De Ondernemingskamer oordeelt dat de omstandigheid dat – kort gezegd – de tussen partijen voorafgaand aan de start van het privatiseringstraject overeengekomen samenwerking niet tot stand is gekomen en dat de AHC enerzijds en Eneco (zowel de raad van bestuur als de raad van commissarissen) anderzijds in de loop van 2017 in toenemende mate tegenover elkaar zijn komen te staan, op zich zelf reeds een gegronde reden is om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. Partijen hebben voorafgaand aan het privatiseringstraject, in oktober 2016, kennelijk onder ogen gezien dat een privatiseringstraject waarin recht wordt gedaan aan zowel de belangen van de aandeelhouders als aan die van Eneco, vergt dat de verschillende stappen in dat traject zoveel mogelijk in samenwerking tussen de aandeelhouders en Eneco worden gezet. Uit de hierboven weergegeven gang van zaken volgt dat het bij de verschillende in gezamenlijkheid te zetten stappen heeft ontbroken aan de daadwerkelijke wil om tot overeenstemming te komen. In plaats van constructieve samenwerking is bij verschil van opvatting telkens gekozen voor escalatie en eenzijdige stappen, welk proces uiteindelijk is uitgemond in de aankondiging van een meerderheid van de aandeelhouders om de raad van commissarissen heen te zenden.
\n3.11 De eenzijdige stappen die de AHC heeft gezet doen vermoeden dat de aandeelhouders uit waren op het verwerven van een mate van zeggenschap over het privatiseringstraject die niet strookt met de bij aanvang daarvan gemaakte afspraken. Het verwijt van de AHC dat Eneco een “vetorecht” wilde, is niet goed begrijpelijk omdat de bij aanvang gemaakte afspraken – het privatiseringstraject staat noch ter discretie van Eneco, noch ter discretie van de aandeelhouders – impliceren dat samenwerking vereist is. De aandeelhouders hebben onvoldoende toegelicht waarom zij enerzijds op 13 oktober 2016 hebben ingestemd met de afspraken vervat in de statuten en het Aandeelhoudersconvenant, maar anderzijds verlangden dat die afspraken, in het bijzonder met betrekking tot de zeggenschap over investeringen en het statutaire goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen werden gewijzigd.
\n3.12 Eneco heeft herhaalde malen aangedrongen bij de AHC op onderlinge samenwerking, maar niet steeds gekozen voor een constructieve opstelling. Zo is het begrijpelijk dat het benaderen van gemeenteraadsleden door Eneco en de brief van Eneco van 22 september 2017 aan alle aandeelhouders (zie 2.20) bij de AHC niet in goede aarde zijn gevallen. Daarnaast bevatte het concept Transactieprotocol van Eneco – opgesteld toen de verstandhouding tussen Eneco en de AHC reeds verslechterd was – elementen waarvan Eneco kon begrijpen dat deze voor de aandeelhouders niet aanvaardbaar waren.
\n3.13 De aandeelhouders hebben betoogd dat de (aankondiging van) de opzegging door de aandeelhouders van het vertrouwen in de raad van commissarissen een wettelijke bevoegdheid is die berust op de subjectieve opvatting van (een meerderheid van) de aandeelhouders en mede daarom door de rechter slechts met de grootste terughoudendheid kan worden getoetst. De Ondernemingskamer volstaat in dit stadium van de procedure – nu het onderzoek nog niet heeft plaatsgevonden – met het oordeel dat de brief van 20 december 2017 het sluitstuk is van het gebrek aan samenwerking tussen de AHC en Eneco in de periode vanaf 25 april 2017 en dat deze stap van de AHC moet worden begrepen en beoordeeld in het licht van de daaraan voorafgaande gebeurtenissen. Voorts geldt ook voor de uitoefening van de in artikel 2:161a BW aan de aandeelhouders gegeven bevoegdheid – en de dreiging daarmee – dat de aandeelhouders zich dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en dat een krachtens de wet geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 2:8 BW). Zoals gezegd is een nadere beoordeling daarvan pas aan de orde na afloop van het te gelasten onderzoek.
\nDe mediation en de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst 3.14 Bij de beoordeling van de gang van zaken met betrekking tot de mediation stelt de Ondernemingskamer voorop dat het, zoals hierboven beschreven, heeft ontbroken aan een daadwerkelijke samenwerking tussen de AHC en Eneco met betrekking tot de consultatiefase en de inventarisatiefase van het privatiseringstraject. In 2017 stonden de AHC en Eneco in toenemende mate tegenover elkaar en, gezien vanuit het perspectief van de AHC, bestond er geen wezenlijk verschil van opvatting of inzicht tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen.
