{"html": "

Het LBVT heeft dit standpunt niet gevolgd en is van mening dat de restperlode voortborduurt op het laatste prognosejaar. Dit is ook gebruikelijk in DCF berekeningen. Bovendien is er geen reden om aan te nemen dat de cash flow vóór belasting in jaar 6 daalt van € 34,6 miljoen naar € 24,5 miljoen voor [bedrijf 3] en van € 25,6 miljoen naar € 19,5 miljoen voor [bedrijf 4] . Verder is het LBVT van mening dat de verwachte inflatie op lange termijn 2% bedraagt, gelet op het beleid van de ECB (Europese Centrale Bank). De cash flows vóór belasting in jaar 6 zijn dan ook bepaald door de cash flows van jaar 5 met 2% te verhogen.

\n

De verschillen in de cash flows voor de restperiode zijn als volgt weer te geven: volgens [bedrijf 1] volgens LBVT [bedrijf 3] fully fledged onderneming € 24.542.276 € 35.298.000 [bedrijf 3] consignment manufacturer € 7.034.726 € 7.318.921 [bedrijf 4] fully fledged onderneming € 19.470.016 € 26.094.550 [bedrijf 4] consignment manufacturer € 8.421.282 € 8.761.493 verwachte groei 1% per jaar 2% per jaar Disconteringsvoet [bedrijf 1] heeft de WACC variant van de DCF methode toegepast en heeft daarbij een WACC van 12% voor de fully fledged ondernemingen en een WACC van 5% voor de consignment manufacturers in aanmerking genomen. De WACC voor de fully fledged ondernemingen is gebaseerd op 2 rapporten die door [adviseur] zijn verstrekt (als bijlage bij de brief van 11 december 2009). De WACC voor de consignment manufacturers is niet onderbouwd. In de brief van 11 december 2009 van [adviseur] is hierover wel het volgende vermeld: (…) [Hof: zie voor deze vermelding 2.10, antwoord op vraag 3] Het LBVT is het er mee eens dat het hogere risicoprofiel voor een fully fledged onderneming tot uiting komt in een hogere WACC. De voorgestelde WACC van 5% voor een consignment manufacturer wordt door het LBVT echter als onrealistisch laag aangemerkt. In de eerder al genoemde brief van 11 december 2009 vermeldt [adviseur] nota bene zelf nog het volgende: “As we understand it from [bedrijf 1] , the [bedrijf 1] investment discount rate is a minimum return [bedrijf 1] management would want from a project. According to [bedrijf 1] , the [bedrijf 1] investment WACC is at least 10%.”

\n

Het LBVT hanteert de APV variant van de DCF methode en is uitgegaan van een Keu [Hof: kostenvoet eigen vermogen] van 12,75% voor een fully fledged onderneming en een Keu van 10,5% voor een consignment manufacturer. (Zie bijlage 1 voor de onderbouwing van deze percentages.) Ook is er van uitgegaan dat de consignment manufacturers alleen met eigen vermogen zijn gefinancierd. Dit laatste is in een bespreking op 1 december 2009 overigens door [adviseur] ook bevestigd: “During the meeting we also clarified that the post-reorganization income will be a steady income, not settled with any interest expenses of [bedrijf 4] BV and/or [bedrijf 3] BV (…).” [Zie productie 24 bij het beroepschrift (…)] Brutering van de overdrachtswinst Het berekende waardeverschil is van toepassing indien de onderhavige transactie niet is onderworpen aan belastingheffing. In casu is echter sprake van een activa/passiva transactie die bij [belanghebbende] direct leidt tot heffing van Vpb. [Belanghebbende] zal hiervoor gecompenseerd willen worden. [ [bedrijf 6] ], de koper, verkrijgt door de transactie een (immaterieel) actief dat door middel van toekomstige afschrijvingen een belastingvoordeel oplevert. Het nadeel van [belanghebbende] zal groter zijn dan het voordeel van [ [bedrijf 6] ]. Het is echter niet duidelijk in welke mate onafhankelijke partijen in een vergelijkbaar geval bereid zouden zijn het nadeel van de verkoper te compenseren.

\n

Het LBVT is van mening dat het te vergoeden bedrag aanzienlijk moet zijn, te meer omdat er voor [bedrijf 3] en [bedrijf 4] bedrijfseconomisch bezien geen noodzaak tot overdracht bestaat. Om die reden is een brutering van 80% van de in Nederland verschuldigde Vpb in aanmerking genomen.

\n

Recapitulatie Op grond van bovenstaande bevindingen heeft het LBVT op 14 maart 2014 de overdrachtswinst als volgt bepaald: [bedrijf 3] fully fiedged onderneming € 211.143.954 [bedrijf 3] consignment manufacturer € 58.514.988 [bedrijf 3] € 152.628.966 [bedrijf 4] fully fledged onderneming € 166.985.036 [bedrijf 4] consignment manufacturer € 70.048.390 [bedrijf 4] € 96.936.646 Waardeverschil € 249.565.612 Brutering belasting (maximaal) € 85.421.787 Waarvan in aanmerking te nemen € 70.434.388 Overdrachtswinst (gebruteerd) € 320.000.000 Zie bijlage 1 voor de nadere berekeningen.

\n

3.3 Heroverweging in de bezwaarfase Prognoseperiode [bedrijf 1] is voor [bedrijf 3] en [bedrijf 4] als fully fledged ondernemingen uitgegaan van een omzetgroei van 0% in de eerste 4 prognosejaren en 1% in het vijfde prognosejaar. Voor [bedrijf 3] en [bedrijf 4] als consignment manufacturers is uitgegaan van een omzetgroei van 1% in alle prognosejaren.

\n

Bij een nadere marktanalyse is gebleken dat [bedrijf 1] de verwachte groei in de prognoseperiode zowel voor [bedrijf 3] als voor [bedrijf 4] te laag heeft voorgesteld.

\n

Voor [bedrijf 3] is de ‘ Cocoa Barometer 2009’ (TCC, 2009) van belang (…). (…) Voor [bedrijf 4] wordt verwezen naar de ‘Agricultural Outlook 2009-2018’ (OECD & FAO, 2009), waarin het volgende te lezen valt: (…). (…) Gelet op het voorgaande is het LBVT van mening dat voor [bedrijf 3] (als fully fledged onderneming én als consignment manufacturer) in alle prognosejaren een omzetgroei van 1,5% in aanmerking kan worden genomen. Voor [bedrijf 4] (als fully fledgeci onderneming én als consignment manufacturer) kan in alle prognosejaren een omzetgroei van 3% in aanmerking worden genomen.

\n

Restperiode [bedrijf 1] heeft voor de restperiode de cash flows vóór belasting berekend op het ongewogen gemiddelde van de cash flows vóór belasting in de prognoseperiode (jaar 1 tot en met 5). [bedrijf 3] en [bedrijf 4] hebben te maken met cyclische markten. Het ligt dan voor de hand een langere periode in aanmerking te nemen.

\n

Voor [bedrijf 3] kan de cash flow vóór belasting voor de restperiode dan even goed (en mogelijk zelfs beter) worden bepaald op het ongewogen gemiddelde van de cash flows vóór belasting van de jaren 2004/05 tot en met 2013/14, Voor [bedrijf 3] als fully fledged onderneming kan een en ander dan als volgt worden weergegeven:

\n

Cash flow vóór belasting in eerste jaar restperiode voor [bedrijf 3] ongewogen gemiddelde 2009/10 - 2013/14 ( [bedrijf 1] ) € 24.542.276 cash flow vóór belasting 2013/14 + 2% groei (LBVT bij aanslagregeling) € 35.298.000 ongewogen gemiddelde 2004/05 - 2013/14 zonder aanpassing prognose € 36.584.649 ongewogen gemiddelde 2004/05 - 2013/14 met aanpassing prognose € 37.188.398 Een overeenkomstige beschouwing voor [bedrijf 4] is niet mogelijk, omdat de cijfers voor de jaren 2009/10 tot en met 2013/14 niet direct vergelijkbaar zijn met de cijfers voor de jaren 2004/05 tot en met 2008/09. Hiervoor kunnen de volgende redenen worden aangevoerd:

\n
-In 2004 is [bedrijf 4] uitgebreid met een bulkoverslag terminal.
\n
-In 2007 heeft [bedrijf 4] een deel van de verwerkingscapaciteit van sojabonen omgezet naar een verwerkingslijn voor raapzaad.
\n

Gelet op het voorgaande is het LBVT van mening dat er geen aanleiding is het eerder op dit punt ingenomen standpunt, dat de restperiode voortborduurt op het laatste prognosejaar, te herzien.

\n

Disconteringsvoet [bedrijf 1] heeft de WACC voor [bedrijf 3] en [bedrijf 4] als consignment manufacturer zonder enige onderbouwing gesteld op 5%. Het LBVT heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat deze WACC veel te laag is, omdat de door [bedrijf 1] geëiste minimale WACC voor investeringen al 10% bedraagt. Bij de heroverweging in de bezwaarfase wil het LBVT er ook nog nadrukkelijk op wijzen dat de kostenvoet vreemd vermogen door [bedrijf 1] is bepaald op 7,4% voor [bedrijf 3] en op 9,26% voor [bedrijf 4] . Gelet op het hogere risicoprofiel voor de verschaffers van het eigen vermogen zal zowel de Keu als de WACC hoger moeten zijn dan de kostenvoet vreemd vermogen.

