De model-geheimhoudingsbepaling was in de Aanwijzingen voor de wetgevingstechniek 1984 in het geheel niet toegelicht. In voetnoot 4 kwam al aan de orde dat de aanwijzing met betrekking tot de geheimhoudingsbepaling in het aan de Raad van State voorgelegde ontwerp nog niet voorkwam. De aanwijzing over de geheimhoudingsbepaling is kennelijk pas na het advies van de Raad van State aan de Aanwijzingen toegevoegd. Aan het slot van het nader rapport werd daarover slechts opgemerkt “dat van de gelegenheid gebruik is gemaakt om in de ontwerp-aanwijzingen nog enkele correcties en aanvullingen van ondergeschikte aard aan te brengen”; Bijvoegsel Stcrt. 1984, nr. 72 (Stcrt. nr. 52), p. 29. Een (zij het summiere) toelichting kwam wel voor in de Aanwijzingen voor de regelgeving van 18 november 1992 (Stcrt. 1992, 230). Die toelichting vermeldde echter niet meer dan dat een geheimhoudingsplicht kan worden beschouwd als een beperking van de in artikel 7 Grondwet neergelegde vrijheid van meningsuiting, welke vrijheid slechts bij formele wet mag worden beperkt, dat de modelbepaling op artikel 2:5 Awb is gebaseerd en dat de strafbaarstelling van een schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht in artikel 272 Sr is geregeld.
\nKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77.
\nH.J. Smidt (herz. J.W. Smidt), Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht II (1891), p. 424.
\nNoyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht, artikel 273, aantekening 5 (A.J. Machielse, 01-06-2010); H.J. Smidt (herz. J.W. Smidt), Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht II (1891), p. 427. NB: artikel 318, eerste lid, Sr spreekt nog altijd van “openbaring van een geheim”.
\nWet van 30 juni 1967, Stb. 1967, 377.
\nKamerstukken II 1952/53, 3030 (Vaststelling van algemene bepalingen omtrent de bestraffing van schending van geheimen), nr. 3, p. 5: “Nieuw is in de voorgestelde redactie van het artikel ook het werkwoord “schenden”. Dit lijkt juister dan het door de bestaande tekst gebezigde “bekendmaken”. Niet strafbaar is immers de ambtsdrager, die een geheim bekend maakt aan diegene, aan wie hij het ambtshalve juist moet bekendmaken: zo zal bij voorbeeld de opsporingsambtenaar straffeloos het opgespoorde feit moeten kunnen vastleggen in een proces-verbaal, en het lid ener adviescommissie de hem bekende gegevens moeten kunnen gebruiken bij de opstelling van een (zo nodig geheim) advies. In deze niet-strafbare gevallen nu, wordt het geheim wel degelijk aan iemand “bekend gemaakt”, doch het wordt niet “geschonden”.”
\nNoyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht, artikel 272, aantekening 8 (01-07-2006).
\nIn Noyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht, artikel 272, aantekening 8 (01-07-2006), wordt voor laatstbedoelde opvatting gekozen. Daarbij wordt verwezen naar HR 8 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4131, waarin de Hoge Raad zich stellig voor rechtvaardiging in plaats van voor een inherente beperking zou hebben uitgesproken.
\nH.J. Smidt (herz. J.W. Smidt), Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht II (1891), p. 425.
\nZie Kamerstukken II 1952/53, 3030 (Vaststelling van algemene bepalingen omtrent de bestraffing van schending van geheimen), welk voorstel erin voorzag in artikel 272 Sr ook culpoze geheimschending strafbaar te stellen: “Hij aan wiens schuld te wijten is de schending van enig geheim, hetwelk hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift, dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is te bewaren, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden.”
\nBij brief van 4 april 1966 aan de Eerste Kamer heeft toenmalig minister Samkalden het in de vorige voetnoot genoemde wetsvoorstel 3030 (dat op 11 februari 1965 door de Tweede Kamer was aangenomen) ingetrokken. Zie Kamerstukken II 1965/66, 8538 (welk voorstel strekte tot vervanging van het ingetrokken ontwerp 3030), nr. 3, p. 6.
\nZie Kamerstukken II 1965/66, 8538, nr. 3, p. 6. Zie voorts Noyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht, artikel 272, aantekening 11 (01-07-2006).
