Inkoopkracht kan dus niet zonder meer worden afgemeten aan de omvang van de consolidatiekring.
\nHet gaat echter te ver om daaruit af te leiden, zoals de vertegenwoordiger van een benadeelde partij heeft gedaan, dat de (eventuele) schade die het gevolg is van ondeugdelijke consolidatie gelijk is aan de omvang van de gesuggereerde maar niet aanwezige inkoopvoordelen. Correct is dat berispelijke consolidatie zeggenschap ‘suggereert’ . Onjuist is dat als de consolidatie achteraf als onterecht moet worden aangemerkt, daarin zonder meer ligt besloten dat inkoopvoordelen slechts zijn voorgewend en (dus) niet aanwezig zijn. c. “Most meaningful”
\nUit het voorgaande volgt dat de door Ahold gerapporteerde consolidatie van joint ventures:
\nOndeugdelijke consolidatie is dus in deze opzichten misleidend voor aandeelhouders en beleggers.
\nEen en ander strookt met de volgende passage in Aholds annual report on Form 20-F over 2001 (met onderstreping door het hof):
\nIf circumstances were such that there was a change in control, or we are deemed not to control management in one of our consolidated subsidiaries this would prevent us from consolidating its results of operations with ours. Any such determination of whether we could continue to consolidate would be based on whether we still have a “controlling financial interest” within the meaning of Dutch and US GAAP. If we were to become unable to consolidate a subsidiary, that subsidiary’s results would no longer be included in our operating results. Instead, the proper portion would be reflected as a separate line item called “Income from unconsolidated companies” in our consolidated statements of earnings. In addition, we would no longer be able to consolidate the assets and liabilities of that subsidiary and would have to reflect the net investment in the line item “Investments in unconsolidated companies” in our consolidated balance sheets.
\nIn deze passage deelt Ahold mee dat consolidatie van deelnemingen plaatsvindt indien en voor zover Ahold een “controlling financial interest” heeft naar maatstaven van Dutch GAAP en (naar het hof begrijpt: indien van toepassing) US GAAP. Het alternatief voor consolideren – bij gebreke van “controlling financial interest” – is naar mededelingen van Ahold de toepassing van de vermogensmutatiemethode, zulks naar de “proper portion”. Onder supervisie van de verdachten pretendeerde in elk geval niet Ahold dat integrale consolidatie onder alle omstandigheden zinvol en informatief is.
\nMeer specifiek naar Amerikaans jaarrekeningenrecht wordt bij volledige bestudering van de brondocumenten duidelijk dat integrale consolidatie niet onder alle omstandigheden “the most meaningful statement” wordt geacht te zijn. Rule 3A-02 van Regulation S-X die is uitgevaardigd door de SEC luidt voor zover relevant (onderstreping afkomstig van het hof):
\nIn deciding upon consolidation policy, the registrant must consider what financial presentation is most meaningful in the circumstances and should follow in the consolidated financial statements principles of inclusion or exclusion which will clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant. There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one entity directly or indirectly has a controlling financial interest in another entity. Other particular facts and circumstances may require combined financial statements, an equity method of accounting, or valuation allowances in order to achieve a fair presentation. In any case, the disclosures required by Rule 3A-03 should clearly explain the accounting policies followed by the registrant in this area, including the circumstances involved in any departure from the normal practice of consolidating majority owned subsidiaries and not consolidating entities that are less than majority owned.
\nDe belangwekkende door het hof onderstreepte passage is een vrijwel woordelijke kopie van de tweede volzin van de hieronder eveneens te bespreken ARB No. 51 over ‘consolidated financial statements’.
\nMet andere woorden, uit deze passage volgt dat integrale consolidatie wordt geacht “more meaningful” te zijn in geval van een “controlling financial interest” in de betreffende deelneming. Deze bepaling voorziet echter niet in een rechtsvermoeden dat de geconsolideerde jaarrekening onder alle of in elk geval méér omstandigheden dan hier genoemd “the most meaningful statement” oplevert. Andere feiten of omstandigheden kunnen nopen tot toepassing van de vermogensmutatiemethode en dus niet tot consolidatie.
\nTen slotte wijst het hof op uitlatingen van de SEC in de twee ‘Court Complaints’ van 13 oktober 2004 tegen Meurs en Van der Hoeven, respectievelijk Andreae, waarin de SEC het standpunt inneemt dat As a result of the improper consolidation of joint ventures, Ahold materially misstated net sales, operating income, and other line items in SEC filings and other public statements for at least fiscal years 1999 through 2001 and for the first three quarters of 2002.
\nOnderstreping hof. Naar het hof begrijpt wenst de SEC in te scherpen dat het ook naar Amerikaans jaarrekeningenrecht zaak is zich aan de consolidatiecriteria te houden. Welke dat zijn komt hieronder nog aan de orde. d. De volgende overweging is meer principieel. Ook al zou op objectieve gronden moeten worden aangenomen dat omzet en omzetgroei (anders dan autonome groei) relatief minder informatieve kengetallen van de prestaties van Ahold zijn, dan nog is het uiteindelijk aan de (potentiële) aandeelhouder en belegger zelf om waarde toe te kennen aan hetgeen hem in de jaarrekeningen op dit punt door de ondernemingsleiding wordt voorgehouden. Hij kan en mag er immers anders over denken. Het is niet de CEO maar de belegger die dat bepaalt. Deze gegevens, die verplicht in de jaarrekening moeten worden opgenomen , dienen dus hoe dan ook betrouwbaar te zijn. e. Voorgaande overwegingen gelden mutatis mutandis voor de vermelding van ‘net sales’ en ‘operating results’ in de condensed financial statements die zijn opgenomen in de hieronder te bespreken ‘reconciliation note’ in de annual reports on Form 20-F. Hieronder zal duidelijk worden dat de Amerikaanse belegger in staat behoort te worden gesteld om naar Amerikaanse maatstaven een jaarrekening te reconstrueren aan de hand van de in die reconciliation note opgenomen financiële gegevens.
\nEr moet echter één zeer belangrijke nuance worden aangebracht, en daarmee grijpt het hof terug op het onderwerp waarmee deze subparagraaf aanving. Ahold presenteerde het succes van haar groeistrategie niet aan de hand van financiële gegevens die naar US GAAP waren opgesteld, maar aan de hand van kengetallen die waren becijferd op de voet van Nederlandse beginselen van financiële verslaggeving. US GAAP speelde in dit verband een volstrekt ondergeschikte rol. Indien en voor zover de consolidatiekring conform US GAAP zou afwijken van die naar Nederlandse beginselen en zodoende een ‘tweesporenbeleid’ (woordkeuze van het hof) moest worden gevolgd, zou dat niettemin ongetwijfeld aanleiding zou zijn voor lastige vragen van de kant van financiële analisten en beleggers. Om die voor te zijn, is het op zichzelf niet onbegrijpelijk dat Aholds voorkeur daarnaar niet uitging.
\n2.5. Financiële verslaggeving en de externe accountant 2.5.1. De jaarrekening in jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en prospectussen a. Nederlandse jaarverslagen Ahold presenteerde in haar jaarverslagen haar (geconsolideerde) jaarrekening over het betreffende boekjaar. Volgens haar mededelingen dan wel die van haar externe accountant voldeed de jaarrekening aan de wettelijke bepalingen van het Nederlandse jaarrekeningenrecht en was zij in overeenstemming met de normen voor financiële verslaggeving die in het Nederlandse maatschappelijk verkeer algemeen zijn aanvaard.
\nIn de Nederlandstalige jaarverslagen is telkens in de volgende bewoordingen een goedkeurende verklaring opgenomen van de externe accountant van Ahold :
\nAccountantsverklaring Opdracht Wij hebben de in dit verslag opgenomen jaarrekening (over het betreffende boekjaar) van Koninklijke Ahold N.V. te Zaandam gecontroleerd. De jaarrekening is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een accountantsverklaring inzake de jaarrekening te verstrekken.
\nWerkzaamheden Onze controle is verricht overeenkomstig algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot controleopdrachten in Nederland. Volgens deze richtlijnen dient onze controle zodanig te worden gepland en uitgevoerd, dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de jaarrekening geen onjuistheden van materieel belang bevat. Een controle omvat onder meer een onderzoek door middel van deelwaarnemingen van informatie ter onderbouwing van de bedragen en de toelichtingen in de jaarrekening. Tevens omvat een controle een beoordeling van de grondslagen voor financiële verslaggeving die bij het opmaken van de jaarrekening zijn toegepast en van belangrijke schattingen die de leiding van de vennootschap daarbij heeft gemaakt, alsmede een evaluatie van het algehele beeld van de jaarrekening. Wij zijn van mening dat onze controle een deugdelijke grondslag vormt voor ons oordeel.
\nOordeel Wij zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen op 31 december (…) en van het resultaat over (het betreffende boekjaar) in overeenstemming met algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW. b. Annual reports on Form 20-F Zoals overwogen waren American Depositary Receipts van Ahold genoteerd aan de New York Stock Exchange. Bij en krachtens voorschriften van de Securities Exchange Act of 1934 diende Ahold ieder jaar een ‘annual report on Form 20-F’ te deponeren bij de Securities and Exchange Commission (SEC), de Amerikaanse federale effectentoezichthouder. Deze annual reports on Form 20-F betreffen jaarverslagen opgesteld in de Engelse taal en ingekaderd in een door de SEC voorgeschreven formulier dat Form 20-F wordt genoemd. Dit Form 20-F is bestemd voor niet in de VS gevestigde ondernemingen die aan een Amerikaanse effectenbeurs zijn genoteerd.
\nHet annual report on Form 20-F werd telkens na het laatste Item, en voorafgaande aan de exhibits, ondertekend door Van der Hoeven.
\nOok de jaarrekeningen in deze annual reports on Form 20-F werden door Ahold volgens haar mededelingen en die van haar externe accountant opgesteld naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht en in overeenstemming met de in het Nederlandse maatschappelijk verkeer aanvaarde normen van financiële verslaggeving, ook wel de Dutch generally accepted accounting principles, of Dutch GAAP genoemd.
\nIn ieder in dit strafdossier aanwezig annual report on Form 20-F vangt de introductie aan met een mededeling van de volgende strekking :
\nThe consolidated financial statements of Koninklijke Ahold N.V., (…), appear in Item 18 of this annual report. Our consolidated financial statements are prepared in accordance with accounting principles generally accepted in The Netherlands (“Dutch GAAP”). Dutch GAAP differs in certain material respects from generally accepted accounting principles in the United States (“U.S. GAAP”). The differences between Dutch GAAP and U.S. GAAP which materially affect our reported net earnings and stockholders’ equity are explained in the notes to the consolidated financial statements, followed by a reconciliation of Dutch GAAP net earnings and stockholders’ equity to amounts computed under U.S. GAAP.
\nDe geconsolideerde jaarrekening van Ahold werd zoals hiervoor vermeld telkens opgenomen in Item 18 (“Financial Statements”) van het annual report on Form 20-F. Een andere optie was het opnemen van de geconsolideerde jaarrekening in Item 17, met – naar het hof begrijpt uit onder meer een e-mail van [getuige 2] (Deloitte US) aan [getuige 3] (Ahold) - enigszins afwijkende voorschriften, zulks met voor- en nadelen.
\nDe ‘consolidated financial statements’ werden telkens vergezeld van de volgende mededeling:
\nSee notes to the consolidated financial statements Het annual report on Form 20-F over 2001 meldt:
\nThe accompanying notes are an integral part of the consolidated financial statements.
\nDe annual reports on Form 20-F zijn alle voorzien van de tekst van de goedkeurende verklaring van de externe accountant. Wat betreft 2001 luidt het:
\nIndependent Auditors’ Report To the Supervisory Board and Shareholders of Koninklijke Ahold N.V.:
\nWe have audited the accompanying consolidated balance sheets of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the related consolidated statements of earnings, shareholders’ equity and cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001. These consolidated financial statements are the responsibility of Koninklijke Ahold N.V.’s management. Our responsibility is to express an opinion on the financial statements based on our audits.
\nWe conducted our audits in accordance with auditing standards generally accepted in The Netherlands and the United States of America. Those standards require that we plan and perform the audit to obtain reasonable assurance about whether the financial statements are free of material misstatements. An audit includes examining, on a test basis, evidence supporting the amounts and disclosures in the financial statements. An audit also includes assessing the accounting principles used and significant estimates made by management, as well as evaluating the overall financial statement presentation. We believe that our audits provide a reasonable basis for our opinion.
