Het feit dat partijen de transactie hebben laten doorgaan, ondanks dat de inspecteur de gevraagde vrijstelling van overdrachtsbelasting niet wilde verlenen, geeft te meer aan dat het partijen te doen was om uitvoering te geven aan de wens van de Stichting om tijdig haar vastgoed op afstand te plaatsen. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat fiscale overwegingen weliswaar een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de transactie, maar niet in overwegende mate. De genoemde zakelijke overwegingen voor de splitsing zijn bepaald niet volstrekt marginaal ten opzichte van het verwachte fiscale voordeel (vrijstelling van overdrachtsbelasting); belanghebbende wijst erop dat de kosten van de overdrachtsbelasting slechts 2,87% betroffen van de transactiewaarde. Voorts dient te worden meegewogen dat de Stichting in 2020 nog steeds de bij de juridische splitsing verkregen aandelen in belanghebbende bezit. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de splitsing niet enkel was gericht op het behalen van een fiscaal voordeel, maar een inmiddels langdurige samenwerking tot doel had.
\n5.4.13.
\nVolgens belanghebbende stelt de inspecteur zich ten onrechte op het standpunt dat de Stichting pas vlak voor de afsplitsing, in augustus 2012, zou hebben besloten om af te zien van gedeeltelijke betaling in contanten. Belanghebbende heeft op dit punt onder meer gewezen op de onder 2.20 genoemde notulen van de [commissie vermogensbeheer] van de Stichting van 19 juni 2012 en de onder 2.23 vermelde brief van de bestuursvoorzitter van de Stichting. Uit deze brief blijkt dat de Stichting tot de conclusie was gekomen dat zij geen behoefte meer had aan gedeeltelijke betaling in contanten. In haar brief aan het Ministerie van Financiën van 11 oktober 2013 (zie 2.25) heeft belanghebbende de relevante gebeurtenissen gereconstrueerd, met als conclusie dat zij in de periode tussen 13 juni 2012 en 20 juni 2012 bekend is geworden met het besluit van de Stichting om af te zien van gedeeltelijke betaling in contanten. De stelling van de inspecteur dat de Stichting – door af te zien van de in de Overeenkomst afgesproken gedeeltelijke betaling in contanten – louter uit fiscale motieven zou hebben gekozen voor een voor haar bedrijfsvoering ongunstiger optie (afsplitsing tegen toekenning van aandelen), is volgens belanghebbende dan ook onjuist.
\n5.4.14.
\nBelanghebbende concludeert dat de inspecteur er niet in is geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die kunnen leiden tot toepassing van het eerste bewijsvermoeden dan wel het hoofdcriterium.
\nOordeel Hof Toetsing eerste bewijsvermoeden. Begrip ‘actieve werkzaamheden’ 5.5.1.
\nHet Hof verwerpt het onder 5.3.7 weergegeven standpunt van de inspecteur dat het eerste bewijsvermoeden reeds van toepassing is vanwege de enkele omstandigheid dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden door een vennootschap (de BV) die geen actieve werkzaamheden verrichtte. Reeds uit de bewoordingen van artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV (cursivering Hof) - “zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden” – volgt dat deze omschrijving niet limitatief bedoeld is en dat ‘herstructurering en rationalisering van actieve werkzaamheden’ zijn vermeld als voorbeelden van zakelijke overwegingen, zodat de inspecteur bij zijn bewijslevering niet kan volstaan met het standpunt dat de BV geen actieve werkzaamheden verrichtte (vgl. onder meer het arrest Foggia, punt 45). In zijn arrest van 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2078 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen omtrent de richtlijnconforme interpretatie van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ uit artikel 5c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV (citaat weergegeven zonder voetnoten): “2.3.3 Richtinggevend voor de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV is (…) de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de uitleg van de Richtlijn. Uit die jurisprudentie blijkt dat artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn strikt moet worden uitgelegd. In het arrest Leur-Bloem heeft het HvJ overwogen dat niet is vereist dat bij een fusie de verwervende vennootschap zelf een onderneming drijft, en dat ook een fusie of herstructurering als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die geen onderneming bezit, op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. In het arrest Foggia heeft het HvJ overwogen dat een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, vanuit het oogpunt van laatstbedoelde onderneming toch op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden.
\nVoor de vrijstelling bij fusie staat het enkele gegeven dat een verwervende of een verworven vennootschap geen onderneming drijft dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat die fusie berust op zakelijke overwegingen. Er is geen reden om aan te nemen dat een andere redenering gevolgd zou moeten worden in een geval als dit waarin bij een splitsing geen van de bij de splitsing betrokken vennootschappen een onderneming drijft. De Hoge Raad acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de hiervoor genoemde overwegingen van het HvJ, evenzeer opgaan in dit geval, aangezien de tekst van artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen fusies en splitsingen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de enkele omstandigheid dat de bij een splitsing betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen, niet uitsluit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.
