3.44 Tegenover de onderzoeker heeft [Belanghebbende Q] verklaard dat hij vanaf het moment dat Invernostra haar belang in de Vennootschap had overgedragen (1 oktober 2009), heeft verzocht om zijn ontslag als bestuurder van Efesyde. Dit zou volgens hem niet mogelijk zijn geweest tot de BAvA van 3 november 2009. Naar zijn zeggen was [Belanghebbende Q] overigens niet bij deze BAvA betrokken; hij staat niet genoemd op de presentielijst. Wat hiervan zij, aangenomen moet worden dat [Belanghebbende Q], als bestuurder van Efesyde, in elk geval van de agendering van de BAvA op de hoogte was. Nu [Belanghebbende Q] eveneens bestuurder was van de Vennootschap, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zijn weg gelegen om zich ervan te verzekeren dat de Vennootschap op een adequate wijze voor de BAvA werd opgeroepen, althans had hij minst genomen een vergadering van het bestuur van de Vennootschap moeten uitschrijven dan wel zijn medebestuurders van de Vennootschap, [Belanghebbende R] en Equity Trust, over de op handen zijnde BAvA dienen te informeren.
\nDat hij - wetende van het geschil tussen de beide aandeelhouders en van de onderscheiden belangen - dit heeft nagelaten, valt hem zwaar aan te rekenen. De onderzoeker constateert in dit verband dat “[Belanghebbende Q] bij de uitoefening van zijn taak als bestuurder van de Vennootschap (voornamelijk) gericht lijkt te zijn geweest op het belang van Invernostra (en mogelijk ook Inversiones) en niet een duidelijke rol als bestuurder van de Vennootschap heeft gespeeld”. De Ondernemingskamer neemt deze conclusie over en oordeelt dat [Belanghebbende Q] als bestuurder van de Vennootschap ter zake van de informatie over de BAvA van Efesyde van 3 november 2009 heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.
\nTussenconclusies 3.45 In hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat het beleid (van organen) van de Vennootschap op een viertal hoofdonderwerpen (kort gezegd: de ‘eerste verwatering’, de overdracht van de aandelen C, het ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden, alsmede de ‘tweede verwatering’) zodanig ernstig tekort is geschoten dat - steeds - sprake was van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. De conclusie op grond van het voorgaande is dan ook dat het handelen respectievelijk nalaten van de Vennootschap ter zake van die onderwerpen, zowel elk voor zich als in samenhang bezien, wanbeleid oplevert.
\nOverige gronden Holding I 3.46 Met betrekking tot de overige door Holding I aangevoerde gronden voor wanbeleid van de Vennootschap overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
\n3.47 De door Holding I gewraakte gang van zaken bij Efesyde nadat Inversiones het meerder-heidsbelang in haar kapitaal had verkregen, betreft de besluiten van haar BAvA van 8 september 2009 (waaronder de wijziging in haar bestuur en de vaststelling van haar jaarrekening over 2008), het ontslag van haar boekhoudster, alsmede het bewust achterhouden van (financiële) informatie betreffende haar onderneming inclusief de exploitatie van Secret Silver Sands. Voorzover al gezegd kan worden dat het beleid en de gang van zaken op deze punten tot het beleid van de Vennootschap (ter zake van haar dochtervennootschap Efesyde) kan worden gerekend, acht de Ondernemingskamer de aangevoerde punten niet van zelfstandige betekenis voor het hiervoor reeds geconstateerde wanbeleid. De Ondernemingskamer acht overigens niet onaannemelijk dat de door Holding I aan het adres van Inversiones gemaakte verwijten terecht zijn; zij passen in het algemene beeld van Inversiones’ opzet (na 9 juli 2009) om Holding I bij de aanvankelijk gekozen (exploitatie)structuur van Secret Silver Sands zoveel mogelijk buiten spel te zetten.
\n3.48 In het onderzoeksverslag is vermeld dat Inversiones (met een aantal andere groeps-vennootschappen van Friusa) op 2 juli 2010 een lening ad USD 46 miljoen heeft verkregen via een bankensyndicaat waarvan Sa Nostra deel uitmaakt en dat als zekerheid voor deze lening een tweede hypotheek is gevestigd op Secret Silver Sands. Hieruit blijkt, aldus Holding I, dat Inversiones het aandelenbelang in Efesyde nu geheel heeft aangewend voor haar eigen interne groepsfinancieringsaangelegenheden. Volgens haar valt niet in te zien waarom Inversiones hiertoe zou zijn gerechtigd, nu dit in strijd is met de joint venture afspraken en de belangen van de Vennootschap, die nog steeds garant staat voor de syndicaatslening aan Efesyde van USD 60 miljoen.