\n3.15 Een kenmerk van het op Eneco toepasselijke structuurregime is dat niet de algemene vergadering van aandeelhouders maar de raad van commissarissen de bestuurders benoemt en ontslaat. De aandeelhouders hebben wel een machtsmiddel tegenover de raad van commissarissen; indien zij op de voet van artikel 2:161a BW het vertrouwen in de raad van commissarissen opzeggen, heeft dat het onmiddellijke ontslag van de commissarissen tot gevolg (waarna de Ondernemingskamer op verzoek van het bestuur een of meer tijdelijke commissarissen aanstelt).
\n3.16 Tegen deze wettelijke achtergrond is verklaarbaar dat de onvrede onder een meerderheid van de aandeelhouders over de opstelling van Eneco (raad van bestuur en raad van commissarissen) zich heeft gericht tegen de raad van commissarissen in de vorm van een dreigende opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen. Inhoudelijk hadden de bezwaren van de aandeelhouders veeleer betrekking op de raad van bestuur. Het bestuur bepaalt immers – zij het onder toezicht van de raad van commissarissen – de strategie van Eneco, waartoe behoort de vormgeving, in samenwerking met de AHC, van het privatiseringstraject. Weliswaar heeft de AHC zich in de loop van 2017 in toenemende mate op het standpunt gesteld dat de raad van commissarissen zich onvoldoende onafhankelijk betoonde ten opzichte van de raad van bestuur, maar aannemelijk is dat de AHC in wezen verlangde dat de raad van commissarissen de raad van bestuur zou dwingen tegemoet te komen aan de wensen van de AHC, terwijl de raad van commissarissen het kennelijk op inhoudelijke gronden eens was, althans in overwegende mate, met het door de raad van bestuur gevoerde beleid. Het bovenstaande strookt met het standpunt van de raad van commissarissen dat aan het opzeggen van het vertrouwen in de commissarissen voor een belangrijk gedeelte ten grondslag lag dat de raad van commissarissen niet bereid was mee te werken aan het afstand doen van rechten van Eneco in het transactieproces.
\n3.17 Omdat, zoals uit het bovenstaande volgt, het dreigen met het heenzenden van de commissarissen, vooral verband hield met onvrede onder de aandeelhouders over het (in hoofdzaak) door de raad van bestuur bepaalde beleid van Eneco, lag het naar het oordeel van de Ondernemingskamer bepaald niet voor de hand om slechts de raad van commissarissen en de AHC te laten deelnemen aan de mediation. Het lijkt erop dat bij de keuze om slechts de raad van commissarissen en de AHC aan de mediation te laten deelnemen het symptoom – het dreigement de raad van commissarissen heen te zenden – en het achterliggende geschil – hebben de aandeelhouders of heeft Eneco de uiteindelijke zeggenschap over het privatiseringstraject? – niet voldoende uiteen zijn gehouden.
\n3.18 Gelet op de hierboven in 3.9 geschetste gebeurtenissen, was bovendien voorzienbaar dat in de mediation onderwerpen aan de orde zouden komen die behoren tot het domein van de raad van bestuur en niet tot dat van de raad van commissarissen. Dat was niet alleen voorzienbaar, het is ook voorzien; voorafgaand aan de start van de mediation heeft [B] in zijn e-mail van 20 januari 2018 aan de raad van commissarissen (zie 2.39) gewezen op onderwerpen die volgens hem behoren tot het domein van de raad van bestuur – waaronder zeggenschap over investeringen en over het transactieproces – en die daarom afstemming vergen met de raad van bestuur. [B] heeft daarnaast geadviseerd tijdens de mediation geen afspraken te maken over de inrichting van het transactieproces in de vorm van een Transactieprotocol.
\n3.19 Het bovenstaande en het standpunt van de raad van bestuur dat een mediationtraject tussen (slechts) de raad van commissarissen en de AHC voor hem “enigszins als een verrassing” kwam, roepen de vraag op of en in welke mate de raad van commissarissen zich bij aanvang van en gedurende het mediationtraject heeft gerealiseerd dat hij daarmee mede het domein van de raad van bestuur betrad en op welke wijze dit de opstelling van de drie in de mediation betrokken commissarissen heeft beïnvloed. De raad van commissarissen heeft het standpunt van de raad van bestuur dat de raad van bestuur pas in een laat stadium inhoudelijk is betrokken bij de mediation en daarom het eindresultaat – de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst – niet of nauwelijks heeft kunnen beïnvloeden, niet bestreden.
