfant n'a pas désigné un autre adulte approprié, ou lorsque l'adulte désigné par l'enfant n’est pas acceptable pour l'autorité compétente, cette dernière, en tenant compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, désigne une autre personne et lui fournit les informations concernées. Cette personne peut également être le représentant d'une autorité ou d'une autre institution compétente en matière de protection de l’enfance ». La CCDH ne partage pas l’appréciation des auteurs du projet d e loi que la référence à la personne d’accompagnement permet a u gouvernement d’ « assurer une transposition conforme » de l’article 5 d e la directive européenne. 70 La CCDH invite les auteurs à s’inspirer d u code de la justice pénale des mineurs en France, qui à l’article D31 1-2 relatif a u droit d u mineur à être informé et accompagné d'un adulte, reflète d e manière plus fidèle la directive européenne. Cette disposition prévoit ainsi premièrement que lorsque la désignation d'un adulte approprié apparaît nécessaire, il est demandé a u mineur d e désigner cet adulte et uniquement si le mineur ne désigne aucun adulte o u que l'adulte qu'il a désigné n'apparaît pas approprié, alors l’autorité compétente procède à cette désignation. Au troisième alinéa, il est encore précisé que « [l]’adulte approprié est choisi en priorité parmi les proches du mineur (. . .) ». Dans ce même contexte, il échet encore d e mentionner que le projet d e loi n° 7992 relatif aux droits des mineurs victimes et témoins dans le cadre de la procédure pénale prévoit explicitement une « personne de confiance » choisie par le mineur 71 ce qui soulève d’autant plus la question d e savoir pourquoi les auteurs en font abstraction dans le cadre du présent projet d e loi. La CCDH abordera la question d e la présence d’une telle personne d e confiance aussi dans le cadre du droit à l’accompagnement pendant la procédure pénale (voir souschapitre 4 ci-dessous). Par ailleurs, la CCDH note que l’article 5 d e la directive prévoit aussi que si les éléments à l'origine d e la décision d e ne pas informer les représentants légaux d u mineur cessent d'exister, toute information que l'enfant reçoit et qui continue d e présenter un intérêt pour 70 Commentaire de l’amendement n°6, article 5 amendé du projet de loi n°7991 Voir l’article 2, 7° du projet de loi n°7992 : « « personne de confiance » : personne majeure choisie par le mineur victime ou le mineur témoin qui peut accompagner le mineur victime ou le mineur témoin tout au long de la procédure pénale et qui apporte un soutien moral au mineur victime ou témoin », l’article 4 du projet de loi n°7992 : «

(1)Lors de toute audition, déposition ou audience, les mineurs victimes et témoins peuvent être accompagnés par leurs représentants légaux, ou l’un d’eux, et une personne de confiance de leur choix.

(2)Dans la mesure du possible, le mineur est assisté par la même personne de confiance pendant toutes les étapes de la procédure. Toutefois, le mineur peut choisir à tout moment une autre personne de confiance » et l’article 5 du projet de loi n°7992 : « Les missions de la personne de confiance sont les suivantes : 1° fournir au mineur une assistance morale adaptée à sa situation pendant toute la procédure judiciaire ; 2° accompagner le mineur à toute audition ou déposition ainsi qu’à toute audience. » 71 27 la procédure en cours sera communiquée à ses représentants légaux. Elle regrette que le commentaire de l’article reste muet sur ce point et elle invite les auteurs d e fournir des informations additionnelles sur les éléments ayant motivé le choix d e n e pas prévoir dans le projet d e loi cette option, qui, aux yeux d e la CCDH, aurait été plus protectrice des droits d u mineur. 3. Droit à un avocat Le droit à un avocat figure parmi les éléments fondamentaux d u procès équitable et est explicitement garanti à l'article 6, paragraphe 3, point

1. c)de la Convention européenne des droits d e l’homme ainsi qu’à l'article 48, paragraphe 2, d e la Charte des droits fondamentaux d e l'Union européenne. Il s’agit d’un des plus importants droits procéduraux qui permet de garantir une participation effective du mineur à la procédure pénale. L’avocat joue un rôle d’autant plus important lorsqu’il s’agit d’enfants, suspects o u poursuivis dans le cadre d’une procédure pénale. Ils sont particulièrement vulnérables et ne sont pas toujours en mesure d e comprendre et d e suivre la procédure pénale. Voilà pourquoi, le droit à l’avocat fait également partie des droits garantis par la Convention internationale des droits d e l’enfant 72 , les lignes directrices d u Comité des Ministres d u Conseil de l’Europe sur une justice adaptée aux enfants, 73 la loi-type de l’ONU 74 ainsi que la directive européenne 2016/800, qui reflète la jurisprudence de la Cour européenne des droits d e l’homme sur l’article 6 d e la Convention européenne des droits de l’homme concernant les enfants accusés o u suspectés dans le cadre de procédures pénales. 75 Au vu de ce qui précède, la CCDH est particulièrement gouvernement d e limiter, par le biais des amendements, d e manière considérable. préoccupée par la décision du ce droit fondamental du mineur Ainsi, à la lecture du paragraphe 1 er d u nouvel article 6 relatif à l’assistance par un avocat, cette dernière semble à première vue être obligatoire. Il est ainsi prévu que « le mineur susceptible d’avoir commis une infraction est assisté par un avocat (...) ». Cette garantie procédurale est pourtant fragilisée d e manière significative a u paragraphe 2 qui prévoit 72 ONU, Convention internationale des droits de l’enfant, art. 40 § 2
2. b)ii); voir aussi : Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°10

