Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd is onvoldoende voor het oordeel dat de AFM als toezichthouder aansprakelijk is doordat zij na de afwijzing van de vergunningaanvraag het conceptrapport-Wft niet heeft gefinaliseerd en niet meer tegen QI is opgetreden op grond van de Wft. De AFM is in 2009 op basis van het door haar verrichte onderzoek tot de conclusie gekomen dat de door QI aangeboden BGIF- en CLSF-producten als effecten in de zin van de Wft moesten worden aangemerkt en dat deze niet onder het toezicht van de AFM vielen omdat geen participaties onder € 50.000 werden aangeboden. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat de AFM al in 2007 had moeten constateren dat sprake was van het aanbieden van effecten, maar dat en waarom de AFM in 2009 redelijkerwijs niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat de door QI aangeboden BGIF- en CLSF-producten effecten betroffen en dat de door QI aangeboden participaties om die reden niet onder de in artikel 4.1 Wft omschreven reikwijdte van het door de AFM op grond van hoofdstuk 4 van de Wft uit te oefenen financieel gedragstoezicht vielen, heeft [appellante] niet voldoende toegelicht.
\nBij die stand van zaken valt niet in te zien dat de AFM bij het door haar uitgeoefende toezicht op grond van de Wft had moeten onderzoeken of ter zake van de aangeboden participaties eventueel sprake was van een overtreding van de artikelen 4:19 en 4:20 Wft en kan haar niet verweten worden dat zij dat niet heeft gedaan. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door de AFM in het kader van de vergunningaanvraag ter zake van BGIF 4 genomen beslissingen. De AFM heeft de vergunningaanvraag van QI ter zake van BGIF 4 beoordeeld op basis van de van QI gevraagde en verkregen informatie en zij heeft deze aanvraag uiteindelijk afgewezen. Dat en, zo ja, waarom desondanks sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW en/of van een voldoende gekwalificeerde schending in de zin van het Unierecht heeft [appellante] niet concreet gesteld.
\nDaarom moet ervan worden uitgegaan dat de AFM in de gegeven omstandigheden en met de kennis van toen in juli 2009 in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om jegens QI geen verder gebruik te maken van de haar op grond van de Wft toekomende toezichts- en handhavingsbevoegdheden. De slotsom is dat het door de AFM vanaf 2008 op grond van de Wft op QI uitgeoefende toezicht heeft voldaan aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld.
\nHet vanaf 2008 door de AFM uitgeoefende toezicht op grond van de Whc.
\n3.42 Bij brief van 10 november 2009 heeft de AFM aan QI bericht dat zij de informatie die zij had verkregen ten behoeve van het door haar op grond van de Wft op QI uitgeoefende toezicht, zou gebruiken bij het door haar op grond van de Whc uit te oefenen toezicht en dat zij in dat kader een concept-onderzoeksrapport aan het voorbereiden was. Bij brief van 2 december 2009 heeft de AFM aan QI een op 1 december 2009 gedateerd conceptrapport-Whc toegestuurd. In die brief verzocht de AFM QI om binnen 10 dagen te reageren op vijf in de brief genoemde constateringen uit het rapport en de vraag te beantwoorden of QI voornemens is de genoemde constateringen aan bestaande en toekomstige participanten mee te delen. Daarnaast verzocht de AFM QI om binnen 10 dagen schriftelijk op alle bevindingen in het conceptrapport te reageren. Na gedeeltelijke toewijzing van een verzoek om verlenging van de gestelde termijn heeft QI bij brief van 30 december 2009 op het conceptrapport gereageerd.
\n3.43 Naar aanleiding van die reactie heeft de AFM nader onderzoek gedaan, waarbij zij niet hard kon maken dat QI ten tijde van het aanbieden van het onderzochte fonds op de hoogte was van de twijfels (bedoeld in haar brief van 2 december 2009 aan QI, zie onder 2.26 hiervoor) over de betrouwbaarheid van PCI. Na intern overleg is het conceptrapport, conform een destijds geldend voorschrift, door de afdeling Integriteitstoezicht van de AFM overgedragen aan de lastfunctionaris van de AFM, ter advisering van het bestuur van de AFM over een eventueel op te leggen last onder dwangsom. Op 13 april 2010 heeft de AFM het definitieve rapport-Whc vastgesteld. Bij brief van 15 april 2010 heeft de lastfunctionaris aan QI geschreven dat de AFM voornemens was aan QI een last onder dwangsom op te leggen om QI ertoe te brengen binnen tien dagen: a. de aan participanten verstrekte onjuiste informatie over de eigendom van de overlijdensrisicoverzekering en de herverzekering te rectificeren, b. de in de brief van de lastfunctionaris genoemde ontbrekende essentiële informatie aan (potentiële) participanten te verstrekken, en c. aan te tonen dat zij haar overtreding had gestaakt.