\nIn de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1965/66, 8538, nr. 3, p. 6) werd van “gevallen van hoogst laakbare onzorgvuldigheid” gesproken.
\nKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 125/126.
\nNoyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht, artikel 273a, aantekening 4 (A.J. Machielse, 01-11-2006). Dat geen zekerheid bestaat dat degene aan wie inzage wordt gegeven, daadwerkelijk van de inhoud kennisneemt (het stuk daadwerkelijk leest), wordt kennelijk niet als bezwaar gezien: “Weliswaar moet met dit laatste (het geven van inzage; LK) gepaard gaan een handeling van hem aan wie het stuk gegeven wordt, het lezen, doch dit levert geen bezwaar op. Hetzelfde is nodig bij schriftelijke mededeling, die toch ook wel als bekendmaking beschouwd zal moeten worden.” Overigens wordt in dit verband verwezen naar een in H.J. Smidt (herz. J.W. Smidt), Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht III (1892), p. 90, vermelde opmerking van prof. M. de Vries, die, in zijn commentaar op het ontwerp van het toenmalige art. 373 Sr (voorloper van het huidige art. 273a Sr) in verband met de mogelijkheid dat een ambtenaar der posterijen de inhoud van een aan de posterijen toevertrouwde brief niet aan een ander mededeelt, maar die brief aan een ander laat lezen, aan de term “bekendmaakt” de voorkeur gaf boven de oorspronkelijk voorgestelde term “mededeelt”. “Bekendmaken” omvat dus mede “laten lezen”.
\nVerweerschrift ACM, onder 69; zie ook verweerschrift ACM, onder 23.
\nKamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 17-18.
\nVerweerschrift onder 24.
\nKamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 18.
\nKamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 25.
\nVerweerschrift ACM, onder 23.
\nStb. 1997, 32; nadien gewijzigd. De genoemde wet strekt tot implementatie van Richtlijn 94/45/EG van de Raad van 22 september 1994 inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers, PbEG 1994, L 254/64-72, nadien gewijzigd. Zie voor de geheimhouding de considerans onder 13, alsmede artikel 8 van de richtlijn.
\nHet begrip “overtreding” van artikel 5:1 Awb is weliswaar ruim (zo ziet de zinsnede “het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift” mede op de aan een vergunning of ontheffing of ander type beschikking verbonden voorschriften), maar gedoogvoorwaarden vallen daarbuiten. Dit geldt reeds voor voorwaarden die aan een zogenaamde gedoogbeschikking zijn verbonden (zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77) en geldt eens temeer voor voorwaarden die niet in een gedoogbeschikking zijn geëxpliciteerd.
\nAan dit een en ander voegen Noyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht, artikel 272, aantekening 8 (01-07-2006), echter toe dat “(d)e kans dat de Hoge Raad hier anders over denkt en in alle gevallen waarin een andere plicht of een zwaarder belang de verdachte vrijuit doet gaan (…) evenwel niet (is) te verwaarlozen.”
\nJ. de Hullu, Materieel strafrecht (2012), nr. III.1.4.1, p. 153.
\nHR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328 m.nt. P.A.M. Mevis.
\nWetboek van Strafrecht (Sdu), artikel 51, aant. C.1.3 (A. Verbruggen; 1 januari 2013).
\nWetboek van Strafrecht (Sdu), artikel 51, aant. C.1.3 (A. Verbruggen; 1 januari 2013), onder verwijzing naar HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5349, RvdW 2012/224, rov. 2.3.2.
\nArtikel 70b Mededingingswet is per 1 augustus 2014 vervallen; zie de Wet van 25 juni 2014, Stb. 247; zie voor de inwerkingtreding Stb. 2014, 266.
\nCollege van Beroep voor het bedrijfsleven 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200.
\nDe mogelijkheid van voorwaardelijke opzet (“dolus eventualis”) kwam hiervóór (onder 3.13) reeds ter sprake.
\nVgl. J. de Hullu, Materieel Strafrecht (2012), nr. V.7.3.3., p. 358.
\nZie HR 28 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1957, NJ 1994/178 m.nt. ThWvV, rov. 8.3.