\nDe in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV genoemde herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden zijn niet meer dan voorbeelden van zakelijke overwegingen voor een splitsing.”
\n5.5.2.
\nOok het onder 5.3.8 weergegeven standpunt van de inspecteur dat de splitsingsvrijstelling reeds moet worden afgewezen omdat de door belanghebbende aangevoerde overwegingen die volgens haar zakelijk zijn zich op het niveau van de Stichting afspelen, wordt verworpen. Belanghebbende heeft er terecht op gewezen (zie 5.4.10) dat in de wetsgeschiedenis een praktische oplossing is vermeld voor een fusie (dan wel een splitsing) tussen een stichting en een N.V. en dat die oplossing de tussenstap inhoudt van de omzetting van de stichting in een B.V. Gelet op die wetsgeschiedenis valt niet in te zien waarom niet ook in geval van de oprichting door de stichting van een nieuwe B.V., gevolgd door inbreng in en afsplitsing van onroerende zaken door die B.V., de splitsingsvrijstelling in beginsel van toepassing kan zijn. Gelet op deze wetsgeschiedenis past het bij de strekking van de faciliteit om in een dergelijk geval de motieven voor de verrichte rechtshandelingen mede te toetsen op het niveau van de Stichting.
\n5.5.3.
\nWel zijn de oprichting van de BV, de inbreng van vastgoed door de Stichting gevolgd door de afsplitsing van dit vastgoed naar belanghebbende op dezelfde dag, mee te wegen omstandigheden bij het antwoord op de vraag of de inspecteur zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt dat voor deze structurering van de transactie zakelijke overwegingen geheel ontbreken, in welk geval tussen partijen niet in geschil is dat het eerste bewijsvermoeden van toepassing is. Het komt derhalve aan op de beoordeling van de stelling van belanghebbende dat de inspecteur niet in zijn bewijslast is geslaagd omdat naast fiscale overwegingen (kwalificeren voor de splitsingsvrijstelling) ook zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de wijze waarop de transactie door middel van afsplitsing is vormgegeven, namelijk het omzeilen van het statutaire voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders op nieuw uit te geven aandelen in belanghebbende.
\nHet relevante civiele recht 5.6.1.
\nBij de beoordeling van de onder 5.5.3 vermelde vraag is het in de eerste plaats van belang vast te stellen of belanghebbende terecht heeft gesteld dat het civielrechtelijk mogelijk is om door middel van afsplitsing het statutaire voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders op nieuw uit te geven aandelen te omzeilen (en dat dan bovendien de onder 2.4.2 vermelde regeling van het Bedrijfsprofiel geen toepassing vindt), terwijl dit bij inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen niet het geval is. De inspecteur heeft tijdens de procedure in hoger beroep in twijfel getrokken of juridische (af)splitsing deze rechtsgevolgen heeft. Het Hof oordeelt hierover als volgt.
\n5.6.2.
\nIn artikel 2:96a BW is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “1. Behoudens de beide volgende leden heeft iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen. Tenzij de statuten anders bepalen, heeft hij evenwel geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven tegen inbreng anders dan in geld. (…).”
\n5.6.3.
\nIn artikel 8, tweede lid, van de statuten van belanghebbende (zie 2.3) wordt bepaald dat bij uitgifte van aandelen iedere bestaande aandeelhouder een voorkeursrecht (naar evenredigheid) heeft, “met inachtneming van de beperkingen volgens de wet”. Door deze slotclausule rijst de vraag of het in artikel 2:96a, eerste lid, BW opgenomen voorschrift dat het voorkeursrecht niet geldt ingeval van inbreng anders dan in geld – een bepaling van regelend recht – wel opzij is gezet door deze bepaling in de statuten. De geciteerde bewoordingen lijken daar niet op te wijzen, hetgeen zou inhouden dat ook bij inbreng onder bijzondere titel van vastgoed in ruil voor aandelen in belanghebbende het statutaire voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders niet zou gelden.
\nGelet evenwel op de onder 2.4.2 vermelde bepalingen van het door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde Bedrijfsprofiel, die naar het oordeel van het Hof een nadere uitwerking bevatten van het in artikel 8, tweede lid, van de statuten opgenomen voorkeursrecht, neemt het Hof tot uitgangspunt - voor zover nodig: veronderstellenderwijs - dat het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders ook van toepassing is in geval van inbreng anders dan in geld tegen uitgifte van aandelen. In paragraaf 4.1 van het Bedrijfsprofiel is immers expliciet bepaald dat de in paragraaf 4.2 opgenomen ‘procedure toe- en uittreding’ (met de daarin nader uitgewerkte voorkeursrechten) ook van toepassing is in geval van inbreng van vastgoed tegen uitgifte van nieuwe aandelen.