\n3.20 Ook de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst (zie 2.42) roept vragen op over de verhouding tussen de normale – wettelijke en statutaire – taak- en rolverdeling tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen en de positie van de raad van commissarissen bij de totstandkoming en uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst. De Ondernemingskamer wijst in het bijzonder op de volgende onderdelen van de Vaststellingsovereenkomst: de AHC en de raad van commissarissen zullen eens per maand bijeen komen om de voortgang van het Transactieproces te bespreken (artikel 2); de AHC en de raad van commissarissen zullen geschillen in andere gremia, waaronder de stuurgroep trachten op te lossen (artikel 3); de raad van commissarissen treft zo nodig (arbeidsrechtelijke) maatregelen indien binnen Eneco wordt gehandeld in strijd met de afspraak dat geen politieke beïnvloeding zal plaatsvinden (artikel 14) en zal er (evenals de raad van bestuur) op toezien dat de medewerkers van Eneco zich aan de afspraken conformeren (artikel 25); e (niet overgelegde) bijlage bij de Vaststellingsovereenkomst bevat de door e raad van commissarissen met de AHC overeengekomen kaders en principes voor de beoordeling van potentiële kopers die tot de executiefase worden toegelaten (artikel 16 en 17); de raad van commissarissen heeft de uitoefening van zijn goedkeuringsrecht met betrekking tot acquisities en investeringen onderworpen aan het oordeel van een door de AHC in te stellen Investeringscommissie (artikel 23); bij geschillen over de uitwerking van de Vaststellingsovereenkomst zullen de AHC en de raad van commissarissen met elkaar in overleg treden en, zo nodig de mediation tussen hen voortzetten (artikel 27);
\nDe omstandigheid dat de raad van commissarissen de uitoefening van zijn goedkeuringsrecht met betrekking tot overnames en investeringen afhankelijk heeft gemaakt van het standpunt daarover van de Investeringscommissie van de AHC roept vragen op, in het bijzonder omdat de raad van commissarissen zich bij de uitoefening van dat goedkeuringsrecht moet laten leiden door het belang van Eneco, terwijl de Investeringscommissie zijn standpunt kan laten bepalen door het belang van de aandeelhouders. De rol die de Vaststellingsovereenkomst aan de raad van commissarissen toebedeelt bij de uitvoering van die overeenkomst, strookt niet met het standpunt van de raad van commissarissen dat hij inmiddels is teruggekeerd naar zijn toezichthoudende en adviserende rol.
\n3.21 De raad van commissarissen heeft niet toegelicht op grond van welke overwegingen hij heeft besloten tot mediation met de AHC zonder de raad van bestuur en wat zijn overwegingen zijn geweest bij het betreden van het domein van de raad van bestuur bij het maken van de hierboven genoemde afspraken. Anders dan de aandeelhouders hebben aangevoerd kan het optreden van de raad van commissarissen in de mediation niet worden aangemerkt als bemiddeling tussen de aandeelhouders en de raad van bestuur, maar veeleer als het voeren van onderhandelingen namens Eneco met de aandeelhouders.
\n3.22 Duidelijk is dat de wijze waarop de mediation heeft plaatsgevonden en de Vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen de verhoudingen tussen de raad van commissarissen en de raad van bestuur ernstig heeft belast. De overwegingen van het bestuur ter motivering van zijn besluit om de Vaststellingsovereenkomst (toch) “voor akkoord” te ondertekenen (zie 2.43), maken duidelijk dat en waarom de raad van bestuur dat besluit met tegenzin heeft genomen. In de e-mail van [B] van 4 maart 2018 (zie 2.44) wordt gewezen op een aantal vragen en complicaties bij de uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst en het interpretatiedocument van 14 maart 2018 (zie 2.62) bevat artikelsgewijs commentaar op de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst waarin aarzelingen die ook leven bij de raad van bestuur tot uitdrukking worden gebracht. Vanwege de spanningen die tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen waren ontstaan als gevolg van de mediation, hebben zij medio maart 2018 Van de Loo ingeschakeld. Ook na afloop van dat traject en na de aankondiging van het vertrek van De Haas hebben de resterende leden van de raad van bestuur, bij e-mail van 24 april 2018 (zie 2.62) aan de raad van commissarissen te kennen gegeven dat de mediation heeft geleid tot een verstoring in de normale verhoudingen tussen de raad commissarissen en de raad van bestuur.