\n

Gelet op het voorgaande is het LBVT van mening dat er geen aanleiding is het eerder op dit punt ingenomen standpunt te herzien.

\n

Recapitulatie Na de heroverweging heeft het LBVT de overdrachtswinst op 19 januari 2015 als volgt nader bepaald: [bedrijf 3] fully fledged onderneming € 222.934.155 [bedrijf 3] consignment manufacturer € 59.469.084 [bedrijf 3] € 163.465.070 [bedrijf 4] fully fledged onderneming € 186.171.717 [bedrijf 4] consignment manufacturer € 74.712.722 [bedrijf 4] € 111.458.995 Waardeverschil € 274.924.065 Brutering belasting (maximaal) € 94.101.526 Waarvan in aanmerking te nemen 80% € 75.281.221 Overdrachtswinst (gebruteerd) € 350.205.286 Overdrachtswinst (gebruteerd) afgerond € 350.000.000 Zie bijlage 2 voor de nadere berekeningen.

\n

De overdrachtswinst komt hiermee hoger uit dan de overdrachtswinst die bij de aanslagregeling in aanmerking is genomen.”

\n

2.21.

\n

Belanghebbende heeft tijdens de procedure in eerste aanleg een schriftelijke verklaring overgelegd van [naam 8] , gedagtekend 28 februari 2019, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “Profile of Mr. [naam 8] I have been employed with [bedrijf 1] since 1999. (…) In 2008, I was general manager (GM) of the European soft seed crush (crushing business), based in [plaats 6] , Switzerland ( [bedrijf 6] ). My responsibilities involved overseeing the sourcing of raw materials, the processing of raw materials and the sale of the oil and the meal that were produced from the oilseed raw materials for all European soft seed crushing facilities, including [bedrijf 4] . In addition to this I was responsible for deciding the operating production rates and I approved capital investments for the European soft seed crushing facilities. I remained in this position while the oilseeds division was restructured, until 2012. (…).

\n

European Oilseeds business unit before the Oilseeds restructuring project Historically, [bedrijf 1] was very decentralized. The European oilseeds team was no different: each plant competed against every other plant for product, suppliers, and customers, and tried to maximize its own, independent profit. (…) In an effort to minimize this intra- [bedrijf 1] competition, in 2000, [bedrijf 1] established the [bedrijf 5] in [plaats 5] . The [bedrijf 5] was initially established as a coordination center, which evolved organically into a control center with commercial teams to provide oversight of [bedrijf 1] ’s European Oilseeds business.

\n

For example, through the coordination of all of the regions activities by the [bedrijf 5] the plants were adjusting their production rates and the utilization of their production capacities, as well as making decisions on which oil seeds to process in the switch plants (which could switch to accommodate soy, rape and sunflower seeds throughout Europe ), to collectively achieve regional strategic targets. (…) For instance, [bedrijf 1] might move processing contracts for different raw materials and/or the related finished products to another location because of margin differences among its locations, when it made sense to run the plants harder in one location as opposed to another part of Europe . Such strategic supply chain considerations were centrally coordinated before the oilseeds reorganization.

\n

A consequence of this was that in-country plants were no longer fully independent operators and the European Oilseeds book of business was managed as one commercially. Instead, decisions had to be made for the best of the entire region. Therefore, for example, planning was done centrally at the [bedrijf 5] , including decisions about major capital expenditures. Similarly, procurement decisions had to be centrally coordinated, as well as decisions about the highest value and best use of product (e.g., sell it to a third party or sell it to a related party for further processing). (…) Of course, the plants were still separate legal entities, with the legal authority and responsibility to conclude their own contracts and prepare the profit and loss accounts for the local operations, but in coordination with the overall regional strategy. After 2000, and certainly by 2009, [bedrijf 4] would not have purchased or sold a position if it would not fit with the strategy of the [bedrijf 5] (or, later, [bedrijf 6] ).

\n

At the time, at a level below the regional oilseeds president, the commercial leadership was split up on a product level into one leader for each of soy, soft seeds, and oil. [bedrijf 1] had different general managers (GMs) for different product lines, such as soy beans, soft seeds, and oils. Each business line was supervised by a different GM, all of whom were based in the [bedrijf 5] in [plaats 5] prior to the establishment of [bedrijf 6] . (…) A plant like [bedrijf 4] , which was processing soy, rape (a softseed) and also refining oils, was engaged in three [bedrijf 1] business lines. Three GMs – all based outside of the Netherlands – were responsible for the processing of these different products. These GMs decided together about the utilization rate of [bedrijf 4] ’s assets and production capacity, which oilseeds to process as well as the flow of goods to and from the other plants. The three GMs therefore worked closely together to optimize the assets and logistics for the European production plants.

\n

Within the Netherlands, [bedrijf 4] had its own operational management that was overseeing the daily operations, including the management of the plant and interaction with local stakeholders. However, consistent with the fact that the strategic decisions were being made centrally, there was no separate manager for soy bean crush or rape seed crush on site at [plaats 7] . [bedrijf 4] ’s operational GM was in regular and constant contact with the three GMs.

\n

Even though, in practice, it would be extremely rare that a local plant like [bedrijf 4] would not follow a recommendation made by the [bedrijf 5] , [bedrijf 1] had not yet taken the step to fully formalize the role of the central team. Legally, the local plants such as [bedrijf 4] were ultimately responsible for concluding transactions with suppliers and customers.

\n

Oilseeds reorganization (2007 - 2009) [bedrijf 1] recognized that its operating model needed to be better aligned with its legal and contractual structure.

\n

The oilseeds reorganization began in 2007, when [bedrijf 6] was first established in [plaats 6] , Switzerland. The team in [plaats 6] was enhanced with some additional talent. (…) As part of this reorganization, there were some changes within the centralized commercial team to more clearly align with [bedrijf 1] ’s goals of efficiency and coordination. Before the reorganization, as described above, the European organization had operated with several different GMs in [plaats 5] . After the [bedrijf 5] moved to [bedrijf 6] , this was still the case and I held the role of GM for soft seeds beginning in 2008. [bedrijf 4] was transitioned officially in 2009. During this period, only three individuals moved from [bedrijf 4] to [bedrijf 6] , and all of them served in support functions, not key leadership roles. In fact, none of the three individuals moved in 2009; one moved in 2008 and two moved in 2011.

\n

Post-Reorganization Because there were no regional and only a few strategic supply chain positions at [bedrijf 4] before the reorganization, the restructuring did not cause a major change for [bedrijf 4] ’s functional profile because [bedrijf 4] ’s contribution to [bedrijf 1] ’s regional value chain was not significantly impacted by the reorganization. The decision making for the day-to-day running of the plant was with [bedrijf 4] before 2009, and remained with [bedrijf 4] after 2009. Similarly, there was not a managerial change at [bedrijf 4] : the [bedrijf 4] operational GM stayed on and continued to function in the same role as he had prior to the reorganization. The logistics, execution, and operational teams did not change, and their goal – to run an efficient facility for the best outcome for the regional oilseeds business – remained unchanged.

\n

From a local entity balance sheet perspective, [bedrijf 4] continued to own its own fixed assets. After the reorganization, [bedrijf 4] no longer owned the operating assets (working capital, inventory). [bedrijf 4] as a standalone facility?

\n

For the purposes of this statement, I have been asked to share my views on the hypothetical scenario that [bedrijf 4] would have continued to operate as a fully independent facility. To my knowledge, this scenario was never explored during my time with the Oilseeds business unit because we did not consider the plants as fully independent, stand-alone entrepreneurs due to their integration with the regional supply chain.

\n

However, from my experience, I believe that [bedrijf 4] potentially could have survived as a standalone facility for some time. However, without the benefits of having access to the integrated network, it would likely have been less successful than it has been as part of the [bedrijf 1] network, and it is hard to know how long it could have realistically been profitable in an industry that is cyclical and consolidating. (…) [bedrijf 1] ’s regional commercial team has proprietary information across the entire supply chain. In the hypothetical case that [bedrijf 1] would be running locations as individual plants, then the individual plants would not have access to that information, and neither would [bedrijf 1] as a whole. There would be no coordination, no dissemination of relevant information and hence inferior strategic decision making. This would result in even more volatile results for the business and therefore more business risks, which would be especially difficult to manage during cyclical downturns. (…) Global [bedrijf 3] Business When I assumed my role as president of the Global [bedrijf 3] Business in 2014, the outlook for the European cocoa operations was not positive. Both the Global as well as the European [bedrijf 3] business was making losses as of FY2013, and the return on invested capital for the [bedrijf 3] business was below [bedrijf 1] ’s targets for a number of years already.

\n

By 2014, it had become clear that-- despite all [bedrijf 1] initiatives to improve the [bedrijf 3] business operations as they were-- there was still a strong need for a more fundamental business model change. This was mostly due to structural changes in the industry, including the industry shift away from the traditional [bedrijf 3] business model of sourcing raw materials in Africa, processing beans in Europe , and shipping the cocoa product around the globe. (…) Although we attempted to execute our turnaround plan, at some point it became apparent to senior management we would need more time than initially anticipated to execute the turnaround plan, and it was necessary to close certain locations. Consequently, senior management decided not to proceed with the turnaround plan, but instead to focus its strategic investments in other, more profitable business lines. Now that the [bedrijf 3] business was no longer a strategic fit for [bedrijf 1] , senior management decided to sell the chocolate and cocoa businesses. Ultimately, the businesses were sold in transactions that closed in 2015.”