\n5.6.4.
\nVoor de beoordeling van de vraag of het statutaire voorkeursrecht geen gelding heeft in geval van toekenning van aandelen bij juridische (af)splitsing, is het volgende van belang.
\n5.6.5.
\nArtikel 2:334a BW luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “1. Splitsing is zuivere splitsing en afsplitsing. (…) 3. Afsplitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één overeenkomstig het bepaalde in deze of de volgende afdeling lidmaatschapsrechten of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht.”
\n5.6.6.
\nArtikel 2:334e, eerste lid, BW luidt als volgt: “1. De leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden door de splitsing lid of aandeelhouder van alle verkrijgende rechtspersonen.”
\n5.6.7.
\nDe wetsgeschiedenis bevat onder meer de volgende toelichting op de reikwijdte van artikel 2:334a BW (voorstel van wet ‘Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen’, Kamerstukken II 1995/96, 24 702, nr. 3, blz. 4-5): “Artikel 334a Lid 1 maakt onderscheid tussen de twee vormen van splitsing: zuivere splitsing en afsplitsing. In de leden 2 en 3 worden deze splitsingsvormen vervolgens gedefinieerd. (…) Zuivere splitsing en afsplitsing hebben gemeen dat onder algemene titel vermogen overgaat. (… ) Kenmerkend voor de splitsing, zowel de zuivere splitsing als de afsplitsing, is dat de overgang van vermogen gepaard gaat met een wijziging in de structuur waarvan de rechtspersoon deel uitmaakt. De structuurwijziging zal doorgaans zijn dat de leden of aandeelhouders van de splitsende rechtpersoon lid of aandeelhouder worden van een of meer verkrijgende rechtspersonen.”
\n5.6.8.
\nIn de nota naar aanleiding van het verslag bij het hiervoor genoemde wetsvoorstel is onder meer nog het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1996/97, 24 702, nr. 6, blz. 14): “Artikel 334ii De leden van de SGP-fractie drongen aan op duidelijkheid of een verkrijgende vennootschap eigen aandelen uit portefeuille mag toekennen en of de derde en zesde richtlijn dat toelaten. De wet voorziet daarin thans niet en ik zie onvoldoende grond om dat toe te laten, als de richtlijnen die ruimte zouden bieden.
\nVooropgesteld zij dat men door de fusie of splitsing en niet door de uitgifte en het nemen van aandelen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap wordt. Is de verdwijnende vennootschap een naamloze vennootschap met aandelen aan toonder en is de verkrijgende vennootschap een besloten vennootschap, dan worden ook de onbekende houders van aandelen aan toonder door fusie aandeelhouder van de besloten vennootschap.”
\n5.6.9.
\nHet Hof is op grond van de onder 5.6.2 tot en met 5.6.8 vermelde vindplaatsen van oordeel (overeenkomstig de heersende leer in de civielrechtelijke literatuur) dat niet alleen de zuivere splitsing, maar ook afsplitsing tot gevolg heeft dat: a. vermogen van de afsplitsende vennootschap onder algemene titel wordt verkregen door een (of meer) verkrijgende vennootschap(pen). Deze overgang van vermogen onder algemene titel waartegenover de verkrijgende vennootschap aandelen toekent aan de aandeelhouders van de afsplitsende vennootschap, kan niet worden beschouwd als een vorm van ‘inbreng op de aandelen’ waarop artikel 2:94a/2:204a en artikel 2:94b/2:204b BW van toepassing zijn; b. aandelen in de verkrijgende vennootschap van rechtswege door de aandeelhouders van de verdwijnende of afsplitsende vennootschap worden verkregen (zie artikel 2:334e, eerste lid, BW: “(…) worden door de splitsing aandeelhouder”); c. de toekenning van aandelen bij splitsing niet is te beschouwen als een uitgifte van aandelen (zie de onder 5.6.8 vermelde vindplaats); d. voor toepassing van het voorkeursrecht van artikel 2:96a BW (dat betrekking heeft op de uitgifte van aandelen) geen plaats is. Ook statuten kunnen niet bewerkstelligen dat bestaande aandeelhouders in geval van juridische fusie (of splitsing) een voorkeursrecht hebben.
\n5.6.10.
\nVoorgaande leidt tot de conclusie dat het in artikel 8, tweede lid, van de statuten opgenomen voorkeursrecht niet van toepassing is in geval van toekenning van aandelen bij juridische (af)splitsing. Dezelfde conclusie heeft alsdan te gelden voor de in paragraaf 4.2 van het Bedrijfsprofiel opgenomen regeling inzake de preferentielijst, die een nadere uitwerking bevat van het statutaire voorkeursrecht. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.
\nToetsing in concreto aan eerste bewijsvermoeden. Berust de keuze voor juridische splitsing op onzakelijke overwegingen?