\n3.23 De Ondernemingskamer begrijpt niet waarom de raad van commissarissen de bevindingen van Van de Loo (zie 2.47) kenschetst als “onvoldragen en onevenwichtig” (zie 2.61). De raad van commissarissen heeft dit standpunt niet nader toegelicht, anders dan met de bewering dat Van de Loo onvoldoende tijd aan zijn opdracht zou hebben besteed. De bevindingen van Van de Loo leggen naar de indruk van de Ondernemingskamer de vinger op de zere plek, met de constatering dat de mediation wel heeft geleid tot herstel van vertrouwen tussen de raad van commissarissen en de AHC, maar niet tot herstel van vertrouwen tussen de raad van bestuur en de AHC, terwijl de mediation de verstandhouding tussen de raad van commissarissen en de raad van bestuur heeft belast.
\nVan de Loo heeft ter verbetering van de verstandhouding tussen de raad van commissarissen en de raad van bestuur de suggestie gedaan dat de raad van commissarissen erkent dat de raad van bestuur door de mediation en de uitkomst daarvan in een lastige positie is gebracht. Kennelijk heeft in het bijzonder Van den Assem die suggestie niet willen aanvaarden, gezien zijn aankondiging op 24 maart 2018 op te stappen als president-commissaris. Uit de toelichting die Van den Assem ter terechtzitting heeft gegeven op die aankondiging begrijpt de Ondernemingskamer dat hij vond dat hij tezamen met Van Lier Lels en Sijmons door het tot stand brengen van de Vaststellingsovereenkomst voor de raad van bestuur de kastanjes uit het vuur had gehaald en dat de raad van bestuur daar onvoldoende waardering voor toonde.
\n3.24 De Ondernemingskamer oordeelt op bovenstaande gronden dat de omstandigheid dat de raad van commissarissen, in het kader van de mediation en de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst, buiten aanwezigheid van de raad van bestuur met de AHC heeft onderhandeld en afspraken gemaakt met betrekking tot onderwerpen die behoren tot het domein van het bestuur, een gegronde reden is voor twijfel aan een juist beleid. Denkbaar is dat voor deze keuze valide redenen bestonden, maar de raad van commissarissen heeft onvoldoende inzicht gegeven in zijn beweegredenen en niet toegelicht waarom het noodzakelijk was in de onderhandelingen met de AHC op de stoel van de raad van bestuur te gaan zitten. Voorts blijkt uit de feiten dat de gang van zaken rondom de mediation de normale verhoudingen tussen de raad van commissarissen en de raad van bestuur heeft verstoord en dat die verstoorde verhoudingen in ieder geval gedurende geruime tijd na de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst hebben voortgeduurd, zoals ook blijkt uit het visiedocument van de raad van bestuur van 14 mei 2018 (zie 2.71).
\n3.25 De omstandigheid dat op 18 mei 2018 tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen kennelijk alsnog overeenstemming is bereikt over de uitleg van de Vaststellingsovereenkomst (zie 2.72) neemt de twijfel over het beleid en de gang van zaken in de periode voordien niet weg. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat, zoals ter zitting naar voren kwam, de gezamenlijke interpretatie van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van de Vaststellingsovereenkomst inmiddels ook wordt gedeeld door de AHC. Geen van deze partijen heeft overigens toegelicht wat die bereikte overeenstemming inhoudt en in hoeverre die overeenstemming een wijziging of uitwerking van de Vaststellingsovereenkomst omvat, terwijl evenmin is gebleken dat en, zo ja, hoe en in hoeverre daarmee ook de verstandhouding tussen de raad van commissarissen en de raad van bestuur is hersteld.
\n3.26 Het is bovendien niet aannemelijk dat sinds 18 mei 2018 tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen alles koek en ei is. De ondernemingsraad heeft aan de hand van stukken aannemelijk gemaakt dat nadien tussen de leden van de raad van bestuur die verantwoordelijk zijn voor de inhoud van het verweerschrift van Eneco enerzijds en de raad van commissarissen anderzijds strubbelingen hebben plaatsgevonden over de inhoud van het namens Eneco in te dienen verweerschrift. Die strubbelingen zijn kennelijk terug te voeren op een wezenlijk verschil van inzicht over de vraag hoe het optreden van alle betrokkenen gewaardeerd moeten worden.
\n3.27 Volledigheidshalve merkt de Ondernemingskamer op dat het in de rede ligt dat Eneco haar adviesaanvraag van 5 maart 2018 met betrekking tot de Vaststellingsovereenkomst aanvult door aan de ondernemingsraad toe te lichten wat de thans bereikte overeenstemming over de uitleg van de Vaststellingsovereenkomst inhoudt, zodat de ondernemingsraad die informatie kan betrekken in zijn advies over de Vaststellingsovereenkomst.