(2007), op. cit., §§49-50 et Observation générale n°24

(2019), op. cit., §§ 49-53 73 Lignes directrices du Comité des Ministres du Conseil de l’ Europe sur une justice adaptée aux enfants, op. cit., Chapitre IV, Section B, Lignes directrices n°25, Chapitre IV, Section D, Ligne directrice n°37 74 UNDOC, Loi type sur la justice pour mineurs et commentaires, op.cit, art. 42 75 Voir p.ex : CourEDH, Salduz c. Turquie, n° 36391/02, 27.11.2008; CourEDH, Panovits c. Cypre, n° 4268/04, 11.12.2008; CourEDH, Soykan c. Turquie, n°47368/99, 21.04.2009; CourEDH, Adamkiewicz c. Pologne, n° 54729/00, 02.03.2010 28 la possibilité pour les autorités d e restreindre ce droit dès lors que la présence d e l’avocat serait « disproportionnée au regard des circonstances de l’espèce, compte tenu de la gravité de l’infraction présumée, de la complexité de l’affaire et des mesures susceptibles d’être adoptées en rapport avec ladite infraction ». En fin de compte, tel que précisé a u paragraphe 3 , l’assistance par un avocat ne restera obligatoire qu’en cas de crime. La CCDH ne peut pas comprendre les raisons ayant amené le gouvernement à adopter un revirement complet d e son approche initiale. Alors que dans l’exposé des motifs du projet d e loi initial, les auteurs avaient encore indiqué vouloir renforcer les droits d u mineur d e bénéficier d e garanties procédurales adéquates et se sont référés aux différentes normes internationales en la matière, les auteurs finissent par fragiliser un des plus importants droits d e la procédure pénale. Dans ce contexte, la CCDH a du mal à admettre que les auteurs d e l’amendement gouvernemental justifient les modifications apportées e n se référant à la directive européenne 2016/300 qui permet des dérogations a u droit à l’assistance par un avocat. Or faut-il vraiment rappeler qu’une directive européenne ne fait qu’établir des règles minimales et que les États membres peuvent toujours étendre les droits y définis afin d'offrir un niveau plus élevé d e protection aux bénéficiaires d e ces droits? Dans ce contexte, la CCDH renvoie à l’observation générale n° 10, dans laquelle le Comité des droits d e l’enfant souligne l’importance d e la présence d e l’avocat et le rôle crucial qu’il a à jouer, surtout lors des auditions par la police. Le Comité y précise d’ailleurs que le but de l’assistance par un avocat est aussi d’exercer un contrôle indépendant sur les méthodes d’interrogatoire. 76 La CCDH exhorte le gouvernement à revenir sur son choix en maintenant une approche protectrice d e l’intérêt supérieur d u mineur qui prévoit la présence obligatoire d’un avocat au stade le plus précoce d e la procédure. En outre, la CCDH note qu’à l’heure actuelle, tout ce qui se passe avant l’interrogatoire, par exemple la conduite dans la voiture d e police, la fouille corporelle o u la prise des empreintes, a lieu sans la présence d e l’avocat du mineur. Selon les informations à la disposition d e la CCDH, il n’est pourtant pas rare qu’un « interrogatoire informel » ait lieu dans ces instants. Il s’agit d’ailleurs d’une pratique qui 76 ONU, Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°10, op.cit., §58 : « Un contrôle indépendant doit être exercé sur les méthodes d’interrogatoire afin de s'assurer que les éléments de preuve ont été fournis volontairement, et non sous la contrainte, compte tenu de l’ensemble des circonstances, et sont fiables. Lorsqu’il s’agit de déterminer le caractère volontaire et la fiabilité des déclarations ou aveux faits par l’enfant, le tribunal ou tout autre organe judiciaire doit tenir compte de l’âge de l’enfant, de la durée de la garde à vue et de l’interrogatoire, ainsi que de la présence du conseil juridique ou autre, du/des parent(s), ou des représentants indépendants de l’enfant. » 29 semble courante dans d’autres pays européens, et qui peut avoir un impact négatif sur les droits procéduraux d u mineur et sur l'évolution ultérieure des procédures. 77 Dans ce sens, il échet encore d e noter que l’article 1 8 d u projet de loi, relatif aux procédures d’identification par empreintes génétiques, ne prévoit pas la présence de l’avocat, et ceci contrairement à ce qui est par exemple prévu pour les mineurs victimes et témoins dans le cadre d e la procédure pénale e n cas d e prélèvement d e cellules humaines. 78 La CCDH invite dès lors les auteurs à adapter le texte afin de tenir compte d e ces réflexions et recommandations. Par ailleurs, la CCDH tient à se prononcer sur la procédure d e désignation d’un avocat pour le mineur, qui est prévue dans le projet d e loi. Elle regrette d e constater d e nouveau que des modifications, qui vont à l’encontre d e l’intérêt supérieur du mineur, ont été adoptées par le biais des amendements gouvernementaux. En premier lieu, il échet d e noter positivement que le mineur a le libre choix d e son avocat. 79 À défaut, il appartient aux représentants légaux d’en choisir un pour le mineur. Si ces derniers ne le font pas o u s’il y a opposition d’intérêts entre le mineur et ses représentants légaux, un avocat sera désigné par un des acteurs intervenants dans la procédure, magistrats o u policiers, parmi la liste d’avocats spécialisés établie par le Bâtonnier (art. 6, §6). La CCDH regrette que cette nouvelle formulation soulève la question de savoir si la désignation de l’avocat devra se faire par le Bâtonnier o u si les différents acteurs y énumérés pourront directement choisir un avocat sur la liste établie par le Bâtonnier. Dans ce contexte, il échet d e noter que la version initiale du projet de loi prévoyait encore que les différents acteurs demandent a u Bâtonnier de désigner l’avocat. La CCDH estime que cette méthode de désignation, contrairement à celle qui est prévue par les auteurs des amendements, a l’avantage d e s’assurer que la nomination se fasse d e façon neutre et sur base d’un roulement. La CCDH regrette particulièrement de constater que la liste d’avocats spécialisés a été élargie, afin d’y inclure non seulement les avocats spécialisés en matière d e droits d e 77 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales », op.cit, p.61 ; voir aussi: FRA