\n5.7.1.
\nBij de toetsing aan het eerste bewijsvermoeden kan evenwel niet worden volstaan met de onder 5.6.10 vermelde conclusie dat toekenning van aandelen bij juridische (af)splitsing tot andere rechtsgevolgen leidt (namelijk het niet van toepassing zijn van de preferentielijst) dan uitreiking van aandelen tegenover inbreng onder bijzondere titel, zonder te toetsen of dit verschil in rechtsgevolgen daadwerkelijk een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de bij de splitsing betrokken partijen. Zoals hiervoor onder 5.2.15 en 5.2.16 is overwogen, is immers doorslaggevend de bedoeling van partijen op het moment van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst van 23 april 2012 die aan de juridische afsplitsing ten grondslag ligt en gaat het daarbij om de motieven die in concreto bij partijen een rol hebben gespeeld. In casu komt het daarom bij de toetsing aan het eerste bewijsvermoeden aan op de vraag of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor de vormgeving van de transactie door middel van juridische afsplitsing niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen en dat de door belanghebbende gestelde zakelijke overwegingen (het omzeilen van de preferentielijst) in werkelijkheid geen rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van (de obligatoire overeenkomst tot) de juridische afsplitsing.
\n5.7.2.
\nWat betreft het onder 5.7.1 bedoelde beoordelingstijdstip neemt het Hof tot uitgangspunt dat belanghebbende en de Stichting kennelijk mondeling een aanvullende overeenkomst hebben gesloten, waarin is afgesproken om de in de Overeenkomst vastgelegde transactie op een andere wijze te realiseren. Gelet op de door middel van de splitsingsakte ten uitvoer gelegde transactie moet mondeling nader zijn overeengekomen om de transactie vorm te geven door middel van het oprichten door de Stichting van de BV, gevolgd door inbreng in de BV van de onroerende zaken en afsplitsing van die onroerende zaken naar belanghebbende en om bovendien af te zien van de in de Overeenkomst opgenomen mogelijkheid van gedeeltelijke betaling in contanten dan wel doorlevering door de Stichting van een derde van de verkregen aandelen.
\nBelanghebbende heeft wat betreft het afzien van de gedeeltelijke betaling in contanten verwezen naar de onder 2.25 vermelde brief aan het Ministerie van Financiën, waarin wordt meegedeeld dat beide partijen geen correspondentie of e-mails hebben kunnen vinden waarin de Stichting aan belanghebbende heeft aangegeven af te zien van betaling in contanten, waaruit partijen hebben afgeleid dat de onderlinge afstemming “naar alle waarschijnlijkheid” mondeling heeft plaatsgevonden. Volgens belanghebbende dient de splitsingsakte als vastlegging van de nadere (mondelinge) afspraken. Aangezien belanghebbende niet heeft concretiseren op welke datum deze nadere overeenkomst mondeling is gesloten, zal het Hof voor het onder 5.7.1 bedoelde toetsingstijdstip uitgaan van de datum waarop de juridische afsplitsing tot stand is gekomen (9 augustus 2012), en bij die toetsing alle relevante feiten en omstandigheden betrekken vanaf de voorbereiding van de Overeenkomst tot en met de datum waarop de juridische afsplitsing tot stand is gekomen.
\n5.7.3.
\nHet Hof is in de eerste plaats van oordeel dat de inspecteur met de door hem overgelegde documenten aannemelijk heeft gemaakt dat de Stichting in het voortraject dat uiteindelijk heeft geleid tot de afsplitsing van een deel van haar vastgoedportefeuille, een wederpartij heeft gezocht die bereid was deze vastgoedportefeuille over te nemen in ruil voor aandelen en contanten (in deze documenten aangeduid als de gewenste ‘betaalmix’). Deze nagestreefde ‘betaalmix’, die in de onderhandelingen met belanghebbende is geconcretiseerd in de afspraak om circa twee derde van de waarde van het in te brengen vastgoed in de vorm van aandelen in belanghebbende en circa een derde van de waarde contant betaald te krijgen, is niet alleen van belang geweest bij de selectie van belanghebbende als contractspartij.
\nHet Hof acht op grond van de overgelegde interne notities aannemelijk dat de gewenste ‘betaalmix’ een rol is blijven spelen in de afwegingen van de Stichting, tot (in elk geval) kort voor de datum waarop de afsplitsing tot stand is gekomen. Dit blijkt onder meer uit de documenten vermeld onder 2.5 (brief [adviseur Z] van 11 november 2011 aan belanghebbende), 2.6 (notitie [adviseur Z] van 16 november 2011), 2.14 (artikel 3.5 van de Overeenkomst van 23 april 2012), 2.16 (memo [adviseur Z] van 3 juli 2012) en 2.19 (notitie [adviseur Z] van 1 augustus 2012). Deze documenten bevatten de vastlegging van interne beraadslagingen door de Stichting tijdens het totstandkomingstraject, alsmede een expliciete vastlegging in de Overeenkomst van de gemaakte afspraken.