\nHet vertrek van De Haas 3.28 Ter zitting hebben De Haas en Van den Assem verschillende lezingen gegeven van het gesprek tussen hen, in aanwezigheid van commissaris Keim, op 30 maart 2018 (zie 2.52). Van den Assem heeft verklaard dat het gesprek beoogde de reactie van De Haas te vernemen op het gebrek aan vertrouwen van de raad van commissarissen in de rol van De Haas bij de uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst en de uitvoering van het privatiseringstraject. De Haas heeft verklaard dat hij het gesprek heeft ervaren als een mededeling dat de raad van commissarissen het vertrouwen in hem had verloren en dat zijn positie dientengevolge onhoudbaar was. Keim heeft verklaard dat hij het goed mogelijk acht dat Van den Assem en De Haas een verschillende perceptie hebben van de strekking van het gesprek.
\n3.29 De Ondernemingskamer constateert dat de wijze waarop De Haas het gesprek heeft ervaren, strookt met het standpunt van de raad van commissarissen dat de raad van commissarissen voorafgaand aan het gesprek van 30 maart 2018 tot het unanieme oordeel was gekomen dat De Haas niet de geschikte persoon was om het proces van privatisering verder te leiden. Het is niet precies duidelijk op welk moment de raad van commissarissen tot die slotsom was gekomen. In het verweerschrift van de raad van commissarissen staat dat na het telefonisch overleg tussen alle commissarissen op 25 maart 2018 de unanieme conclusie was dat het veel meer in het belang van Eneco zou zijn dat “de onwillige De Haas zou opstappen” (dan dat Van den Assem, Van Lier Lels en Sijmons zouden aftreden), terwijl de advocaat van de raad van commissarissen bij brief van 12 april 2018 (zie 2.57) aan de advocaat van de ondernemingsraad verwees naar de vergadering van de raad van commissarissen van 28 maart 2018.
\n3.30 Gegeven het unanieme oordeel dat De Haas niet de geschikte persoon was om het proces van privatisering verder te leiden en de daaraan voorafgegane gebeurtenissen, waaronder de verstoorde verhoudingen tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen als gevolg van de mediation en het op 24 maart 2018 geuite voornemen van Van den Assem om zelf op te stappen, acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat de raad van commissarissen op 25 of 28 maart 2018 tot de slotsom is gekomen dat de positie van De Haas onhoudbaar was geworden, hetgeen betekent dat zijn vertrek onontkoombaar was en niet afhankelijk was van een eventuele bereidheid van De Haas om, in de ogen van de raad van commissarissen, zijn leven te beteren.
\n3.31 Een meer nauwkeurige analyse van de besluitvorming door de raad van commissarissen over de positie van De Haas, kan thans niet worden gemaakt, omdat de raad van commissarissen de notulen van zijn vergaderingen van 25 en 28 maart 2018 niet in het geding heeft gebracht en omdat in het bijzonder de ondernemingsraad en de raad van commissarissen van mening verschillen over hetgeen in de bijeenkomst van 11 april 2018, waar ook de overige leden van de raad van bestuur en een aantal anderen aanwezig waren, is gezegd over het ontslag van De Haas. Het is gelet op het tijdsverloop tussen 11 april 2018 en de datum van de mondelinge behandeling opmerkelijk dat ook de notulen van deze bijeenkomst niet zijn overgelegd en evenmin ter beschikking zijn gesteld aan de ondernemingsraad. Het te gelasten onderzoek kan daar nadere duidelijkheid over verschaffen.
\n3.32 Op basis van wat thans bekend is, acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat de raad van commissarissen op 25 of 28 maart 2018 het voorgenomen besluit heeft genomen om De Haas te ontslaan. Gegeven het feit dat de raad van commissarissen naar eigen zeggen unaniem tot de conclusie was gekomen dat hij geen vertrouwen meer had in De Haas en besloten had die boodschap aan hem op 30 maart 2018 over te brengen, ligt het voor de hand dat De Haas vervolgens geen andere keus had, dan afspraken te maken over een vertrekregeling conform zijn arbeidsovereenkomst.
\n3.33 Die gang van zaken vertoont een zo grote gelijkenis met een voorgenomen besluit tot ontslag als bedoeld in artikel 30 WOR dat het daarmee op één lijn moet worden gesteld. Een andere opvatting zou er toe leiden dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in wezenlijke mate wordt uitgehold. De realiteit is immers dat indien de raad van commissarissen van een structuurvennootschap tot het oordeel komt dat de positie van een bestuurder onhoudbaar is omdat deze niet langer het vertrouwen heeft van de raad van commissarissen, dit onherroepelijk leidt tot het vertrek van de betrokken bestuurder, ook zonder dat de raad van commissarissen een formeel ontslagbesluit neemt.