\nIn our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the results of their operations and their cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001, in conformity with accounting principles generally accepted in The Netherlands.
\nAccounting principles generally accepted in The Netherlands vary in certain significant respects from accounting principles generally accepted the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30 2001 and the determination of shareholders’ equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.
\nDeloitte & Touche Accountants March 7, 2002 (March 13, 2002 as to Note 20, March 22, 2002 as to Note 26) Amsterdam, The Netherlands Over de ‘reconciliation note’ en de betekenis van de goedkeurende verklaring van de accountant komt het hof terug na de bespreking van de consolidatiekring. c. Prospectus-supplementen Ahold maakte op 28 april 2000 haar wereldwijde emissie van gewone aandelen en achtergestelde converteerbare obligaties van in totaal circa 3 miljard euro bekend. In een ander persbericht werd gemeld dat de opbrengst onder meer zou worden gebruikt voor de herfinanciering van de acquisitie van US Foodservice en van haar 50% belang in de joint venture ICA Ahold. Inschrijven op de emissie was volgens deze berichten mogelijk vanaf 1 mei 2000, met een sluiting van de termijn op 15 mei 2000 bij het sluiten van de beurshandel in New York, zo mogelijk zelfs eerder. Het voorlopige prospectus zou volgens mededelingen beschikbaar zijn vanaf 1 mei 2000.
\nHet voorlopige prospectus waarvan in de persberichten melding werd gemaakt betreft naar het hof begrijpt document D/190 (vanwege de rode opdruk ‘subject to completion’ ook wel de ‘red herring’ genoemd). Dit document bestaat uit de volgende onderdelen:
\nTwee andere documenten, D/107 en D/191, betreffen beide het definitieve prospectus-supplement van 15 mei 2000, waarbij D/107 een faxafschrift betreft (zonder bijvoeging van het prospectus van 8 juni 1999) van het definitieve prospectus-supplement dat is gericht tot de Amerikaanse primaire markt. D/191 is een kopie van een door Meurs gewaarmerkte kopie (inclusief het prospectus van 8 juni 1999) van het prospectus-supplement dat is gericht tot de Nederlandse primaire markt. Het F-deel is wederom in beide gevallen volkomen gelijk aan Item 18 in het annual report on Form 20-F 1999. Onderling zijn van D/107 en D/191 ook het S-deel vrijwel aan elkaar gelijk. Ten opzichte van het voorlopige prospectus-supplement van 28 april 2000 (D/190) is thans de emissiedatum ingevuld en is een aantal bedragen vermeld die in het voorlopige prospectus-supplement waren opengelaten , te weten (onder meer) het aantal gewone aandelen, het aantal achtergestelde converteerbare obligaties, en voor beide de emissieprijs. Daarentegen bevat het voorlopige prospectus-supplement (D/190) ten opzichte van het definitieve (D/191/107) een extra ‘note 6’ (financial impact of various offering combinations), onder doornummering van de opvolgende notes.
\nIn het S-deel van het prospectus-supplement zijn ‘Pro Forma Combined Statements’ verwerkt, waarbij de financiële gegevens van US Foodservice en ICA Ahold samen met ‘historical Ahold’ zijn geconsolideerd op de balans en in de winst- en verliesrekening van ‘pro forma combined Ahold’ . Voor ‘historical Ahold’ is telkens uitgegaan van de geconsolideerde jaarrekening van Ahold over 1999. De eerste volzin van de tekst die aan deze ‘pro forma’ jaarrekening vooraf gaat laat er geen misverstand over bestaan dat deze jaarrekening is opgesteld naar Dutch GAAP.
\nHet definitieve prospectus-supplement is volgens Meurs overeenkomstig de bookbuilding-methode op 15 mei 2000 na sluiting van de beurs in New York voltooid en aangevuld met de ontbrekende gegevens over emissiedatum, -prijs en –omvang. Naar mag worden aangenomen kunnen de gegevens in het definitieve prospectus-supplement het publiek dus niet tot inschrijving of deelneming hebben bewogen.
\n2.5.2. De aansluiting naar US GAAP en de ‘reconciliation note’ Zoals hiervoor al naar voren gekomen worden Aholds jaarrekeningen c.q. financial statements in de jaarverslagen en annual reports on Form 20-F volgens de mededelingen van de vennootschap c.q. haar externe accountant opgesteld naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht en van in het Nederlandse maatschappelijk verkeer aanvaardbaar geachte normen voor financiële verslaggeving.
\nEen uitzondering op deze regel wordt gevormd door bepaalde onderdelen van de jaarverslagen en annual reports. a. Annual reports on Form 20-F Een annual report on Form 20-F bevat telkens als onderdeel van Item 18 (de ‘financial statements’) bij wijze van toelichting een ‘reconciliation note’. Deze ‘note’ is voluit geheten:
\nReconciliation of individual material variations in net earnings, net earnings per Common Share and stockholders’ equity according to US GAAP .
\nIn het annual report on Form 20-F over 2001 heet deze note:
\nDifferences between Dutch and United States generally accepted accounting principles.
\nNaar deze note wordt niet alleen verwezen in de introductie op het annual report on Form 20-F maar ook bij iedere inhoudsopgave van Item 18 :
\nRoyal Ahold’s condensed consolidated financial statements prepared under U.S. GAAP are presented in note 23 to the consolidated financial statements.
\nDeze ‘reconciliation note’ verschaft in de eerste plaats tekst en uitleg over de voor Ahold relevante verschillen, voornamelijk in algemene zin, tussen Dutch GAAP en US GAAP.
\nIn deze note worden de verschillen tussen Dutch GAAP en US GAAP voor Ahold als volgt gekwantificeerd:
\nTevens volgt een berekening van de earnings per common share conform US GAAP.
\nIn de aansluiting wordt een beschrijving gegeven van de verschillen (hoofdzakelijk in algemene zin) tussen de Nederlandse grondslagen van de jaarrekening en die naar US GAAP. Vervolgens wordt met een tweetal verloopschema’s op gelijke wijze als in de hierboven onder a, sub 1 en 2 genoemde reconciliations een aansluiting gegeven tussen enerzijds het resultaat na belastingen, respectievelijk het eigen vermogen volgens Nederlandse grondslagen, en anderzijds het (benaderd) resultaat na belastingen en het eigen vermogen volgens US GAAP.
\nDe in deze verloopschema’s genoemde bedragen voor begin- en eindwaarde en de tussenliggende correcties zijn telkens op één uitzondering na exact gelijk aan die vermeld in de daarmee corresponderende reconciliations in de annual reports on Form 20-F, met dien verstande dat in deze paragrafen enkel de financiële gegevens over het betreffende boekjaar en in alle gevallen slechts één voorafgaand boekjaar worden weergegeven. Voorts ontbreken de verkorte geconsolideerde balans, winst- en verliesrekening en een kasstroomoverzicht naar US GAAP volledig. In de drie jaarverslagen over 1998 tot en met 2000 wordt in een grafiekje onder meer het groepsvermogen als percentage van het balanstotaal naar zowel Dutch als US GAAP gepresenteerd. c. Prospectus-supplementen Ten slotte de prospectus-supplementen. Hetgeen hiervoor in verband met Item 18 is overwogen is van overeenkomstige toepassing op dat deel van het prospectus-supplement dat inhoudelijk overeenstemt met Item 18 uit het annual report on Form 20-F 1999. In note 23 is de reconciliation opgenomen.
\nBovendien bevindt zich in note 7 van het voorlopige prospectus-supplement, respectievelijk note 6 van het definitieve prospectus-supplement een tweetal verloopschema’s houdende een reconciliation of net earnings c.q. stockholders’ equity to US GAAP over het afgelopen boekjaar van een ‘historical Ahold’ alsmede een ‘pro forma combined Ahold’, waarin US Foodservice en ICA Ahold zijn geconsolideerd. d. In de hiervoor beschreven aansluitingen en reconciliations wordt geen melding gemaakt van eventuele verschillen tussen enerzijds de consolidatiekring die de basis vormt voor de geconsolideerde jaarrekening naar Dutch GAAP en anderzijds de consolidatiekring op grond waarvan in de aansluitingen en reconciliations het nettoresultaat en het eigen vermogen conform US GAAP is bepaald. Geen blijk van divergerende consolidatiekringen dus.
\n2.5.3. De consolidatiekring in de jaarrekeningen a. Jaarverslagen Wat betreft de jaarverslagen is telkens in de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening een ‘overzicht deelnemingen’ opgenomen. In dat overzicht deelnemingen is een opsomming gegeven van de op een bepaalde datum in de consolidatie begrepen deelnemingen, onder vermelding van de kapitaaldeelname indien afwijkend van (nagenoeg) 100%. Bovendien is opgesomd welke deelnemingen niet in de consolidatie zijn begrepen.
\nOp de volgende pagina is onder het hoofd ‘Consolidatie’ telkens het volgende meegedeeld:
\nIn de consolidatie zijn begrepen Koninklijke Ahold N V en alle tot de groep behorende maatschappijen. Op basis van de bestuurlijke verantwoordelijkheid en de tussen partners gesloten overeenkomsten worden de joint ventures tenzij anders vermeld in de consolidatie opgenomen. Het aandeel van derden aandeelhouders in het vermogen en in het resultaat is op de balans en in de winst en verliesrekening afzonderlijk vermeld. De in de consolidatie opgenomen maatschappijen staan vermeld op (voorgaande) pagina (…).
\nOp diezelfde pagina wordt vervolgens meer concrete informatie verstrekt over acquisities, desinvesteringen en mutaties in de consolidatiekring gedurende het betreffende boekjaar.
\nSpecifiek is aan de jaarverslagen te ontlenen:
\nJaarverslag 1998:
\nBlijkens het overzicht deelnemingen en de toelichting op de volgende pagina zijn volledig in de consolidatie begrepen onder meer de deelnemingen JMR, Brompreço en Disco Ahold, die laatste met ingang van het vierde kwartaal van 1998 .
\nJaarverslag 1999:
\nBlijkens het overzicht deelnemingen en de daarop volgende toelichting zijn in de consolidatie volledig begrepen onder meer de deelnemingen JMR, Brompreço, en Disco Ahold. Van Paiz Ahold, verworven op 20 december 1999 , is dat boekjaar alleen de balans (per einde boekjaar) geconsolideerd .
\nJaarverslag 2000:
\nIn de jaarrekening die is opgenomen in dit jaarverslag zijn JMR, Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold volledig geconsolideerd . ICA Ahold is volgens dit jaarverslag met ingang van het tweede kwartaal volledig geconsolideerd. Het annual report on Form 20-F vermeldt evenwel meer specifiek dat de consolidatie van de gegevens van ICA Ahold met ingang van 1 mei 2000 heeft plaatsgehad .
\nJaarverslag 2001:
\nIn de hierin opgenomen jaarrekening zijn JMR, Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold volledig geconsolideerd . b. Annual reports on Form 20-F en prospectus-supplementen In de geconsolideerde jaarrekeningen die onder Item 18 (“financial statements”) zijn opgenomen in de onderscheidene annual reports on Form 20-F is, anders dan in de jaarverslagen, niet stelselmatig ieder jaar opnieuw een overzicht deelnemingen verwerkt. Een uitzondering vormen het annual report over 2000 en over 2001 .
\nDesalniettemin is verspreid over die (andere) annual reports wel degelijk informatie te vinden over de deelnemingen die het betreffende boekjaar in de consolidatie zijn betrokken. Die informatie strookt telkens met de gegevens die hierboven in de jaarverslagen zijn opgenomen. Voorts komen de posten die in de geconsolideerde jaarrekeningen in de onderscheidene jaarverslagen zijn gerapporteerd qua omvang telkens geheel overeen met de daarmee corresponderende posten die zijn vermeld in de ‘financial statements’ in Item 18 van de annual reports on Form 20-F, alsmede – voor zover mogelijk – met die in de ‘condensed consolidated financial statements’ in de ‘reconciliation note’ in de annual reports on Form 20-F.
\nTer staving van deze conclusie dient het volgende overzicht van de omvang van de netto-omzet / net sales in de daarin genoemde documenten. De voetnoten verwijzen naar de vindplaatsen.