\nVoor de achteraf door de voorzitter van de Stichting gegeven verklaring (zie onder 2.23, punt 1) dat het criterium van de ‘betaalmix’ vooral (“primair”) was opgenomen “om de serieusheid van de ruilpartij en de kwaliteit van de te ruilen vastgoedportefeuille te toetsen” zijn in deze documenten onvoldoende aanknopingspunten te vinden. In bijvoorbeeld de interne notitie van 16 november 2011 (zie 2.6) wordt de ‘betaalmix’ expliciet als een van de vier criteria vermeld waarmee de voorstellen van de potentiële contractspartijen zijn beoordeeld en in de conclusie (‘aanbeveling’) is vastgelegd dat de aanbeveling om de voorgenomen transactie met belanghebbende verder te onderzoeken, is gebaseerd op de met belanghebbende realiseerbare ‘betaalmix’.
\nDit volgt ook uit de onder 2.7 vermelde interne notitie van [adviseur Z] van 1 maart 2012.
\n5.7.4.
\nVoorts stelt het Hof vast dat de Stichting en belanghebbende in hun onderlinge correspondentie en in hun interne notities de exacte juridische vormgeving van de voorgenomen ruiltransactie (aangeduid met “swap”, in deze documenten omschreven als: inbreng van een nader af te spreken aantal onroerende zaken in ruil voor aandelen in belanghebbende alsmede contanten) open hebben gelaten. Vanaf het begin is daarbij in deze documenten vastgelegd dat bij de te kiezen juridische vormgeving de “fiscaal zo gunstig mogelijke route” het doel was (zie bijvoorbeeld de onder 2.5 en 2.7 vermelde documenten), respectievelijk dat het de bedoeling was “dat de inbreng van de portefeuille fiscaal-juridisch zodanig wordt gestructureerd dat geen overdrachtsbelasting is verschuldigd” (zie de onder 2.10 vermelde notitie). Voor beide contractspartijen was de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting immers een kostenpost; zie de onder 2.7 vermelde notitie van 1 maart 2012 van [adviseur Z] en de expliciete afspraak hierover in artikel 2.5 van de Overeenkomst.
\n5.7.5.
\nOok aan de zijde van belanghebbende is in het voorbereidingstraject tot aan (in elk geval) het sluiten van de Overeenkomst uitgegaan van de wens van de Stichting om een optimale ‘betaalmix’ te realiseren; zie onder meer de interne notities vermeld onder 2.8, 2.9 en 2.10. Uit deze documenten blijkt voorts dat de directie van belanghebbende tijdens de voorbereiding van de transactie om die reden intern heeft onderzocht of de uitstaande preferenties van bestaande aandeelhouders een beletsel zouden kunnen vormen voor de door de Stichting verlangde transactie (inbreng van vastgoed in ruil voor circa twee derde van de totale waarde in aandelen en een derde in contanten) en dat daarin geen beletsel werd gezien.
\nIntegendeel, met de beoogde transactie was het volgens deze interne documenten juist mogelijk om uitstaande preferenties te honoreren. In het onder 2.8 vermelde memo van 16 maart 2012, van de directie van belanghebbende aan haar Raad van Commissarissen, wordt daarover opgemerkt dat de voorgenomen transactie leidt tot “[d]irecte honorering van uitstaande preferenties van bestaande aandeelhouders, binnen de obligoregeling”. In de onder 2.10 vermelde notitie van 10 april 2012 van de directie aan de aandeelhouders van de sector Woningen wordt hierover vermeld: “De beoogde route zou ertoe kunnen leiden dat de gehele portefeuille wordt ingebracht via een aandelenruil met direct daarop volgend voor de beoogde cash-component een doorplaatsing van de aandelen aan de bestaande aandeelhouders in volgorde van de preferentielijst”, alsmede (onder het kopje ‘Andere voordelen’): “Doordat [de Stichting] deels ook cash wenst, betekent de toetreding ook het honoreren van uitstaande preferenties”.
\n5.7.6.
\nBovendien blijkt uit deze notitie van 10 april 2012 dat de directie van belanghebbende haar opvatting dat een van voordelen van de voorgenomen transactie is dat daarmee uitstaande preferenties kunnen worden gehonoreerd, expliciet heeft meegedeeld aan de aandeelhouders van de sector waarin de Stichting relatief het grootste aandeel zou nemen (de sector Woningen). Uit de overige documenten die tot het procesdossier behoren blijkt niet dat het bestuur van belanghebbende (of de Stichting) op een later tijdstip alsnog problemen verwachtte bij het effectueren van de voorgenomen transactie (in de notitie van 10 april 2012 nog aangeduid als “aandelenruil”) vanwege uitstaande preferenties van aandeelhouders in de sectoren Woningen en Winkels, laat staan dat in die documenten is stilgestaan bij de vraag of door middel van juridische afsplitsing het voorkeursrecht van de zittende aandeelhouders kon worden omzeild.