\n3.34 De enkele stelling van mr. Perrick dat hij, als deelnemer aan de vergaderingen van de raad van commissarissen van 25 en 28 maart 2018, kan bevestigen dat de raad van commissarissen toen niet het stadium heeft bereikt van een voorgenomen besluit tot ontslag, legt onvoldoende gewicht in de schaal nu die stelling slechts een juridische opvatting behelst die de Ondernemingskamer niet deelt en niet is gestaafd met concrete feiten.
\n3.35 De slotsom uit het voorafgaande is dat ernstig moet worden betwijfeld of de raad van commissarissen na de besluitvorming in zijn vergaderingen van 25 en 28 maart 2018 heeft gehandeld in overeenstemming met artikel 30 WOR door na te laten advies te vragen aan de ondernemingsraad over een voorgenomen besluit tot ontslag van De Haas. Ook de weigering van de raad van commissarissen om aan de ondernemingsraad openheid van zaken te verschaffen over de besluitvorming door de raad van commissarissen over de positie van De Haas, staat op gespannen voet met artikel 30 WOR.
\n3.36 De in 3.29 en 3.31 gesignaleerde onduidelijkheden roepen ook vragen op over de timing en de zorgvuldigheid van de besluitvorming door de raad van commissarissen ten aanzien van de positie van De Haas. Dat de uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst problematisch was is op zichzelf niet aan De Haas te wijten. De vragen en complicaties, zoals die zijn verwoord in de e-mail van [B] van 4 maart 2018, in de brief van de ondernemingsraad op 16 maart 2018 en in het interpretatiedocument van 14 maart 2018, houden verband met de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst en het feit dat de raad van bestuur bij de totstandkoming daarvan niet of nauwelijks betrokken is geweest. In een e-mail van 24 maart 2018 heeft De Haas aan commissaris Keim verslag gedaan van een gesprek tussen De Haas en Van den Assem, in welk gesprek beiden geconcludeerd zouden hebben dat de Vaststellingsovereenkomst op drie onderdelen (“criteria voor koper, beursgang en gezamenlijkheid”) nadere uitwerking vergt.
\nHet is, gelet op het bovenstaande, de vraag of het door de raad van commissarissen aan De Haas verweten gebrek aan overtuiging bij de uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst, een valide grond is voor het verliezen van het vertrouwen in De Haas. De raad van commissarissen heeft voorts gesteld dat de commissarissen die aan de mediation deelnamen, tijdens de mediation bekend zijn geworden met “handelingen van De Haas” die in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het verlies van vertrouwen van de aandeelhouders in De Haas. Op welke handelingen van De Haas de raad van commissarissen hier doelt is niet duidelijk en de raad van commissarissen heeft ook niet toegelicht welke rol die “handelingen van De Haas” hebben gespeeld in het verlies van het vertrouwen van de raad van commissarissen in De Haas (zes weken na het einde van de mediation).
\nOok deze vragen kunnen in het te gelasten onderzoek worden betrokken.
\nDe benoeming van Sondag 3.37 Tussen partijen is niet in geschil dat de ondernemingsraad op de voet van artikel 30 WOR in de gelegenheid moest worden gesteld advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot benoeming van Sondag. Die bepaling houdt voorts in dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit en dat de ondernemer de ondernemingsraad in kennis stelt van de beweegredenen voor het besluit en gegevens verstrekt waaruit de ondernemingsraad zich een oordeel kan vormen over de betrokkene in verband met de beoogde functie.
\n3.38 De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat de raad van commissarissen het in het belang van Eneco nodig achtte om op korte termijn na de bekendmaking van het vertrek van De Haas en ruimschoots voor het moment dat De Haas per 1 september 2018 formeel zou terugtreden, een nieuwe voorzitter van de raad van bestuur aan te trekken.
\n3.39 In het licht daarvan had de ondernemingsraad wellicht voortvarender kunnen handelen toen aan hem de mogelijkheid werd geboden op 4 en 7 mei 2018 met Sondag te spreken (zie 2.65). Van veel meer gewicht is echter dat het belang van Eneco vergde dat een zorgvuldig medezeggenschapstraject gevolgd zou worden met betrekking tot de benoeming van een nieuwe voorzitter van de raad van bestuur. Dat geldt in het bijzonder omdat de verstandhouding tussen de raad van commissarissen en de ondernemingsraad was verslechterd als gevolg van de gang van zaken rondom het vertrek van De Haas.