\nDe AFM heeft QI in de gelegenheid gesteld om schriftelijk of mondeling haar zienswijze tegen de voorgenomen last onder dwangsom kenbaar te maken. De AFM heeft op 15 april 2010 ook de bij haar bekende informatie over onderzoeken van buitenlandse toezichthouders naar PCI op haar website geplaatst.
\n3.44 QI heeft middels haar advocaat kenbaar gemaakt dat zij van plan was haar participanten te informeren en heeft daartoe aan de AFM een op haar website te publiceren en aan de participanten te sturen conceptbrief toegezonden. Op 3 mei 2010 heeft QI mondeling haar zienswijze op de voorgenomen last onder dwangsom kenbaar gemaakt. Op 11 mei 2010 heeft de AFM op de conceptbrief gereageerd en meegedeeld dat deze niet volstond omdat daarin de naam van herverzekeraar PCI niet werd genoemd. De AFM heeft QI een termijn tot 17 mei 2010 gegeven om de in de brief van 15 april 2010 voorgeschreven rectificatie en informatie aan de participanten te verstrekken, bij gebreke waarvan de lastfunctionaris het voorbereiden van zijn advies aan het bestuur van de AFM zou voortzetten.
\nOp 18 mei 2010 heeft QI – na een verzocht en verkregen uitstel van één dag – een aangepaste conceptbrief aan de AFM toegezonden, waarin nog steeds de naam van PCI ontbrak en haar bezwaren tegen het vermelden daarvan nog eens uiteengezet. Op 27 mei 2010 heeft de AFM een aangepaste tekst aan QI toegezonden en meegedeeld dat de brief aan de participanten uiterlijk op 3 juni 2010 moest zijn gepubliceerd. De participantenbrief is op 3 juni 2010 gepubliceerd op de website van QI en diezelfde dag verzonden aan alle in Nederland wonende participanten. De AFM heeft daarna afgezien van het opleggen van een last onder dwangsom. Op 24 juni 2010 heeft de AFM kopieën van het rapport-Whc aan de Belgische toezichthouder CBFA gestuurd.
\nOp verzoek van de CBFA heeft de AFM vervolgens ook aan de FOD Economie te Brussel een kopie van het rapport-Whc doen toekomen.
\n3.45 Het hof is van oordeel dat ook het door de AFM vanaf 2008 op grond van de Whc uitgeoefende toezicht op QI voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij is allereerst van belang dat de hernieuwde aandacht van de AFM voor QI in 2008 werd ingegeven door de vergunningaanvraag op grond van de Wft en de constatering dat in uitingen van QI wederom de verplichte vermelding ontbrak. De AFM heeft haar toezicht om die reden in eerste instantie gericht op de naleving van de Wft. Gelet op de haar in dat opzicht toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid heeft de AFM daar in redelijkheid voor kunnen kiezen. De AFM is vervolgens op basis van de van QI verkregen informatie ten behoeve van het onderzoek naar de naleving van de Wft, ook een onderzoek naar de naleving van de Whc gestart. De AFM was daarbij op grond van de desbetreffende bepalingen van de Awb gehouden de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Dit betekende dat de AFM voor haar onderzoek en de voorbereiding van een eventueel handhavend optreden telkens de relevante feiten diende te onderzoeken en de af te wegen belangen zorgvuldig in kaart diende te brengen. Daarbij moest de AFM ten aanzien van haar feitelijke constateringen telkens hoor en wederhoor toepassen en diende zij QI in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven op de voorgenomen maatregelen. Uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat de AFM dat in dit geval ook telkens heeft gedaan.