\nZie HR 13 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC3292, NJ 1991/222, rov. 5.2-5.3. Ook specifieke zorgplichten als hier bedoeld gaan niet zo ver, dat zij een beroep op a.v.a.s zouden uitsluiten, steeds als het betrokken product niet aan de eisen, gesteld krachtens de Warenwet, voldoet. Zo oordeelde de Hoge Raad dat de economische politierechter ten onrechte aan een beroep op a.v.a.s. was voorbijgegaan in een geval waarin de verdachte pinda’s had verhandeld die niet aan de gestelde eisen voldeden (zij hadden een te hoog gehalte aan aflatoxine), maar waarin de verdachte - ook volgens de politierechter - wel “maximale zorgvuldigheid” had betracht; HR 2 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AB7899, NJ 1993/476.
\nKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 134.
\nZie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 (MvT), p. 125-126: “Vraagstukken van opzet en schuld spelen in het bestuursrecht, met uitzondering van het fiscale recht, ook geen grote rol, omdat de bestuursrechtelijk gesanctioneerde gedragingen, net als de overtredingen in het strafrecht, veelal materieel zijn omschreven en geen opzet of schuld als bestanddeel kennen. Derhalve kon worden volstaan met het vastleggen van het beginsel, dat geen boete kan worden opgelegd voor een gedraging waarvan de dader geen verwijt kan worden gemaakt.”
\nZie AbRvS 12 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6443, AB 2009/111, rov. 2.3.1; AbRvS 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8799, rov. 2.5.2.
\nZie RvS 2 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5361, rov. 2.2.2.
\nCBb 29 april 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO9910, AB 2004/317 m.nt. I.C. van der Vlies, rov. 6.9.
\nKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77.
\nKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 79. De memorie van toelichting verwijst in dit verband naar HR 17 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC7387, NJ 1983/84 m.nt. ThWvV. In die zaak was door het hof geoordeeld “dat de samenwerking van verdachte met zijn mededaders zodanig volledig en nauw is geweest dat bij verdachte van medeplegen dient te worden gesproken.” Aan dat oordeel deed volgens de Hoge Raad niet af dat niet vaststond dat de verdachte niet lijfelijk bij de ten laste gelegde wegneming aanwezig was geweest.
\nKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 79.
\nKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 80.
\nZie in het bijzonder Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 7, p. 30: “een geheel andere vraag is wanneer iemand als medepleger kan worden aangemerkt. Zoals in de memorie van toelichting (p. 79) aangegeven is daarbij aangesloten bij het strafrecht.”
\nVgl. J. de Hullu, Materieel Strafrecht (2012), nr. VII.2.2.1, p. 436, en nr. VII.2.2.6, p. 447.
\nVgl. J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht (1996), p. 436 en p. 442.
\nVgl. A. Postma, Opzet en toerekening bij medeplegen (2014), p. 24.
\nZie o.a. HR 25 maart 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5915, NJ 1975/270 m.nt. ThWvV; HR 17 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC7387, NJ 1983/84 m.nt. ThWvV; HR 19 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9461, NJ 1994/50 m.nt. ThWvV.
\nVgl. A. J.M. Machielse, De deelneming; een terugblik, in: H. de Doelder e.a., Met recht naar 2000 (1990), p. 174. Zie ook A.J. Machielse, Medeplegen en feitelijke leiding geven, in: P.H.P.H.M.C. van Kempen, A.J. Machielse e.a. (red.), Levend Strafrecht: Strafrechtelijke vernieuwingen in een maatschappelijke context: Liber amicorum Ybo Buruma (2011), p. 377.
\nZie HR 20 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZK0235.
\nZie HR 2 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1313, NJ 1999/554 m.nt. Sch.
\nJ. de Hullu, Materieel Strafrecht (2012), nr. VII.2.2.6, p. 446.
\nHet voorbeeld van Modderman hield het volgende in: “Evenals de Commissie houdt de Minister de leer dat voor mededaderschap opzet gevorderd wordt, voor valsch. Als twee mannen met vereende krachten een zwaar voorwerp uit het raam werpen, waardoor, zonder hun opzet, een voorbijganger gedood wordt, dan zijn zij coauteurs van den doodslag door onvoorzichtigheid.” Zie H.J. Smidt (herz. J.W. Smidt), Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht I (1891), p. 437.
\nHoge Raad 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, RvdW 2015/45.
\nAldus uitdrukkelijk HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9096, RvdW 2006/249, rov. 3.5.
\nKamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 79.
\nZie CBb 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0770, AB 2010/216 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; CBb 29 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:394, JBO 2014/206 m.nt. D. van der Meijden.
