Deze grief faalt. De vordering tot schadebegroting uit onrechtmatige daad heeft Glencore toegespitst op het verhinderen van de veiling op 12 september 2012 en de daaruit ontstane schade. Dit is ook de peildatum waarvan zij bij de schadebegroting is uitgegaan. Daarin ligt besloten dat Glencore voor deze datum nog geen schade heeft geleden, zodat NB c.s. niet eerder dan vanaf deze datum wettelijke rente verschuldigd kunnen zijn.
\n4.88.
\nGlencore vordert van curatoren en UTB Holding wettelijke rente vanaf 19 december 2011. Deze ingangsdatum voor de wettelijke rente is door curatoren niet bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan. Bij pleidooi is door UTB Holding voor het eerst verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente. Dit verweer dient buiten beschouwing te worden gelaten omdat het te laat is aangevoerd. Geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een uitzondering op de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel kunnen rechtvaardigen.
\nEigen schuld 4.89.
\nNB c.s. vinden dat een deel van de schade voor rekening van Glencore dient te blijven. De rechtbank heeft het beroep op eigen schuld afgewezen. Volgens de rechtbank is niet in te zien wat Glencore ertoe heeft bijgedragen dat de door haar geplande veiling op 10 september 2012 geen doorgang heeft gevonden. Tegen dit oordeel komen NB c.s. op met grief III.III in incidenteel hoger beroep.
\n4.90.
\nDe meest verstrekkende stelling van NB c.s. is dat het aan Glencore is wijten dat het aluminium in de ovens is gestold. Deze stelling wordt verworpen. Van Glencore kon redelijkerwijs niet worden verlangd dat Zalco op haar kosten in een periode van 36 dagen ‘leeggedraaid’ zou worden. Voor het overige stellen NB c.s. op zichzelf genomen terecht dat het hun vrij stond voor hun eigen belangen op te komen. Daarmee namen zij echter wel het risico dat de rechter tot het oordeel zou komen dat zij geen rechtens te respecteren belangen te behartigen hadden tegenover die van Glencore. Die situatie doet zich thans voor. Hiervoor is vastgesteld dat NB c.s. geen eigen aanspraak op het aluminium geldend kunnen maken.
\nZij hadden de aanspraak van Glencore dus dienen te respecteren. Dat bracht mee dat als het hen niet zou lukken om tot een regeling met Glencore te komen, zij Glencore in de gelegenheid hadden moeten stellen haar rechten als separatist uit te oefenen. In plaats daarvan hebben NB c.s. een veiling door Glencore laten verbieden. NB c.s. verwijten Glencore verder dat zij tot aan 9 september 2012 geen (serieuze) poging zou hebben ondernomen om haar rechten te verwezenlijken. Deze stelling faalt, omdat NB c.s. niet tegelijkertijd aannemelijk maken dat als Glencore in de fictieve situatie waarin zij eerder tot uitoefening van haar rechten als separatist had willen overgegaan, zij dat ongehinderd had kunnen doen (onder andere doordat NB c.s. dan daaraan onverkort hun medewerking hadden willen verlenen).De conclusie is dat NB c.s. geen rechtens relevante omstandigheden aan de zijde van Glencore hebben gesteld die hebben bijgedragen aan de schade (als bedoeld in artikel 6:101 BW) als gevolg van het niet-kunnen uitoefenen van haar bevoegdheden als separatist.
\nBij gebreke daarvan wordt niet toegekomen aan de billijkheidscorrectie van deze bepaling. Grief III.III in incidenteel hoger beroep is vergeefs voorgesteld.
\n4.91.
\nCuratoren hebben zich in hoger beroep op eigen schuld van Glencore beroepen. Dit beroep faalt om dezelfde als hiervoor in 4.90 genoemde redenen. Voor zover zij stellen dat het aan Glencore is te wijten dat curatoren het aluminium niet op een gunstig moment hebben kunnen verkopen, gaat dat uit van de onjuiste veronderstelling dat curatoren gerechtigd waren het aluminium op te eisen en te verkopen.
\n5Conclusie 5.1.
\nGrief II, respectievelijk grief 1 in incidenteel hoger beroep, van NB c.s., respectievelijk UTB c.s., met betrekking tot de natrekkingsdiscussie, worden verworpen. Hetzelfde geldt voor grief I van NB c.s. in incidenteel hoger beroep over de vermenging.
\n5.2.
\nGrief I van Glencore in principaal hoger beroep heeft betrekking op de termijnstelling op grond van artikel 58 Fw en het behoud van het recht van parate executie. Deze grief slaagt.
\n5.3.