\n3.46 [appellante] heeft aangevoerd dat de AFM veel te laat heeft geconstateerd dat sprake was van inbreuken op het (Europees) consumentenrecht, dat de AFM veel eerder handhavingsmaatregelen jegens QI had moeten treffen en dat de getroffen maatregelen niet effectief zijn geweest en de inbreuk niet hebben weggenomen. [appellante] heeft in dat verband allereerst gewezen op een groot aantal volgens haar misleidende omissies, inbreuken, onbewezen zaken en onverklaarde verschillen die de AFM volgens haar had kunnen afleiden, vaststellen en/of opmerken op basis van de ontvangen prospectussen, de door QI verschafte informatie, waaronder de papertrail, de door QI gegeven antwoorden op vragen en het volgens [appellante] bekende frauderisico bij life settlements-producten. Ook hier geldt echter dat voor de beoordeling of de AFM aansprakelijk is als toezichthouder, slechts bepalend kan zijn wat de AFM vanaf 2008 daadwerkelijk wist of behoorde te weten, wat zij behoorde te onderzoeken en hoe zij de haar ter beschikking staande informatie behoorde te beoordelen, met inachtneming van haar beleids- en beoordelingsvrijheid. Niet bepalend is wat de AFM – achteraf oordelend in de wetenschap van de nadien gebleken fraude bij QI – wellicht had kunnen afleiden, vaststellen en/of opmerken op basis van de aan haar ter beschikking staande informatie.
\n3.47 [appellante] heeft meer concreet gewezen op alarmerende signalen die volgens haar bij de AFM bekend waren, omdat deze zouden blijken uit de door de AFM aan QI gestelde vragen, aan en door QI gedane mededelingen en de opgestelde (concept)rapporten-Wft en -Whc. Zij noemt daarbij met name de volgende feiten en omstandigheden:
\n3.48 Ten aanzien van de betrokkenheid van [naam 2] bij frauduleuze faillissementen (omstandigheid a) heeft de AFM toegelicht dat zij navraag bij het Openbaar Ministerie heeft gedaan, dat daaruit bleek dat de officier van justitie onder voorwaarden had afgezien van vervolging en dat aan die voorwaarden was voldaan. De AFM bestrijdt dat zij op de hoogte was van betrokkenheid van [naam 3] (omstandigheid b) en deze betrokkenheid blijkt volgens de AFM ook niet voldoende uit de door [appellante] genoemde stukken. Ten aanzien van Watershed (omstandigheid c) stelt de AFM dat zij slechts heeft geconstateerd dat Watershed niet beschikte over een vergunning van de Dubai Financial Services Authority en dat zij verder geen onderzoek naar Watershed heeft gedaan omdat het handelen van Watershed niet onder het toezicht van de AFM valt.
\nTen aanzien van PCI (omstandigheid d) heeft de AFM aangevoerd niet te hebben kunnen vaststellen dat zij over een vergunning beschikte, maar dat zij dat ook niet heeft kunnen uitsluiten. Jegens PCI had de Texas State Securities Board een cease and desist order uitgevaardigd, hetgeen iets anders is dan een verbod, aldus de AFM. [appellante] heeft een en ander niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden zodat van de juistheid van de stellingen van de AFM moet worden uitgegaan. Ten aanzien van de gestelde erkenning van QI dat zij niet over een administratie beschikte (omstandigheid e) geldt dat dit, anders dan [appellante] stelt, niet blijkt uit het gespreksverslag van 23 april 2009 zoals dat door [appellante] in het geding is gebracht.
\n3.49 De onder f tot en met m genoemde omstandigheden zijn door de AFM geconstateerd en beoordeeld in het kader van het door haar uitgeoefende toezicht op grond van de Whc. De AFM heeft deze bevindingen opgenomen in het conceptrapport-Whc. Op 2 december 2009 heeft de AFM in het kader van hoor en wederhoor het conceptrapport-Whc aan QI voorgelegd, waarbij de AFM over de geconstateerde mogelijke inbreuken aan QI concrete vragen heeft gesteld (zie 2.26), waarna QI daarop heeft gereageerd (zie 2.27). De AFM heeft vervolgens op basis van haar eigen onderzoek en de van QI verkregen informatie besloten om ter zake van de geconstateerde overtredingen van de Whc gebruik te maken van haar handhavingsbevoegdheden door aan te kondigen dat zij aan QI een last onder dwangsom zou opleggen die ertoe strekte dat QI de (toekomstige) participanten zou informeren.