\n

2.22.

\n

In het deskundigenrapport van de door de rechtbank benoemde deskundige ( [deskundige] ), dat is opgesteld in april 2021, is onder meer het volgende vermeld (weergave zonder voetnoten): “Hoofdstuk 1 Opdrachtomschrijving 1.1 Algemeen (…) In dit deskundigenrapport zal antwoord worden gegeven op de door de Rechtbank gestelde vraag:

\n

Wat is de minimale waarde van hetgeen bij de reorganisatie in 2009 door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] is overgedragen, uitgaande van verrekenprijzen die als at arm’s length kunnen worden beschouwd en met inachtneming van overweging 4 en 6 van de tussenuitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 22 april 2020 (…). (…) Hoofdstuk 4 Waardebepalingsmethodieken (…) 4.1 De DCF-methode (…) De in de toekomst verwachte kasstromen dienen verdisconteerd te worden naar het waardebepalingsmoment. Gezien het moment van overdracht wordt in casu de waarde berekend per 1 juli 2009. De verdisconteringsvoet waartegen de kasstromen contant worden gemaakt, is de gewogen gemiddelde kostenvoet ofwel de Weighted Average Cost of Capital (hierna; WACC).

\n

Feitelijk wordt de WACC vastgesteld aan de hand van de Cost of Equity (Re) en de Cost of Debt (Rd). De (gehanteerde) waarden van deze rentabiliteitwaarden worden afgezet tegen de totale marktwaarde van het kapitaal, teneinde een gewogen gemiddelde kostenvoet vast te stellen. Voor de Re wordt de formule van het (extended) Capital Asset Pricing Model (CAPM) gehanteerd. De extended CAPM houdt ook rekening met risico’s die niet door CAPM worden omvat, zoals een extra risico op basis van het afhankelijk zijn van bepaalde buitenlandse economieën. Het risicoloze rendement (Rf) is over het algemeen gelijk aan de vergoeding van 10-jaars staatsobligaties of een vergelijkbaar instrument. Het marktrendement (Rm) is een extra rendement op het risicoloze rendement dat geboden dient te worden op risicovolle beleggingen. Het verschil tussen de twee verwijst naar het extra rendement dat beleggen oplevert ten opzichte van het risicoloze rendement. De beta is een maatstaf van de conjunctuurgevoeligheid van de markt. (…) Hoofdstuk 5 De waardebepaling 5.1.

\n

Uitgangspunten met consensus (…) Partijen hadden consensus over een aantal uitgangspunten om de waarde van hetgeen is overgedragen te kunnen bepalen. Zo accepteren beide Partijen dat de waarde van de overgedragen activiteiten kan worden bepaald middels de DCF-methode. Partijen kunnen zich ook vinden in de door [adviseur] in samenwerking met [bedrijf 1] eerder aangeleverde prognoses. Waarbij de Belastingdienst onder meer in haar waarderingsmemo d.d. 13 maart 2017 wel aangeeft dat zij de eigen berekening van [belanghebbende] als uitgangspunt gebruikt maar hierbij wel de nodige kanttekeningen plaatst, zoals onder meer de gehanteerde groei in de restperiode. Beide partijen kunnen zich vinden in de toepassing van de saldomethode. Dat laatste houdt in dat, om te kunnen bepalen wat de waarde is van hetgeen is overgedragen, er wordt gekeken naar de waarde van het geheel en de waarde van de achtergebleven activiteiten (de achtergebleven activiteiten worden aangeduid als loonproducent). De waarde van de ‘overgedragen activiteiten’ = waarde geheel – waarde loonproducent.

\n

Op basis van deze gegevens is er door deskundige voor gekozen om de DCF-methode als waarderingsmethodiek toe te passen en de beschikbare prognoses opgesteld door [adviseur] in samenwerking met [belanghebbende], als basis te gebruiken voor deze waardebepalingen. Het verschil tussen de waarde van de volledige onderneming en de waarde van de loonproducent is derhalve de waarde van hetgeen is overgedragen. Daarbij zal ook rekening worden gehouden met een mogelijke balansafrekening in de vorm van een werkkapitaal afrekening. (…) 5.3 De WACC en terminal value [bedrijf 4] De uitkomst van iedere waarderingsmethode die is opgebouwd op basis van inkomsten, is onder meer afhankelijk van aanpassingen in de verdisconteringsvoet. Deskundige heeft hiervoor een aantal aannames moeten maken. In deze casus is [dit het geval bij] het vaststellen van de juiste verdisconteringsvoeten voor enerzijds het volledig zelfstandig opererend bedrijfsmodel en anderzijds het bedrijfsmodel van een loonproducent. (…) Omdat [bedrijf 4] haar grondstoffen in bepaalde landen inkoopt, levert dit volgens deskundige een specifiek risicoprofiel op. Deze risico’s worden meegenomen bij de bepaling van de verdisconteringsvoet. De verdisconteringsvoet wordt hierbij bepaald aan de hand van de Weighted Average Cost of Capital (WACC). (…). (…) 7WACC Bovenstaande resulteert WACC van zo’n: 11,86% [Hof: kostenvoet eigen vermogen] *0,72 [Hof: aandeel eigen vermogen]+ 7,66% [Hof: kostenvoet vreemd vermogen] *0,28 [Hof: aandeel vreemd vermogen] = 10,66% (op basis van niet afgeronde parameters).

\n

Verdisconteringsvoet voor het loonbedrijf Gegeven het feit dat de in Nederland achtergebleven loonproducent afhankelijk is van ‘de activiteiten van het geheel’, is het volgens deskundige aannemelijk dat het risicoprofiel niet substantieel afwijkt van het ingeschatte risicoprofiel voor de gehele onderneming.

\n

Echter, het uitgangspunt in deze is, dat niet al het risico kan worden overgedragen aan de loonproducent en deze dus een lager risico zal hebben. Dit wordt onder meer bepaald door het feit dat de loonproducent een vaste winstopslag heeft, alsmede een meerjarig contract. Dit contract is met een groepsmaatschappij en betreft derhalve één opdrachtgever. Binnen een multinationale groep acteren groepsmaatschappijen (doorgaans relatief) zelfstandig en loopt men het risico dat een verdienmodel op termijn niet op dezelfde voet kan worden voortgezet. Bij verslechterende marktomstandigheden kan de opdrachtgever ervoor kiezen om het contract met de loonproducent niet te verlengen of de contractcondities aan te passen.

\n

De looptijd van het contract zou ook invloed kunnen hebben op het risicoprofiel van de loonproducent. Het voorgaande in beschouwing nemend behoudt de loonproducent volgens deskundige, een risicoprofiel welke in lijn ligt met de ontwikkelingen bij de opdrachtgever. In casu wordt derhalve uitgegaan van een WACC die redelijk in lijn ligt met de WACC van de volledige onderneming.

\n

Voor de loonproducent worden thans dezelfde parameters gebruikt als voor de volledige onderneming met als uitzondering de country risk premium en de leverage. Doordat een deel van de country risk premium niet zal worden overgedragen aan de loonproducent, wordt hier een afslag reëel geacht. In casu is een afslag ad 50% gehanteerd. Het uitgangspunt is tevens dat de loonproducent volledig gefinancierd is met eigen vermogen. Derhalve bedraag de Ke voor de loonproducent 9,22% wat in casu gelijk is aan de WACC. (…) Terminal value Ook na de prognoseperiode van vijf jaar, zal de onderneming in principe nog kasstromen kunnen genereren: de oneindige restwaarde. In dit rapport is de Perpetual Growth Method (hierna ook “PGM”) gehanteerd voor de bepaling van de restwaarde. Eén van de items bij het bepalen van een restwaarde is de inschatting van de EBIT ná de prognoseperiode. De omzetten in de prognoseperiode zijn op het eerste oog, (in vergelijking met de historie, ondanks geen tot beperkte groei), positief ingeschat. Echter, gegeven de waarderingsmethode is de bijbehorende EBIT belangrijk. Historisch gezien was de EBIT in het laatste jaar voor de waardebepaling 2008/2009 zo’n € 47 miljoen. De gebruikte prognoseperiode is van 2009/2010 t/m 2013/2014 en de geprognosticeerde EBIT’s liggen tussen de € 16,8 miljoen en € 25,5 miljoen, die daarmee reëel lijken ingeschat.

\n

Om toch ook rekening te houden met de mogelijke conjunctuur schommelingen, wordt in casu bij het bepalen van de terminal value rekening gehouden met een groeipercentage van 1%. De restwaarde komt daarmee uit op € 199.232.011. (…) Op basis van bovenstaande uitgangspunten, komt de berekende ondernemingswaarde op 1 juli 2009 uit op een bedrag van circa € 173 miljoen.

\n

5.4.