\nWat hiervan zij, de Ondernemingskamer is van oordeel dat dit verwijt buiten de orde van deze enquêteprocedure valt, nu Inversiones bij het aangaan van de hypothecaire lening klaarblijkelijk niet als aandeelhouder van de Vennootschap dan wel anderszins binnen de sfeer van (organen van) de Vennootschap heeft gehandeld. Dat het vestigen van de tweede hypotheek ten laste van Efesyde/Secret Silver Sands en ten behoeve van Inversiones mogelijk is gemaakt door het eerdere - hiervoor getoetste - handelen van Inversiones (dat wel als aandeelhouder van de Vennootschap plaatsvond), maakt dit niet anders en leidt op dit punt niet tot een ander oordeel.
\nDoor Inversiones aangevoerde grond voor wanbeleid: de Frajuma claim 3.49 Zoals in 3.9 overwogen, zal de Ondernemingskamer de stelling van Inversiones c.s. dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid ter zake van de zogeheten Frajuma claim, in aanvulling op de door Holding I aangevoerde gronden voor vaststelling van wanbeleid, als zelfstandige grond in haar beoordeling betrekken, daarbij de ontvankelijkheid van Inversiones c.s. in zoverre in het midden latend.
\nBij de Frajuma claim gaat het om het volgende. Op 26 februari 2007 heeft Frajuma naar haar zeggen met Efesyde een overeenkomst gesloten met betrekking tot professionele dienst-verlening. Blijkens deze overeenkomst bestaan de belangrijkste activiteiten van Frajuma uit het bouwen van onroerende goederen, de verkoop van deze onroerende goederen en het verlenen van diensten die voornamelijk betrekking hebben op het bieden van ondersteuning bij de verschillende stappen voor de uitvoering van bouwwerkzaamheden. De Frajuma claim berust naar de stellingen van Holding I op krachtens deze overeenkomst verleende diensten. Het bestaan van de overeenkomst wordt door de Vennootschap en Inversiones betwist. Inversiones heeft voorts gesteld dat de beweerdelijk aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst valselijk is opgemaakt en dat er in dit verband in Spanje en in Mexico strafrechtelijke onderzoeken lopen naar (onder anderen) diverse leden van de familie [S] als aandeelhouders van Frajuma.
\n3.50 In het onderzoeksverslag is ter zake van de Frajuma claim, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “8.1.1. Cancun Holding I stelt dat Frajuma krachtens een overeenkomst met Efesyde d.d. 26 februari 2007 voor de ontwikkeling en realisatie van het Hotel heeft zorggedragen. Cancun Holding I stelt voor deze werkzaamheden nog steeds een vordering op Efesyde ad USD 13.979.061,09 te hebben.
\n8.1.2. Deze overeenkomst is ondertekend door Efesyde ([U]) en Frajuma ([V]). (…) Het feit dat de overeenkomst door Efesyde en niet door 'Shelf company no. 18' is ondertekend is dan ook volgens onderzoeker op zichzelf geen afdoende reden om aan te nemen dat de overeenkomst pas later (valselijk) zou zijn opgesteld. (…) 8.1.4. Cancun Holding I stelt dat Frajuma voor (het begeleiden van) de bouw van het Hotel nog geen factuur heeft ingediend bij Efesyde, omdat Efesyde dan een te grote schuldpositie zou krijgen en daardoor haar convenanten zou schenden met Banco Sabadell. Cancun Holding I stelt dat haar vordering op Efesyde tot op heden nog niet is voldaan, noch aan haar, noch aan haar groepsmaatschappij. Cancun Holding I zou ermee akkoord zijn dat voldoening van deze vordering op een later moment plaatsvindt, namelijk wanneer Efesyde er financieel beter zou voorstaan. Omdat deze factuur nog niet is ingediend is het bedrag ook niet opgenomen in het overzicht van vorderingen en betalingen.
\n8.1.5. De bouw van het Hotel is in augustus 2008 afgerond. Op dat moment speelde de aanvraag van een additionele lening aan Banco Sabadell nog niet of, indien hier wel al over werd gesproken, had het op de weg van Cancun Holding I gelegen om partijen op de hoogte te stellen van de uitstaande vordering van Frajuma voor haar werkzaamheden met betrekking tot de bouw van het Hotel (en het later indienen van deze factuur). (…) 8.1.6. Ook zou Cancun Holding I Invernostra hiervan op de hoogte hebben moeten stellen in het kader van haar investering in het Cancun project. (…) (…) 8.1.8. Cancun Holding I stelt dat de vordering op Efesyde ad USD 13.979.061,09 wel bij Efesyde bekend was. Hiertoe heeft zij stukken overgelegd waaruit blijkt dat de factuur d.d. 1 augustus 2009 (pro forma opgemaakt op 29 juni 2009) op 9 september 2009 door een ‘corredor publico’ aan Efesyde is uitgereikt en daar voor ontvangst door – naar zeggen van Cancun Holding I – een vertegenwoordiger van Efesyde is ondertekend.