\n3.50 Het hof is van oordeel dat de AFM in het licht van de bij haar bekende feiten en omstandigheden en mede gelet op de aan de AFM in dat kader toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid, in april 2010 in redelijkheid tot het voornemen is kunnen komen om aan QI een last onder dwangsom op te leggen om de geconstateerde inbreuken op de Whc te herstellen en het daarbij te laten. Daarbij is van belang dat niet kan worden vastgesteld dat er voor de AFM voldoende ernstige en concrete aanwijzingen bestonden om (de mogelijkheid van) het bestaan van verdergaande overtredingen of inbreuken en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, laat staan dat de AFM op basis van de bij haar bekende informatie op dat moment al had moeten begrijpen dat sprake was van de in 2011 gebleken fraude bij QI.
\nOnder die omstandigheden bestond, anders dan [appellante] stellen, voor de AFM geen voldoende zwaarwegende aanleiding om aanstonds maatregelen te (doen) treffen die de verdere verkoop van de door QI aangeboden beleggingen zouden verhinderen. De AFM was niet bevoegd om informatie uit haar onderzoeksdossier openbaar te maken of een openbare waarschuwing uit te vaardigen. De in artikel 3.4 in verbinding met artikel 2.23 Whc neergelegde bevoegdheid ziet, anders dan [appellante] heeft aangevoerd en voor zover hier van belang, slechts op de openbaarmaking van een reeds genomen besluit tot het (afzien van het) opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete. De destijds in artikel 1:94 Wft opgenomen bevoegdheid tot openbaarmaking ziet op overtredingen van de Wft.
\nTot 1 augustus 2014 bestond voor de AFM geen vergelijkbare bevoegdheid ter zake van inbreuken of overtredingen als bedoeld in de Whc. Dat de AFM heeft gekozen voor het voornemen een last onder dwangsom op te leggen en niet heeft gekozen om tegen QI een procedure te starten krachtens artikel 3:305d BW en in dat kader een beroep te doen op een omkering van de bewijslast, stond de AFM gelet op de haar daarbij toekomende beleidsvrijheid vrij.
\n3.51 Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, is de AFM in het licht van de haar tussen 2008 en 2010 bekend geworden feiten en omstandigheden steeds voldoende voortvarend te werk gegaan. De AFM heeft met gebruikmaking van de haar daarvoor ten dienste staande bevoegdheden en met inachtneming van de op haar daarbij rustende zorgvuldigheidsplicht, onderzoek naar QI gedaan en haar bevindingen met QI gedeeld. Naar aanleiding van de in dat kader van QI ontvangen (nadere) informatie en de reacties van QI op de met haar gedeelde bevindingen, heeft de AFM geconstateerd dat QI aan de (potentiële) participanten deels onjuiste informatie had verstrekt en op onderdelen essentiële informatie niet had verstrekt.
\nHet betoog van [appellante] dat de AFM het niet bij deze constateringen had mogen laten en nader onderzoek naar QI en de door haar aangeboden producten had moeten doen, wordt verworpen, aangezien niet kan worden vastgesteld dat in 2010 voldoende ernstige en concrete aanwijzingen voor de AFM bestonden om aan te nemen dat sprake was van meer of andere gebreken in de informatieverstrekking over de door QI aangeboden beleggingen dan zij had vastgesteld in het rapport-Whc en dat een voldoende ernstig risico bestond dat de participanten in de door QI aangeboden CLSF- en BGIF-fondsen als gevolg daarvan schade zouden lijden. Daarbij is ook hier van belang dat weliswaar achteraf kan worden vastgesteld dat de [appellante] -Participanten aanzienlijke schade hebben geleden omdat hun beleggingen waardeloos zijn gebleken, maar dat niet kan worden vastgesteld dat dit bij de AFM tussen 2008 en 2010 al bekend was of had moeten zijn.
\nDit betekent dat de AFM in april 2010 in redelijkheid ermee heeft kunnen volstaan aan QI te berichten dat zij voornemens was aan QI een last onder dwangsom op te leggen die ertoe strekte dat QI binnen 10 dagen de door de AFM vastgestelde onjuiste informatie zou rectificeren, en de volgens de AFM ontbrekende informatie alsnog aan haar participanten zou verstrekken.