\nDe in eerste aanleg en hoger beroep door belanghebbende ingenomen stelling dat met de bestaande aandeelhouders geen contact is opgenomen over de mogelijke gevolgen van de voorgenomen transactie voor de uitstaande preferenties, omdat daarmee het risico zou worden gelopen dat deze aandeelhouders zich daartegen zouden gaan verzetten, en dat hierin de verklaring moet worden gevonden voor het feit dat in geen enkel intern of extern stuk van belanghebbende of de Stichting gewag wordt gemaakt van een noodzaak om de preferentielijst te omzeilen en de mogelijkheid om dit door middel van juridische splitsing te realiseren, strookt derhalve niet met de inhoud van deze notitie. Daarnaast kan worden vastgesteld dat in de genoemde notitie van 10 april 2012 expliciet is vermeld dat “het bedoeling [is] dat de inbreng van de portefeuille fiscaal-juridisch zodanig wordt gestructureerd dat geen overdrachtsbelasting is verschuldigd” en dat met de Stichting een overeenkomst op hoofdlijnen is opgesteld over de voorgenomen transactie.
\n5.7.7.
\nIn de op 23 april 2012 gesloten Overeenkomst hebben partijen dan ook, in lijn met de hiervoor besproken interne documenten en correspondentie over de voorgenomen transactie, onder meer de volgende afspraken vastgelegd: in artikel 1.2 de vastlegging van het voornemen dat de Stichting de eigendom van de vastgestelde vastgoedportefeuille zal inbrengen tegen uitgifte van aandelen in belanghebbende, waarbij circa een derde van de ingebrachte waarde in contanten zal worden betaald; in artikel 2.4 de uitwerking van de wijze waarop (“afhankelijk van de te kiezen transactiestructuur”) de gewenste ‘betaalmix’ kan worden gerealiseerd, waarbij twee varianten worden vermeld (uitgifte (en doorlevering) van aandelen voor de gehele inbrengwaarde, dan wel uitgifte van aandelen voor twee derde van de inbrengwaarde, met betaling van een derde van de inbrengwaarde in contanten), in artikel 2.6 de afspraak dat de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting als kostenpost zal worden gedeeld en in onderdeel E de vastlegging dat de structurering van de transactie “mede afhankelijk [is] van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren”.
\n5.7.8.
\nOp grond van de Overeenkomst en de daaraan voorafgegane interne notities van partijen concludeert het Hof dat de mogelijkheid van een juridische afsplitsing vanuit een door de Stichting op te richten B.V. ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst geen rol heeft gespeeld in de besluitvorming van partijen. Voorts acht het Hof aannemelijk, gelet op de door de inspecteur vermelde vindplaatsen (zie 5.3.12), dat in het voortraject tot aan de totstandkoming van de Overeenkomst voor beide partijen een fiscaal zo gunstig mogelijke vormgeving van de transactie (dat wil zeggen: minimalisering van de verschuldigde overdrachtsbelasting) voorop heeft gestaan.
\n5.7.9.
\nZoals hiervoor opgemerkt, was in onderdeel E van de Overeenkomst dan ook expliciet het voorbehoud gemaakt dat wijze waarop de voorgenomen inbreng van de vastgoedportefeuille zou worden vormgegeven, mede afhankelijk was van nagestreefde minimalisering van de overdrachtsbelasting. Uit de onder 2.7 vermelde notitie van 1 maart 2012 leidt het Hof af dat partijen hiervoor gezamenlijk [kantoor] (hierna ook: de adviseur) hebben ingeschakeld. In het onder 2.11.1 vermelde verzoek van de adviseur aan de inspecteur van 11 april 2012 wordt voor het eerst de mogelijkheid van een juridische afsplitsing van het vastgoed vanuit een door de Stichting nieuw op te richten vennootschap vermeld. Dit in combinatie met de vervreemding van een derde deel van de aan de Stichting toegekende aandelen in verband met de beoogde cashcomponent, alsmede met een overzicht (in de onder 2.11.2 en 2.11.3 vermelde bijlagen) van de verdeling (bij benadering) van het aandelenkapitaal in belanghebbende na de beoogde transactie en doorverkoop van een derde van de door de Stichting toe te kennen aandelen in belanghebbende.