\nGrief II in principaal hoger beroep verwijt de rechtbank dat zij niet ook op andere gronden een onrechtmatige daad van NB c.s. heeft vastgesteld. Deze grief faalt bij gebrek aan belang, omdat Glencore niet duidelijk maakt dat zij als gevolg van het gestelde handelen van NB c.s. meer of andere schade heeft geleden dan het hof thans bij wijze van schadevergoeding toewijsbaar acht. In verband met deze grief heeft Glencore een verklaring voor recht gevorderd dat zij jegens ZSP niet is gehouden tot vergoeding van kosten in verband met de opslag van aluminium (memorie van grieven onder 247). Bij deze veroordeling heeft Glencore geen belang. De opslagkosten zijn geen onderwerp van geschil in deze procedure en ZSP heeft bij memorie van antwoord onvoorwaardelijk uitgesproken die kosten niet van Glencore te zullen claimen (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van NB c.s. onder 11.31).
\n5.4.
\nGrief III in incidenteel hoger beroep van NB c.s. over hun aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt verworpen. Grief III in principaal hoger beroep, over de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding uit onrechtmatige daad jegens NB c.s., slaagt gedeeltelijk.
\n5.5.
\nGrief V in incidenteel hoger beroep van NB c.s., over de veroordeling in de proces- en beslagkosten, bouwt op de daaraan voorafgaande grieven voort en deelt in het lot daarvan.
\n5.6.
\nDe grieven IV en V van Glencore in principaal hoger beroep zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad jegens curatoren, respectievelijk UTB Holding en zijn terecht voorgesteld.
\n5.7.
\nGrief VI van Glencore is een veeggrief en behoeft niet afzonderlijk te worden behandeld.
\n5.8.
\nGrief VII in principaal hoger beroep en grief IV van NB c.s. in incidenteel hoger beroep zijn in het kader van de opsomming van de vaststaande feiten al aan de orde gekomen.
\n5.9.
\nGrief VIII is voorwaardelijk ingesteld en kan buiten behandeling blijven omdat de voorwaarde voor behandeling daarvan (het aluminium is nagetrokken door de overs) niet is vervuld.
\n5.10.
\nGelet op de uitkomst van de zaak heeft Glencore onvoldoende belang bij haar vordering op grond van artikel 843a Rv die strekt tot afgifte van de winstdelingsovereenkomst en de overeenkomst van 19 oktober 2012 die ziet op de verkoop van het aluminium aan UTB Holding. Grief IX in principaal hoger beroep faalt in dit verband.
\n5.11.
\nDe slotsom is dat het vonnis van de rechtbank van 15 juli 2015 gedeeltelijk dient te worden vernietigd. De veroordeling tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad ten laste van NB c.s. zal op een hoger bedrag worden vastgesteld. De tegen hen uitgesproken veroordeling in de proceskosten en beslagkosten in eerste aanleg blijft in stand. Glencore heeft niet gegriefd tegen de hoogte van de toegewezen beslagkosten. Ter wille van de leesbaarheid en de deels hoofdelijke proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal het vonnis worden vernietigd om het dictum opnieuw te kunnen vaststellen. Deze vernietiging heeft dus niet tot gevolg dat de uitgesproken veroordelingen ten laste van NB c.s. met terugwerkende kracht hun kracht verliezen, maar slechts dat bij dit arrest het meerdere wordt toegewezen en de veroordelingen voor het overige in stand blijven.
\n5.12.
\nDe vorderingen tegen curatoren en UTB Holding zullen worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. De proceskostenveroordelingen in eerste aanleg ten laste van Glencore kunnen niet in stand blijven.
\n5.13.
\nVoor recht zal worden verklaard dat het aluminium geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek en dat curatoren vergeefs een beroep hebben gedaan op artikel 58 Fw. Voor recht zal worden verklaard dat UTB en curatoren geen recht hebben op uitbetaling van enig bedrag van het escrowbedrag en dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag te vermeerderen met de daarop gecumuleerde rente. Glencore heeft onvoldoende belang bij de andere door haar gevorderde verklaringen voor recht.
\n5.14.
\nCuratoren en UTB Holding zullen hoofdelijk worden veroordeeld USD 6.068.963,88 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011. Aangezien in dit bedrag de schade van USD 25.000 als gevolg van de omgesmolten plakken aluminium reeds is verdisconteerd, zal in dit opzicht geen afzonderlijke veroordeling ten laste van UTB Holding worden uitgesproken. NB en ZSP worden hoofdelijk veroordeeld USD 6.906.125,10 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2012. Voor een belangrijk deel overlappen de toegewezen vorderingen tegen curatoren en UTB Holding enerzijds en NB c.s. anderzijds elkaar, omdat deze zien op dezelfde schade. Voor het overlappende gedeelte geldt dus een hoofdelijke verbondenheid jegens Glencore.
\n5.15.
\nAls de in het ongelijk gestelde partijen zullen NB c.s., curatoren en UTB Holding worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en NB c.s. en UTB Holding daarnaast ook in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
\n5.16.
\nAls de in het ongelijk gestelde partij zal Glencore worden veroordeeld in de kosten van UTB Industry. Omdat door UTB Industry geen afzonderlijke kosten zijn gemaakt (zij heeft samen met UTB Holding geprocedeerd), zullen deze kosten op nihil worden begroot.
\n5.17.
\nAls de in het ongelijk gestelde partijen zullen NB c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incident.