\n

Financiële gegevens [bedrijf 4] na reorganisatie Alle handels gerelateerde activiteiten zijn overgedragen aan [bedrijf 6] . Wat derhalve achterblijft in Nederland is enkel een productiefaciliteit die voor / in opdracht van het [bedrijf 1] -concern produceert en hiervoor een opslag van 8,7% krijgt boven op de kosten (over dit opslagpercentage bestaat overigens consensus tussen Partijen). (…) Uitgangspunt voor de prognose is de gemiddelde manufacturing fee over de laatste drie historie jaren (‘06/’07, ‘07/’08 en ‘08/’09 = € 7.522.804). Boven op de manufacturing fee ontvangt de loonproducent een additionele vergoeding voor o.a. marketing en distributie welke in casu door [bedrijf 1] is vastgesteld op € 650.000 op jaarbasis. Over deze kosten wordt een winstmarge van 8,7% gerekend. Voor de prognoseperiode van de loonproducent wordt een jaarlijkse groei van 1% gehanteerd.

\n

Dit resulteert in een totale beloning voor de loonproducent van € 8.172.804 voor 2008/2009. Dit betreft winst voor belasting. Voor de periode na de prognoseperiode wordt voor de loonproducent als uitgangspunt een jaarlijkse groei van 1% gehanteerd. Hetgeen in lijn ligt met het geheel en gegeven de prognose reëel lijkt. In combinatie met het uitgangspunt van een WACC ad 9,22%, zoals toegelicht in de voorgaande paragraaf, resulteert dit in de volgende waardebepaling. (…) Ondernemingswaarde [€] 74.782.882 (…) Overgedragen ondernemingswaarde [bedrijf 4] Indien de saldo-methode in acht wordt genomen (waarover Partijen overeenstemming hebben) dan resulteert dit erin dat de waarde van de overgedragen activiteiten (€ 173 miljoen -/- 74,8 miljoen =) zo’n € 98,2 miljoen bedraagt.

\n

5.5.

\n

Financiële gegevens [bedrijf 3] Op basis van de DCF-methode vindt eerst de waardebepaling plaats van [bedrijf 3] in zijn geheel (vóór reorganisatie). Uitgangspunt bij de bepaling van de waarde van [bedrijf 3] , zijn mede de historische cijfers van (het gebroken boekjaar) 2004/2005 tot en met 2008/2009 zoals door Partijen aangeleverd. (…) 5.6.

\n

De WACC en terminal value [bedrijf 3] Zoals reeds vermeld, is de uitkomst van elke waarderingsmethode die is opgebouwd op basis van inkomsten, afhankelijk van aanpassingen in de verdisconteringsvoet. Deskundige heeft hiervoor een aantal aannames gemaakt. In deze casus dienen de juiste verdisconteringsvoeten voor enerzijds het volledig zelfstandig opererend bedrijfsmodel en anderzijds het bedrijfsmodel van een loonproducent te worden gehanteerd. (…) De verdisconteringsvoet wordt hierbij bepaald aan de hand van de Weighted Average Cost of Capital (WACC). Voor de bepaling van de WACC is de formule gebruikt die al is toegelicht in paragraaf 5.3.

\n

De opbouw van de WACC van [bedrijf 3] is dan als volgt: (…) 4 Landenrisicopremie (α) Voor het additionele risico, niet onderdeel van de CAPM, wordt in casu een country risk premium gehanteerd van 9,3% op basis van de landenrisico’s waar de onderneming haar grondstoffen inkoopt. De inkoop van grondstoffen voor [bedrijf 3] vinden voornamelijk plaats in Kameroen, Ghana, Ivoorkust en Nigeria. (…) 7 WACC Bovenstaande resulteert WACC van zo’n: 19,15% [Hof: kostenvoet eigen vermogen] *0,59 [Hof: aandeel eigen vermogen]+ 5,49% [Hof: kostenvoet vreemd vermogen] *0,41 [Hof: aandeel vreemd vermogen] = 13,53% (op basis van niet afgeronde parameters).

\n

Verdisconteringsvoet voor het loonbedrijf Gegeven het feit dat de in Nederland achtergebleven loonproducent afhankelijk is van ‘de activiteiten van het geheel’ is het volgens deskundige aannemelijk dat het risicoprofiel in lijn ligt met die van de hele onderneming. Echter, in casu is het uitgangspunt dat niet al het risico kan worden overgedragen aan de loonproducent en dat deze dus een lager risicoprofiel heeft.

\n

De looptijd van het contract heeft ook invloed op het risicoprofiel van de loonproducent. Het voorgaande in beschouwing nemend, behoudt de loonproducent volgens deskundige een risicoprofiel dat in lijn ligt met de ontwikkelingen bij de opdrachtgever. Derhalve wordt uitgegaan van een WACC die in lijn ligt met de WACC van de volledige onderneming. Voor de loonproducent worden thans dezelfde parameters gebruikt als voor de gehele onderneming met als uitzondering de country risk premium en de leverage. Doordat een deel van de country risk premium niet overgeheveld zal / kan worden aan de loonproducent, wordt hier een afslag reëel geacht. In casu is een afslag ad 50% gehanteerd. Het uitgangspunt is dat de loonproducent volledig gefinancierd is met eigen vermogen. (…) Ke= 3,98% + 0,71 *5,43%+4 65%= 12,49% = WACC (op basis van niet afgeronde parameters).

\n

Terminal value Ook na de prognoseperiode van vijf jaar, zal de onderneming, in principe, nog kasstromen kunnen genereren. De omzetten in de prognoseperiode zijn op het eerste gezicht (in vergelijking met de historie, ondanks geen tot beperkte groei) relatief positief ingeschat.

\n

Gegeven de gehanteerde waarderingsmethode is de bijbehorende EBIT belangrijk. Historisch gezien was de EBIT gemiddeld circa 7% (ruim € 23 miljoen in absolute termen) van de omzet. De geprognosticeerde EBIT ligt tussen de 1,5% en 3,5% als percentage van de omzet en lijkt daarmee reëel ingeschat. Om rekening te houden met de conjunctuurgevoeligheid van de markt waarin de onderneming acteert, wordt mede gezien de ingeschatte EBIT-niveaus voor de bepaling van de restwaarde gekozen voor de EBIT van het laatste prognosejaar plus een groeipercentage van 1%. De restwaarde komt daarmee uit op € 207.741.584,-.

\n

DCF-waardering [bedrijf 3] (…) Op basis van bovenstaande uitgangspunten komt de berekende ondernemingswaarde op 1 juli 2009 uit op een bedrag van circa € 170,4 miljoen.

\n

5.7.

\n

Financiële gegevens [bedrijf 3] na reorganisatie Alle handels gerelateerde activiteiten zijn overgedragen aan [bedrijf 6] . Wat derhalve achterblijft in Nederland is enkel een productiefaciliteit die voor/ in opdracht van het [bedrijf 1] -concern produceert en hiervoor een opslag van 8,7% krijgt boven op de kosten (over dit opslagpercentage bestaat overigens consensus tussen Partijen). De kosten (en derhalve de opslag voor de loonproducent) worden als volgt berekend (de manufacturing fee): (…) Uitgangspunt voor de prognose is de gemiddelde manufacturing fee over de laatste drie historie jaren (‘06/’07, ‘07/’08 en ‘08/’09 = € 6.477.160). Boven op de manufacturing fee ontvangt de loonproducent een additionele vergoeding voor o.a. marketing en distributie die door [bedrijf 1] is vastgesteld op € 350.000 op jaarbasis.

\n

Dit resulteert in een totale beloning voor de loonproducent van € 6.827.160 voor 2008/2009. Dit betreft de winst voor belasting. Voor de periode na de prognose van de loonproducent wordt als uitgangspunt een jaarlijkse groei van 1% gehanteerd, hetgeen gegeven de prognose van het geheel reëel lijkt. In combinatie met het uitgangspunt van een WACC ad 12,49%, zoals toegelicht in de voorgaande paragraaf, resulteert dit in de onderstaande waardering. (…) De berekende ondernemingwaarde van de loonproducent komt op 1juli 2009 uit op een bedrag van zo’n € 44,7 miljoen.

\n

Overgedragen ondernemingswaarde [bedrijf 3] Indien de door Partijen overeengekomen saldo-methode wordt gehanteerd, dan resulteert dit erin dat de waarde van de overgedragen activiteiten (€ 170,4 miljoen -/- € 44,7 miljoen =) € 125,7 miljoen bedraagt.

\n

Aan de hand van de berekende ondernemingswaardes, alsmede toepassing van de saldomethodes is op basis van de onderhavige uitgangspunten een ondernemingswaarde overgedragen van zo’n € 98,2 miljoen bij [bedrijf 4] en €125,7 miljoen bij [bedrijf 3] maakt totaal zo’n € 223,9 miljoen.

\n

5.8.

\n

Afrekening werkkapitaal Iedere onderneming heeft een bepaalde hoeveelheid werkkapitaal nodig voor de dagelijkse bedrijfsvoering. Om de handelsactiviteiten vanuit [bedrijf 6] te kunnen gaan ontplooien zal dus ook daar werkkapitaal benodigd zijn. Om de vraag van de Rechtbank te kunnen beantwoorden en vast te kunnen stellen wat de minimale waarde is van hetgeen bij de reorganisatie in 2009 door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] is overgedragen, dient volgens deskundige ook rekening te worden gehouden met een mogelijke balansafrekening cq werkkapitaalafrekening.