\nDe inspecteur heeft er terecht op gewezen dat in dit verzoek geen melding wordt gemaakt van het omzeilen van de preferentielijst als bijkomende civielrechtelijke (zakelijke) reden om te kiezen voor afsplitsing. In de brief wordt namens de Stichting en belanghebbende uitsluitend een fiscaal motief vermeld om te kiezen voor afsplitsing (vrijstelling van overdrachtsbelasting) en wordt vervolgens wel ingegaan op een andere civielrechtelijk probleem dat volgens de adviseur opgelost moet worden, vanwege het verschil in rechtsvorm tussen de Stichting en belanghebbende (waardoor de oprichting van en inbreng in de BV als tussenstap noodzakelijk is).
\n5.7.10.
\nNadat de inspecteur om aanvullende informatie had gevraagd naar aanleiding van het verzoek tot vooroverleg, werd het partijen in de loop van mei 2012 duidelijk dat de inspecteur de gevraagde vrijstelling niet wilde verlenen. Gelet op de onder 5.7.2 vermelde toelichting door belanghebbende moet het ervoor worden gehouden dat vervolgens in de loop van juni 2012 (mondeling) overleg heeft plaatsgevonden over de nadere vormgeving van de transactie tussen de Stichting en belanghebbende. Het Hof leidt dit af uit de powerpointpresentatie van 13 juni 2012 (zie 2.15) van de financieel directeur van belanghebbende, aangezien daarin wordt vermeld dat de Stichting “hoogstwaarschijnlijk” zal kiezen voor een “volledige swap”. Uit de gebruikte bewoordingen (“hoogstwaarschijnlijk”) blijkt evenwel dat deze beslissing nog niet vaststond. Dit blijkt ook uit het onder 2.16 vermelde memo (met vermelding van de datum waarop Stichting alsnog zou kunnen kiezen voor verkoop van een deel van de aan haar toe te kennen aandelen, te weten 30 september 2012) en de onder 2.19 vermelde notitie van [adviseur Z] van 1 augustus 2012, waarin wordt opgemerkt dat het om fiscale redenen “niet raadzaam’ is van deze mogelijkheid gebruik te maken.
\n5.7.11.
\nIn geen van deze documenten wordt vermeld dat mede is gekozen voor juridische splitsing vanwege te verwachten civielrechtelijke knelpunten, te weten het omzeilen van de preferentielijst. Integendeel, blijkens deze documenten wordt door de Stichting nog steeds de mogelijkheid opengelaten dat na toekenning van de aandelen (bij de afsplitsing) een derde deel ervan kan worden vervreemd aan de zittende aandeelhouders, kennelijk conform de uitstaande preferenties. Geadviseerd wordt immers eerst de discussie met de Belastingdienst af te wachten en daarna het besluit te nemen om al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken. Dit wordt bevestigd in het onder 2.24.2 vermelde e-mailbericht van [H] (van [adviseur Z] ) van 26 juni 2013, die daar bovendien aan toevoegt dat deze mogelijkheid met belanghebbende zo is besproken. Gelet op de hiervoor vermelde interne documenten van vóór de splitsingsdatum acht het Hof deze verklaring over in augustus 2012 gemaakte c.q. opnieuw bevestigde afspraken aannemelijker dan de verklaring van belanghebbende dat haar al vóór de transactie definitief duidelijk was dat de Stichting zou afzien van contanten.
\n5.7.12.
\nOp grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de Stichting ook in augustus 2012 nog de mogelijkheid openhield om een derde deel van de bij de afsplitsing aan haar toe te kennen aandelen door te leveren aan bestaande aandeelhouders (met preferenties) in de sector Woningen en Winkels, dat hierover met belanghebbende is gesproken en dat de desbetreffende aandeelhouders hiertoe ook bereid waren (althans dat doorlevering van een derde deel geen problemen zou opleveren). Voorts heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat in geen enkel document gewag wordt gemaakt van een civielrechtelijke reden voor de keuze voor juridische afsplitsing, terwijl daartegen wel telkens in documenten wordt benadrukt dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk zal worden vormgegeven.
\n5.7.13.
\nBelanghebbende heeft desgevraagd ter zitting van het Hof erkend dat er in de periode tot aan de datum van de afsplitsing geen schriftelijke documenten zijn opgesteld waarin melding wordt gemaakt van het omzeilen van de preferentielijst als (aanvullende) reden om te kiezen voor de route van de juridische afsplitsing. Zij heeft in dit verband gesteld dat er van uitgegaan moet worden dat dit aspect wel degelijk in de wandelgangen mondeling is besproken en is meegewogen. Dit komt het Hof evenwel niet aannemelijk voor, gelet op de omstandigheid dat de inspecteur vele interne notities van zowel de Stichting als belanghebbende heeft overlegd, alsmede correspondentie tussen deze contractspartijen. Indien al het argument van belanghebbende aannemelijk zou worden geacht dat het niet voor de hand ligt om het omzeilen van de preferentielijst door middel van juridische afsplitsing te bespreken met de voorkeursgerechtigde aandeelhouders, dan had toch minst genomen verwacht mogen worden dat in elk geval in de interne notities van het bestuur van belanghebbende en de Stichting dit aspect zou zijn vermeld als argument om de transactie niet door middel van inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen vorm te geven (zoals vastgelegd in de Overeenkomst), maar te kiezen voor de omslachtiger route van oprichting van de BV, op dezelfde dag gevolgd door inbreng van het vastgoed in de BV en afsplitsing van dit vastgoed naar belanghebbende.