\n8.1.9. Het bevreemdt onderzoeker dat Cancun Holding I geen enkel bewijs (behalve de onderliggende overeenkomst tussen Efesyde en Frajuma waarvan het bestaan wordt betwist en het al dan niet “bekend zijn” van de vordering bij Efesyde) heeft geproduceerd. (…) 8.1.12. (…) [D]eze vordering staat momenteel noch bij Frajuma, noch bij Cancun Holding I vermeld in een jaarrekening over 2008. (…) 8.1.20. (…) Als gevolg van het feit dat onderzoeker geen enkele toegang heeft gekregen tot de (financiële) administratie van Efesyde is niet met zekerheid te zeggen of deze claim nu wel of niet gefundeerd is. Voor dit onderzoek doet dat – meent onderzoeker – verder niet ter zake. Onderzoeker is namelijk niet gebleken dat de Vennootschap op de hoogte was (of had kunnen zijn) van een (geldig) contract tussen Frajuma en Efesyde op basis waarvan een claim ad – afgerond – USD 14 miljoen zou bestaan. In die zin komt onderzoeker dan ook niet toe aan de vraag of de Vennootschap - door de handelwijze van Cancun Holding I te aanvaarden - steeds een juist beleid heeft gevoerd ten aanzien van haar dochtervennootschap Efesyde. (…)”
\n3.51 In zijn slotconclusie vermeldt de onderzoeker het volgende over de Frajuma claim: “Ter zake van de (betwiste) vordering van Frajuma op Efesyde concludeert onderzoeker dat Cancun Holding I onvoldoende bewijs heeft aangeleverd om deze vordering te substantiëren. Onderzoeker heeft ook geen bewijs aangetroffen dat de Vennootschap op de hoogte zou zijn geweest dan wel had kunnen of moeten zijn van deze vordering. Aan de vraag of de Vennootschap ter zake een juist beleid heeft gevoerd ten aanzien van haar dochtervennootschap, komt onderzoeker dan ook niet toe.”
\n3.52 De Ondernemingskamer verenigt zich met deze conclusie van de onderzoeker. Immers, nu noch het bestaan van de onderhavige vordering, noch enige wetenschap van de Vennootschap daaromtrent, is komen vast te staan, kan ter zake geen sprake zijn van het voeren van beleid door de Vennootschap en - dus - evenmin van het voeren van een onjuist beleid. De Frajuma claim kan derhalve niet bijdragen aan de vaststelling dat sprake is (geweest) van wanbeleid van de Vennootschap.
\nEindconclusie ter zake van wanbeleid 3.53.1 Op grond van het vorenstaande blijft het oordeel van de Ondernemingskamer, zoals in 3.45 gegeven, dat het handelen/nalaten van de Vennootschap op de vier in 3.13 tot en met 3.44 behandelde hoofdonderwerpen, zowel elk voor zich als in samenhang bezien, als wanbeleid moet worden aangemerkt.
\n3.53.2 De bezwaren van Inversiones c.s. tegen inbreng door Holding I van de in 2.2 van de pleitnotities van Inversiones c.s. genoemde producties behoeven geen behandeling omdat het oordeel van de Ondernemingskamer niet (mede) op deze producties is gebaseerd.
\nDe te treffen voorzieningen 3.54 Uit hetgeen in (3.13 tot en met) 3.22 is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat aan het (naar de Ondernemingskamer verstaat:) eind juni 2009 genomen besluit van het bestuur van de Vennootschap, tot medewerking door de Vennootschap aan de eerste verwatering van het belang van de Vennootschap in Efesyde op 1 juli 2009 door conversie van de vordering van Inversiones op Efesyde in aandelen Efesyde (hierna: het Verwateringsbesluit), ernstige gebreken kleven en dat dit mede als oorzaak van het wanbeleid van de Vennootschap moet worden beschouwd. De Ondernemingskamer acht het ter opheffing van dat wanbeleid dan ook in het belang van de Vennootschap om, zoals door Holding I is verzocht, bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:355 BW dit besluit van het bestuur van de Vennootschap te vernietigen.
\n3.55 Uit hetgeen in (3.28 tot en met) 3.41 is overwogen volgt voorts dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat aan de wijze van totstandkoming van het op 27 oktober 2009 genomen besluit van het bestuur van de Vennootschap, tot medewerking door de Vennootschap aan het ontslag van het bestuur van Vesta (hierna: het Vesta-besluit) ernstige gebreken kleven en dat dit mede als oorzaak van het wanbeleid van de Vennootschap moet worden beschouwd. De Ondernemingskamer acht het ter opheffing van dat wanbeleid dan ook geboden om, zoals door Holding I is verzocht, bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:355 BW dit besluit van het bestuur van de Vennootschap te vernietigen.