\nNetto-omzet / net sales x 1000 1998 1999 2000 2001 Jaarverslag: geconsolideerde jaarrekening NLG 58.363.518 33.560.391 52.470.832 Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065 Form 20-F: consolidated financial statements in Item 18 NLG 58.363.518 33.560.391 52.470.832 Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065 Form 20-F: condensed consolidated financial statements in note 23 (US GAAP) NLG 58.363.518 33.560.391 52.470.832 Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065 Prospectus-supplement: consolidated financial statements 33.560.391 33.560.(000) Idem in note 23 (US GAAP) 33.560.391 Tenzij anders vermeld: in euro’s.
\nHieruit blijkt dat in elke jaarrekening die is opgenomen in een hier genoemd jaarverslag, annual report en prospectus-supplement als geconsolideerde netto-omzet over een bepaald boekjaar een gelijk bedrag werd gerapporteerd.
\nHieruit leidt het hof af dat de consolidatiekring van Ahold in de geconsolideerde jaarrekeningen die over het corresponderende boekjaar zijn opgenomen in de betreffende jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en (indien van toepassing) in het F-deel van de prospectus-supplementen steeds geheel overeenkomt. Bovendien stemt die consolidatiekring overeen met de consolidatiekring die aan de basis heeft gestaan van de betreffende (verkorte) geconsolideerde jaarrekening die naar mededelingen van Ahold is opgesteld in overeenstemming met US GAAP, voor zover in de annual reports on Form 20-F en de prospectus-supplementen opgenomen. Met andere woorden, voor de Nederlandse jaarverslagen en de annual reports, alsmede voor de jaarrekening naar Nederlandse c.q. Amerikaanse maatstaven werd telkens over corresponderende boekjaren dezelfde consolidatiekring gehanteerd. Wederom geen blijk van een ‘tweesporenbeleid’.
\nZulks is ook bevestigd door Meurs bij gelegenheid van zijn verhoor bij de FIOD:
\nDeze joint ventures zijn in de betreffende perioden op basis van zowel Dutch GAAP als US GAAP volledig geconsolideerd.
\nHet hof concludeert dat in de jaarrekeningen die zijn opgenomen in de hierboven genoemde jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en prospectus-supplementen telkens – voor zover relevant – de volgende joint ventures zijn geconsolideerd, zonder onderscheid naar (al dan niet correcte) toepassing van Nederlandse dan wel Amerikaanse maatstaven van financiële verslaggeving.
\nBoekjaar Joint venture 1998 JMR Brompreço Disco Ahold (met ingang van 4e kwartaal) 1999 JMR Brompreço Disco Ahold Paiz Ahold (alleen balansconsolidatie per einde boekjaar) 2000 JMR Bompreço Disco Ahold Paiz Ahold ICA Ahold met ingang van 1 mei 2000 2001 JMR Bompreço Disco Ahold Paiz Ahold ICA Ahold Bovendien blijkt dat met betrekkelijk eenvoudige middelen valt te achterhalen welke van de relevante joint ventures in de consolidatie zijn begrepen en voor welk percentage door Ahold globaal wordt deelgenomen in het (naar het hof begrijpt: stemgerechtigde) kapitaal van de betreffende joint venture.
\nTen slotte nog een opmerking over de pro forma combined statements in het S-deel van de prospectus-supplementen. Zoals hierboven overwogen werden daartoe als basis genomen de jaarcijfers van ‘historical Ahold’, dat wil zeggen de gegevens van de geconsolideerde jaarrekening van Ahold over boekjaar 1999. Daarin werden vervolgens de financiële gegevens van US Foodservice en ICA pro forma geconsolideerd. Het schema hierboven geeft dus ook - wat betreft de relevante joint ventures - de consolidatiekringen weer waarop de ‘pro forma combined statements’ in de prospectus-supplementen zijn gebaseerd.
\nOmtrent de consolidatiekring bevatten de annual reports on Form 20-F (behoudens die over 2001) de volgende mededelingen :
\nConsolidation The financial statements of Royal Ahold presented herein, and the notes thereto, are prepared on a consolidated basis in conformity with Dutch GAAP. Generally, all companies in which (Royal) Ahold can exercise control or where (Royal) Ahold has a direct or indirect interest of more than 50% are included in the consolidation. All significant intercompany transactions and accounts are eliminated in consolidation.
\nHet annual report on Form 20-F over 2001 bevat een mededeling die het hof meer uitgebreid weergeeft (inclusief de passage die het hof hierboven reeds heeft aangehaald):
\nThe financial statements of Royal Ahold presented herein, and the notes thereto, are prepared on a consolidated basis in conformity with accounting principles generally accepted in The Netherlands (“Dutch GAAP”). (…) Consolidation Royal Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management. Companies over which Royal Ahold can exercise considerable influence in terms of business and financial policy, and where Royal Ahold owns more than a 20% interest, are accounted for using the equity method. Other unconsolidated companies are stated at historical cost unless there is a permanent decline in value.
\nIf circumstances were such that there was a change in control, or we are deemed not to control management in one of our consolidated subsidiaries this would prevent us from consolidating its results of operations with ours. Any such determination of whether we could continue to consolidate would be based on whether we still have a “controlling financial interest” within the meaning of Dutch and US GAAP. If we were to become unable to consolidate a subsidiary, that subsidiary’s results would no longer be included in our operating results. Instead, the proper portion would be reflected as a separate line item called “Income from unconsolidated companies” in our consolidated statements of earnings. In addition, we would no longer be able to consolidate the assets and liabilities of that subsidiary and would have to reflect the net investment in the line item “Investments in unconsolidated companies” in our consolidated balance sheets. We could lose our controlling position if market conditions were such that it would be more beneficial for us to sell a participating ownership interest.
\nVerderop in datzelfde annual report is in lijn hiermee vermeld:
\nInvestments in unconsolidated companies Royal Ahold participates in certain joint ventures and partnerships, as well as maintains investments in other companies. Royal Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management. Companies over which Royal Ahold can exercise considerable influence in terms of business and financial policy, and where Royal Ahold owns more than a 20% interest, are accounted for using the equity method. Other unconsolidated companies are stated at historical cost unless there is a permanent decline in value.
\nHet is hierboven al eerder ter sprake gekomen. Naar de mededelingen van Ahold in het annual report on Form 20-F over het boekjaar 2001 correspondeert consolidatie (naar Dutch en US GAAP) met “controlling financial interest” c.q. “control” (zeggenschap), en de ‘equity method’ met de enkele “considerable influence”. Van op dit punt afwijkende grondslagen van boekhouden met betrekking tot de voorgaande boekjaren blijkt niets.
\n2.5.4. Zijn verschillen in consolidatiekring van invloed op de aansluiting c.q. reconciliation?
\nIn hoeverre zouden uiteenlopende consolidatiekringen als gevolg van discrepanties tussen de maatstaven voor consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht enerzijds en naar US GAAP anderzijds, zichtbaar moeten worden in de aansluiting respectievelijk de reconciliation note die Ahold opnam in haar jaarverslagen c.q. annual reports on Form 20-F (in note 23/27 bij Item 18)?
\nDie vraag kan op twee manieren worden geherformuleerd:
\nDe eerste betreft een technische vraag. De tweede is een normatieve vraag. Dat is namelijk de vraag tot het doen van welke mededelingen de rechtspersoon verplicht is, en onder welke omstandigheden de rechtspersoon dus in verzuim is zijn verplichtingen na te komen. Zonder verplichting tot handelen is een nalaten daarvan immers niet denkbaar. Die tweede is tevens de vraag naar de voorschriften voor het inrichten van de reconciliation note en de aansluiting.
\nHieronder zal inderdaad blijken dat deze vragen relevant zijn. Het hof zal vaststellen dat aan de hand van de toepasselijke maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht in deze strafzaak niet kan worden aangetoond dat de in de tenlastelegging genoemde joint ventures niet mochten worden geconsolideerd in de jaarrekening van Ahold. Naar maatstaven van US GAAP was dat anders; Ahold mocht naar ‘s hofs oordeel bij haar toepassing van US GAAP de bedoelde joint ventures aantoonbaar niet consolideren na het fabriceren van de control- en sideletters. Vanwege deze verschillende conclusies zouden de consolidatiekringen van Ahold – wat er ook zij van de wenselijkheid daarvan – uiteen moeten lopen bij toepassing van het ene dan wel het andere jaarrekeningenregime. a. De eerste vraag wat betreft de verloopschema’s in de aansluiting c.q. de reconciliation Wat betreft de eigenlijke reconciliation c.q. aansluiting van het nettoresultaat en het eigen vermogen van Ahold van Dutch GAAP naar US GAAP, die door middel van verloopschema’s (met beginwaarde, correcties en eindwaarde) werden weergegeven, kan niet worden bewezen dat het bedoelde verschil in consolidatiekring zichtbaar zou worden in de verloopschema’s. Dit oordeel verdient enige toelichting.
\nNogmaals, welke consolidatiemethode toepassing vindt maakt geen verschil voor het nettoresultaat en voor het eigen vermogen die door Ahold in haar (geconsolideerde) jaarrekeningen werden gerapporteerd. Dit geldt voor zowel Nederlands als Amerikaans jaarrekeningenrecht. Dit betekent dat de beginwaarde (naar Dutch GAAP) en de eindwaarde (naar US GAAP) in de respectieve verloopschema’s telkens ongewijzigd blijven bij veranderingen in de consolidatiekring.
\nTen aanzien van de in het verloopschema vermelde correcties gaat het om de route waarlangs dezelfde eindwaarde van dezelfde beginwaarde wordt afgeleid, en over de vraag of in die route wijzigingen ontstaan. Dat in die correcties mutaties en verschuivingen optreden laat zich wel denken, hoewel het totaal daarvan per saldo niet zou mogen veranderen.
\nDe enige die er in dit strafdossier enigszins helder - en overigens niet implausibel - over heeft verklaard is [getuige 4] :
\nDe reconciliatie zoals die staat in het jaarverslag en in de form 20F geeft aan wat de verschillen zijn tussen Dutch GAAP en US GAAP. Als er een verschil is in die zin dat er onder Dutch GAAP volledig geconsolideerd wordt en onder US GAAP kan je niet consolideren, dan zal er een verandering optreden in de reconciliatie. De omvang van het resultaat en eigen vermogen onder US GAAP verandert niet. Het verschil zal tot uiting komen in de samenstelling van het resultaat en het vermogen, er vinden verschuivingen plaats. Er zal een regel resultaat deelnemingen in de reconciliatie van het resultaat komen en een regel deelnemingen in de reconciliatie van het eigen vermogen.
\nDoor het wel consolideren onder Dutch GAAP en niet consolideren onder US GAAP zullen er verschuivingen binnen de reconciliatie plaatsvinden van de bestaande verschillen naar resultaat deelneming en deelneming.
\nVanzelfsprekend zal ook de condensed financial statements volgens US GAAP in Form 20F veranderen.
\nHet betreft hier een relatief technisch accountancyvraagstuk . De verklaring van [getuige 4] wordt onderschreven door [getuige 5] en [getuige 6] . [getuige 5] is controller, [getuige 6] is evenals [getuige 4] registeraccountant. [getuige 5] en [getuige 6] hebben evenwel slechts volstaan met een enkele mededeling zonder daaraan enige uitleg te verbinden. [getuige 1], ook accountant, heeft daarentegen opgemerkt dat er door wijziging van consolidatie naar US GAAP in de verloopschema’s geen verschillen optreden, overigens met uitzondering voor herstructureringsvoorzieningen. Nogmaals gevraagd of het al dan niet consolideren van joint ventures onder US GAAP dan geen enkele invloed heeft op het annual report on Form 20-F die Ahold moest deponeren, verklaarde hij:
\nNiet voor wat betreft het verplichte onderdeel reconciliatie netto-resultaat en eigen vermogen opgenomen onder note 23 van het Form 20-F. [getuige 7], accountant van Deloitte US, is naar dit vraagstuk niet goed doorgevraagd. Hij verklaarde wel over kwesties rond de zogeheten ‘purchase accounting’, maar dat is niet het huidige onderwerp van bespreking in deze subparagraaf. [getuige 7] gaf op zichzelf niet te kennen dat er in de hier bedoelde reconciliation/aansluiting, dat wil zeggen de specifieke verloopschema’s, mutaties ontstaan als gevolg van consolidatieverschillen tussen Dutch en US GAAP.