\n

In casu was er geen sprake van een aandelentransactie maar van een overdracht van activiteiten. Er heeft geen zuivere balansafrekening plaatsgevonden. Daar deskundige van mening is dat de in casu overgedragen kasstromen onlosmakelijk verbonden zijn met de overdracht van werkkapitaal en er dus rekening gehouden dient te worden met een afrekening. (…) Er bestaat consensus tussen Partijen over het feit dat de Nederlandse loonproducenten [bedrijf 4] en [bedrijf 3] niet langer genoodzaakt zijn om (eigen) werkkapitaal aan te houden. Bij de loonproducenten zal werkkapitaal dus geen toekomstige, operationele kasstroom (cash-out, dan wel cash-in) genereren aangezien hiervan wordt geabstraheerd. Normaliter wordt het saldo werkkapitaal bepaald door: voorraden (+), debiteuren(+), overige vorderingen(+) en overlopende activa(+), crediteuren(-), overlopende passiva(-) en overige schulden (-). Wat normaliter géén deel uitmaakt van het werkkapitaal zijn vorderingen en schulden gerelateerd aan groepsmaatschappijen.

\n

Zoals, echter, meerdere malen door Partijen is aangegeven en bevestigd, zijn de vorderingen op- en schulden aan groepsmaatschappijen zowel bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] echter feitelijk debiteuren en crediteuren posities. Dit kwam doordat toentertijd grofweg het grootste deel van de inkoop en afzet bij of aan [bedrijf 1] -groepsmaatschappijen werd ingekocht ofwel verkocht. In het kader van het beantwoorden van de vraag van de Rechtbank en de bevestiging van het feit dat bij de loonproducenten wordt geabstraheerd van werkkapitaal (fluctuaties) en al het werkkapitaal feitelijk dus bij [bedrijf 6] thuishoort, is de keuze gemaakt om tot een afrekening te komen waarbij [bedrijf 6] de gehele “werkkapitaalposities” (inclusief de vorderingen en schulden aan groepsmaatschappijen) van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] ‘overneemt’. Zodoende wordt in casu ook gekeken naar de (alle) actieve “werkkapitaal posten” én de (alle) passieve “werkkapitaal posten”. Er is dus geen sprake van ‘cherry picking’ door alleen actieve posten mee te nemen in de berekeningen. Indien de loonproducent meer actief (dan passief) werkkapitaal bezit op 1 juli 2009, is dit waarde verhogend, en vice versa indien het passief werkkapitaal hoger is op 1 juli 2009 dan het actief werkkapitaal is dit waarde verlagend voor de loonproducent.

\n

5.8.1.

\n

Balans [bedrijf 4] Op de balans van [plaats 7] is circa € 388 miljoen aan positief werkkapitaal aanwezig. Indien we dit beschouwen vanuit de visie van enkel het zijn van een loonproducent, dan kan dit als overtollig worden beschouwd en werkt dus waarde verhogend. Echter, er is ook € 427 miljoen aan negatief werkkapitaal aanwezig. Indien de loonproducent al het werkkapitaal te gelde zou maken, heeft zij derhalve een tekort van zo’n € 39 miljoen. Hiermee wordt de waarde van de loonproducent in casu verlaagd. Aangezien de saldomethode wordt gehanteerd, dient de waarde van de overgedragen activiteiten met dit bedrag te worden verhoogd. (…) Indien de waarde van de loonproducent wordt gecorrigeerd voor de betreffende afrekening, bedraagt de waarde van de loonproducent derhalve (€ 74,8 miljoen -/- € 39 miljoen) = € 35,8 miljoen. De waarde van het geheel verandert uiteraard niet. Conform de saldo-methode bedraagt de gecorrigeerde waarde van hetgeen is overgedragen zo’n € 137,1 miljoen. (…) 5.8.2.

\n

Balans [bedrijf 3] Op de balans van [bedrijf 3] is circa € 533 miljoen aan actief werkkapitaal aanwezig. Indien we dit bezien vanuit de visie van het enkel zijn van een loonproducent dan kan dit als overtollig worden beschouwd en werkt dus waardeverhogend. Echter, er is ook € 355 miljoen aan passief werkkapitaal aanwezig. Indiende loonproducent al het werkkapitaal te gelde zou maken, resulteert het derhalve in een surplus van zo’n € 178 miljoen. Aangezien zij geen werkkapitaal meer benodigd heeft, kan dit surplus als overtollig worden aangeduid. Hiermee wordt dus de waarde van de loonproducent in casu verhoogd, Volgen we hier de saldomethode dan wordt de waarde van de overgedragen activiteiten met dit bedrag verlaagd. (…) Indien de waarde van de loonproducent wordt gecorrigeerd voor de betreffende afrekening, bedraagt de waarde van de loonproducent derhalve (€ 44,7 miljoen +/+ € 178 miljoen) = € 222,7 miljoen. De waarde van het geheel verandert uiteraard niet. Conform de saldo-methode bedraagt de gecorrigeerde waarde van hetgeen is overgedragen zo’n -/- € 52,3 miljoen. (…) Rekening houdend met bovenstaande ondernemingswaardes en werkkapitaal afrekeningen, resulteert dit op 1 juli 2009 in een totale overgedragen waarde van circa € 84,8 miljoen. Dit bedrag is dus de overdrachtswinst.

\n

5.9.

\n

Brutering Bij een activa/passiva transactie dient de verkoper (voor de vennootschapsbelasting) af te rekenen over de overdrachtswinst. De koper krijgt een fiscaal voordeel omdat hij fiscaal kan afschrijven over deze overdrachtswinst. Een koper zou daarom bereid kunnen zijn extra waarde toe te kennen aan een activiteit met een mogelijke fiscale aftrekpost. Het omrekenen van nettobedragen naar brutobedragen wordt bruteren of brutering genoemd. Door een hogere brutoprijs compenseert de betreffende koper de verkoper voor het mogelijke belastingnadeel. Een brutering dient veelal te worden onderbouwd met enige economische rechtvaardiging. In het geval de onderbouwing door een koper wordt geaccepteerd, kan de netto overdrachtsprijs mogelijk worden gebruteerd.

\n

Indien er sprake is van belastingheffing in het kader van een overdrachtswinst bij [belanghebbende] en [bedrijf 6] bovendien een belasting voordeel heeft, zal [belanghebbende] hier mogelijk voor willen worden gecompenseerd. [bedrijf 6] krijgt door de transactie namelijk een immaterieel actief op de balans wat door middel van toekomstige afschrijvingen een mogelijk belastingvoordeel kan opleveren. Het is echter niet vast te stellen in welke mate en of onafhankelijke partijen in een vergelijkbare situatie ook bereid zouden zijn de verkoper te compenseren. Het bruteringsbedrag is veelal afhankelijk van onderhandelingsposities van partijen en de uitkomst zou ook nihil kunnen zijn.

\n

Er bestaat namelijk geen wettelijke basis voor brutering voor belastingeffecten. Ook in de praktijk vanuit een waarderingsperspectief is brutering niet altijd vanzelfsprekend. In de praktijk is het wel of niet bruteren en tegen welk percentage veelal onderwerp van onderhandeling tussen partijen en absoluut geen uitgemaakte zaak. Daar zijn een aantal redenen voor:

\n

Verkoper dient fiscaal af te rekenen over de overdrachtswinst terwijl de kopende partij het fiscale voordeel (veelal) in toekomstige jaren fiscaal kan afschrijven (mogelijk voordeel valt dan veel later in de tijd).

\n

Vaak is ‘brutering’ middels onderhandeling al meegenomen in de prijs die wordt betaald.

\n

Een koper moet wel potentieel hebben om de meerprijs te kunnen afschrijven, anders is koper nooit bereid hiervoor te betalen.

\n

De verkoper kan compensabele verliezen hebben waarmee er verrekend kan worden.

\n

De koper en verkoper in een markttransactie hebben geen inzicht in elkaars financiële situatie om zo een optimale brutering te kunnen bereiken.

\n

Kortom door het ontbreken van een wettelijke basis en het feit dat toepassing van brutering het resultaat is van onderhandelingen tussen partijen, wordt voor de beantwoording van de vraag van de rechtbank om de minimale waarde te bepalen geen rekening gehouden met brutering. Het uitgangspunt van deskundige is, dat in onderhavige casus geen brutering ook een mogelijke uitkomst zou kunnen zijn.

\n

Hoofdstuk 6 Conclusie (…) Totaal Samenvattend resulteert dit in een totale overdrachtswinst van de overgedragen activa/ activiteiten van € 84.767.005.

\n

Samenvatting Bedragen in EUR [bedrijf 4] geheel 172.946.012 [bedrijf 4] loonproducent 74.782.889 [bedrijf 4] ondernemingswaarde overgedragen 98.163.123 Werkkapitaal correctie 38.950.869 Totaal [bedrijf 4] overgedragen 137.113.992 [bedrijf 3] geheel 170.370.409 [ [bedrijf 3] loonproducent 44.696.802 ] -/- [bedrijf 3] ondernemingswaarde overgedragen 125.673.607 Werkkapitaal correctie 178.020.594 Totaal [bedrijf 3] overgedragen

\n
-52.346.987 Saldo overgedragen 84.767.005”
\n

2.23.