\n5.18.
\nDe door Glencore van curatoren en UTB Holding gevorderde beslagkosten zullen – als onvoldoende gemotiveerd bestreden – worden toegewezen zoals hierna zal worden vermeld.
\n5.19.
\nPartijen hebben bewijs aangeboden, maar de bewijsaanbiedingen zien niet op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
\n5.20.
\nDe door NB c.s. ingestelde restitutievordering zal worden afgewezen. Deze vordering is ingesteld als uitvloeisel van hun vorderingen in incidenteel hoger beroep en heeft als strekking dat als in hoger beroep wordt geoordeeld dat NB c.s. niet tot schadevergoeding zijn gehouden en het vonnis wordt vernietigd, zij uit onverschuldigde betaling aanspraak kunnen maken op terugbetaling van het ter uitvoering van het vonnis voldane bedrag. Die situatie doet zich niet voor. Het incidenteel hoger beroep is afgewezen. De in eerste aanleg toegewezen vordering tot schadevergoeding blijft in stand en wordt thans op een hoger bedrag vastgesteld. Dit laat onverlet dat in de uitspraak in hoger beroep ligt besloten dat Glencore de schadevergoeding die zij van één of meer geïntimeerden verkrijgt dient te verminderen met hetgeen zij van de escrowrekening heeft ontvangen.
\n5.21.
\nCuratoren verzetten zich tegen de door Glencore gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad op faillissementsrechtelijke gronden. Dat verweer faalt. Glencore zal bij de tenuitvoerlegging de faillissementsrechtelijke voorschriften, voor zover van toepassing, dienen te respecteren. Daarvan uitgaande is er geen reden aan de veroordelingen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden.
\n6Beslissing Het hof: vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat het aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van het elektrolysefabrieksgebouw en dat curatoren ondanks hun beroep op artikel 58 Fw niet gerechtigd zijn de faillissementskosten in mindering te brengen op de verkoopopbrengst van het aluminium; verklaart voor recht dat Glencore recht heeft op het volledige escrowbedrag, te vermeerderen met de op de escrowrekening verschenen rente, welk totaalbedrag aan Glencore is uit te keren door de Escrow Agent en welke uitkering geïntimeerden dienen te dulden; verklaart voor recht dat curatoren en UTB Holding geen recht hebben op uitbetaling van enig deel van het escrowbedrag; veroordeelt curatoren en UTB Holding om binnen zeven dagen na de datum van dit arrest een vrijgave-instructie te tekenen voor uitkering door de Escrow Agent aan Glencore van het gehele escrowbedrag, te vermeerderen met de op de escrowrekening verschenen rente; veroordeelt curatoren en UTB Holding hoofdelijk USD 6.068.963,88 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011 tot aan de dag van algehele betaling; veroordeelt NB en ZSP hoofdelijk USD 6.906.125,10 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2012 tot aan de dag van algehele betaling, waarbij geldt dat de veroordelingen van curatoren en UTB Holding enerzijds en NB en ZSP anderzijds hoofdelijk zijn voor zover deze op dezelfde schade betrekking hebben. wijst af de vorderingen van Glencore tegen UTB Industry; veroordeelt NB, ZSP, curatoren en UTB Holding hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Glencore begroot op € 3.934,34 aan verschotten; veroordeelt NB en ZSP hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Glencore begroot op € 24.082,50 voor salaris advocaat; veroordeelt curatoren in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Glencore begroot op € 20.871,50 voor salaris advocaat; veroordeelt UTB Holding in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Glencore begroot op € 20.871,50 voor salaris advocaat; veroordeelt NB, ZSP, curatoren en UTB Holding hoofdelijk in de proceskosten van het principale hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 5.357,66 voor verschotten; veroordeelt NB en ZSP hoofdelijk in de kosten van het geding in het incident in hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 16.503,00 voor salaris advocaat;
\nveroordeelt NB en ZSP hoofdelijk in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 24.754,50 voor salaris advocaat; veroordeelt curatoren in de proceskosten van het principale hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 16.503,00 voor salaris advocaat; veroordeelt UTB Holding hoofdelijk in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van Glencore begroot op € 24.754,50 voor salaris advocaat; veroordeelt Glencore in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep, tot op heden op aan de zijde van UTB Industry begroot op nihil; veroordeelt ZSP en NB hoofdelijk in de beslagkosten, begroot op € 2.250,78; veroordeelt UTB Holding in de beslagkosten, begroot op € 3.576,72 voor verschotten en € 904,00 aan salaris advocaat; veroordeelt curatoren en UTB Holding hoofdelijk in de beslagkosten, begroot op € 2.498,54 voor verschotten en € 452,00 aan salaris advocaat; veroordeelt NB c.s., curatoren en UTB Holding ieder voor zich in de na dit arrest te ontstane kosten, aan de zijde van Glencore te begroten op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; veroordeelt NB c.s., curatoren en UTB Holding tot betaling van de wettelijke rente over de door hen verschuldigde proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.
\nDit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, R.J.F. Thiessen en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.