\nTwee medewerkers van de US Securities and Exchange Commission zijn hetzij niet goed doorgevraagd, hetzij onzeker in hun antwoord:
\nFor the situation that a reconciliation is given between shareholders’ equity and net income according to home country GAAP and shareholder’s equity and net income according to US GAAP it is difficult to state that the above described difference - under home country GAAP consolidation is used and under US GAAP consolidation is not allowed – will have an impact on this reconciliation. It might have an impact on the composition of the reconciliation of shareholders’ equity and net income according to home country GAAP to shareholder’s equity and net income according to US GAAP.
\nEen enkel globale verwijzing naar het in dit opzicht buitengewoon omvangrijke jaarverslag over 2002 en dito annual report on Form 20-F over 2002 levert geen antwoorden op. De daarin vermelde geconsolideerde financiële gegevens conform enerzijds Dutch en anderzijds US GAAP zijn gegrond op consolidatiekringen die als gevolg van deconsolidatie naar de vermogensmutatiemethode weliswaar zijn aangepast, maar nog immer aan elkaar gelijk zijn. De hypothetische situatie die het hof thans onderzoekt betreft het geval waarin verschillen zijn ontstaan tussen de gehanteerde consolidatiekringen naar enerzijds Dutch GAAP en anderzijds US GAAP.
\nAan de vele verloopschema’s die zijn opgenomen in de betreffende onderdelen van dit jaarverslag en annual report 2002 zijn bovendien geen bruikbare gegevens te ontlenen, mede doordat hierin niet slechts is gecorrigeerd voor deconsolidatie maar tevens – onder veel meer - voor de aanzienlijke schade die de kwestie rond US Foodservice heeft teweeggebracht.
\nOp louter vermoedens mag geen bewijs worden gebouwd. Niet mag worden verwacht dat het strafdossier zonder nadere aanvulling op dit specifieke punt voldoende gegevens biedt om het hof in staat te stellen de argumenten van het openbaar ministerie op hun juistheid te kunnen beoordelen. Niet dat het hof op zich aanleiding heeft te twijfelen aan de kundigheid van de personen wier verklaringen door het hof hiervoor zijn aangehaald of waarnaar is verwezen, maar het lag zeer voor de hand om over dit technische onderwerp in het voorbereidend onderzoek in overeenstemming met wettelijke procedurevoorschriften een deskundige op het terrein van accountancy te raadplegen, zoals ook aangaande andere vraagstukken is gebeurd. Om die reden acht het hof niet bewezen dat de verloopschema’s in de aansluiting naar US GAAP in het jaarverslag c.q. in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F telkens in strijd met de waarheid zijn opgesteld in geval de joint ventures naar US GAAP daarin ten onrechte zijn geconsolideerd. b. De eerste vraag wat betreft de condensed financial statements in de reconciliation note Van de condensed consolidated financial statements die in de reconciliation note volgens mededelingen van Ahold werden opgemaakt naar maatstaven van US GAAP kan daarentegen wel worden vastgesteld dat zich naar aanleiding van een materiële wijziging in de consolidatiekring verschillen zullen voordoen. De hiervoor aangehaalde verklaring van [getuige 4] eindigde met een uitlating van die strekking.
\nDe oorzaak daarvan is in voorgaande paragrafen al uitgebreid ter sprake gekomen. In deze condensed consolidated financial statements wordt méér gerapporteerd dan alleen het nettoresultaat en het eigen vermogen, maar ook geconsolideerde ‘net sales’, ‘operating results’, activa en schulden die als gevolg van consolidatie ten opzichte van de equity method in opwaartse zin worden bijgesteld.
\nDergelijke verkorte jaarrekeningen conform US GAAP waren in de Nederlandse jaarverslagen echter niet opgenomen in de paragraaf over de aansluiting naar US GAAP.
\nDit betekent dat een materieel verschil in consolidatiekringen naar enerzijds Nederlandse, anderzijds Amerikaanse maatstaven in de aansluiting in de Nederlandse jaarverslagen niet, en in de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F wel automatisch zichtbaar zou worden, althans in de vorm waarin deze onderdelen door Ahold gangbaar werden ingericht.
\nOp basis van het voorgaande en vooruitlopend op de conclusies die zullen worden getrokken in de hoofdstukken 3 en 4, stelt het hof vast dat de waardering van posten als ‘net sales’ en ‘operating results’ op de verkorte geconsolideerde winst- en verliesrekening, alsmede de ‘assets’ en ‘liabilities’ op de verkorte geconsolideerde balans, die beide werden opgesteld en gepresenteerd in note 23/27 bij Item 18 in de annual reports on Form 20-F, niet voldeden aan de maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht, en dat deze reconciliation notes dus een onjuiste voorstelling van zaken gaven. Indien Ahold zulks willens en wetens heeft bewerkstelligd, zijn deze reconciliation notes telkens valselijk opgemaakt doordat zij niet overeenstemmen met de werkelijkheid zoals die naar normen van Amerikaans jaarrekeningenrecht heeft te gelden.
\nDoordat een verschil in consolidatiekringen geen aantoonbare wijzigingen teweeg brengt in de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen, zulks vanwege de wijze waarop die aansluiting telkens was ingekleed, kan daarentegen thans niet tot de aantoonbare onjuistheid daarvan worden geconcludeerd.
\nDeze conclusie over de onjuistheid van de verkorte jaarrekening naar US GAAP in de onderscheidene reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F laat buiten beschouwing of deze verkorte jaarrekening door Ahold op vrijwillige basis werd opgenomen in de reconciliation note, zoals Meurs heeft aangevoerd. Ook vrijwillig verstrekte informatie moet immers correct zijn.
\nDie vermeende vrijwilligheid komt thans aan de orde. De vraag doet zich immers voor welke informatie de aansluiting en de reconciliation note behoren te bevatten, en of Ahold hoe dan ook niet meer informatie had moeten opnemen in deze onderdelen van het jaarverslag c.q. annual report on Form 20-F. c. De tweede vraag wat betreft de reconciliation note Behoren de verschillen in consolidatiekring naar Dutch GAAP enerzijds en US GAAP anderzijds tot uitdrukking te worden gebracht door de mededeling daarvan in de aansluiting c.q. de reconciliation note dan wel anderszins?
\nOmtrent de voorschriften voor de reconciliation note bij de financial statements in Item 18 heeft de FIOD op 10 mei 2004 twee medewerkers van de US Securities and Exchange Commission (de SEC) gehoord, te weten [getuige 8] en [getuige 9], zulks in aanwezigheid van nog eens drie medewerkers van de SEC. Het daarvan door de FIOD gemaakte gespreksverslag is vervolgens aan de twee genoemde SEC-medewerkers voorgelegd, waarop zij een e-mail hebben teruggestuurd. De neerslag van een en ander is (in de indirecte rede) te vinden in een als ambtshandeling opgemaakt proces-verbaal, genummerd AH/82. De functieomschrijving van de genoemde medewerkers indiceert dat de FIOD heeft gesproken met SEC-medewerkers van wie een zekere competentie mag worden verwacht. Aan de wijze waarop de ambtshandeling is opgesteld, naar het hof begrijpt aan de hand van het verslag dat door die SEC-medewerkers is voorzien van correcties, ontleent het hof het vertrouwen dat de door de SEC opgestelde voorschriften correct zijn weergegeven.
\nHet ontbreken van desbetreffend bronmateriaal acht het hof desalniettemin een onbegrijpelijk gemis. Het hof wil volstaan met enkel deze constatering.
\nHet hof haalt uit AH/82 het volgende aan:
\nThe reconciliation note in the form 20-F containing the reconciliation between home country GAAP and US GAAP needs to include two items:
\nAll material differences need to be included in the reconciliation note.
\nA company is free to choose a method of reconciling home country GAAP to US GAAP. Whatever method is used the reader should be able to reconstruct a US GAAP balance sheet from the information provided in the reconciliation note. The most common method is reconciling shareholders’ equity and net income according to home country GAAP to shareholder’s equity and net income according to US GAAP. In certain situations this may not provide enough information to reconstruct a US GAAP balance sheet, for example a difference between home country GAAP and US GAAP which effects every line item in the balance sheet. In that case it is probably necessary to provide a condensed balance sheet under US GAAP.
\nIf under home country GAAP consolidation is used and under US GAAP consolidation is not allowed this difference should be included in the reconciliation note in form 20F, if it is material, since every difference in balance sheet line item should be disclosed. The method of how to reconcile this difference is not prescribed. The two most common methods used are:
\nGeheel verrassend kan deze informatie niet zijn voor de bij het opmaken van de jaarrekening betrokken medewerkers van Ahold. [getuige 2] (Deloitte US) heeft bij faxbericht van 21 juli 1998 heeft het volgende bericht aan [getuige 3] (Ahold), door wie aan [getuige 2] de vraag was voorgelegd of rapporteren onder het eventueel minder strenge Item 17 in de annual reports on Form 20-F het mogelijk maakt in de reconciliation note US GAAP-informatie in meer beperkte vorm weer te geven :
\nAlthough Item 18 (unlike Item 17) does require full disclosure of all information required by U.S. GAAP and Regulation S-X promulgated by the SEC, I do not think that the U.S. GAAP reconciliation items of Item 18 are any different than those in Item 17. Both require disclosure of any material variation in any Balance Sheet item. I assume Deloitte & Touche has given or will give you guidance as to what you actually avoid disclosing under Item 17 versus 18.
\nHet hof concludeert dat de SEC de volgende eisen stelt aan de reconciliation note bij de financial statements:
\nKortom, aan de inhoud van de reconciliation note worden door de SEC geen geringe eisen gesteld. Met het weergeven van de condensed consolidated financial statements vervulde Ahold haar informatieverplichtingen. Die weergave was dus niet slechts op vrijwillige basis, bij wijze van serviceverlening aan de lezer van de annual reports on Form 20-F.
\nOver de onjuistheid van de in die condensed consolidated financial statements opgenomen gegevens heeft het hof reeds het een en ander overwogen. Gelet op bovengenoemde verplichtingen ontkwam Ahold er daardoor niet aan om in de reconciliation note expliciet melding te maken van het verschil in consolidatiekring dat zich zou manifesteren bij een correcte toepassing van de maatstaven van Dutch GAAP, onderscheidenlijk die van US GAAP. Aholds reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F bevatten derhalve – blijkens voorgaande paragraaf - niet alleen onjuiste gegevens, maar waren ook onvolledig.
\nThans komt aan de orde welke implicaties de inhoud van de reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F hadden op de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen. d. De tweede vraag wat betreft de aansluiting naar US GAAP Voor de reden waarom in de Nederlandse jaarverslagen een aansluiting naar US GAAP is opgenomen wordt door getuigen al dan niet impliciet verwezen naar artikel 25 van het Fondsenreglement.
\nNederland heeft met – onder meer - het Fondsenreglement (oud) uitvoering gegeven aan een aantal EEG-richtlijnen. Het Fondsenreglement is uitgevaardigd door de als zodanig aangewezen bevoegde autoriteit , te weten de toenmalige houder van de Amsterdamse effectenbeurs, Amsterdam Exchanges N.V. en nadien Euronext Amsterdam N.V. Daardoor heeft (had) het Fondsenreglement een status die verder gaat dan die van een civielrechtelijke verplichting die een vennootschap waarvan de aandelen ter beurze zijn genoteerd, zoals Ahold, ten opzichte van de houder van de effectenbeurs is aangegaan bij het sluiten van de noteringsovereenkomst. Het Fondsenreglement betreft een naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regeling, die op behoorlijke wijze bekend is gemaakt. [getuige 1], directeur administratie van Ahold, heeft over de aansluiting naar US GAAP het volgende verklaard:
\nDit is ter informatie opgenomen. De Nederlandse beursautoriteiten schrijven voor dat dezelfde informatie gelijktijdig aan alle markten ter beschikking moeten worden gesteld. Als gevolg van het feit dat Ahold ook aan de Amerikaanse beurs genoteerd staat moet Ahold bij de SEC een Form 20-F filen. Onderdeel van de Form 20-F is een reconciliatie van het netto resultaat en het eigen vermogen naar US GAAP. Deze informatie moet dus ook aan de Nederlandse markt beschikbaar worden gesteld.