\n3.56 Uit hetgeen in (3.23 tot en met) 3.27 is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat het bestuur van de Vennootschap zich ten onrechte niet heeft gemengd in de kwestie van de verkoop en levering aan Inversiones van alle door Invernostra gehouden aandelen C in de Vennootschap, maar zich afzijdig heeft gehouden en ook Holding I niet van de (toen) aanstaande (ver)koop heeft verwittigd, en dat dit handelen (nalaten) mede als wanbeleid van de Vennootschap moet worden beschouwd. Omdat de aandelen C bedoeld waren om de houder(s) van die aandelen - als minderheid - bij bepaalde belangwekkende besluiten van het bestuur en van de AvA van de Vennootschap vetorechten te verlenen, voorzien artikel 14, leden 6 en 7, en artikel 22, lid 3, van de statuten van de Vennootschap in specifieke, blokkerende stemrechten voor de aandelen C.
\nHolding I staat voor om, ter opheffing van het wanbeleid, die zeggenschapsrechten aan de aandelen C te ontnemen. Voor het doorvoeren van een statutenwijziging met dat doel is echter krachtens artikel 22, lid 3, aanhef en sub f, van de statuten van de Vennootschap de instemming van Inversiones als houder van de aandelen C benodigd. Daarom heeft Holding I verzocht om de (B)AvA van de Vennootschap toe te staan tijdelijk af te wijken van artikel 22, lid 3, vanaf de derde volzin, van de statuten. De Ondernemingskamer acht het ook in het belang van de Vennootschap om op de voet van artikel 2:355 BW een voorziening te treffen zoals door Holding I verzocht, in dier voege dat de Ondernemingskamer zal bepalen dat in die (B)AvA zonder instemming van de aandeelhouder(s) C rechtsgeldig kan worden besloten tot de hiervoor bedoelde statutenwijziging.
\nDe Ondernemingskamer acht deze voorziening gepast en geboden omdat de omstandigheden waarvoor de voormelde zeggenschapsrechten voor aandelen C in het leven waren geroepen (de positie van de 7% minderheidsaandeelhouder tussen de beide 46,5% aandeelhouders) niet meer bestaan en bovendien Inversiones die aandelen en daarmee de zeggenschapsrechten in handen heeft gekregen als gevolg van het desbetreffende wanbeleid.
\n3.57 De Ondernemingskamer ziet aanleiding om ten aanzien van de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen (zie 1.2) als hierna onder 4 volgt te beslissen.
\nHet verzoek van de Vennootschap 3.58 Ten slotte dient nog te worden beslist op het verzoek van de Vennootschap tot vaststelling en verhaal van de onderzoekskosten - inclusief de vergoeding van de onderzoeker als bedoeld in artikel 2:350, lid 3, derde volzin, BW - op de voet van artikel 2:354 BW.
\n3.59.1 Bij haar beschikkingen van 6 juli 2010, 21 oktober 2010 en 19 april 2011 heeft de Ondernemingskamer het bij de beschikking van 28 april 2010 vastgestelde bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, steeds verhoogd, laatstelijk tot € 179.413,83 (de omzet-belasting daarin niet begrepen).
\nHet verweer van Invernostra c.s. dat de laatste kostenverhoging ten onrechte is vastgesteld omdat het onderzoek toen reeds was voltooid, faalt reeds omdat het uit het oog verliest dat het desbetreffende verzoek is gedaan op 31 maart 2011 en het verslag eerst op 8 april 2011 ter griffie is gedeponeerd. Het feit dat de Ondernemingskamer nadien, op 19 april 2011 op dat verzoek heeft beslist, maakt dit niet anders.
\n3.59.2 In deze procedure zijn overigens geen, althans geen nieuwe of andere, bezwaren tegen de vaststelling van de kosten van het onderzoek op het evenvermelde bedrag aangevoerd. Invernostra c.s. hebben nog wel aangevoerd dat het onderzoeksverslag “op belangrijke onderdelen kwalitatief onder de maat is” en dat de analyses van de onderzoekers “belangrijke fouten of hiaten” vertonen, maar zij hebben deze klachten niet behoorlijk toegelicht, zodat de Ondernemingskamer hen verder buiten beschouwing zal laten. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker op het bedrag van € 179.413,83 (excl. omzetbelasting) bepalen. Voor zover de Vennootschap, zoals zij stelt, een hoger bedrag aan kosten heeft gemaakt, komen die kosten in deze procedure niet voor vergoeding in aanmerking.
\n3.60 De Vennootschap heeft in haar verweerschrift ter ondersteuning van haar verzoek tot kostenverhaal gesteld dat - samengevat - uit het verslag blijkt dat de verantwoordelijkheid voor een onjuist beleid in hoge mate bij de ex-bestuurders en/of feitelijke beleidsbepalers van de Vennootschap ligt, zijnde (in de periode van eind juni 2009 tot en met november 2009) Inversiones, Invernostra, [Belanghebbende P], Equity Trust, [Belanghebbende Q] en [Belanghebbende R]. Zij heeft in dit verband verwezen naar hetgeen de onderzoeker onder “Beschouwing” en onder “Slotconclusie” in zijn verslag heeft opgemerkt over de opstelling van het bestuur van de Vennootschap in dit geschil. Het zou, aldus de Vennootschap, een onredelijke en onbillijke uitkomst zijn wanneer zij, naast de onttrekkingen aan haar vermogen, ook nog de kosten van het onderzoek voor haar rekening krijgt.