(2019), Rapport « Rights in practice: Access to a lawyer and procédural rights in criminal and European arrest warrant proceedings », 2019, p. 30 78 Projet de loi n°7992 relatif aux droits des mineurs victimes et témoins dans le cadre de la procédure pénale, art. 9

(1)« Lorsque le prélèvement de cellules humaines aux fins de l’établissement d’un profil d’ADN de comparaison est effectué sur un mineur victime ou témoin aux fins prévues par l’article 47-1 du Code de procédure pénale, ses représentants légaux ou la personne de confiance du mineur ainsi que son avocat assistent au prélèvement sauf si le mineur refuse leur présence. » 79 Voir dans ce sens, p.ex. : Lignes directrices du Comité des Ministres du Conseil de l’ Europe sur une justice adaptée aux enfants, Exposé des motifs, §108 30 l’enfants, mais aussi en matière d e droit pénal. Selon les auteurs, il s’agit d e « garantir une certaine flexibilité et disponibilité des avocats ». La CCDH souligne que différentes normes internationales insistent sur l’importance d e la spécialisation d e tous les acteurs intervenant en matière d e justice pour enfants en conflit avec la loi, y inclus les avocats. Les expériences à l’étranger montrent que dans les pays, o ù les acteurs sont spécialisés et formés en matière d e droits et d e psychologie d e l’enfant, les enfants témoignent des expériences plus positives avec le système de justice pénale. 80 La CCDH est dès lors d’avis qu’afin d e pouvoir figurer sur cette liste d’avocats spécialisés établie par le Bâtonnier, les avocats devraient avoir des connaissances approfondies aussi bien e n matière d e droits des enfants qu’en matière d e droit pénal et que le maintien sur cette dernière soit soumis à la participation à des formations continues. Il est d’ailleurs recommandé que la performance d e ces avocats soit régulièrement évaluée. 81 Néanmoins, si l’avocat est désigné directement par le mineur o u par ses représentants légaux, il n’est pas garanti que cet avocat soit spécialisé en matière d e droits d e l’enfant, d e sorte qu’il est important à ce que le mineur et le cas échant, ses représentants légaux soient toujours informés d e l’existence d e la liste des avocats spécialisés e n matière d e droits d e l’enfant et d e droit pénal. L’expérience dans d’autres pays européens montre une différence en matière d e qualité d e représentation entre les avocats spécialisés et 82 ceux qui ne le sont pas. Dans ce même contexte, il échet d e noter que le paragraphe 3 prévoit une exception à la désignation d’un avocat spécialisé par le Bâtonnier. Ainsi, si un avocat doit être contacté pendant la nuit o u en dehors des jours ouvrables, il revient a u ministère public d e choisir un avocat pour le mineur sur base de la liste d e permanence établie par le Bâtonnier. La CCDH estime néanmoins qu’afin d e garantir l’intérêt supérieur du mineur, ce dernier devrait toujours pouvoir être assisté par un avocat spécialisé. Il sera donc important d e veiller à la disponibilité d’avocats spécialisés pendant les permanences. 80 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales », op.cit. UNODC, Loi type sur la justice pour mineurs, op.cit., Commentaire de l’article 24 : « Afin de garantir entièrement les droits de l’enfant pendant la procédure de justice pour mineurs, il est fortement conseillé que “les prestataires d’aide juridique représentant l’enfant [soient] spécialement formés et leur performance régulièrement évaluée pour s’assurer de leur aptitude à travailler avec des enfants. », p. 79 ; Voir aussi : Hamilton, Guidance for Legislative Reform on Juvénile Justice, Children Legal Centre and United Nations Children’s Fund (UNICEF), Enfant Protection Section, New York, 2011, p.46 : « The bar association and other professional bodies should be encouraged to set minimum quality standards for lawyers representing children so that effective service is provided. » 82 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales », op.cit. , p.57, « Children who do not appoint or cannot afford a lawyer obtain legal aid, as the directive requires, ail interviewées confirm. Lawyers are mostly appointed regardless of expérience or expertise in dealing with children, the findings suggest(...) » 81 31 De même, la CCDH ne comprend pas pourquoi les auteurs des amendements estiment que le mineur n’aurait pas besoin d e pouvoir choisir son avocat pendant la nuit o u en dehors des jours ouvrables. Elle invite tous les acteurs concernés à accroître leurs efforts afin d e trouver une solution adéquate qui soit plus protectrice des droits d e défense du mineur. La CCDH note positivement que l’assistance gratuite pour tout mineur soit prévue dans le cadre du projet d e loi 7959 portant organisation d e l’assistance judiciaire, ce qui correspond d’ailleurs aux recommandations internationales. 83 Finalement, il échet d’offrir suffisamment d e temps pour la communication et son avocat et d e respecter la confidentialité d e ces échanges. 84 4. Droit à l’accompagnement pendant la procédure entre le mineur pénale L’article 7 d u projet d e loi prévoit le droit pour le mineur d’être accompagné, pendant la procédure pénale, par son o u ses représentants légaux ou exceptionnellement par l’administrateur ad hoc. L’importance d e garantir un tel droit a u mineur dans le texte d e la loi est évidente et correspond à ce qui est prévu au niveau européen 85 et international 86 . Ainsi, la directive européenne 2016/800 prévoit explicitement « le droit de l'enfant d'être accompagné par le titulaire de la responsabilité parentale pendant les procédures » à son article 15. Le Comité des droits d e l’enfant insiste également que les représentants participent autant que possible pendant toute la procédure « car ils peuvent apporter un soutien psychologique et émotionnel général à l’enfant et contribuer à l’obtention de résultats 87 efficaces ». Ces impressions sont également reflétées dans les témoignages des 83 UNDOC, Loi type sur la justice pour mineurs et commentaires, op.cit., Article 42