\nOverigens is dit een verplichting van de Nederlandse beurs. De Wet op de Nederlandse Jaarrekening schrijft dit niet voor. Dit is dan ook geen onderdeel van de jaarrekening. [getuige 11], directeur Listings & Primary Market van Euronext N.V., heeft verklaard :
\nIk kan u hierover verklaren dat deze informatie niet vrijblijvend door de onderneming in het prospectus wordt vermeld. De situatie is zo dat de Amerikaanse regelgeving strenger is dan de Nederlandse regelgeving. De informatie die in Amerika gepubliceerd wordt zal daarmee ook automatisch in Nederland gepubliceerd moeten worden. Het is dus een verplichting voor een Nederlandse onderneming om deze informatie te vermelden in het prospectus. Deze verplichting vindt u terug in artikel 25 van het Fondsenreglement (hof: oud).
\nDit artikel luidt:
\nDe uitgevende instelling welker aandelen, of certificaten hiervan, zijn toegelaten en waarvan de aandelen tevens zijn toegelaten tot de officiële notering aan: a. (…) b. één of meer buiten de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap gelegen of werkzame effectenbeurzen, moet aan de Nederlandse markt de informatie verstrekken welke ten minste gelijkwaardig is aan die welke zij verstrekt aan de markt van de hiervoor bedoelde effectenbeurzen, voor zover deze informatie van belang kan zijn voor de waardering van de aandelen respectievelijk certificaten.
\nIn dit voorschrift wordt aan de rechtspersoon die een jaarverslag of prospectus opstelt een verplichting opgelegd tot het verschaffen van additionele informatie, gelijkwaardig aan de informatie die door hem wordt verschaft aan de buitenlandse markt. Dit voorschrift stelt eisen aan het jaarverslag en het prospectus die naar luidt van deze bepaling alleen voortvloeien uit de wijze waarop feitelijk gevolg wordt gegeven aan voorschriften die samenhangen met een notering aan een buiten de EG gelegen effectenbeurs, en niet uit de wijze waarop gevolg zou behoren te worden gegeven aan de – kort gezegd – buitenlandse voorschriften.
\nZoals overwogen zijn de reconciliation note en de aansluiting naar US GAAP inhoudelijk niet volstrekt congruent. In de reconciliation note zijn immers – anders dan in de aansluitingen die zijn opgenomen in de jaarverslagen - telkens tevens condensed financial statements verwerkt, en wordt over meer (twee) boekjaren voorafgaande aan het afgelopen boekjaar informatie gegeven dan in de aansluitingen naar US GAAP. Daarentegen werd in de Nederlandse jaarverslagen tot en met boekjaar 2000 ten behoeve van de lezer melding gemaakt van de publicatie van annual reports on Form 20-F en de manier waarop een exemplaar daarvan kon worden verkregen.
\nHet is denkbaar dat de aansluiting naar US GAAP door de hier omschreven betrekkelijk beperkte informatievoorziening telkens tekort schoot ten opzichte van de reconciliation note. Deze eventuele tekortkoming is echter niet tenlastegelegd en is voor zover het hof bekend ook overigens nimmer opgeworpen in en buiten deze strafzaak. Het hof begrijpt de tenlastelegging namelijk aldus dat niet wordt gevraagd om een rechterlijk oordeel over de vraag of Ahold op deze wijze aan de Nederlandse kapitaalmarkt informatie heeft verschaft die ongelijkwaardig is aan de informatie die wordt verstrekt in de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F. De tenlastelegging stelt in dit verband alleen dat in de aansluiting naar US GAAP in strijd met de waarheid is nagelaten te vermelden of te verwerken dat volledige consolidatie van de vijf genoemde joint ventures naar Amerikaans (en Nederlands) jaarrekeningenrecht niet was toegestaan. Deze informatie was echter ook niet vermeld in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F. Zulks ten onrechte, maar dat terzijde.
\nHet verwijt dat is nagelaten om bepaalde informatie te verschaffen, dat wil zeggen een verzuim daartoe, vooronderstelt een verplichting tot het verstrekken van die informatie.
\nDaartoe heeft de officier van justitie – naar het hof begrijpt - expliciet gewezen op artikel 25 van het Fondsenreglement, onder toevoeging van de onjuiste stellingen (1) dat in het Fondsenreglement ook een verplichting tot gelijke (bedoeld zal zijn: gelijkwaardige) informatieverschaffing voor (zowel de Nederlandse als) de Amerikaanse markt is opgenomen en (2) dat “als je in de 20-F een verschil zou moeten melden dan ook in de Nederlandse jaarrekening.” (onderstreping hof).
\nEen en ander kan het hof in het Fondsenreglement niet lezen. (1) Artikel 25 van het Fondsenreglement is niet geredigeerd ten behoeve van de Amerikaanse markt, doch slechts ten behoeve van de Nederlandse markt. (2) Zoals overwogen ontstaat de verplichting tot gelijkwaardige informatieverschaffing in de aansluiting naar US GAAP pas zodra daadwerkelijk in de reconciliation note meer en andere informatie wordt gegeven. Over verschillen in consolidatiekring wordt in de reconciliation note met geen woord gerept.
\nArtikel 25 van het Fondsenreglement (oud) vormt onder de concrete omstandigheden van het geval derhalve niet de grondslag van een verplichting tot het vermelden van de bedoelde consolidatieverschillen. Hierop kan de stelling dat de aansluiting naar US GAAP misleidend was niet worden gebaseerd.
\nHet hof werpt ambtshalve nog de vraag op of het onvermeld laten van de mededeling dat bepaalde joint ventures naar US GAAP niet mogen worden geconsolideerd, niet sowieso valselijk en misleidend is, dat wil zeggen ongeacht het bepaalde in artikel 25 Fondsenreglement (oud).
\nHerhaald zij dat de informatie die daadwerkelijk in de aansluiting naar US GAAP was opgenomen in deze strafzaak niet aantoonbaar onjuist was, in het bijzonder doordat een verkorte jaarrekening naar US GAAP telkens ontbrak. Mutaties in de consolidatiekring maken geen (materieel) verschil voor de financiële gegevens die in de verloopschema’s in de aansluiting naar US GAAP waren vermeld, althans het tegendeel is niet bewezen. Van belang is voorts om daarbij in ogenschouw te nemen welk verwijt de tenlastelegging verwoordt, en dat is het valselijk opmaken van een (onderdeel van het) jaarverslag met het oogmerk dat als echt en onvervalst te gebruiken.
\nHet verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt echter alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.
\nNaar ’s hofs oordeel is dat ten aanzien van de in jaarverslagen opgenomen aansluiting naar US GAAP echter niet het geval, met name vanwege de – betrekkelijk bescheiden - vorm waarvoor door Ahold was gekozen. De aansluiting naar US GAAP pretendeert niet te voorzien in informatie over de consolidatiekring, aangezien uitsluitend de verschillen tussen het nettoresultaat en het eigen vermogen naar maatstaven van enerzijds Dutch GAAP en anderzijds US GAAP werden gekwantificeerd. Daarmee wordt geen vals beeld van de werkelijkheid voorgespiegeld, want voor die financiële gegevens is de omvang van de consolidatiekring irrelevant. Met andere woorden, aan de aansluiting naar US GAAP in de jaarverslagen van Ahold kon op zichzelf geen informatie worden ontleend over de consolidatiekring die daaraan ten grondslag was gelegd. Aan het onvermeld laten van verschillen in consolidatiekring kon dus ook geen (onjuiste) betekenis worden toegekend.
\nDit onderdeel van de tenlastelegging kan niet tot veroordeling leiden.
\n2.5.5. Letters of representations a. De brieven zelf Een ander document waarvan de tenlastelegging melding maakt zijn de zogeheten ‘letters of representations’. Dat zijn wat zij zijn: brieven op briefpapier van Aholds CEO, die in alle gevallen zijn ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1], en waarin zij jegens de externe accountant, steeds vertegenwoordigd door [getuige 12], uitspraken (“representations”) doen voor de juistheid waarvan zij naar beste weten instaan. De relevante passages komen hierna aan de orde. Het hof gaat ervan uit dat de brieven zijn opgemaakt ten kantore van Ahold, waarvan het adres is vermeld in het brievenhoofd.
\nDat het hier brieven betreft die afkomstig zijn van de ondertekenaars tezamen en gericht aan Deloitte, wordt niet anders doordat de tekst van de letters of representations telkens in concept is opgesteld door de geadresseerde. Door brieven te ondertekenen geven de ondertekenaars ieder voor zich te kennen dat zij kunnen instaan voor de inhoud ervan. Door ondertekening met ieders handtekening is de brief niet langer een concept, maar kan deze worden aangemerkt als een door de ondertekenaars voltooide brief, waaraan alle ondertekenaars ieder voor zich hebben bijgedragen.
\nEen van deze brieven dateert van 9 maart 1999 , is ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1] en is gericht aan Deloitte, ter attentie van (“John”) [getuige 12]. Deze brief bevat onder meer de volgende passages:
\nDear John, We are providing this letter in connection with your audit of the financial statements of Royal Ahold N.V. for the year ended January 3, 1999 for the purpose of expressing an opinion as to whether the financial statements present fairly, in all material respects, the financial position, results of operations, and cash flows of the Company in conformity with generally accepted accounting principles. We confirm that we are responsible for the fair presentation in the financial statements of financial position, results of operations, and cash flows in conformity with generally accepted accounting principles.
\nWe confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit.
\nDe brieven van 10 maart 1998 en van 7 maart 2000 beginnen analoog.
\nDe brief van 6 maart 2001 bevat een iets afwijkende passage die volgens het hof in het licht van de tenlastelegging geen materiële betekenis heeft. Overigens is de brief in het aangehaalde deel analoog.
\nDe brief van 7 maart 2002 bevat ten opzichte van de hierboven geciteerde brief van 9 maart 1999 in het aangehaalde deel een drietal afwijkingen, waarvan de eerste ook al was opgenomen in de brief van 6 maart 2001. Die afwijkingen zijn naar ’s hofs oordeel in het licht van de tenlastelegging telkens niet van materiële betekenis. Het hof zal die passages niettemin voor de duidelijkheid hieronder onderstrepen.
\nDear John, We are providing this letter in connection with your audit of the financial statements of Koninklijke Ahold N.V. for the year ended December 30, 2001 for the purpose of expressing an opinion as to whether the financial statements as prepared in accordance with Dutch GAAP and our annual report on Form 20-F, present fairly, in all material respects, the financial position, results of operations, and cash flows of the Company in conformity with generally accepted accounting principles. We confirm that we are responsible for the fair presentation in the financial statements of financial position, results of operations, and cash flows in conformity with generally accepted accounting principles.
\nWe confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit(s).
\nBovendien bevat deze brief van 7 maart 2002 een passage onder punt 10 die het hof hierbij aanhaalt:
\nDe brief van 16 mei 2000 , wederom ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1], heeft betrekking op de prospectus-supplementen. De brief bevat de volgende passages:
\nDear John:
\nThe following representations, made to the best of our knowledge and belief, are being provided to you in connection with your review of financial and accounting matters of Koninklijke Ahold N.V. and subsidiaries (the “Company”) as to transactions and events after January 2, 2000 and to the date of this letter, your review having been performed in connection with a registration statement filed by the Company with the Securities and Exchange Commission on or about May 16, 2000:
\nUiteraard is de omvang van de financiële administratie van Ahold aanzienlijk. Om die reden staan Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1] dan ook ‘naar beste weten’ in voor de juistheid van het in de brief gestelde. Vergissingen leiden niet tot valsheid van de letter of representations. Dat wordt anders als een document dat essentieel is voor de juridische beoordeling van de zeggenschap binnen joint ventures welbewust wordt achtergehouden, zoals het geval is met de tweede sideletters. Hoe omvangrijk een administratie ook moge zijn, vergissingen acht het hof in deze kwestie uitgesloten.
\nZelfs als het document naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht uiteindelijk niet doorslaggevend wordt geoordeeld voor de vraag of Ahold feitelijk overwicht had op de joint venture, dan nog is het document zeer relevant voor de externe accountant. Het is immers aan hem om daar als deskundige een oordeel over te hebben. Degene die naar eigen zeggen in dit verband “ten onrechte op de stoel van de accountant is gaan zitten” bekent naar ’s hofs oordeel schuld aan het verhullen van relevante gegevens.
\nHet opzettelijk achterhouden van de tweede sideletters leidt dus tot valsheid van de betreffende letter of representations.
\n2.5.6. De goedkeurende verklaring van de externe accountant a. De schriftelijke vorm De externe accountant brengt omtrent zijn door artikel 2:393, lid 1 (oud) BW voorgeschreven onderzoek van de jaarrekening verslag uit aan de ondernemingsleiding en hij geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening.