\n

Tijdens de procedure in hoger beroep heeft belanghebbende als bijlage bij haar conclusie in dupliek een selectie overgelegd van in januari 2009 opgestelde Business Requirement Forms (werkinstructies), met daarin opgenomen een beschrijving van de toenmalige werkprocessen in [bedrijf 4] . De conclusie van dupliek van belanghebbende bevat de volgende weergave van enkele volgens belanghebbende relevante passages uit deze werkinstructies (met onderstrepingen door belanghebbende): “BRF EPT 01: Forecasting and Operational Planning “ [bedrijf 4] in cooperation with [bedrijf 6] , sets its own annual targets, creating, maintaining, executing and updating their annual plan, their capacity plan and the weekly production plan. [ [bedrijf 6] ] determines the production volume on the [ [bedrijf 4] ] switchline (soybeans / rapeseed) .”

\n

BRF EPT 05: Customer Quality Complaints “Following this assessment, the quality department will inform the relevant execution team as well as the relevant trader (either at [ [bedrijf 6] ] or within the Merchandising Team of [ [bedrijf 4] ]) who had sold the product of its findings. On this basis, the relevant trader will make a decision on the best course of action.”

\n

BRF EPT 09: Procurement Agency “ [ [bedrijf 6] ] advises on taking a position on behalf of [ [bedrijf 4] ] to the nearest ton each day.”

\n

BRF EPT 11: Management of Traded Products “Sales and purchase contracts for Biodiesel are negotiated, agreed, and signed by the Biodiesel Trading Group at [ [bedrijf 6] ] in the name of [ [bedrijf 4] ]. (...) For Biodiesel contracts, the General Manager will seek direction from the Biodiesel Trading Group at [ [bedrijf 6] ] before releasing orders which would exceed a client’s credit limit.”

\n

BRF EPT 12: Inbound Shipping documents “[ [bedrijf 4] ] contracts with [ [bedrijf 6] ] and [bedrijf 12] Sàrl for inbound freight.

\n

All shipping authorization and shipment scheduling is the responsibility of [ [bedrijf 6] ] .”

\n

2.24.

\n

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft M.C.J. [naam 9] (werkzaam bij het [bedrijf 1] -concern) een (in de pleitnota van belanghebbende opgenomen) schriftelijke verklaring voorgedragen omtrent de reorganisatie per 1 juli 2009 en haar betrokkenheid daarbij. Zij heeft onder meer het volgende verklaard: “Introductie 7. Ik was als HR manager nauw betrokken bij alle reorganisaties destijds, waaronder ook de Europese reorganisatie naar Zwitserland. Mijn werkzaamheden daaromtrent bestonden uit overleg met de ondernemingsraad, individuele gesprekken met de medewerkers die naar [bedrijf 6] zouden verhuizen en het totale proces van hun integratie in de Zwitserse entiteit. Eind 2007 en begin 2008 was ik overigens ook op projectbasis betrokken bij het functioneel opzetten van het [bedrijf 6] kantoor in Zwitserland. In die tijd is namelijk een groot deel van de Europese oliezaden functies naar Zwitserland verhuisd. Dit was dus al ruim voor de Nederlandse reorganisatie geïmplementeerd is in 2009. Ik heb tijdens deze periode ook de introductie en personeelsdossiers van deze werknemers bij [bedrijf 6] begeleid. (…) (…) [bedrijf 3] 9. Wat de Cocoa business betreft, waren de resultaten sinds de overname door [bedrijf 1] in 1997 al erg volatiel. Er waren in die jaren verschillende reorganisaties om de bedrijfsvoering te optimaliseren (…). In die tijd werd er een internationaal managementteam op expatriate basis overgebracht vanuit het buitenland om de resultaten en algehele bedrijfsvoering van de [bedrijf 3] business te verbeteren. Dit team was verantwoordelijk voor alle wereldwijde cacao locaties buiten Noord-Amerika. Ten tijde van hun uitzending in Nederland waren de activiteiten van dit internationale managementteam gericht op de internationale cocoadivisie. Hun focus was dus veel breder dan [bedrijf 3] in Nederland. De kosten werden dan ook door alle internationale Cocoa -productielocaties gedragen.

\n
10.Deze expats stonden daarnaast te allen tijde dat zij in Nederland waren uitgezonden op de payroll van [bedrijf 13] , het moederbedrijf in de Verenigde Staten. In juridische zin zijn zij nooit werknemers geweest van [bedrijf 3] en ook hun salaris werd betaald door [bedrijf 13] . (…).
\n
11.Er zaten geen strategische overwegingen aan hun plaatsing bij [bedrijf 3] in Nederland. De keuze voor Nederland was gebaseerd op logistieke en praktische beweegredenen. De werknemers die onderdeel waren van dit team stonden los van de lokale activiteiten van [bedrijf 3] in [plaats 2] en [plaats 3] , welke werden gemanaged door het lokale managementteam van [bedrijf 3] . (…) Er was dus een duidelijke scheiding tussen de activiteiten van het lokale en internationale managementteam.
\n
12.Na de reorganisatie is dit internationale managementteam wegens centralisatie en samenwerking met andere [bedrijf 1] -divisies, zoals de oliezadendivisie, vanuit Zwitserland gaan werken. (…) Er werd (…) in Zwitserland een breder team opgebouwd waarvan de activiteiten niet één op één vergelijkbaar waren met het team zoals het in Nederland was vormgegeven. (…) Het lokale management, dat reeds aanwezig was vóór het internationale management werd aangesteld, bleef te allen tijde intact en is dus ook ten tijde van de reorganisatie niet overgeplaatst naar Zwitserland. Dit team bleef (net als vóór de reorganisatie) verantwoordelijk voor de lokale productieactiviteiten en logistieke activiteiten van [bedrijf 3] , welke na de reorganisatie in Nederland zijn voortgezet.
\n
13.Tot slot wil ik graag verduidelijking geven omtrent het aantal werknemers dat is overgeplaatst. Er zijn met betrekking tot de cocoadivisie inderdaad 30 personen verplaatst van Nederland naar Zwitserland. Hierbij is het echter van belang om onderscheid te maken tussen de personen die op expatriate basis in Nederland waren en daadwerkelijke [bedrijf 3] -werknerners. Het is in het licht van wat ik net heb verteld feitelijk onjuist om te stellen dat de expats werknemers waren van [bedrijf 3] . Indien men deze niet meerekent ging het om 16 medewerkers van [bedrijf 3] BV die overgingen naar Zwitserland. Dit aantal van 16 mensen omvatte ook nog eens 4 trainees (…). [bedrijf 4] 14. Naast [bedrijf 3] was ik ook verantwoordelijk voor de overplaatsing van werknemers van [bedrijf 4] naar [bedrijf 6] en hun integratie in de Zwitserse vennootschap. In tegenstelling tot de cocoadivisie was het regionale management van de oliezadendivisie nooit in Nederland gevestigd. De Europese oliezadendivisie werd ten tijde van de implementatie van de reorganisatie in 2009 al geruime tijd vanuit Zwitserland en daarvoor vanuit Duitsland gerund. Het [bedrijf 6] kantoor in Zwitserland functioneerde dus al langere tijd als regionale trading hub voor de oliezadendivisie. Zoals ik net al aangaf, was ik zelf persoonlijk betrokken bij het opzetten van het [bedrijf 6] kantoor in Zwitserland eind 2007 en begin 2008.
\n
15.Omdat het internationale management voor de oliezadendivisie al in Zwitserland was gevestigd, waren er weinig functies bij [bedrijf 4] die in Zwitserland gecentraliseerd konden worden. Dit leidde tot een overstap van slechts drie werknemers; twee “traders” en één senior manager. Er bleven bijna 300 werknemers achter bij [bedrijf 4] . Daarnaast werkten er op dat moment reeds 103 werknemers bij [bedrijf 6] . In mijn ogen was het aantal werknemers dat overging dus te verwaarlozen ten opzichte van wat achterbleef in [bedrijf 4] . (…) (…) 17. Ik kan bevestigen dat het regionale management van de oliezadendivisie al in Zwitserland aanwezig was en dat het aantal Nederlandse werknemers dat is overgegaan naar Zwitserland zeer beperkt was. Ik heb de uitspraak van de rechtbank gezien waarin de rechtbank stelt dat [bedrijf 6] geen activiteiten ontplooide of over expertise beschikte vóór 2009. Ik herken me niet in die opmerking van de rechtbank. Het is eerder het tegenovergestelde: het [bedrijf 6] kantoor was al langere tijd up and running en had reeds regionale activiteiten en expertise. De drie mensen van [bedrijf 4] voegden daar weinig aan toe.”
\n

2.25.

\n

Tijdens de zitting in hoger beroep hebben partijen onder meer het volgende verklaard:

\n

De gemachtigde: “Zoals u mij voorhoudt, is in de op 28 september 2011 ingediende aangifte in verband met de reorganisatie per 1 juli 2009 een overdrachtswinst verantwoord van € 1.831.037. In de begeleidende brief bij de aangifte van [adviseur] aan de inspecteur (bijlage 36 bij het beroepschrift in eerste aanleg) wordt een nadere toelichting gegeven op de in de aangifte ingenomen posities. In paragraaf 5 staat de volgende mededeling: “(…) During the earlier discussions we also brainstormed if a certain intangible value should be taken into account resulting from the reorganization. We agreed to postpone these discussions till the tax return is filed. As a result we have not taken a final position yet on this point in the tax return and suggest to organize a meeting as possible to discuss this point further. We will contact you for this in the course of next week.”