\nZie CBb 29 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:394, JBO 2014/206 m.nt. D. van der Meijden.
\nAldus ook Tekst & Commentaar Strafrecht, art. 272, aantekening 7 (“In het algemeen zal de schending van de geheimhoudingsplicht plaatsvinden door een actieve gedraging. Het betreft een commissiedelict.”) (P.P.J. van der Meij; 01-07-2014).
\nAsser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2012), nr. 192.
\nPleitaantekeningen onder 21.
\nBindende aanwijzing van 26 juni 2012, kenmerk 103469_2/84, gepubliceerd op de website van ACM.
\nZie over die regel CBb 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713, JOR 2012/146 m.nt. C. Bruil en M. Nelemans. Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht (2014), p. 452, waarin de beschouwingen naar aanleiding van de genoemde uitspraak worden besloten met de opmerking: “het lex certabeginsel is niet geschreven voor chicaneurs.” De genoemde uitspraak betrof echter de betwisting van een uitleg van een wettelijk voorschrift (te weten de uitleg dat onder “houden” van een koers op kunstmatig niveau tevens “brengen” moet worden verstaan) die de wetgever in de artikelsgewijze toelichting ondubbelzinnig had omarmd.
\nHet Rapport spreekt op de genoemde plaats niet van autorisatie door Nuon CCC, maar van autorisatie door Nuon.
\nCollege van Beroep voor het bedrijfsleven 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200.
\nArtikel 10.1 van de service level agreement; zie het Rapport onder 125.
\nArtikel 10.3 van de service level agreement; zie het Rapport onder 125.
\nArtikel 10A.1 en artikel 10A.3 van het amendement bij de dienstverleningsovereenkomst; zie het Rapport onder 127.
\nZie onder meer aanvullend beroepschrift van Liander onder 36 en de pleitaantekeningen van Liander van 2 december 2014 onder 7.
\nIn verband met een mogelijke schending van de contractuele geheimhoudingsplichten van Nuon CCC zou wel artikel 273 Sr in beeld kunnen komen, zij het dat die bepaling een opzettelijke bekendmaking verlangt.
\nCBb 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200. Het College oordeelde dat LHV in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat de door haar geïnformeerde faciliteitmanager, gelet op diens coördinerende rol, de onder haar ressorterende personen zou inlichten over de verzegeling en over het feit dat de verzegelde ruimte door niemand mocht worden betreden. Anders dan de rechtbank oordeelde het College dat LHV ter voorkoming van verbreking van het zegel niet ook rechtstreeks instructies aan de beveiliging had moeten geven.
\nZie hiervóór, onder 3.20.
\nZie aanvullend hoger beroepschrift van Liander, onder 22.
\nZie de brief van de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 9 april 2009, Kamerstukken II 2008/09, 29 982, nr. 72.
\nZie hiervóór, onder 5.6.
\nOok de rechtspraak van de Hoge Raad biedt daarvoor wel aanwijzingen. Zie bijvoorbeeld HR 6 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2246, NJ 2007/455, rov. 4.6: “(…) Voor medeplegen in de zin van art. 47, eerste lid onder 1o, Sr van een strafbaar feit is immers – voor zover hier van belang - vereist dat twee personen bewust samenwerken met het oog op het verrichten van een strafbare gedraging. (…)” Het arrest betrof weliswaar een doleus delict (oplichting), maar in de geciteerde overweging wordt in algemene zin van “een strafbaar feit” gesproken.
\nZie hiervóór, onder 5.6.
\nHoge Raad 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, rov. 3.2.1.
\nHoge Raad 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, rov. 3.1.
\nDat, zoals ACM onder meer in het verweerschrift onder 79 heeft gesteld, door het uitbesteden van de werkzaamheden “Nuon CCC als het ware diezelfde zorgplicht (als Liander; LK)” heeft, acht ik niet juist. Nuon CCC zou diezelfde geheimhoudingsplicht als Liander hebben gehad, als de wetgever (die een uitbesteding door de netbeheerder van diens administratie heeft willen toestaan) de mogelijkheid van uitbesteding in de wet had vastgelegd en daaraan een eigen geheimhoudingsplicht voor het administratiekantoor had verbonden. Nu de wetgever dit een en ander heeft nagelaten, heeft Nuon CCC geen andere geheimhoudingsplichten dan uit haar contractuele relatie met Liander voortvloeien.