\nDe verklaringen van de externe accountant (Deloitte) hadden in het geval van Ahold in de tenlastegelegde periode telkens de vorm van een goedkeurende verklaring. De bewoordingen van alle (en meer) van de in de tenlastelegging genoemde goedkeurende verklaringen van de externe accountant zijn hierboven reeds besproken, onder vermelding van vindplaatsen in het dossier.
\nNaar algemeen bekend wordt de goedkeurende verklaring van een accountant op schrift gesteld, zulks ter kennisgeving van de verklaring aan onder meer het orgaan dat bevoegd is tot vaststelling c.q. goedkeuring van de jaarrekening . De verklaring dient bovendien, zoals hieronder ter sprake zal komen, aan de jaarrekening te worden toegevoegd. Dit laat zich in andere dan schriftelijke vorm slecht denken.
\nMet ingang van 27 juli 2005 is het vereiste van een schriftelijke vorm in de wet neergelegd , zijnde dus een codificatie van de in Nederland gangbare praktijk. Dat Deloitte zich aan deze praktijk had geconformeerd blijkt overigens ook uit de aanbiedingsbrieven en de op schrift gestelde goedkeurende verklaringen die zich in het dossier bevinden. Dit betreffen de aanbiedingsbrief d.d. 26 maart 2001 van de goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2000, de (vermoedelijk daarbij behorende) Engelstalige versie van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring van 6 maart 2001, en de aanbiedingsbrief van 26 april 2002, met als bijlage de Nederlandstalige en Engelstalige versies van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2001. De redactie van de Nederlandstalige versie van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2001 is – naar mocht worden verwacht - gelijkluidend aan de tekst die in dat jaarverslag is opgenomen.
\nEr is geen enkele reden om te veronderstellen dat Deloitte zijn goedkeurende verklaringen ten aanzien van Item 18 (financial statements en notes) in de annual reports on Form 20-F - anders dan ten aanzien van de Nederlandse jaarverslagen - niet aan het papier toevertrouwde. [getuige 14] heeft in algemene bewoordingen over de accountantsverklaring van 10 maart 1998 in het annual report on Form 20-F over 1997 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard in antwoord op de vraag wanneer deze accountantsverklaring is afgegeven:
\nJe kunt niet zien wanneer deze is afgegeven. Hij is gedateerd op de datum van de laatste dag van onze controlewerkzaamheden, te weten 10 maart 1998, net als bij de verklaring ten behoeve van de Nederlandse jaarrekening. Ter afsluiting van de controle vindt er over het algemeen een vergadering van het audit committee plaats waarin Deloitte & Touche aan de onderneming toestemming verleent om een goedkeurende accountantsverklaring te gebruiken. Enige tijd later wordt dan daadwerkelijk een ondertekende verklaring aan de onderneming afgegeven. Indien inderdaad zo’n afsluitende vergadering van het audit committee heeft plaatsgevonden wordt de accountantsverklaring op de datum van die vergadering gedateerd.
\nHet hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat Deloitte in alle gevallen de ondertekende, goedkeurende verklaring in schriftelijke vorm aan Ahold deed toekomen.
\nDe aldus schriftelijk vastgelegde goedkeurende verklaringen van de externe accountant zijn telkens ‘enig goed’ als bedoeld in artikel 326 Sr. Het geschrift dat getuigt van de goedkeurende verklaring betreft in de woorden van de twee aanbiedingsbrieven die het strafdossier rijk is “de originele getekende accountantsverklaringen”.
\nDat voor Ahold in alle gevallen de essentie slechts was gelegen in “de onstoffelijke” verklaring, in de “intrinsieke” goedkeuring, zoals de verdediging van Van der Hoeven in dit verband heeft aangevoerd, blijkt overigens niet en ligt ook niet bepaald voor de hand. Desnoods moest Ahold immers kunnen aantonen dat de externe accountant werkelijk een goedkeurende verklaring had afgegeven en dat gaat nu eenmaal beter indien zij is belichaamd in een geschrift. Daarin ligt besloten dat het document waarin de accountantsverklaring is vastgelegd voor Ahold waarde heeft.
\nWeliswaar werd de inhoud daarvan, de tekst, overgenomen in de betreffende jaarverslagen en annual reports on Form 20-F, maar uiteindelijk moet in alle gevallen kunnen worden teruggegrepen op het origineel. Dat werd overhandigd door Deloitte aan Ahold en dat geraakte zodoende uit de beschikkingsmacht van Deloitte.
\nHet strafdossier bevat niet alle ‘originele getekende accountantsverklaringen’. Dat is echter geen noodzakelijke voorwaarde voor het bewijs dat telkens daadwerkelijk een dergelijk goed is afgegeven. Op grond van het bovenstaande acht het hof vaststaan dat in alle gevallen waarin een jaarverslag, een annual report on Form 20-F of een prospectus-supplement melding maakt van de goedkeurende verklaring van de externe accountant door de tekst daarvan integraal weer te geven op één van de bladzijden van dat document, een originele getekende brief met die goedkeurende verklaring door Deloitte aan Ahold is verstrekt. b. Het onderzoek van de externe accountant Omtrent het, door de accountant te verrichten onderzoek van de jaarrekening schrijft lid 3 van artikel 2:393 (oud) BW het volgende voor:
\nDe accountant onderzoekt of de jaarrekening het in artikel 362 lid 1 vereiste inzicht geeft. Hij gaat voorts na, of de jaarrekening aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften voldoet, of het jaarverslag, voor zover hij dat kan beoordelen, overeenkomstig deze titel is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is, en of de in artikel 392 lid 1, onderdelen b tot en met g vereiste gegevens zijn toegevoegd.
\nVoor een beter begrip van deze bepaling is van belang te weten dat de wet in artikel 2:391 (oud) BW aan het begrip ‘jaarverslag’ een andere, meer beperkte betekenis toekent dan de betekenis naar het wijdverbreid spraakgebruik dat door het hof in dit arrest is gevolgd. Onder het jaarverslag (in ruime zin) verstaat het hof het gehele document waarin een rechtspersoon (Ahold) verslag doet van het afgelopen boekjaar, haar toekomstplannen ontvouwt en waarin de jaarrekening (inclusief toelichting) is opgenomen. De documenten die in dit dossier bekend zijn onder de nummer D/98 tot en met D/102 zijn dus jaarverslagen in ruime zin.
\nDe wet heeft daarentegen een beperkter begrip ‘jaarverslag’ op het oog.
\nArtikel 2:391 (oud) BW luidt voor zover in dit verband relevant als volgt:
\nBovendien dient het bestuur van de onderneming krachtens artikel 2:392 BW ‘overige gegevens’ aan het jaarverslag en de jaarrekening toe te voegen, waaronder de accountantsverklaring en een opgave van gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon en de in de consolidatie betrokken maatschappijen, onder mededeling van de omvang van de gevolgen.
\nHet wettelijke jaarverslag, kortom het jaarverslag in enge zin, in de literatuur ook wel bestuursverslag genoemd, omvat derhalve berichten van de ondernemingsleiding over verleden, heden en toekomst van haar onderneming, en mededelingen als hierboven in lid 2 van artikel 2:391 (oud) BW opgesomd, een en ander met uitzondering van de jaarrekening en van de ‘overige gegevens’ waarvan artikel 2:392 (oud) BW melding maakt.
\nIndien deze bepalingen in onderling verband en samenhang worden bezien, leidt dat tot de volgende conclusie.
\nBondig geformuleerd: het jaarverslag in ruime zin bestaat uit (1) het jaarverslag in enge zin, (2) de jaarrekening, en (3) de overige gegevens, waaronder de accountantsverklaring en opgave gebeurtenissen na balansdatum.
\nDe accountant is dus niet alleen wettelijk verplicht te onderzoeken of de jaarrekening het wettelijk vereiste inzicht geeft en voldoet aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften, maar ook of het jaarverslag – in enge zin -, voor zover hij dat kan beoordelen, overeenkomstig titel 9 van Boek 2 BW is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is. Bovendien moet hij onderzoeken of bepaalde overige gegevens zijn toegevoegd.
\nHet is de vraag waarop de goedkeurende verklaringen van Deloitte in dit Ahold-dossier betrekking hebben, en tot welk onderdeel van het jaarverslag in ruime zin de paragraaf over de aansluiting naar US GAAP telkens behoort. c. Het bereik van de goedkeurende verklaring in de Nederlandse jaarverslagen De bepalingen van titel 9 van Boek 2 BW schrijven niet voor dat een aansluiting naar US GAAP onderdeel is van de jaarrekening, noch van het jaarverslag in enge zin, noch van de overige gegevens. Hierboven heeft het hof reeds overwogen dat Ahold met de paragraaf over de aansluiting voldeed aan artikel 25 van het Fondsenreglement, althans daarmee niet in strijd handelde. Deze laatste bepaling schrijft niet voor in welk onderdeel van het jaarverslag in ruime zin de aansluiting moet worden opgenomen.
\nWat betreft feitelijke positionering van de aansluiting naar US GAAP in de relevante jaarverslagen in ruime zin die zich in het dossier bevinden, valt op dat de bedoelde aansluiting telkens is opgenomen na het onderdeel van het jaarverslag in ruime zin dat als jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) moet worden aangemerkt, en vervolgens ná de tekst van goedkeurende verklaring, die naar luidt van artikel 2:392 BW tot de ‘overige gegevens’ moet worden gerekend. Een en ander acht het hof een aanwijzing dat in de optiek van zowel Ahold als Deloitte de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen buiten de jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) viel. Het tegendeel is in elk geval niet aantoonbaar.
\nDe goedkeurende verklaring van Deloitte had evenwel naar zeggen van externe accountants die ten behoeve van Deloitte aan de Ahold-account werkten slechts betrekking op de jaarrekening en – zo begrijpt het hof - niet op het jaarverslag in enge zin, en in het bijzonder niet op de aansluiting naar US GAAP. [getuige 13] verklaarde over het Nederlandse jaarverslag over 1997 in antwoord op de vraag (in rechtop staand schrift):
\nZij ziet op de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening, maar niet op het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS (hof: i.e. de aansluiting naar US GAAP). Je kunt zeggen dat de verklaring alleen slaat op hetgeen vóór die verklaring in de jaarrekening is opgenomen. [getuige 12] heeft verklaard ten overstaan van de rechter-commissaris in antwoord op de volgende vragen :
\nOp de jaarrekening.
\nDe verklaring heeft betrekking op de geconsolideerde jaarrekening, en de vennoot¬schappelijke jaarrekening. Wij bezien wel of het overzicht resultaat en waardering volgens waarderings¬grondslagen in de VS aan de voorwaarden voldoet, maar onze verantwoordelijkheid omvat wat ik zojuist heb gezegd.
\nOok de beide eerdergenoemde aanbiedingsbrieven van goedkeurende verklaringen hechten kennelijk wat betreft het bereik van Deloitte’s goedkeurende verklaring alleen gewicht aan de jaarrekening en niet aan het jaarverslag (in zowel enge als ruime zin). De term ‘jaarverslag’ komt in die brief zelfs niet voor. De bewoordingen van de goedkeurende verklaringen zelf refereren evenmin aan een onderzoek naar en beoordeling van de betrouwbaarheid van andere gegevens dan vermeld in de jaarrekening.
\nIn een en ander ligt besloten (1) dat de aansluiting naar US GAAP in het jaarverslag in ruime zin geen onderdeel uitmaakte van de betreffende jaarrekening, en (2) dat de accountantsverklaring van Deloitte enkel blijk gaf van het accountantsoordeel over de betreffende jaarrekening en (dus) niet over de aansluiting naar US GAAP.
\nHieraan doet niet af dat de externe accountant kennis had van de inhoud van de aansluiting en daar vermoedelijk zelfs een oordeel over had, aangezien – naar hieronder zal blijken – het onderzoek van de externe accountant ten behoeve van het annual report on Form 20-F zich wel uitstrekte over de inhoud van de reconciliation note waarin voor een niet onbelangrijk deel dezelfde en zelfs meer gegevens naar US GAAP waren verwerkt.