\n3.52 Het hof onderschrijft de stelling van de AFM dat QI met de participantenbrief heeft voldaan aan de door de AFM gestelde eisen; in elk geval mocht de AFM dat zo beoordelen. In de participantenbrief staat onder meer:
\nDie mededelingen zijn feitelijk juist en in overeenstemming met de door de AFM gestelde eisen. In de brief is de inhoud van de door de AFM geëiste rectificaties en mededelingen goed te onderscheiden van de mening van QI, die vrijwel steeds wordt voor afgegaan door de strofe “Quality Investments is van mening dat”. De AFM mocht mede gelet daarop oordelen dat de door QI in de participantenbrief gegeven mening toelaatbaar was omdat die niet afdeed aan de informatieve waarde van de door de AFM geëiste rectificaties en mededelingen. [appellante] heeft gesteld dat de participantenbrief zelf misleidend is omdat daarin essentiële informatie ontbreekt, zoals dat PCI over geen enkele vergunning beschikte.
\nHet is echter niet gebleken dat de AFM daarvan op dat moment op de hoogte was of had moeten zijn, of dat op de AFM op dit punt anderszins een verplichting tot ingrijpen rustte. Zo heeft de AFM onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat PCI over een vergunning beschikte, maar dat zij dat ook niet heeft kunnen uitsluiten. Het hof volgt [appellante] evenmin in haar stelling dat de AFM door de participantenbrief voldoende te achten, ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de verstrekte informatie weliswaar op onderdelen aanvulling of correctie behoefde, maar dat de aangeboden producten gelijkwaardig waren aan het in het desbetreffende prospectus beschreven product, waardoor volgens [appellante] de Participantenbrief zelf een oneerlijke handelspraktijk zou opleveren.
\nHier zij herhaald dat de normen waarop [appellante] een beroep doet zich niet richten tot de AFM, maar normen betreffen waaraan de aanbieder van financiële producten jegens de consument of de cliënt moet voldoen. In de participantenbrief worden namens de AFM bovendien geen uitspraken gedaan over de aard of de kwaliteit van de door QI aangeboden producten en daarin wordt ook niet de indruk gewekt dat de AFM zich zelfstandig een oordeel heeft gevormd over de betrouwbaarheid van die producten. Met het toesturen van de participantenbrief en het openbaar maken daarvan op de website van QI waren de door de AFM geconstateerde onjuistheden en onvolledigheden in de door QI aan (potentiële) participanten verstrekte informatie naar genoegen van de AFM gecorrigeerd en daarmee had QI in voldoende mate voldaan aan de door de AFM gestelde eisen.
\nOnder die omstandigheden heeft de AFM in juni 2010 in redelijkheid kunnen besluiten om af te zien van het treffen van verdere handhavende maatregelen jegens QI.
\n3.53 De slotsom van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat de AFM in de gegeven omstandigheden en met de destijds voor haar beschikbare kennis en informatie over QI zelf en over de door QI aangeboden producten in redelijkheid niet tot de door haar genomen beslissingen heeft kunnen komen. Dat het Belgische recht, voor zover van toepassing, tot een ander oordeel dwingt, heeft [appellante] niet voldoende onderbouwd gesteld (daargelaten de relevantie van het Belgische recht voor dit geschil, waarin Nederlands recht van toepassing is). Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat de AFM onrechtmatig jegens de [appellante] -Participanten heeft gehandeld door onvoldoende toezicht op QI uit te oefenen.
\nSchending van het Unierecht door de AFM?
\n3.54 [appellante] heeft vervolgens aangevoerd dat de AFM jegens de [appellante] -Participanten aansprakelijk is wegens schending van de door haar genoemde Europese richtlijnen en verordening. In dat kader is van belang dat de door [appellante] genoemde Europese richtlijnen en verordening het in beginsel aan de lidstaten laten om verder invulling te geven aan de toezichts-, handhavings- en sanctiebevoegdheden van de nationale autoriteiten. Voor een direct beroep door de [appellante] -Participanten op schending van voorschriften uit de Europese richtlijnen en verordening is daarnaast slechts ruimte indien en voor zover (1) het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt de [appellante] -Participanten rechten toe te kennen, (2) het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en (3) er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de [appellante] -Participanten geleden schade (zie rov. 3.30).