\n3.40 Een zorgvuldig medezeggenschapstraject is echter niet gevolgd. Ter zitting is naar voren gekomen dat eind april de raad van commissarissen aan de ondernemingsraad input heeft gevraagd voor de profielschets voor het aantrekken van de nieuwe CEO, terwijl op datzelfde moment Sondag al de status van “voorkeurskandidaat” had. De profielschets is wel aan de ondernemingsraad ter hand gesteld, maar niet met de ondernemingsraad besproken. Vervolgens heeft de ondernemingsraad pas op 8 mei 2018 de adviesaanvraag met betrekking tot de voorgenomen benoeming van Sondag ontvangen (zie 2.66). Diezelfde avond ontving de ondernemingsraad het concept persbericht waarin de benoeming van Sondag als voorzitter van de raad van bestuur werd aangekondigd (zie 2.67). Aan het verzoek van de ondernemingsraad om hangende het adviestraject het persbericht niet te publiceren, heeft Eneco geen gehoor gegeven; het persbericht is op 9 mei 2018 gepubliceerd (zie 2.68 en 2.69). De Ondernemingskamer acht relevant dat de raad van bestuur te kennen heeft gegeven dat hij het niet eens was met deze gang van zaken en de voorkeur gaf aan het doorlopen van het medezeggenschapstraject voorafgaand aan de publicatie van het persbericht en de oproep voor de aandeelhoudersvergadering, maar ter vermijding van negatieve beeldvorming aan de wens van de raad van commissarissen is tegemoet gekomen.
\n3.41 Gelet op de tekst van het persbericht en de weigering publicatie daarvan uit te stellen heeft de ondernemingsraad kunnen concluderen dat zijn advies niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen benoemingsbesluit en is begrijpelijk dat hij er niet voor voelde om voor spek en bonen advies uit te brengen.
\n3.42 Ook met inachtneming van het belang van Eneco bij een voortvarende benoeming van een nieuwe voorzitter van de raad van bestuur, gegeven het op 16 april 2018 gepubliceerde vertrek van de Haas (zie 2.59), is niet goed in te zien waarom het advies van de ondernemingsraad over de voorgenomen benoeming van Sondag niet kon worden afgewacht alvorens de aanstaande benoeming van Sondag bij persbericht bekend te maken. Dat geldt in het bijzonder indien juist is de stelling van de raad van commissarissen dat de timing van de benoeming van Sondag (25 mei 2018) geen verband houdt met de datum van indiening van de verweerschrift in de onderhavige procedure (28 mei 2018).
\nConclusie met betrekking tot het vertrek van De Haas en de benoeming van Sondag 3.43 De Ondernemingskamer concludeert dat de gang van zaken met betrekking tot het vertrek van De Haas en de benoeming van Sondag gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen.
\nMisbruik van enquêterecht?
\n3.44 Zoals uit het bovenstaande volgt is er met betrekking tot de door de ondernemingsraad in zijn verzoek aan de orde gestelde onderwerpen gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van de raad van commissarissen dat (niettemin) de indiening van het enquêteverzoek misbruik van recht zou zijn. De Ondernemingskamer stelt daarbij voorop dat de aan de ondernemingsraad (onbetwist) toegekende enquêtebevoegdheid geen beperking bevat ten aanzien van de reikwijdte van die bevoegdheid. In het bijzonder is die bevoegdheid niet beperkt tot medezeggenschapsrechtelijke kwesties; de ondernemingsraad kon in zijn verzoek ook andere redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken aan de orde stellen en heeft dat ook gedaan.
\n3.45 De omstandigheid dat de raad van bestuur, de raad van commissarissen en de ondernemingsraad kort voor indiening van het enquêteverzoek dicht bij een regeling waren die de onderhavige procedure had kunnen voorkomen betekent niet dat het enquêteverzoek als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd, ook niet indien de regeling is afgestuit omdat de raad van commissarissen in de ogen van de ondernemingsraad niet bereid was te onderkennen dat “herstel van normale governance verhoudingen” nodig was.
\nBelangenafweging 3.46 Anders dan Eneco, de raad van commissarissen en de aandeelhouders hebben bepleit, leidt een belangenafweging niet tot afwijzing van het enquêteverzoek. Anders dan deze partijen hebben aangevoerd is een enquête naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het belang van Eneco omdat openheid van zaken met betrekking tot de hierboven besproken onderwerpen in wezenlijke mate kan bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen binnen Eneco.
\n3.47 Weliswaar hebben partijen (met uitzondering van de raad van commissarissen) in hun verweerschriften een aanzienlijke hoeveelheid informatie verschaft over de gang van zaken, maar desondanks bestaat thans niet een zodanige openheid van zaken dat een onderzoek overbodig zou zijn.