\n

De tweede zin “We agreed … filed” moet u zien in het licht van de discussie die toen speelde. “If … reorganization” in de eerste zin is een mogelijkheid die wordt erkend. Belanghebbende was zich ervan bewust dat die discussie speelde. De aangifte is op het punt van de gevolgen van de reorganisatie ingediend zoals in de andere landen waarin de reorganisatie heeft plaatsgevonden, zonder intangible value, maar wel met inachtneming van de lopende discussie met de Belastingdienst. We hebben duidelijk, stellig en zonder voorbehoud aangifte gedaan in lijn met de in andere landen gedane aangiften en dit standpunt volledig toegelicht in de brief van [adviseur] van 13 juli 2012.”

\n

De inspecteur: “Belanghebbende wist dat als zij na 28 september 2011 aangifte zou doen, zij te laat zou zijn. Ook wist belanghebbende dat een aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moet worden ingevuld. Niet bedoeld was dat er zomaar wat ingediend kon worden; althans zo herinner ik [Hof: [naam 6] ] het mij niet. Wel waren we constructief in gesprek met elkaar over een oplossing ten aanzien van de in aanmerking te nemen waarde, maar dat doet niet af aan de verplichting om duidelijk, stellig en zonder voorbehoud aangifte te doen.

\n

Het Hof houdt mij voor dat ik de door [adviseur] in punt 5 van de brief gesuggereerde afspraak “We agreed … filed” in de daarop gevolgde correspondentie niet weerspreek. Ik wijs op de context van deze stukken. We waren in gesprek over het materiële vraagstuk. Ik benadruk dat er niet zomaar iets in de aangifte mag worden ingevuld, maar dat het wel zo was dat we de discussie na de indiening van de aangifte zouden voortzetten. (…) Voor wat betreft de bijzondere situatie die hier mogelijk aan de orde is – omkering en verzwaring van de bewijslast en proportionaliteit – houdt u mij voor dat belanghebbende meer subsidiair het standpunt heeft ingenomen dat zij voortdurend met mij in gesprek is gebleven en op mijn verzoek alle gevraagde informatie heeft verstrekt, en dat ik niet in bewijsnood verkeer. Het is juist dat tussen belanghebbende en mij uitgebreid overleg heeft plaatsgevonden vóór en na het indienen van de aangifte, maar volgens de Hoge Raad ontslaat transparantie over de feiten belanghebbende niet van het doen van de vereiste aangifte. Blijkbaar is belanghebbende niet transparant geweest. Zij wist dat zij buiten de range zat.

\n

Het klopt dat er in dit geval voor mij geen bewijstekort aan de orde is. Alle relevante feiten zijn door belanghebbende aan mij verstrekt. De onjuistheid van de ingediende aangifte maakt dat de vereiste aangifte niet is gedaan, maar er is in dit geval inderdaad geen bewijsnood aan mijn kant.

\n

Er is niet met belanghebbende afgesproken dat er een minimale positie mocht worden ingenomen in de aangifte. Dat is de kern. Een belastingplichtige moet een juiste aangifte indienen. De discussies gingen over een overdrachtswinst tussen de € 7,7 miljoen en veel hoger terwijl er aangifte is gedaan voor € 1,8 miljoen. Dan wordt getoetst aan de bewijsrechtelijke sanctie bij een onjuiste aangifte. Juist in dit soort zaken is er vaak sprake van bewijsnood. Nu komt belanghebbende met een verklaring maar ik zie die niet terug in de stukken. Daar lopen we tegenaan in transferpricingproblematiek. Welke feiten speelden er daadwerkelijk? Belanghebbende neemt in de aangifte een standpunt in dat drastisch afwijkt van ons beeld van wat tot aan het indienen van de aangifte besproken was, zoals de functionele analyse en een becijfering met de saldomethode. Belanghebbende kwam zelf met € 7,7 miljoen. Dat was het speelveld tot het moment van aangifte. Er is geen corroborative berekening.” (…) De voorzitter hervat de mondelinge behandeling en benoemt dat in punt 29 van de pleitnota belanghebbende een nieuw argument in discussie heeft gebracht over de vereiste aangifte. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur zijn standpunt gewijzigd, omdat hij ter zitting van de rechtbank heeft bevestigd dat de gewone bewijsregels van toepassing zijn. De voorzitter vraagt belanghebbende naar een vindplaats in het proces-verbaal en wat zij bedoelt met het argument in punt 29 van haar pleitnota. Daarnaast merkt de voorzitter op dat de rechtbank ambtshalve de vraag aan de orde heeft gesteld of de vereiste aangifte is gedaan en dat dit op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad ook een verplichting is, indien naar het oordeel van de rechter aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Het moet dan wel door de rechter worden voorgehouden aan partijen.

\n

De gemachtigde verklaart:Ik verwijs naar pagina 2 van het proces-verbaal van de rechtbank (verzonden aan partijen op 13 februari 2023), waar onder meer staat: “ [naam 10] (verweerder) verklaart: De gewone bewijslastverdelingsregels zijn van toepassing. In beginsel heeft verweerder de bewijslast.”

\n

De vraag van de rechtbank was toen: wat is de visie van de inspecteur op de bewijslast?

\n

Wij interpreteren het zo dat er door de inspecteur geen stelling is ingenomen over de vereiste aangifte. De rechtbank heeft het inderdaad wel aan de orde gesteld. Wij stelden dat er geen informatiebeschikking was opgelegd en de inspecteur verwees vervolgens naar de gewone regels voor de bewijslastverdeling.

\n

Het is lastig om uit te leggen wat ik bedoel met punt 29. De vereiste aangifte-sanctie is volgens ons niet passend. Als het Hof zou oordelen dat de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, zouden we een feitelijke instantie missen om ons daartegen te verweren.

\n

De inspecteur ( [naam 10] ) verklaart:Ik kan me de context van deze mededeling niet meer precies herinneren. Met normale bewijsregels wordt het hele palet aan bewijsregels bedoeld, inclusief de omkering en verzwaring van de bewijslast. “Gewone bewijslastverdelingsregels” wil niet zeggen dat dit niet de omkering zou kunnen betekenen.

\n

Ik kan me niet voorstellen dat ik afstand heb gedaan van iets dat van openbare orde is.

\n

Pas gedurende de rechtbankfase heb ik de stelling ingenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dus niet al in de bezwaarfase. Ik heb geen standpunt expliciet prijsgegeven.”

\n

3Geschil in hoger beroep In hoger beroep is, evenals in beroep, in geschil of de inspecteur terecht correcties heeft aangebracht op de door belanghebbende in haar aangifte Vpb 2009/2010 gehanteerde verrekenprijzen. Meer specifiek zijn de volgende punten in geschil: a. kan in verrekenprijsgeschillen het leerstuk van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e van de Algemene wet rijksbelastingen (hierna: AWR) onverkort worden toegepast; b. indien de onder a. gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord: heeft belanghebbende voor het boekjaar 2009/2010 niet de vereiste aangifte gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR en dient om die reden de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard.

\n

In het bijzonder is daarbij in geschil of bij de reorganisatie van het [bedrijf 1] -concern per 1 juli 2009 niet alleen de in de aangifte Vpb 2009/2010 verantwoorde activa en passiva zijn overgedragen, maar ook iets van additionele waarde aan [bedrijf 6] is overgedragen waarvoor de in de fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij gevoegde vennootschappen [bedrijf 4] respectievelijk [bedrijf 3] ten onrechte geen vergoeding hebben bedongen; c. heeft de inspecteur het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat hij niet het standpunt zal innemen dat de vereiste aangifte niet is gedaan; d. indien de vereiste aangifte niet is gedaan en de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard: doet belanghebbende blijken dat – en zo ja, in hoeverre – de bestreden uitspraak op bezwaar onjuist is, en berust de door de inspecteur gedane uitspraak op bezwaar inzake de opgelegde aanslag Vpb 2009/2010 op een redelijke schatting.

\n

In hoger beroep is tussen partijen niet langer in geschil dat het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen 1951 niet in de weg staat aan het toepassen van een verrekenprijscorrectie .

\n

4Overwegingen van de rechtbank 4.1.

\n

De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 30 september 2019 – voor zover in hoger beroep van belang – het volgende overwogen en beslist: “Wat is overgedragen in het kader van de herstructurering?