\n3.55 [appellante] heeft tegen deze achtergrond gesteld dat de AFM in het kader van het door haar uitgeoefende toezicht gebruik had moeten maken van de in artikel 12 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken gegeven mogelijkheid om de bewijslast om te keren, in die zin dat zij van QI had moeten verlangen dat zij bewijzen zou aandragen voor de juistheid van de feitelijke beweringen in de door haar verstrekte informatie. [appellante] miskent daarmee dat artikel 12 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken betrekking heeft op bevoegdheden in het kader van een te voeren civiele of administratieve procedure. De in artikel 12 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bedoelde bevoegdheid is in Nederland geïmplementeerd in de artikelen 6:193j en 6:195 BW en betreft de regels in een procedure. Hiervoor is reeds overwogen dat het de AFM vanwege de haar toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid vrijstond niet een procedure te starten krachtens artikel 3:305d BW (zie rov. 3.50). De AFM komt op grond van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet de bevoegdheid toe om bij de uitoefening van haar eigen toezichthoudende taken van QI te verlangen dat zij bewijzen aandraagt voor de juistheid van door haar gedane feitelijke beweringen. De [appellante] -Participanten kunnen zich om die reden niet met succes erop beroepen dat de AFM jegens hen aansprakelijk zou zijn omdat zij ten onrechte geen gebruik zou hebben gemaakt van die bevoegdheid.
\n3.56 [appellante] heeft verder gesteld dat de AFM ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 4 lid 6 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming genoemde bevoegdheden om (onder e) van QI de toezegging te verkrijgen dat de inbreuk zou worden beëindigd en deze toezegging, waar passend, openbaar te maken en (onder f) de beëindiging of het verbod van de inbreuk te eisen en de hieruit voortvloeiende beslissingen, waar passend, openbaar te maken. Voor zover [appellante] het standpunt inneemt dat de AFM op basis van de Verordening samenwerking consumentenbescherming de bevoegdheid had om een waarschuwing voor de door QI aangeboden producten openbaar te maken en dat zij dat ten onrechte heeft nagelaten, miskent zij dat de bevoegdheden van artikel 4 lid 6 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming onder e en f betrekking hebben op het openbaar maken van een reeds verkregen toezegging en/of een reeds gegeven beslissing op een ingestelde vordering tot een beëindiging of een verbod. De AFM heeft daar in dit geval niet voor gekozen, maar besloten om, na aanzegging van een last onder dwangsom, door middel van de tekst op de website van QI en de participantenbrief de geconstateerde inbreuken te redresseren. Dat stond de AFM gelet op de haar toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid vrij en dit levert geen gekwalificeerde schending op van artikel 4 lid 6 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming.
\n3.57 [appellante] heeft tot slot nog gesteld dat de AFM in strijd met artikel 7 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming heeft nagelaten de Belgische bevoegde autoriteiten binnen zeven dagen in kennis te stellen van de geconstateerde vermoedelijke inbreuken op het consumentrecht. [appellante] heeft er in dat kader op gewezen dat de AFM pas op 24 juni 2010 een afschrift van het rapport-Whc en de participantenbrief aan de Belgische CBFA heeft toegezonden en dat dit bovendien de verkeerde autoriteit was, omdat de melding aan de Belgische FOD Economie had moeten worden gedaan. Het hof stelt vast dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de AFM zich uiteindelijk pas in de loop van 2009 is gaan richten op een onderzoek naar een eventuele overtreding van de Whc door QI en dat niet is gebleken dat de AFM al voordien op de hoogte was of behoorde te zijn van een mogelijke inbreuk op het consumentenrecht. [appellante] heeft vervolgens niet betwist dat de CBFA al in 2007 een onderzoek naar QI was gestart en dat de FOD Economie al in 2009 handhavend jegens QI is opgetreden.
\nBij die stand van zaken kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat een eerdere toezending van het rapport en de participantenbrief door de AFM tot een ander handhavend optreden door de Belgische autoriteiten zou hebben geleid, zodat niet kan worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen de gestelde schending van artikel 7 van de Verordening samenwerking consumentenbescherming (wat daarvan zij) en de door de [appellante] Participanten geleden schade.
\n3.58 Ter onderbouwing van de overigens gestelde schending van voorschriften uit de genoemde Europese richtlijnen en verordening heeft [appellante] niet meer of andere feiten en omstandigheden aangedragen dan hiervoor ter zake van het aan de AFM verweten onrechtmatig handelen al zijn besproken. In het licht van hetgeen daar is overwogen en geoordeeld over het optreden van de AFM in het kader van het op QI uitgeoefende toezicht en de daarbij door de AFM genomen beslissingen, kan, anders dan [appellante] stelt, niet worden geoordeeld dat de AFM heeft gehandeld met “kennelijke en ernstige overschrijding van de grenzen van de aan de AFM toekomende discretionaire bevoegdheid” (vgl. rov 3.32). Aldus is niet komen vast te staan dat ter zake van het door de AFM op QI uitgeoefende toezicht sprake is geweest van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht. De AFM is ook op die grond niet aansprakelijk voor de door de [appellante] -Participanten geleden schade.