(1), « Chaque enfant a droit à une aide juridique gratuite pendant le procès ». ; ONU, Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°24, op.cit., §51 84 ONU, Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°24, op.cit., §53, FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales », op.cit., p.10, « Authorities should allow adéquate time for these consultations so that lawyers hâve sufficient time with the child to préparé their defence, especially when the child has communication difficulties. As far as possible, authorities are encouraged to find ways that allow detained children to consult privately with their lawyers without the presence of police officers. » et p.52, « Children should be able to meet their lawyer in private and communicate with them confidentially ». 85 Voir e.a. directive européenne 2016/800, op.cit., art. 15 86 ONU, Comité des droits de l’enfant, Observations générales n°10 et n°24, op.cit. 87 ONU, Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°24, op.cit., §57 32 enfants qui ont été recueillis par la FRA dans son récent rapport sur les droits procéduraux des mineurs impliqués dans des procédures pénales précité. 88 Comme déjà mentionné mineur sera accompagné est un agent du SCAS. ci-dessus, la version initiale du projet d e loi prévoyait que le pendant la procédure par la personne d’accompagnement, qui Or, la CCDH se souciait d u rôle fort problématique qui était accordé à la personne d’accompagnement qui est un agent d u SCAS. Cette dernière semblait, dans certaines circonstances, reprendre le rôle des représentants légaux et se voyait accorder des droits exhaustifs. Elle note dès lors favorablement que la personne d’accompagnement a été remplacée par l’administrateur ad hoc. Dans le commentaire des articles, les auteurs expliquent ce choix par le fait que « le rôle de la personne d’accompagnement est strictement limité aux missions énoncées à l’article 16 du présent projet ». Par contre, la CCDH regrette que l’existence d e l’administrateur ad hoc est mentionnée pour la première fois à l’article 7 du projet d e loi, sans qu’il ne soit expressément prévu o u défini à un autre endroit du projet d e loi o u que les auteurs donnent des précisions quant à sa nomination, son rôle et ses compétences. La CCDH invite les auteurs du projet à remédier à cet oubli. À la lecture du projet d e loi, o n constate par ailleurs un manque d e cohérence quant à son intervention dans la procédure pénale alors qu’il est 89 explicitement mentionné à certains endroits et pas du tout à d’autres endroits. 90 La CCDH rappelle qu’une meilleure cohérence des différentes dispositions du projet d e loi contribuerait à la lisibilité et compréhension de ce dernier et permettra donc d’avoir plus d e sécurité juridique et d e mieux garantir les droits fondamentaux et procéduraux des mineurs. La CCDH rappelle encore une fois qu’il devrait revenir a u mineur d e choisir lui-même une personne d e confiance a u lieu de se voir imposer pendant toute la procédure pénale différentes personnes qui lui sont inconnues (la personne d’accompagnement et l’administrateur ad hoc). Elle invite les auteurs du projet d e s’inspirer d e la directive européenne 2016/800 91 ainsi que les recommandations du Comité des droits d e l’enfant 88 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales’’, op.cit., p.72, « Parents play an important rôle in the criminal proceedings, many interviewed children mention. Their support throughout the proceedings is very important, most children who lived with their parents said. » et « The psychological and social support children receive throughout the criminal proceedings and beyond is very important, according to nearly ail children interviewed. » 89 Articles 7 et 26 du projet de loi n°7991 . 90 Articles 5 et 19 du projet de loi n°7991 . 91 Directive européenne 2016/800, op.cit., art. 15 33 des Nations Unies, 92 qui reconnaissent la place importante que peut jouer une personne d e confiance pour l’enfant, e n l’absence de parents/représentants légaux. En outre, la CCDH estime qu’en cas de non-disponibilité des représentants légaux o u d e conflit d’intérêts, l’intervention d’une telle personne de confiance devrait aussi être prévue à d’autres moments de la procédure. Elle regrette dès lors que ni l’article 1 7 relatif aux crimes et délits flagrants, ni l’article 1 8 relatif aux procédures d’identification par empreintes génétiques, ni l’article 24 relatif à l’information d’office des représentants légaux n’en font aucune mention. En effet, ces articles ignorent complètement toute solution alternative e n prévoyant tout simplement que si le o u les représentants légaux sont injoignables o u inconnus o u refusent d’assister à l’acte d e procédure, ce dernier pourra avoir lieu sans leur présence et il doit e n être faite mention dans le procès-verbal. Finalement, il échet encore d e souligner que selon le rapport d e la FRA, mentionné cidessus, le degré d’implication dans la procédure pénale des parents du mineur peut aussi dépendre d u degré d e leurs connaissances des langues officielles du pays. 93 Évidemment, ceci pose d’autant plus un problème dans le contexte plurilingue et multiculturel du Luxembourg o ù il y a beaucoup d e familles issues d e l’immigration, qui ne parlent pas nécessairement une des langues officielles d u pays avec toutes les conséquences que cela entraîne. Même avec la présence obligatoire de l’avocat pour le mineur, si celui-ci ne parle pas une langue comprise par les représentants légaux, ces derniers auront du mal à comprendre la procédure et ses conséquences. Dans ce contexte, la CCDH regrette encore une fois que le projet d e loi prévoit certes un droit à un traducteur pour le mineur, mais non pas pour les représentants légaux d e ce dernier.