\nIn hoeverre Deloitte daarmee het bepaalde in artikel 2:391 (oud) BW helder voor ogen stond kan in het midden blijven, nu het hof in dit verband doende is vast te stellen of een accountantsoordeel over de aansluiting naar US GAAP feitelijk van invloed kan zijn geweest op de afgifte van de op schrift gestelde goedkeurende verklaringen ten behoeve van de Nederlandse jaarverslagen, en niet of het accountantsoordeel over de aansluiting naar US GAAP daarop van invloed had behoren te zijn. d. Het bereik van goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F Ten aanzien van de annual reports on Form 20-F zijn de conclusies afwijkend. (1) De reconciliation note is begrepen in de financial statements, althans de reconciliation note is een onderdeel van de toelichting daarop. (2) De goedkeurende verklaring van de externe accountant had wel degelijk betrekking op de betrouwbaarheid van de financiële gegevens die in de reconciliation note waren opgenomen.
\nIn de eerste plaats volgt dat al uit de tekst van die accountantsverklaring, waarin een opmerking wordt gemaakt over US GAAP en waarin wordt verwezen naar de reconciliation note. Het hof citeert wederom uit het desbetreffende onderdeel van de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F over 2001:
\nAccounting principles generally accepted in The Netherlands vary in certain significant respects from accounting principles generally accepted the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30 2001 and the determination of shareholders’ equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.
\nDeloitte & Touche Accountants March 7, 2002 (March 13, 2002 as to Note 20, March 22, 2002 as to Note 26) Amsterdam, The Netherlands Uit de dagtekening volgt dat de goedkeurende verklaring ook ziet op ‘notes’ in het algemeen. In de andere annual reports on Form 20-F zijn analoge passages te vinden.
\nBij de consolidated balance sheets en de consolidated statement of net earnings, etc., in Item 18 van de annual reports on Form 20-F wordt in de tweede plaats telkens verwezen naar de bijgaande notes. In het annual report over 2001 wordt zelfs opgemerkt dat bijgaande notes (evenals naar Nederlands jaarrekeningenrecht) integraal onderdeel zijn van de financial statements.
\nIn de derde plaats zal hieronder blijken dat omtrent de financiële gegevens die in de reconciliation note zijn opgenomen tussen Ahold en Deloitte (in het algemeen) en tussen Deloitte en de Amerikaanse branche (het National Office in Wilton) veel en heftig is gecorrespondeerd. Deze activiteiten laten zich alleen begrijpen indien die financiële gegevens voorwerp van accountantsonderzoek zijn en zijn begrepen in de verklaring (het ‘auditors’ report’) die omtrent de betrouwbaarheid van financial statements al dan niet goedkeurend wordt afgegeven.
\nIn de vierde plaats schrijft Deloitte met zoveel woorden in de hieronder te bespreken brief d.d. 24 augustus 1998 van Deloitte aan Meurs, over de consolidatie van joint ventures onder US GAAP : (…) we have not yet received such (hof: evidence) file per joint venture and have not been able to conclude on the accounting treatment of the joint ventures under US GAAP. The importance of this conclusion should be viewed in the context of our responsibility of issuing an auditors’ report on the Annual report on form 20-F 1998. In our report we specifically address the compliance with US GAAP. This would need the concurring approval of our US National Office.
\nDe beoordeling van de consolidatie van joint ventures naar maatstaven van US GAAP valt binnen het bereik van het ‘auditors’ report’ dat omtrent het annual report on Form 20-F zal worden opgemaakt, aldus begrijpt het hof Deloitte in deze brief. Bovendien is daartoe de instemming van Deloitte’s US National Office vereist.
\nTen slotte haalt het hof enkele passages aan uit de getuigenverklaringen van medewerkers van Deloitte die bij de Ahold-account waren betrokken .
\nDe al eerder genoemde [getuige 13], als accountant werkzaam bij Deloitte tot 1999, heeft over de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F over 1997 verklaard :
\nOp basis van de controlewerkzaamheden die zijn verricht. Deze zijn verricht in samenwerking tussen de Nederlandse en de Amerikaanse firma’s van Deloitte & Touche. Het basisproces werd door de Nederlandse firma verricht en de aspecten die betrekking hadden op Amerikaanse rapportageregels werden gereviewd door [getuige 15]. [getuige 15] kwam daarvoor ook wel over naar Nederland. De verklaring die u mij getoond heeft, is afgegeven ten behoeve van de Form 20-F, dus voor US purposes.
\nD/118 Form 20-F 1997; p. 52 note 1, ‘Significant accounting policies’, en p. 73, Note 23 ‘Reconciliation to US GAAP’:
\nOp grond van dezelfde veronderstellingen die wij bij Nederlandse jaarrekening hebben toegepast. Onder de Amerikaanse wetgeving zijn de regels iets anders geformuleerd. Het controlewerk komt op hetzelfde neer, maar er werd in dit geval getoetst vanuit de Amerikaanse visie. U vraagt mij naar de concrete verschillen? Dat weet ik nu niet meer. Het is al acht jaar geleden. De issue was echter altijd of er sprake was van control. In zijn algemeenheid kan ik wel zeggen dat de Amerikaanse regelgeving specifieker, formeler van aard is.
\nHieruit volgt dat naar de verklaring van [getuige 13] door Deloitte, in samenspraak met de Amerikaanse branche, een beoordeling plaatsvond van de juistheid van de consolidatiekring die aan de basis stond van de financiële gegevens die in de reconciliation note naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht waren opgesteld. [getuige 12] heeft verklaard in zijn al eerder aangehaalde proces-verbaal van verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris:
\nD/118 Form 20-F 1997; p47 de accountantsverklaring 10 maart 1998 23. Is dit de verklaring die Deloitte & Touche heeft afgegeven?
\nJa.
\nOp basis van dezelfde controle als die van de Nederlandse jaarrekening, met dien verstande dat hierin ook is opgenomen een samengevatte (‘condensed form’) balans en resultaten¬rekening, gebaseerd op US GAAP. Ook deze gegevens zijn opgesteld door Ahold.
\nDeze verklaring geldt voor US GAAP, de Form 20-F wordt immers gefiled bij de SEC. [getuige 16], werkzaam bij Deloitte, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op de volgende vraag verklaard :
\nVolgens mij wel.
\nSlotsom van dit alles is dat de goedkeurende verklaring van de externe accountant in Item 18 van de onderscheidene annual reports on Form 20-F mede betrekking had op de betrouwbaarheid van de financiële gegevens in de reconciliation note die Ahold naar haar zeggen overeenkomstig US GAAP had opgesteld. Indien het de externe accountant zou blijken dat deze gegevens naar maatstaven van US GAAP een onjuist c.q. onbetrouwbaar beeld gaven, zou dus zonder meer mogen worden verwacht dat de accountant hieraan consequenties zou verbinden. e. Instemming van Deloitte US vereist Voor dat laatste bevat het dossier diverse bewijsmiddelen, die hieronder ter sprake zullen worden gebracht bij de behandeling van de totstandkoming van de controlletters en de tweede sideletters.
\nVan belang daarbij is dat Deloitte Nederland niet louter gewicht toekende aan het oordeel van Deloitte US vanwege hun expertise op het terrein van US GAAP. Deloitte Nederland was gehouden om alleen een goedkeurend ‘auditors’ report’ te verstrekken na instemming van Deloitte US op straffe van eventuele aansprakelijkheid.
\nHet al eerder besproken proces-verbaal van het gesprek van de FIOD met SEC-medewerkers, AH/82, vermeldt hierover:
\nIf a foreign auditing company issues the auditors’ report with a SEC filing a specific AICPA rule applies (appendix K). This is the SEC practice section. Major US auditing firms are members, foreign affiliates not. Foreign affiliates that sign the auditors’ report of SEC-filings should involve an US auditing firm which is a member. This US firm is responsible for two things:
\nMarco (hof: [getuige 16]) belde mij dat op basis van de beschikbare informatie één van de joint ventures, ik weet niet meer welke, mogelijk Disco, naar US GAAP niet kon worden meegeconsolideerd in de 20-F omdat National Office niet akkoord was, zodat wij de 20-F niet zouden kunnen aftekenen.
\nDezelfde conclusie wordt gestaafd door de brief van 13 april 2000 van [getuige 12] aan Meurs , waarin onder meer is vermeld:
\nAfter some agitated discussions we are pleased that we have been able to solve the consolidation issue, at least temporarily, on the joint ventures in Portugal and Chili/Argentina. Our National Office in the USA has permitted us to issue our opinion on the 20-F for the year ended January 2, 2000 based on your representations that side letters would be obtained from your joint venture partners.
\nHet hof leidt hieruit af dat in het geval Deloitte US onoverkomelijke bezwaren had tegen de joint venture-accounting van Ahold, Deloitte Nederland niet zou overgaan tot het afgeven van een goedkeurend ‘auditors’ report’ ten aanzien van de jaarrekening die in het annual report on Form 20-F was opgenomen in Item 18, met inbegrip van de ‘reconciliation note’.
\n2.6. De totstandkoming, de betekenis en de gevolgen van de controlletters en de tweede sideletters 2.6.1. De aanloop Naar de verklaring van [getuige 13], tot 1999 als accountant werkzaam bij Deloitte, accepteerde het US National Office van Deloitte & Touche in maart 1998, bij werkzaamheden ten aanzien van de Form 20-F 1997, de consolidatie in 1997 nog wel, maar voor de toekomst moest er beter bewijs komen. (Vragen in rechtopstaand schrift).
\nDat kan ik mij niet herinneren. Wel was er sprake van een verzoek van Deloitte & Touche Nederland, na consultatie met de Amerikaanse partner, om helderder bewijs te verkrijgen omtrent de controle en zeggenschap over de deelnemingen, ten behoeve van US GAAP. Als gezegd, waren de Amerikaanse regels op dit punt formeler. Voor de Nederlandse situatie zijn wij afgegaan op feiten en omstandigheden, zoals die bleken uit bijvoorbeeld de verklaringen van het management. Ik kan mij herinneren dat, naar aanleiding van de controle over 1997, [getuige 15] consolidatie accepteerde, maar wel vond dat er voor de toekomst betere bewijsvoering moest komen. Ik weet niet wat hij precies bedoelde met betere bewijsvoering. De feiten en omstandigheden rond control en zeggenschap binnen de joint ventures moesten in elk geval beter gedocumenteerd worden. De management- en financieringsovereenkomsten waren er al, maar nu moesten er bijvoorbeeld ook notulen van bestuursvergaderingen komen. Ik weet niet meer precies op welke exacte documenten er gedoeld werd, maar het moest wel gaan om meer dan circumstantial evidence.
\nIn het dossier bevindt zich een ‘consultation memo’, een verslag van het US National Office van Deloitte (in de persoon van [getuige 17]) naar aanleiding van een verzoek om advies van de zijde van Deloitte Nederland ([getuige 13]). Het verzoek van [getuige 13] is klaarblijkelijk gedaan op 13 maart 1998, en [getuige 17] heeft de ‘clearing’ gedaan op 16 maart 1998. Op basis van in hoofdstuk 4 te bespreken gezaghebbende kenbronnen van US GAAP concludeerde het US National Office naar aanleiding van de voorgelegde casus van klaarblijkelijk JMR en Bompreço dat het voor Ahold niet “appropriate” is om deze joint ventures te consolideren.
\nIn het memo van 16 maart 1998 aan [getuige 1] (directeur administratie van Ahold), waarvan copie conform aan [getuige 13], zetten [getuige 10] en [getuige 3] (beiden werkzaam bij Ahold) de gronden uiteen die volgens Ahold consolidatie van onder andere JMR en Bompreço onder zowel Dutch- als US GAAP rechtvaardigden.
\nOp 6 juli 1998 vond een vergadering van de raad van bestuur plaats . Uit de notulen van de vergadering, waarbij onder anderen Andreae, Van der Hoeven en Meurs aanwezig waren, blijkt dat consolidatie aan de orde is geweest. Meurs meldde ten aanzien van Bompreço dat Ahold uiteindelijk voor 50% economisch eigenaar zal zijn, dat JCM voor 35% economisch eigenaar zal zijn en dat de overige 15% op de beurs blijft. Meurs heeft volgens de notulen die hiervan zijn opgemaakt verklaard: “Wij hopen alsdan Bompreço ‘met recht’ te kunnen consolideren.”
\nHet hof leidt uit een en ander af dat de kwestie van consolidatie naar Dutch GAAP en US GAAP op de agenda van de raad van bestuur heeft gestaan en inmiddels de aandacht had van Meurs, tot wiens takenpakket binnen de raad van bestuur dit onderwerp behoorde.