\nSchending van het Unierecht door de Staat?
\n3.59 [appellante] legt aan haar vordering tegen de Staat ten grondslag dat de Staat jegens de [appellante] -Participanten aansprakelijk is omdat hij heeft verzuimd de relevante Europese richtlijnen en verordening tijdig en juist in de Nederlandse wetgeving te implementeren. [appellante] wijst in dat verband op het feit dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet tijdig in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Daarnaast betoogt [appellante] dat de door haar genoemde Europese richtlijnen en verordening beogen een hoog niveau van bescherming voor de consument tot stand te brengen, dat de daarvoor door de lidstaten te implementeren wetgeving doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moet zijn en dat de lidstaten op grond van artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie gehouden zijn de maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming daarvan te verzekeren. Tegen die achtergrond stelt [appellante] zich op het standpunt dat indien op grond van de nationale wetgeving in dit geval niet geconcludeerd kan worden tot aansprakelijkheid van de AFM wegens tekortschietend toezicht, de nationale wetgeving niet voldoet aan de daaraan op grond van het Europees recht te stellen eisen en derhalve de Staat heeft verzuimd de desbetreffende Europese richtlijnen en verordening tijdig, voldoende en/of op de juiste wijze in nationaal recht om te zetten, zodat de Staat om die reden aansprakelijk is jegens de [appellante] -Participanten.
\n3.60 Het hof volgt [appellante] ook hierin niet. Met de rechtbank stelt het hof vast dat niet is gebleken dat het de AFM – als gevolg van de te late implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de Nederlandse wet per 15 oktober 2008 – bij het op QI uitgeoefende toezicht heeft ontbroken aan voldoende toezichts- en/of handhavingsbevoegdheden om op te kunnen treden tegen de in het (concept)rapport-Whc vastgestelde inbreuken en overtredingen. De AFM heeft zich immers in 2007 op goede gronden enkel gericht op de mogelijke overtredingen van de Wft en heeft vervolgens pas in december 2008 aanleiding gekregen het onderzoek naar QI weer te hervatten, op het moment dat de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken al had plaatsgevonden.
\n3.61 Ten aanzien van de wijze van implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken geldt dat de richtlijn de lidstaten een beoordelingsmarge laat bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden, op voorwaarde dat deze maatregelen passend en doeltreffend zijn en de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend, waarbij rekening kan worden gehouden met de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade (vgl. rov. 3.33). Zoals hiervoor onder rov. 3.14 overwogen, laten ook de andere door [appellante] genoemde Europese richtlijnen en verordening het in beginsel aan de lidstaten om invulling te geven aan de toezichts-, handhavings- en sanctiebevoegdheden van de nationale autoriteiten. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat, zoals [appellante] in de kern heeft betoogd, de enkele omstandigheid dat het door de AFM uitgeoefende toezicht op QI de door de [appellante] -Participanten geleden schade niet heeft kunnen voorkomen, een voldoende grond oplevert om te concluderen dat de Staat heeft verzuimd de desbetreffende richtlijnen en verordening op juiste wijze te implementeren in het nationale recht. Het Europees stelsel van consumentenbescherming en het op basis daarvan naar nationaal recht uitgeoefende toezicht kunnen niet in alle gevallen garanderen dat schade van derden wordt voorkomen.
\nConclusie 3.62 Uit het voorgaande volgt dat geen gronden bestaan voor aansprakelijkheid van de AFM of de Staat voor de schade die de [appellante] -Participanten stellen te hebben geleden. Het bewijsaanbod van [appellante] is onvoldoende specifiek en ziet niet op concrete feiten die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden. Bij die stand van zaken kunnen de grieven niet tot toewijzing van de vordering van [appellante] leiden en kan in het midden blijven of [appellante] , zoals zij met grief 1 betoogt, voldoende duidelijkheid heeft verschaft over de concrete omstandigheden waaronder elk van de door [appellante] -Participanten een QI-product heeft gekocht.
\n3.63 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
\n4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de AFM en de Staat begroot op € 726,- aan verschotten en € 17.115,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.
\nDit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.W.H. Vink en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2022.