\n3.61 Ter zake van de individuele verantwoordelijkheid van ieder van de ex-bestuurders en/of feitelijke beleidsbepalers heeft de Vennootschap gesteld, samengevat, dat Inversiones en/of [Belanghebbende P] weliswaar niet (meer) bestuurder(s) waren ten tijde van de eerste verwatering, doch dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat zij bij de voorbereiding van de diverse acties een cruciale rol heeft/hebben gespeeld, dat [Belanghebbende P] (als aandeelhouder en bestuurder van Inversiones) uit was op eigen gewin en dat hij al dan niet via Inversiones de feitelijke zeggenschap over de Vennootschap had. Voorts heeft de Vennootschap gewezen op de “Interim Observations and Conclusions and Urgent Recommendations” van de (door de Ondernemingskamer bij de beschikking van 30 november 2009 benoemde) commissaris van 8 januari 2010 waarin deze opmerkt (zie onder meer sub 2.2 van de beschikking van 28 april 2010) dat “there is (…) no reason whatsoever (…) to trust that [Inversiones] is genuinely willing to restore the Company’s 100% ownership and control of Efesyde (…)”, dat “the reasons presented by [Inversiones] to justify that USD 16 million was a fair price to obtain 78% of Efesyde are not convincing at all” en dat “[t]his is, again, an important indication to assume that the Company’s (...) trust and good faith was and is being breached by [Inversiones]”.
\nAldus kan [Belanghebbende P] een persoonlijk verwijt worden gemaakt dat hem aansprakelijk maakt voor verhaal van de onderzoekskosten, aldus de Vennootschap.
\nDitzelfde geldt ook voor Equity Trust, die (evenals haar Curaçaose kantoor) op - al dan niet uitsluitende - instructie van Inversiones en/of [Belanghebbende P] heeft gehandeld en geen eigen afweging heeft gemaakt over de toelaatbaarheid van die instructies.
\nInvernostra en [Belanghebbende Q] treft, zo stelt de Vennootschap, evenzeer een persoonlijk verwijt, waarbij zij er in het bijzonder op wijst dat [Belanghebbende Q] ten tijde van de gewraakte handelingen bestuurder zowel van de Vennootschap en Efesyde, als van Invernostra was, van het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van de boekingsgelden vooraf op de hoogte moet zijn geweest en niettemin zijn medebestuursleden van de Vennootschap niet heeft geïnformeerd. Invernostra en [Belanghebbende Q] hebben een sleutelpositie gehad; van [Belanghebbende Q] had binnen het bestuur van de Vennootschap mogen worden verwacht dat hij zijn doorslaggevende rol als bestuurder C naar behoren zou vervullen. In plaats daarvan heeft hij de Vennootschap schade berokkend.
\nWat [Belanghebbende R] betreft plaatst de Vennootschap vraagtekens bij diens dubbelrol als bestuurder van zowel de Vennootschap als Holding I. Met name ter zake van het ontslag van het Vesta-bestuur heeft hij zich niet in het belang van de Vennootschap opgesteld, aldus de Vennootschap.
\nZij stelt dat de onderzoeker al met al tot de conclusie komt dat geen van de toenmalige bestuurders van de Vennootschap zich kan disculperen en voegt daaraan ter ondersteuning onder meer toe dat de ex-bestuurders en feitelijke beleidsbepalers (drie)dubbelrol(len) hebben gehad en willens en wetens hebben meegewerkt aan het binnen vier maanden zonder enige compensatie doen verwateren van het belang van de Vennootschap in Efesyde van 99,99% naar 0,13%, het zonder enig doel of belang voor de Vennootschap permanent omleiden van de inkomstenbron van Vesta en het zonder valide reden ontslaan van het voltallige bestuur van Vesta in de wetenschap dat de hiervoor bedoelde omleiding zou worden geformaliseerd.
\n3.62 De Ondernemingskamer is van oordeel dat het verzoek van de Vennootschap tot kostenverhaal ten aanzien van Invernostra moet worden afgewezen, reeds nu zij niet als bestuurder, commissaris of andere persoon in dienst van de Vennootschap als bedoeld in artikel 2:354 BW kan worden beschouwd. Haar stelling, dat Invernostra als feitelijk bestuurder is opgetreden heeft de Vennootschap onvoldoende toegelicht.
\n3.63 Daarentegen dient het verzoek ten aanzien van de individuele bestuurders [Belanghebbende Q], Equity Trust en [Belanghebbende R] te worden toegewezen. Uit de hierboven besproken bevindingen van het onderzoeksverslag en uit hetgeen de Ondernemingskamer naar aanleiding daarvan heeft overwogen blijkt dat ieder van hen een ernstig verwijt ter zake van de tot het wanbeleid leidende handelingen kan worden gemaakt. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding de juistheid van deze bevindingen in twijfel te trekken.