\nOnmiddellijke voorzieningen 3.48 Gelet op de prominente rol die Van den Assem als voorzitter van de raad van commissarissen heeft gespeeld bij de vier hierboven besproken onderwerpen en gelet op zijn toelichting op zijn voornemen op 24 maart 2018 om terug te treden als commissaris, vergt het belang van Eneco in dit stadium dat Van den Assem niet aanblijft als commissaris en dat de raad van commissarissen zal worden versterkt met een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen voorzitter die niet is belast met de gebeurtenissen in 2017 en het eerste halfjaar van 2018. De Ondernemingskamer verwacht dat met het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen het herstel van de onderlinge verhoudingen binnen Eneco, ook die met de ondernemingsraad, wordt bevorderd. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende aanleiding om de door haar te benoemen voorzitter van de raad van commissarissen meer of andere taken en bevoegdheden te geven dan die voortvloeien uit de wet en de statuten (zie in het bijzonder artikel 19.8 van de statuten).
\n3.49 De Ondernemingskamer heeft in zijn oordeel betrokken dat Van den Assem er geen blijk van heeft gegeven oog te hebben voor de gevolgen van zijn optreden voor de verhoudingen tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen, de relatie tussen Eneco en de AHC en de verhoudingen tussen Eneco en de ondernemingsraad. De Ondernemingskamer is er overigens van overtuigd dat Van den Assem steeds beoogd heeft het belang van Eneco te dienen.
\n3.50 Voor zover het verzoek van de ondernemingsraad strekt tot schorsing van Van Lier Lels als commissaris, heeft de ondernemingsraad onvoldoende toegelicht waarom, naast de schorsing van Van den Assem, het belang van Eneco het treffen van deze onmiddellijke voorziening vergt. De Ondernemingskamer ziet in de inhoud van het dossier en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht evenmin voldoende aanleiding om Van Lier Lels thans, bij wijze van onmiddellijke voorziening, als commissaris te schorsen.
\n3.51 Met betrekking tot Sijmons blijkt uit de stukken dat zij als gevolg van het einde van haar benoemingstermijn per 1 juli 2018 zal terugtreden als commissaris. De Ondernemingskamer begrijpt uit informatie op de website van Eneco dat Sijmons inmiddels daadwerkelijk is teruggetreden. Reeds om die reden is het verzoek tot schorsing van Sijmons als commissaris niet toewijsbaar.
\n3.52 De Ondernemingskamer merkt voor de goede orde op dat zij kennis heeft genomen van het bericht op de website van Eneco Groep dat E. Enthoven op 29 juni 2018 is benoemd tot lid van de raad van commissarissen.
\nSlotsom 3.53 De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Eneco, in het bijzonder met betrekking tot: het optreden van de aandeelhouders (vertegenwoordigd door de AHC), de raad van bestuur en de raad van commissarissen met betrekking tot het privatiseringstraject in de periode vanaf 1 januari 2017 tot de mediation tussen de AHC en de raad van commissarissen; de mediation in januari en februari 2018, uitmondend in de Vaststellingsovereenkomst, in het bijzonder de omstandigheid dat de raad van commissarissen buiten aanwezigheid van de raad van bestuur met de AHC heeft onderhandeld en afspraken heeft gemaakt met betrekking tot onderwerpen die behoren tot het domein van het bestuur; de gang van zaken met betrekking tot het vertrek van De Haas; e gang van zaken met betrekking tot de benoeming van Sondag.
\n3.54 De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoekers vragen om binnen twee maanden na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker(s) worden aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
\n3.55 Voorts zal de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening Van den Assem schorsen als commissaris en een tijdelijke voorzitter van de raad van commissarissen benoemen.
\n3.56 De door de ondernemingsraad in verband met het onderhavige verzoek gemaakte (daadwerkelijke) kosten komen op de voet van artikel 22 WOR voor rekening van Eneco, zoals Eneco ook zelf heeft opgemerkt. De Ondernemingskamer ziet daarom geen aanleiding voor toewijzing van de door de ondernemingsraad verzochte veroordeling van Eneco in de proceskosten. De Ondernemingskamer ziet evenmin aanleiding voor enige andere kostenveroordeling.
\n4De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Eneco Groep N.V. zoals omschreven in rechtsoverweging 3.53 van deze beschikking; benoemt een of meer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde het onderzoek te verrichten; houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.54 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Eneco en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden E.H.M. van den Assem als commissaris van Eneco; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot voorzitter van de raad van commissarissen van Eneco; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Eneco en bepaalt dat Eneco voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
\nDeze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 juli 2018.