1. Procédures d’identification par empreintes génétiques En ce qui concerne la procédure d’identification par empreintes génétiques, telle que réglementée à l’article 1 8 amendé, il a été décidé d e supprimer toute référence à la personne d’accompagnement dans le cadre d e cette procédure. Le paragraphe 2 prévoit dorénavant que “[l]a police grand-ducale accomplit toutes les diligences pour identifier et convoquer au moins un des représentants légaux afin d’assister au prélèvement. Si ce dernier ne peut être identifié ou si ce dernier refuse d’y assister, ou s’il ne peut être joint, mention en est faite au procès-verbal et le prélèvement peut avoir lieu sans l’assistance d’un représentant légal. » 92 ONU, Comité international des droits de l'enfant, Observation générale n° 24, op.cit., §57, « ( . . . ) De plus, le Comité est conscient que beaucoup d’enfants vivent de manière informelle avec des proches qui ne sont ni leurs parents ni leurs représentants légaux et que la législation devrait être adaptée de sorte que les personnes qui s’occupent véritablement de l’enfant puissent l’assister pendant la procédure, si les parents ne sont pas disponibles ». 93 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales”, op.cit., p.73 34 La CCDH est choquée par la justification avancée par les auteurs pour limiter les droits fondamentaux d u mineur, qui consiste à simplement noter qu’en cas contraire, « il y aura des difficultés pour trouver une date qui convient à tous les participants ». Par ailleurs, la CCDH souligne qu’une telle approche, qui n’offre aucune possibilité d’un accompagnement alternatif a u mineur, n’est pas cohérente avec les autres projets d e loi d e la réforme. Ainsi, le projet de loi n°7992 relatif aux droits des mineurs victimes et témoins dans le cadre d e la procédure pénale prévoit à son article 9 relatif a u prélèvement d e cellules humaines que lorsque celui-ci est effectué sur un mineur victime o u témoin, ses représentants légaux o u la personne d e confiance d u mineur ainsi que son avocat assistent a u prélèvement sauf en cas d e refus du mineur. Si exceptionnellement, les représentants légaux ne peuvent pas y assister, la présence d e l’administrateur ad hoc est au moins prévue. La CCDH estime que le législateur ne peut pas refuser à un mineur le bénéfice de ce même droit du seul fait qu’il est soupçonné o u poursuivi d’avoir commis une infraction. La CCDH encourage dès lors fortement les auteurs à modifier ladite disposition pour pleinement garantir le respect des droits procéduraux d e tous les enfants et d’éviter toute forme d e discrimination.
2. Droit d’assistance et de participation à l’audience Le droit d’être présent lors de son procès est un élément clé du droit à un procès équitable, tel que garanti à l'article 6 d e la Convention européenne des droits d e l’homme ainsi qu’à l'article 48 de la Charte des droits fondamentaux d e l'Union européenne. Le paragraphe 2 de l’article 1 2 d e la Convention des droits d e l’enfant garantit le droit d e l’enfant d’être entendu dans toute procédure judiciaire o u administrative le concernant. Afin de pouvoir mettre e n œuvre ce droit, il est évident que l’enfant doit être en mesure d'assister et d e participer à son procès. Ce droit est dès lors explicitement prévu à l’article 1 6 d e la directive européenne 2016/800 que le présent projet d e loi vise à transposer, mais aussi dans d’autres textes internationaux. Dans ce contexte, il échet d e souligner qu’il est important d e garantir le droit d e participation et d’être entendu du mineur non seulement e n théorie, mais également en pratique. Pour ce faire, il faut notamment veiller à « (...) offrir à l’enfant des informations qui lui sont adaptées et à l’aider à défendre sa cause, et prêter attention à la mise à disposition d’un personnel spécialement formé, à l’apparence des salles d’audience, à 35 l’habillement des juges et des avocats, et à la présence de paravents et de salles d’attente séparées ».94 Il est également important d'utiliser un langage adapté aux enfants et qu'ils 95 comprennent. Ceci permet non seulement aux enfants d e se sentir écoutés, respectés et pris a u sérieux, 9 6 mais devrait aussi contribuer à la prise de conscience d e leur comportement. Dans ce contexte, il y a également lieu de faire référence à la loi type sur la justice pour mineurs des Nations Unies qui à l’article 45 relatif a u droit d e participer a u procès prévoit que le tribunal pour mineur doit entre autres s’assurer que « la langue utilisée pendant le procès convient à l’âge et la capacité de discernement de l’enfant » et que « des pauses appropriées à son âge, à sa santé et à sa capacité de discernement sont accordées à l’enfant ». Par ailleurs, un récent rapport d e la FRA a identifié de nombreux obstacles à la participation active lors du procès et à l’audience, dont notamment l'analphabétisme, des barrières linguistiques, la complexité des procédures judiciaires, un handicap qui n’est pas évident o u la mauvaise qualité d e représentation et/ou d e préparation d e certains 97 avocats d e la défense. Au vu d e ce qui précède, la CCDH regrette d e constater que l’article 8 amendé se limite à une seule phrase : « Un jugement ou arrêt par défaut ne peut être prononcé à l’égard du mineur que si, après avoir été cité à l’audience à deux reprises, il ne comparaît pas à la seconde audience ». Ceci est d’autant plus regrettable alors que dans sa version initiale, cet article prévoyait encore que le mineur devait assister à l’audience et qu’aucun jugement o u arrêt par défaut ne pouvait être prononcé à son égard. Il était encore prévu que le mineur était toujours entendu à l’audience et avait le droit d’exprimer son point d e vue. La CCDH estime que la formulation actuelle de cette disposition ne permet pas d e refléter l’intitulé d e celle-ci. Elle invite les auteurs à s’inspirer des normes internationales citées ci-dessus afin d e vraiment permettre à l’enfant non seulement d’assister à l’audience, mais d e vraiment y participer. 94 Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°12