\nDie bevindingen kunnen het oordeel dragen dat [Belanghebbende Q] en Equity Trust in belangrijke mate verantwoordelijk zijn voor de situatie die thans het voortbestaan van de Vennootschap en haar onderneming bedreigt. Wat de verwijten jegens [Belanghebbende R] betreft, is in het verslag weliswaar meer nuance te lezen, doch naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft te zijnen aanzien uiteindelijk hetzelfde te gelden: ook hij heeft, zoals hierna blijkt, keuzes gemaakt op grond waarvan hij naast [Belanghebbende Q] en Equity Trust verantwoordelijk is te houden voor het wanbeleid. De Ondernemingskamer overweegt ter verdere toelichting als volgt.
\n3.64 Ten aanzien van [Belanghebbende Q] en Equity Trust moet worden geoordeeld dat zij zich uitsluitend hebben laten leiden door de belangen van Invernostra en (later uitsluitend:) Inversiones. Holding I en de Vennootschap zijn door hun toedoen rechtstreeks en aanzienlijk benadeeld.
\n3.64.1 Dat [Belanghebbende Q] “er (…) in het algemeen niet van op de hoogte (was) dat na de vervanging van het Vesta-bestuur de inkomstenstroom zou worden omgeleid”, zoals hij heeft doen stellen, acht de Ondernemingskamer in het licht van hetgeen hiervoor te dien aanzien is overwogen, niet geloofwaardig. Hij was bestuurder van zowel Efesyde als de Vennootschap en moet in die hoedanigheden met het tekort aan gelden bij Efesyde bekend zijn geweest, evenals met het om die reden (al of niet tijdelijk) omleiden van de geldstromen. Voorzover hij heeft gesteld dat hem niet als wanbeleid kan worden aangerekend dat [Belanghebbende R] ‘zijn eigen’ aandeelhouder hiervan niet, evenmin als van het op handen zijnde ontslag van het Vesta-bestuur, heeft geïnformeerd, wordt zijn betoog eveneens verworpen. Zoals hiervoor (zie 3.40) is overwogen, is het bestuur in beginsel collegiaal verantwoordelijk voor het beleid van de Vennootschap en zal, mitsdien, iedere bestuurder erop moeten toezien dat (onder meer) aandeelhouders gelijk worden behandeld, aan de zorgplicht jegens hen wordt voldaan en potentiële (ongeoorloofde) belangenverstrengelingen worden voorkomen. Aldus kan [Belanghebbende Q] zich niet disculperen van het hier aan de orde zijnde wanbeleid met het enkele argument dat, nu [Belanghebbende R] ervoor had gekozen om Holding I niet te informeren, hem ([Belanghebbende Q]) daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.
\nVoorts acht de Ondernemingskamer het onjuist dat [Belanghebbende Q] zich geen enkele (althans niet op enige kenbare wijze) rekenschap heeft gegeven van de tegenstrijdige belangen met welke hij als bestuurder van zowel Efesyde als de Vennootschap (en Invernostra) te maken had. Bij de tweede verwatering, die plaatsvond in de op 3 november 2009 in Mexico gehouden BAvA van Efesyde (2.42 en 2.43), is hij aldus als bestuurder van de Vennootschap tekortgeschoten. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen zij te dezen in 3.44 hiervóór heeft overwogen. Hier zij slechts herhaald dat van [Belanghebbende Q], die naast bestuurder van de Vennootschap, eveneens bestuurder van Efesyde was, mocht worden verwacht dat hij alle maatregelen zou nemen om de belangen van de Vennootschap adequaat te beschermen. Dit heeft hij nagelaten.
\nVoorzover [Belanghebbende Q] nog heeft gesteld dat hij reeds voorafgaand aan de BAvA ontslag had genomen als bestuurder van Efesyde en dat hij, weliswaar op de hoogte van de te houden BAvA en van de daarvoor geagendeerde aandelenemissie, niet wist dat zijn medebestuurders van de Vennootschap niet van de BAvA van Efesyde van 3 november 2009 op de hoogte waren, niet wist van de - in ieder geval tot dan toe - ongebruikelijke oproepingswijze en niet wist hoeveel aandelen zouden worden uitgegeven en aan wie, acht de Ondernemingskamer zijn betoog niet overtuigend. Reeds de omstandigheid dat hij niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap (kennelijk: formeel) op de hoogte was geraakt van de BAvA had hem aan de gang van zaken rondom die BAvA moeten doen twijfelen. Nu hij voorts bekend was met het feit van de eerste verwatering, met de belangen en intenties van Inversiones ter zake van Efesyde althans het Secret Silver Sands hotel, en met het belang van de Vennootschap om ten minste haar bestaande aandelenparticipatie in Efesyde te handhaven, had hij zich ervan moeten vergewissen dat zij (de Vennootschap) inderdaad ter vergadering zou worden vertegenwoordigd. Dat de Vennootschap de besluiten die aldaar werden genomen niet had kunnen tegenhouden en dat zij geen middelen had gehad om aan de beoogde emissie deel te nemen, doet aan het voorgaande niet af.
\nGelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en bij het ontbreken van aanwijzingen dat dit anders zou zijn, neemt de Ondernemingskamer als vaststaand aan dat [Belanghebbende Q] zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Invernostra respectievelijk Inversiones. Deze handelwijze valt hem als individueel bestuurder ernstig te verwijten, te meer, nu [Belanghebbende Q] als bestuurder C binnen het bestuur van de Vennootschap doorslaggevende althans blokkerende stemrechten had.
\n3.64.2 Equity Trust heeft betwist dat zij aan de leiband van Inversiones/[Belanghebbende P] liep, doch zij heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt - en ook geen enkel voorbeeld aangedragen waaruit blijkt - dat zij zelfstandig een afweging heeft gemaakt ter zake van enig aspect van het door de Vennootschap gevoerde beleid. Dat zij “zelfstandig opdracht” heeft gegeven aan de touroperators om de boekingsgelden van Secret Silver Sands rechtstreeks aan Efesyde te betalen, geeft geen blijk van een zodanige afweging. De stelling dat die omleiding van de gelden nodig was omdat het nieuwe bestuur van Vesta nog niet over de bankrekening van Vesta kon beschikken en dat daarom, na ontslag van het (oude) bestuur, de structuur van de geldstromen moest worden veranderd in dier voege dat die omleiding permanent zou worden, snijdt geen hout.
\nImmers, na benoeming van het nieuwe bestuur bestond in die visie - juist - geen reden meer om de geldstromen buiten Vesta om te leiden. Daarentegen wijzen de stellingen van Equity Trust betreffende de besluitvorming omtrent de eerste verwatering (zie 3.20.1) er veeleer op dat zij steeds de instructies van Inversiones heeft opgevolgd; Equity Trust gaat er immers vanuit dat ten tijde van haar benoeming (op 18 juni 2009) tot bestuurder van de Vennootschap de eerste verwatering in wezen al had plaatsgevonden, terwijl de eisen van Banco Sabadell pas op 22 juni 2009 op tafel zijn komen te liggen. Waarom zij vervolgens niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming over de (voorwaarden van de) emissie door Efesyde en ook het emissiebesluit niet heeft getekend, is onduidelijk gebleven.
\nDat Equity Trust met haar standpunt in deze (naar moet worden aangenomen: nog steeds) miskent dat zij zich als bestuurder niet aan enige besluitvorming over het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap heeft mogen onttrekken, acht de Ondernemings-kamer des te sprekender.
\nAldus concludeert de Ondernemingskamer dat ook Equity Trust zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van haar (feitelijke) opdrachtgever Inversiones. Ook haar valt deze handelwijze individueel en ernstig te verwijten.
\n3.65 Wat [Belanghebbende R] betreft overweegt de Ondernemingskamer het volgende.
\nReeds het eerste verwateringsbesluit getuigt van een zodanig onjuist beleid dat het tot een ernstige, individuele verwijtbaarheid leidt. Immers, [Belanghebbende R] heeft terzake (kennelijk: bewust, zie 3.20.1) voor de Vennootschap enerzijds onvoldoende aandacht besteed aan een zakelijke ruilverhouding, en anderzijds tevens verzuimd zekerheden te bedingen ten aanzien van de tijdelijkheid van de verwatering. Die eerste verwatering, waarbij de Vennootschap tot minderheidsaandeelhouder van Efesyde is gedegradeerd, heeft als zodanig de weg vrijgemaakt voor het door Inversiones daarna gevolgde ‘uitstotingsbeleid’ van haar - als gelijkwaardige beoogde - joint venture partner Holding I. Ter terechtzitting heeft [Belanghebbende R] nog gesteld dat hij er destijds van uitging dat de werkelijke waarde van de aandelen in Efesyde gelijk was aan de nominale waarde ervan. Nu hij, terwijl dat wel op zijn weg lag, heeft nagelaten die stelling van de nodige toelichting en bewijzen te voorzien, kent de Ondernemingskamer daaraan te dezen geen betekenis toe.
\nNa de eerste verwatering heeft [Belanghebbende R] vervolgens, minst genomen, gedoogd dat Inversiones en Invernostra door de overdracht van de aandelen C heimelijk afbreuk deden aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid. Weliswaar heeft hij zich ter zake van die overdracht niet anders dan schoorvoetend bij het besluit van zijn medebestuursleden aangesloten, [Belanghebbende R] heeft er uiteindelijk voor gekozen om aan dit besluit zijn volledige medewerking te verlenen, ook voor zover Holding I daar opzettelijk en in strijd met een behoorlijke behartiging van haar belangen buiten werd gehouden. Ter terechtzitting heeft [Belanghebbende R] doen stellen dat hij weliswaar wist dat de verkoop van de aandelen C aan Inversiones werd voorbereid, doch dat hij pas met de feitelijke overdracht bekend werd op 1 oktober 2009, bij gelegenheid van de terechtzitting van de Ondernemings-kamer op die dag, en dat hij overigens heeft geweigerd aan die overdracht mee te werken. De Ondernemingskamer overweegt dat van die weigering - anders dan een zich afzijdig houden - niet is gebleken; integendeel, uiteindelijk heeft [Belanghebbende R] met de overdracht ingestemd terwijl hij reeds in een eerder stadium ervoor had gekozen om Holding I niet van een en ander te verwittigen. De Ondernemingskamer acht die handelwijze laakbaar.