\n5.7.14.
\nAangezien dergelijke vastleggingen ontbreken en de genoemde documenten wél de minimalisering dan wel vrijstelling van overdrachtsbelasting vermelden als reden voor de uiteindelijk te kiezen vormgeving van de transactie, heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijk gekozen vormgeving van de transactie door middel van juridische afsplitsing door de BV uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven, en niet (ook niet mede) vanwege het omzeilen van de voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders in belanghebbende. Daarmee heeft de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die leiden tot de toepassing van het eerste bewijsvermoeden, omdat weliswaar het einddoel van de transactie (naar niet in geschil is) zakelijk is, maar voor de vormgeving ervan door middel van juridische afsplitsing zakelijke overwegingen geheel ontbreken.
\n5.7.15.
\nDoor de toepassing van het eerste bewijsvermoeden verschuift de bewijslast – dat wil zeggen: om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het hoofddoel van de juridische afsplitsing niet het ontgaan of uitstellen van belasting is (zie 5.2.17.4) – naar belanghebbende. Het Hof komt niet toe aan de beoordeling van het geschilpunt of de inspecteur bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat het tweede bewijsvermoeden van toepassing is, aangezien die toepassing bij deze stand van zaken niet kan leiden tot aanvullende of andere rechtsgevolgen; de bewijslast is immers ingevolge het eerste bewijsvermoeden al bij belanghebbende komen te liggen.
\n5.7.16.
\nVoorts overweegt het Hof dat de inspecteur op grond van het hiervoor onder 5.7.3 tot en met 5.7.14 overwogene in elk geval (ook) aannemelijk heeft gemaakt dat de wijze waarop de transactie door middel van afsplitsing is vormgegeven, als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting heeft, zodat ook het hoofdcriterium van toepassing is. De gekozen route moet onder deze omstandigheden namelijk als een kunstmatige, louter door fiscale overwegingen ingegeven omweg worden aangemerkt ten opzichte van de rechtstreekse inbreng van vastgoed door de Stichting tegen uitreiking van aandelen in belanghebbende.
\n5.7.17.
\nHet heeft vervolgens op de weg van belanghebbende gelegen om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de gekozen vormgeving van de transactie, door middel van juridische afsplitsing vanuit de BV, niet het ontgaan van overdrachtsbelasting als hoofddoel heeft. In dit tegenbewijs is belanghebbende niet geslaagd. Zoals hiervoor overwogen, acht het Hof de stelling van belanghebbende dat in het totstandkomingstraject van de juridische afsplitsing het aspect heeft meegewogen dat met afsplitsing de preferentielijst van het Bedrijfsprofiel kon worden omzeild, niet aannemelijk, gelet op de vele interne documenten waarin de voorgenomen transactie wordt besproken en waarin dit argument ontbreekt. Ook met de stelling dat de zakelijkheid van de gekozen vormgeving van de transactie blijkt uit de omstandigheid dat de transactie is doorgegaan en dat de Stichting nog steeds de bij de splitsing toegekende aandelen in belanghebbende houdt, ondanks het ontbreken van de gevraagde splitsingsvrijstelling en ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure, slaagt belanghebbende niet in haar bewijslast. De zakelijkheid van het einddoel van de transactie is immers niet in geschil; met de genoemde argumenten maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de wijze waarop de transactie is vormgegeven, niet als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting heeft.
\n5.7.18.
\nGelet op het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de wijze waarop de onderhavige transactie is vormgegeven (in plaats van het rechtstreeks inbrengen door de Stichting van vastgoed in ruil voor aandelen in belanghebbende), als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting heeft en dat met het op die wijze ontlopen van belastingheffing in strijd met doel en strekking van de Richtlijn wordt gekomen. De inspecteur heeft dan ook terecht het bezwaar tegen de op aangifte voldane overdrachtsbelasting ongegrond verklaard.
\nSlotsom 5.8.
\nDe slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van de inspecteur doel treft. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en het door belanghebbende ingestelde beroep dient ongegrond te worden verklaard.
\n7Beslissing Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank; verklaart het beroep ongegrond.
\nDe uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 26 januari 2021 in het openbaar uitgesproken en wordt gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
\nTegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
\nBepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
\nBij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
\n2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
\n3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie.
\nVoor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
\nToelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
\nDigitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.
\nNiet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
\nPer post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.