(2009)“Le droit de l’enfant d’être entendu”, 2009, §34 95 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales", op.cit., pp. 67-70 96 Ibid., p.69 97 FRA, Rapport « Presumption of innocence and related rights - Professional perspectives », 2021, p.85, disponible sur fra.europa.eu 36

1. Droit à un examen médical L’article 9 relatif a u droit à un examen médical vise à transposer l’article 8 d e la directive européenne 2016/
2. La CCDH regrettait que l’article initial proposé par les auteurs d u projet d e loi restait assez sommaire, surtout en comparaison avec son équivalent européen. Il ne donnait ainsi aucunes précisions quant a u but d e l’examen médical et restait muet quant aux principes généraux y applicables. La CCDH accueille dès lors favorablement les clarifications apportées par le biais des amendements gouvernementaux, qui permettent non seulement une transposition correcte et complète d e la directive européenne précitée, mais surtout une meilleure protection des droits des enfants. Ainsi, le nouvel article 9 prévoit au paragraphe 1 er qu’ « à partir de la retenue par un service de police, le mineur a le droit de se faire examiner sans retard indu par un médecin afin d’évaluer son état physique et psychique général. L’examen médical est le moins invasif possible et est réalisé par un médecin autorisé à exercer sa profession au Luxembourg ». Il est d’ailleurs précisé a u paragraphe 3 que « les résultats dudit examen médical sont pris en compte lorsqu’il s'agit de déterminer si un mineur peut être soumis à un interrogatoire ou à d’autres mesures d'enquête ou de collecte de preuves, ou à toutes mesures qui sont prises ou qu'il est envisagé de prendre à son égard ». Le paragraphe 4 prévoit encore que « lors de toutes les autres étapes de la procédure, et lorsque les circonstances l’exigent, il est, procédé, sur demande du mineur, de ses représentants légaux ou de l’autorité judiciaire compétente, à un nouvel examen médical ». Dans ce contexte, il faut souligner l’importance d’une évaluation non seulement de l’état physique, mais aussi psychique du mineur, qui devrait évidemment être faite par un spécialiste. Une telle évaluation est non seulement prévue par la directive européenne 2016/800, mais déjà mise en œuvre en pratique dans plusieurs États membres d e l’Union européenne. 98 Elle devrait permettre d e déterminer si l’état psychique d u mineur permet une détention, y compris si le mineur manifeste des comportements suicidaires o u autodestructeurs. La CCDH n e peut dès lors pas concevoir que le projet d e loi se limite à prévoir que l’examen d e l’état psychique du mineur est réalisé par « un médecin autorisé à exercer sa profession au Luxembourg”, sans pourtant préciser qu’il doit s’agir d’un spécialiste. Finalement, il échet d e noter que le « droit à l’assistance médicale », auquel l’article 4, point 7 d u projet d e loi relatif au droit à l’information du mineur fait référence, 99 et qui est 98 FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales", op.cit., p.100 Directive européenne 2016/800, op.cit., art. 4, «