\nMutatis mutandis heeft hetzelfde te gelden met betrekking tot het ontslag van het Vesta-bestuur. De omstandigheid dat [Belanghebbende R] de bestuurswisseling bij Vesta niet zou hebben kunnen tegenhouden omdat de andere bestuursleden van de Vennootschap daarvóór waren, doet niet eraan af dat [Belanghebbende R] zich ook hier afzijdig heeft gehouden, uiteindelijk heeft meegewerkt en bewust Holding I niet (voldoende adequaat) van het aanstaande besluit op de hoogte heeft gesteld.
\nNaar het oordeel van de Ondernemingskamer getuigt de handelwijze van [Belanghebbende R] aldus van een in hoge mate onjuist beleid ter zake waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt en waarvoor hij aansprakelijk is te houden.
\n3.66 Wat Inversiones en [Belanghebbende P] betreft, moet in de eerste plaats worden geconstateerd dat zij na 18 juni 2009 geen bestuurder van de Vennootschap (meer) waren. Ofschoon (zoals ook hiervoor is overwogen) uit het onderzoeksverslag genoegzaam blijkt dat zij, als (feitelijke) opdrachtgevers van de bestuurders [Belanghebbende Q] en Equity Trust, in gelijke mate als die bestuurders verantwoordelijk zijn te houden voor het vastgestelde wanbeleid van de Vennootschap, kan niet anders worden geoordeeld dan dat zij zulks hebben gedaan in hun hoedanigheid van (bestuurder van de) (groot)aandeelhouder van de Vennootschap en niet als bestuurder of commissaris van, dan wel anderszins in dienst van de Vennootschap. Er is onvoldoende gesteld om daarnaast aan te nemen dat zij feitelijk als bestuurder als bedoeld in artikel 2:354 BW zijn aan te merken.
\n3.67 Op grond van het vorenstaande komt de Ondernemingskamer ter zake van het kostenverhaal door de Vennootschap tot de volgende slotsom.
\nIeder van de bestuurders [Belanghebbende Q], Equity Trust en [Belanghebbende R] heeft - door handelen en/of nalaten - zodanig bijgedragen aan het wanbeleid, dat ieder van hen voor het geheel aansprakelijk moet worden gehouden voor de kosten van het onderzoek. Daarmee is ingevolge artikel 6:6, lid 2, BW de hoofdelijkheid gegeven. [Belanghebbende Q] heeft nog doen aanvoeren dat er belangrijke fouten/hiaten in de analyses van de onderzoeker zijn geconstateerd welke hem althans Invernostra en de overige belanghebbenden op extra kosten hebben gejaagd, en dat het daarom niet redelijk zou zijn als zij althans [Belanghebbende Q] ook nog de kosten van het onderzoek zou(den) moeten dragen. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer; ten aanzien van ieder van de aansprakelijk te houden bestuurders is immers vastgesteld dat de kosten aan hem/haar individueel te wijten zijn.
\nDe wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de indiening van het verzoek, dus vanaf 8 september 2011, zoals door de Vennootschap verzocht.
\nHet verzoek dient te worden afgewezen voorzover het de overige belanghebbenden betreft.
\nProceskosten 3.68.1 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.58 tot en met 3.67 is overwogen en beslist, dienen [Belanghebbende Q], Equity Trust en [Belanghebbende R] als de ter zake van het verzoek van de Vennootschap in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de Vennootschap te worden veroordeeld, voor zover deze zijn gevallen op de behandeling van haar verzoek uit hoofde van artikel 2:354 BW.
\n3.68.2De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om de Vennootschap in de proceskosten van Holding I, voor zover gevallen op de behandeling van dier verzoek, te veroordelen omdat de Vennootschap zich terzake in overwegende mate heeft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Daarentegen acht de Ondernemingskamer wel termen aanwezig om alle belanghebbenden (hoofdelijk) in die proceskosten te veroordelen.
\n3.68.3 Voor verdere beslissingen ter zake van de kosten ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.
\nverwijst [Belanghebbende Q], Equity Trust Co. N.V. en [Belanghebbende R] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Cancun Holding II B.V., voor zover deze zijn gevallen op de behandeling van het verzoek van Cancun Holding II B.V., begroot op € 3.331; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
\nDeze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. G. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juli 2012.