\nOp 13 juli 1998 vond een bespreking plaats met Deloitte . Ter voorbereiding van deze bespreking heeft [getuige 10] een memo van 10 juli 1998 met als onderwerp ‘consolidation of JV's under US GAAP’ verstuurd. [getuige 3] heeft desgevraagd naar aanleiding van dit memo verklaard dat consolidatie naar haar herinnering “een issue” bleef. Voorts ontleent het hof uit het voorgaande in deze subparagraaf dat deze discussie zich in het bijzonder concentreerde op de consolidatie naar US GAAP, zulks geëntameerd door het Amerikaanse National Office van Deloitte dat vooralsnog het oordeel was toegedaan dat Ahold de joint ventues JMR en Bompreço naar US GAAP niet mocht consolideren.
\n2.6.2. De brief van 24 augustus 1998 Het onderwerp consolidatie werd wederom op de agenda gezet voor de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998 . Ter behandeling werd een brief van 24 augustus 1998 bijgevoegd. Aanwezig waren onder anderen Andreae, Van der Hoeven, Meurs en [getuige 18]. Blijkens de notulen is de brief van 24 augustus 1998 besproken. Onder de rubriek “2. Joint venture accounting” is vermeld:
\nAMM (hof: A.M. Meurs) refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards.
\nDe bedoelde brief betreft een brief op naam van [getuige 12] gedateerd 24 augustus 1998 en gericht aan Meurs. Deze brief houdt onder meer het volgende in , waarbij de onderstrepingen telkens van het hof afkomstig zijn.
\nAs you are aware, we have had several meetings over the last few months regarding the accounting treatment of joint ventures under US GAAP. Due to the continuously increasing importance of joint ventures in the growth strategy of Royal Ahold, the relative importance of Ahold’s international operations and increased focus on US capital markets, we feel it is appropriate to clarify the status of our discussions.
\nAs discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached copy). Based on US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP. However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives that the company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full consolidation was continued in the financial statements 1997.
\nAfter our discussions at year-end, we had several meetings with Ahold management and were informed that for valid business reasons problems were encountered in modifying the joint venture agreements in such a way that consolidation under US GAAP was acceptable. However, management continued to express their believes that substantial control in all relevant joint-ventures exists and indicated that an evidence file would be prepared per joint venture in which information would be available to substantiate consolidation. For example, although the Board of Directors in most joint ventures consists of 50% members and 50% joint venture partner members, management stated that in reality Ahold was making all the decisions. This would be substantiated by minutes from Board of Directors meetings.
\nWe understand that you are currently in the process of building an evidence file and therefore we have not yet received such file per joint venture and have not been able to conclude on the accounting treatment of the joint ventures under US GAAP. The importance of this conclusion should be viewed in the context of our responsibility of issuing an auditors’ report on the Annual report on form 20-F 1998. In our report we specifically address the compliance with US GAAP. This would need the concurring approval of our US National Office. It should be dear that based on our current information, our National Office would have extreme difficulties in agreeing with the current US GAAP accounting treatment. If we were to conclude, on that basis, that de-consolidation under US GAAP should be performed, we advise the Company to include such accounting treatment in information that will be made available to the public starting with the third quarter results 1998. We were informed that as of such quarter the joint ventures in Chile and Argentina will be consolidated under Dutch GAAP. The impact of this additional joint venture on the US GAAP financial statements would then be such that a change in accounting treatment is warranted.
\nHet hof trekt uit de aangehaalde passages in het licht van het onder 2.6.1 overwogene de volgende conclusies:
\nHet hof leidt uit deze passage af dat Ahold jegens Deloitte de intentie heeft uitgesproken om de contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture-partners aan te passen aan de zeggenschapsvereisten die US GAAP aan consolidatie stellen, zulks hetzij (1) door de contracten (hof: de ‘Shareholders’ Agreements’) zelf aan te passen, hetzij (2) door aanpassing van de rechtsverhouding middels sideletters, dat wil zeggen brieven die als annex bij de betreffende Shareholders’ Agreement gelden.
\nIn het licht van ’s hofs uitleg van de consolidatiemaatstaven van US GAAP en het verlangde bewijs van zeggenschap, zal hieronder begrijpelijk worden om welke reden Deloitte de nadruk legde op vastlegging van de rechtsbetrekkingen en niet zozeer van de feitelijke verhoudingen binnen de joint venture.
\nHet hof concludeert dat Deloitte in deze brief kenbaar maakt dat zij het derde alternatief (bewijs van control door ‘evidence files’) niet op voorhand wil uitsluiten doch daarover pas kan oordelen na kennisneming van de inhoud van deze ‘files’.
\nEr volgen nog enige opmerkingen over het door Ahold verlaten van het consolidatiebeleid naar US GAAP en het voorkomen van gedwongen ‘restatements’, waarvoor het hof verwijst naar het document zelf.
\nHet onderwerp komt opnieuw ter sprake in de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998, waarin volgens de notulen het volgende is besproken:
\nOur Brazilian joint venture (hof: Bompreço) is seen as the main problem. Meurs also intends to send a letter in which will be explained that ultimately we have control.
\nMeurs heeft er klaarblijkelijk voor gekozen in navolging van de opmerkingen van Deloitte bij brief van 24 augustus 1998 een sideletter op te stellen. Deze sideletters zijn in dit dossier bekend geworden als ‘controlletters’.
\nAldus is het ook begrepen door Deloitte, want [getuige 16] (Deloitte) stuurde op 24 november 1998 per fax aan Ahold de volgende (concept)tekst voor de managementletter over 1998:
\nDuring the year, we have had several discussions with management regarding the joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company intends to adjust the joint venture agreements to enable Ahold to continue consolidating the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue before year end 1998.
\nDeze tekst is later inderdaad goeddeels overgenomen in de betreffende managementletter over 1998 . Deloitte heeft, zo oordeelt het hof, op goede gronden begrepen dat Ahold voornemens was om door middel van een sideletter de joint venture agreement aan te passen (“to adjust”) teneinde de consolidatie van de joint ventures onder zowel Dutch als US GAAP te kunnen continueren. Tot die conclusie was het hof hiervoor ook al gekomen.
\nAan de vermelding van de frase ‘both Dutch and US GAAP’ verbindt het hof echter niet de betekenis dat een controlletter thans ook een noodzakelijke voorwaarde vormde voor voortzetting van consolidatie van de joint ventures onder Dutch GAAP, doch hoogstens dat – in de visie van de opsteller van de tekst - de controlletter het mogelijk maakte ook de consolidatie onder US GAAP voort te zetten, naast die naar Dutch GAAP (die klaarblijkelijk op andere gronden reeds mogelijk werd geacht) . Deze en ander documenten onderbouwen naar ’s hofs oordeel namelijk niet, althans onvoldoende de stelling dat Deloitte indertijd aandrong op het verkrijgen van een controlletter mede ter staving van de consolidatie naar Dutch GAAP.
\nMet het voorgaande strookt bijvoorbeeld een passage in de notulen van de vergadering van het audit committee van 7 december 1998:
\nDeloitte & Touche is discussing with Ahold management how to bring the consolidation of the Brazilian joint-venture in conformity with US-GAAP.
\nHet annual report on Form 20-F over 1998 is voorzien van de tekst van een (goedkeurend) ‘auditors’ report’ van 9 maart 1999 , een datum die is gelegen vóór de totstandkoming van de Bompreço-controlletter. Gelijk over 1997 hebben Deloitte Nederland en Deloitte US klaarblijkelijk ingestemd met de consolidatie van JMR, Bompreço en Disco Ahold over 1998 nog voordat de verlangde controlletter daadwerkelijk was overgelegd. Die brief moest immers nog worden gemaakt. De belofte dat die zou worden opgemaakt was – op dat moment nog – voldoende.
\n2.6.3. De totstandkoming van de controlletter inzake Bompreço – “for the foreseeable future”
\nMeurs heeft een eerste concept controlletter d.d. 9 september 1998 opgesteld . Deze brief is vervolgens door Ahold aan Deloitte gegeven , waarna Deloitte in overleg met hun US National Office de inhoud van deze controlletter heeft afgestemd. Dit werd Meurs meegedeeld bij brief van 15 oktober 1998 van [getuige 12]. Deze brief houdt onder meer in:
\nWe have reviewed your draft side letter to the joint venture agreement with Bompreço (see attachment). We were advised by our national office that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US Generally Accepted Accounting Principles (“US GAAP”), assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control (e.g. through Board seats, Board votes, etc.).
\nBased on our earlier discussions, we assume that you are also gathering evidence that warrants consolidation of the other Ahold joint ventures. Please let us know if we van be of any further assistance in this process.
\nIn samenhang met de brief van 24 augustus 1998 leidt het hof hieruit af dat continuering van de consolidatie van bepaalde joint ventures zonder nader bewijs van ‘control’ naar US GAAP zou afstuiten op de “extreme difficulties” van Deloitte US en dat productie van de controlletter, indien gefinaliseerd, voldoende zou zijn voor voortzetting van de consolidatie.
\nVolgens Meurs is het concept van de controlletter bij fax van 26 oktober 1998 door hem aan [getuige 19] (medewerker Bompreço) gestuurd. In de notulen van het zogenoemde ‘maandagochtendgebed’ van 30 november 1998 wordt melding gemaakt van het verzenden van de conceptbrief aan Bompreço .
\nBij faxbrief van 22 december 1998 stelde [getuige 14] (van Deloitte) zijn Amerikaanse collega [getuige 17] (Deloitte US National Office) als volgt op de hoogte van een door Bompreço voorgestelde toevoeging aan de tekst van de (concept) controlletter:
\nA couple of months ago we discussed a side letter for the joint venture agreements of Royal Ahold. You indicated that the draft side letter they prepared was sufficient to warrant consolidation of the JV (unless other information in the contract contradicted this letter). They have discussed this letter with their joint venture partner Bompreço. Bompreço wants to add a sentence to the letter indicating that this side letter is valid for the foreseeable future (see attachment). Could you please let me know if this impacts your earlier conclusion?
\nHieruit kan wederom worden afgeleid dat naar de opinie van Deloitte US National Office de (concept-) controlletter (“draft sideletter”) voldoende was voor voortzetting van consolidatie van de joint ventures, tenzij andere informatie in het contract in strijd zou zijn met die controlletter.
\nAls bijlage bij deze faxbrief aan [getuige 17] is gevoegd de tekst van het eerder gezonden concept van 9 september 1998, thans voorzien van een handgeschreven toevoeging. De tekst met inbegrip van de handgeschreven toevoeging, die door het hof is onderstreept, luidt als volgt:
\nDear João Carlos This letter serves to confirm the contents of our recent discussion with regard to the interpretation of our mutual shareholder agreement for Bompreço.
\nThe shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to Bompreço will be made in consensus between you and us. As discussed this is and remains the cornerstone of our partnership. However, in addition to that, we agreed that for the foreseeable future the interpretation of the shareholder agreement included that in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve in mutual satisfaction, that Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that in the unlikely event that this occurs, Ahold will always act in such a way that your interests are best protected.
\nWe appreciate your cooperation in clearing this matter.
\nBompreço heeft dus de geldigheid van de voorgestelde controlletter in de tijd willen beperken tot “the foreseeable future”.
\nVervolgens ontspint zich per e-mail een discussie tussen Deloitte US en Deloitte Nederland. Op de boven weergegeven faxbrief van 22 december 1998 van [getuige 14] (Deloitte Nederland) aan [getuige 17] (Deloitte US) schreef Danielle [getuige 20] (Deloitte US) de volgende reactie per e-mail van 22 december 1998:
\nKarel, Joe (hof: [getuige 17]) and I have reviewed your fax with the additional sentence added to the letter stating, “for the foreseeable future”.
\nWe would like to ensure that Bompreço does not interpret “the foreseeable future” as any time they decide. For example, we would be troubled if they could decide next week that the foreseeable future has ended and Ahold no longer has the final say.
\nWe are assuming that “the foreseeable future” means until another arrangement has been mutually decided between both parties (Ahold and Bompreço).
\nThanks, [getuige 14] reageerde de volgende dag met de volgende e-mail:
\nDanielle:
\nThanks for your quick response. Bompreço does not interpret the sentence as “any time they wish”, but they are OK with the side letter as long as it is Ahold they are dealing with. They wanted to make sure that if Ahold merges with for instance Carrefour (which is not likely to happen, but you never know), and management changes, they are not stuck to this side letter. They feel fine with it as long as they are dealing with Ahold management.