(1)Le mineur soupçonné ou poursuivi est informé, sans délai, dès son premier contact avec une autorité judiciaire ou un service de police, des droits procéduraux suivants: 99 37 * d’ailleurs aussi prévu par la directive européenne 2016/800,100 ne figure pourtant pas à l’article 9 du projet de loi. La CCDH invite les auteurs à remédier à cet oubli. 8. Evaluation de l’âge Dans le cadre du présent projet de loi, les procédures d'évaluation de l'âge sont très importantes. Il s’agit d’abord de savoir si un enfant soupçonné d’une infraction pénale a atteint l’âge de 13 ans ou non, et donc s’il peut être considéré comme pénalement responsable. En cas de réponse négative, il ne pourra pas être tenu pénalement responsable, mais il pourra bénéficier de mesures protectrices prévues dans le projet de loi portant aide, soutien et protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles. Ensuite, l’évaluation d’âge peut aussi s’avérer importante lorsqu’il s’agit de savoir si un mineur a atteint l’âge de 18 ans ou non, et donc s’il tombe sous le champ d’application de la présente loi, avec des règles plus favorables, ou s’il doit être procédé selon les formes et compétences ordinaires, sous réserve du cas de figure des majeurs entre 18 et 21 ans qui ne disposent pas de la maturité intellectuelle pour comprendre la portée de leurs actes au moment des faits. L’article 10

(1)du projet de loi, qui réglemente l’évaluation d’âge, prévoit qu’« [e]n cas d’incertitude quant à l’âge du mineur, le ministère public ordonne une évaluation de l’âge sous forme d’une expertise sur base de toutes les informations et tous les documents disponibles. Pendant la durée de l’expertise, le mineur est soumis aux dispositions de la présente loi ». Le commentaire de l’article ajoute encore que l’élaboration des rapports d’expertise pour l’évaluation de l’âge prend entre un et deux mois. Le régime de coexpertises et contre-expertises prévu dans le Code de procédure pénale est également applicable en l’occurrence. Les auteurs du projet de loi ne précisent pas de quel type d’évaluation ou d’expertise il s’agit effectivement. Or, s’il s’agit d’une expertise médicale, comme ceci est le cas pour la détermination de l’âge des mineurs non accompagnés.101 La CCDH tient à rappeler que ces examens médicaux font l’objet de véhémentes critiques de la part des experts scientifiques et de nombreux défenseurs des droits de l’enfant au niveau national102 et (. . .) 7° le droit d’être examiné par un médecin, y compris le droit à l’assistance médicale, suivant les dispositions de l’article 10. » 100 Directive européenne 2016/800, op.cit., art. 8, §4 101 Loi modifiée du 1 8 décembre 2015 relative à la protection internationale et à la protection temporaire, art. 20

(2)-

(5)102 CCDH, avis n°04/2015, p.8 ; CCDH, Observations relatives aux 5ème et 6ème rapports périodiques du Luxembourg en application de l’art 44 de la Convention relative aux droits de l’enfant, op.cit., p.18-19 ; Passerell ASBL, L’utilisation des tests médicaux pour la détermination de l'âge dans le cadre de la procédure d’examen d’une demande d’asile, Dossier PinkPaper n°1/2017, p. 9 38 international. 1 0 3 Dans le passé, la CCDH s’est exprimée à plusieurs reprises sur ces examens médicaux et plus particulièrement sur les examens des organes génitaux. Si certes, après l’intervention d e la CCDH et d e la société civile, les examens des organes génitaux ont été abandonnés a u Luxembourg, il reste que la détermination d e l’âge par les autres types d’examens médicaux 1 0 4 est actuellement encore utilisée a u 105 Luxembourg. Or, cette méthode n’est pas scientifiquement fiable et déconseillée par des associations d e pédiatres o u médecins dans de nombreux pays.1 0 6 Dans ce contexte, la CCDH se permet d e rappeler que dans leur premier avis commun, les autorités judiciaires et le parquet expriment également des doutes quant à l’exactitude d e ces examens. 1 0 7 Le commentaire d e l’article note que la disposition dans le projet d e loi est inspirée de l’article 11 d e la loi-type d e l’ONU sans fournir d’autres détails. Or, le considérant

(13)d e la directive européenne 2016/800 prévoit que « [l]es États membres devraient déterminer l'âge d'un enfant sur la base des propres déclarations de ce dernier, de vérifications de son état civil, de recherches documentaires e t d'autres éléments de preuve et, si ces éléments de preuve sont inexistants ou peu probants, sur la base d'un examen médical. Cet examen médical devrait être réalisé en dernier ressort 103 Dans ces récentes Observations finales concernant le rapport du Luxembourg valant cinquième à sixième rapports périodiques, le Comité des droits de l’enfant s’est montré préoccupé par « [[/'article 20 (par. 4) de la loi sur l’asile [qui] autorise le recours à des examens médicaux, notamment à des examens osseux, dont il a été établi qu’ils ne permettaient pas d’évaluer de façon fiable l’âge des demandeurs d’asile » et a invité le gouvernement luxembourgeois à « [m]ettre au point un protocole standard de détermination de l’âge des demandeurs d’asile, basé sur des méthodes pluridisciplinaires fiables et respectueuses des droits de l’enfant » ; Comité international des droits de l’enfant, Observations finales concernant le rapport du Luxembourg valant cinquième à sixième rapports périodiques, op.cit., §28

1. d)et 29
2. c); voir aussi : Parlement européen, Résolution du 1 2 septembre 201 3 sur la situation des mineurs non accompagnés dans l’Union européenne (201 2/2263(INI)), OJ C 93, 9.3.2016, p. 1 6 5 - 1 7 3 ; European Asylum Support Office, Age assessment practice in Europe, décembre 2013, disponible sur euaa.europa.eu 104 II s’agit d’une radiographie du poignet, d’une radiographie de la clavicule et d’un panoramique dentaire, voir : Ministère des Affaires étrangères et européennes, Communiqué, « Le ministère des Affaires étrangères et européennes en réaction au rapport de la CCDH sur les conditions d’accueil des demandeurs et bénéficiaires de protection internationale au Luxembourg », 28 novembre 2018, disponible sur www.qouvernement.lu 105 Tessie Jakobs, woxx.lu, Umgang mit unbegleiteten Minderjâhrigen: Hilfe oder Gewalt?, 21 .07.2022, disponible sur www.woxx.lu 106 Ordre national des médecins en Belgique, Tests de détermination d’âge des mineurs étrangers non accompagnés, avis du 20 février 2010, disponible sur www.ordomedic.be; Haut Conseil de la santé publique, Avis relatif à l’évaluation de la minorité d’un jeune étranger isolé, 23 janvier 2014 ; Société suisse de pédiatrie, Position, « Détermination de l’âge des jeunes migrants », Bulletin des médecins suisses, 2017, 98(21-22), p.680-681 107 Avis commun de la Cour Supérieure de Justice, du Parquet général, du Parquet du Tribunal d'Arrondissement de Diekirch et de Luxembourg et du Tribunal d'Arrondissement de Diekirch et de Luxembourg sur le projet d e loi n°7991, op.cit., p.42 39 et dans le strict respect humaine ». des droits de l'enfant, de son intégrité physique et de la dignité À cet égard, la directive suit les recommandations d u Comité des droits d e l'enfant. Ainsi, selon les observations générales n°10 et 24 du Comité des droits d e l'enfant, une évaluation d e l'âge doit utiliser la méthode la moins intrusive et recourir à des méthodes médicales uniquement dans des cas exceptionnels. Par ailleurs, le Comité souligne que les États membres devraient éviter d'utiliser l'analyse osseuse et dentaire, car ces méthodes sont peu fiables et peuvent être traumatisantes pour l'enfant. 108 La CCDH invite le gouvernement à suivre les recommandations du Comité des droits de l’enfant et à s’inspirer d’autres pays comme le Royaume-Uni o u l’Australie 109 qui ont opté en faveur d’une approche holistique qui prend e n compte un large éventail d’éléments et ne se base pas uniquement sur l’âge biologique. 1 1 0 C. SCAS Alors qu’à l’avenir le Service central d’assistance sociale (ci-après le « SCAS » ) ne sera plus compétent pour le suivi des mesures prononcées dans le cadre d e la loi d u 10 août 1992 relative à la protection d e la jeunesse, une refonte d u SCAS est prévue afin d e lui permettre d’exécuter, par le biais d’un mandat judiciaire, les décisions concernant le mineur soupçonné d’avoir commis une infraction pénale. Afin d e pouvoir répondre a u mieux aux nouvelles tâches lui conférées, un nouveau service sera mis e n place, dénommé « service de droit pénal pour mineurs ». Ce service sera divisé en quatre sections, à savoir la section d’enquêtes, la section 108 Comité des droits de l’enfant, Observation générale n°10, op.cit., §39 et Observation générale n°24, op.cit., §33-34 109 Association of Directors of Children’s Services, Age Assessment Guidance - Guidance to assist social workers and their managers in undertaking âge assessments in England, octobre 2015, disponible sur adcs.orq.uk ; Al. Vaska, J. Benson, JA. Eliott, J. Williams, « Age détermination in refugee children : A narrative history tool for the use in holistic âge assessment », J Paediatr Child Health, 52

(5), 2016, 523528; SA. Sypek, J. Benson, KA. Benson, JL. Williams, « A holistic Approach to âge estimation in refugee children », J Paediatr Child Health, 52

(6), 2016, 614- 620 110 Katja Fournier, L’estimation de l’âge des MENA en question : problématique, analyse et recommandations, Plate-forme Mineurs en Exil, Septembre 2017, pp.26-27, disponible sur www.mineursenexil.be ; Voir aussi dans ce sens: FRA, Rapport « Garanties en faveur des enfants impliqués dans des procédures pénales’’, op.cit., p.29 : « A social worker fro