\n
23.Artikel 8b van de Wet Vpb luidt voor zover van belang als volgt: “1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.
\n
2.(...) 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de tot stand gekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.”
\n
24.Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die stelt dat tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijzen onzakelijk zijn en op die grond bij de bepaling van de fiscale winst correctie behoeven, bij betwisting zijn stelling aannemelijk dient te maken. Dit houdt in dat op verweerder de last rust om aannemelijk te maken dat de gehanteerde verrekenprijzen niet voldoen aan het at arm’s length beginsel. De rechtbank tekent hierbij aan dat het de bedoeling van de wetgever is geweest het vereiste oogmerk van bevoordeling te objectiveren, in die zin dat een tussen gelieerde partijen overeengekomen onzakelijke prijs het vermoeden van bevoordeling oplevert (Kamerstukken II, 2000/01, 28 034, nr. 3 (MvT), p. 21).
\n
25.Verweerder neemt het standpunt in dat er geen sprake is van louter een activa passiva transactie, maar van een herstructurering waarbij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] hun volledige ondernemingen op het gebied van productie en verkoop prijsgeven in ruil voor een functie als dienstverlener aan [bedrijf 6] . Verweerder stelt dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] alle wezenlijke ondernemingsfuncties, inclusief het daarmee samenhangende winstpotentieel, contractueel en materieel hebben overgedragen aan [bedrijf 6] . Ter onderbouwing verwijst verweerder naar de door [adviseur] opgestelde Functionele Analyse en de verschillen in omzet en cashflow voor en na de herstructurering.
\n
26.De rechtbank stelt voorop dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat verweerder in strijd handelt met bestaand beleid betreffende verrekenprijzen om het beroep op schending van het vertrouwensbeginsel te kunnen laten slagen. Voorts heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door af te wijken van de aangifte.De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Uit de overgelegde Functionele Analyse van [adviseur] , uit de Asset Sale and Purchase Agreements, de Manufacturing Services Agreements en de Consulting services and assistence in conducting business activities agreements blijkt dat sprake is van een overdracht van meer dan slechts afzonderlijke activa en passiva. De feitelijke en juridische positie van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] is door de reorganisatie significant gewijzigd. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
\n
27.Waar [bedrijf 4] voorafgaand aan de reorganisatie zelfstandig onder eigen naam opereerde op de in - en verkoopmarkten, zelfstandig prijsrisico’s afdekte en bij al haar activiteiten het volledige risico op goede en kwade kansen liep, verschaft zij na de reorganisatie slechts voor bepaalde tijd (productie)diensten aan [bedrijf 6] tegen een vaste vergoeding. De stelling van eiseres dat reeds met de oprichting van het [bedrijf 5] in 2000 sprake was van verregaande coördinatie waardoor [bedrijf 4] niet langer volledig zelfstandig maar slechts als verwerkingsfaciliteit opereerde, wordt alleen ondersteund door in 2019 op schrift gestelde verklaringen van medewerkers. Deze verklaringen zijn moeilijk te rijmen met de Functionele Analyse uit 2009, waarin het [bedrijf 5] niet eens wordt genoemd. De rechtbank hecht aan deze verklaringen dan ook niet de waarde die eiseres eraan gehecht wenst te zien. Dat [bedrijf 6] en [bedrijf 1] voorafgaand aan de reorganisatie betrokken waren bij de (strategische) planning van [bedrijf 4] , is gelet op de wereldwijde activiteiten van het concern niet verrassend. Uit de Functionele Analyse kan echter niet meer worden afgeleid dan dat [bedrijf 6] en [bedrijf 1] hierbij opereren in samenwerking met [bedrijf 4] . Dat de vorm waarin die samenwerking is gegoten afdoet aan de elders in de Functionele Analyse beschreven zelfstandigheid van [bedrijf 4] , is op basis van de stukken niet aannemelijk geworden.
\n
28.Een vergelijkbare analyse kan worden gemaakt voor de activiteiten van [bedrijf 3] voorafgaand aan en na afloop van de reorganisatie. Waar [bedrijf 3] voorafgaand aan de reorganisatie zelfstandig onder eigen naam opereerde op de in- en verkoopmarkten, zelfstandig prijsrisico’s afdekte (niet alleen ten behoeve van zichzelf, maar van de activiteiten van alle concernvennootschappen die zij wereldwijd coördineerde), en bij al haar activiteiten het volledige risico op goede en kwade kansen liep, verschaft zij na de reorganisatie slechts voor bepaalde tijd (productie)diensten aan [bedrijf 6] tegen een vaste vergoeding.
\n
29.Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de winstgevendheid van [bedrijf 1] in grote mate afhankelijk is van dagelijkse wereldwijde en regionale prijsschommelingen waarop [bedrijf 1] geen invloed heeft, en dat de marktontwikkelingen daarom dagelijks worden geanalyseerd. Uit de beschrijving van de marktexpertise van [bedrijf 6] na de reorganisatie in de Functionele Analyse (zie overweging 8) leidt de rechtbank af dat de in het concern van [bedrijf 1] aanwezig marktexpertise die is opgedaan bij hedging, het innemen van posities op markten en contractonderhandelingen, de basis vormt voor de activiteiten van [bedrijf 6] na de reorganisatie. In deze beschrijving is expliciet opgenomen dat deze kennis een sleutelrol speelt bij het verbeteren van de winstgevendheid van de Nederlandse oliezadenhandel.
\n

In dat verband wordt verwezen naar de omstandigheid dat [bedrijf 6] de prijs- en volumerichtlijnen voor inkoop en verkoop zal vaststellen, de contracten zal sluiten en de hedging zal verzorgen. Vaststaat dat al deze activiteiten voorafgaand aan de reorganisatie bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] waren belegd. Niet aannemelijk is geworden dat [bedrijf 6] voorafgaand aan de reorganisatie reeds zodanig vergelijkbare activiteiten ontplooide dat die van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] slechts als aanvullend kunnen worden beschouwd. Bij de reorganisatie zijn aan [bedrijf 6] niet alleen voorraden, lopende aan- en verkoopcontracten, valutacontracten en futures etc. overgedragen, maar zijn ook tientallen medewerkers waaronder handelaren van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] naar [bedrijf 6] overgegaan.

\n

De rechtbank acht daarom aannemelijk dat vorenbedoelde marktexpertise pas met de overgang van deze medewerkers daadwerkelijk bij [bedrijf 6] zelf is belegd.

\n
30.De in het kader van de reorganisatie overeengekomen prijzen zien alleen op de overdracht van activa en passiva. Gelet op het vorenoverwogene kan deze overdracht echter niet los worden gezien van het concentreren van marktexpertise bij [bedrijf 6] die voorheen bij [bedrijf 4] en [bedrijf 3] was belegd. Dat de marktexpertise bij laatstgenoemde vennootschap ook werd gedragen door medewerkers die niet bij haar in dienst waren, maakt niet dat deze kennis niet aan de onderneming van [bedrijf 3] moet worden toegerekend. Naast de marktexpertise is ook de beslissingsbevoegdheid betreffende de in- en verkoop en het afdekken van risico’s van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] op [bedrijf 6] overgegaan. Aangezien het beschikken over marktexpertise gezien tegen de achtergrond van voormelde beslissingsbevoegdheid blijkens de Functionele Analyse een sleutelrol vervult bij de activiteiten van [bedrijf 6] na de reorganisatie gericht op vergroting van de winstgevendheid, acht de rechtbank aannemelijk dat daaraan afzonderlijk een waarde moet worden toegekend die niet reeds in de overeengekomen prijzen voor de activa en passiva tot uitdrukking is gekomen. Steun voor deze conclusie ziet de rechtbank nog in de omstandigheid dat de omzet en de cashflow van [bedrijf 4] en van [bedrijf 3] - naar door eiseres niet is weersproken - na de reorganisatie aanzienlijk zijn gedaald, terwijl die van [bedrijf 6] aanzienlijk zijn gestegen.
\n
31.Overeenkomstig het gelijkluidende verzoek van partijen ter zitting zullen zij bij deze stand van zaken in de gelegenheid gesteld worden om met elkaar in overleg te treden over het vervolg van de procedure, waarbij ook de mogelijkheden zullen worden verkend om in onderling overleg tot beëindiging van het geschil te komen. De rechtbank verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder. Beide partijen dienen de rechtbank op een termijn van uiterlijk acht weken na heden te berichten over hetgeen waarover overeenstemming is bereikt en over hetgeen hen nog verdeeld houdt. De rechtbank zal in dit verband met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het vooronderzoek heropenen.
\n
32.De rechtbank wijst partijen erop dat zij overweegt om met het oog op het bepalen van de waarde van hetgeen naast de activa en passiva is overgedragen een deskundige te benoemen (artikel 8:47 van de Awb). Met het oog daarop draagt zij partijen op zich in voorkomend geval bij voormelde berichten tevens uit te laten over de te benoemen deskundige en de door deze te beantwoorden vragen. De rechtbank wijst erop dat partijen verplicht zijn aan het onderzoek van een deskundige mee te werken (artikel 8:30 van de Awb). Indien een partij niet voldoet aan de verplichting mee te werken aan het onderzoek van een deskundige, kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen (artikel 8:31 van de Awb).
\n
31.[Hof: 33.] De rechtbank zal thans iedere verdere beslissing aanhouden.”
\n

4.2.

\n

De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 22 april 2020 het volgende overwogen en beslist: “4. Met hetgeen de rechtbank in haar tussenuitspraak van 30 september 2019 heeft overwogen, heeft zij beoogd het volgende als haar oordeel tot uitdrukking te brengen.

\n

Binnen het concern van [bedrijf 1] heeft een herstructurering plaatsgevonden, die ertoe heeft geleid dat [bedrijf 4] en [bedrijf 3] in 2009 aan [bedrijf 6] hun volledige ondernemingen hebben overgedragen, uitgezonderd hun ondernemingen bestaande uit:

\n
-[bedrijf 4] : de faciliteiten voor overslag, opslag, verwerking en het verrichten van administratieve en logistieke diensten, benodigd voor de uitvoering van de Bulk Terminal and Manufacturing Services Agreement en de Consulting Services and Assistence in Conducting Business Activities Agreement die [bedrijf 4] met [bedrijf 6] heeft gesloten;
\n
-[bedrijf 3] : de faciliteiten voor grondstofbewerking en het verrichten van administratieve en logistieke diensten, benodigd voor de uitvoering van de Manufacturing Services Agreement en de Consulting Services and Assistence in Conducting Business Activities Agreement die [bedrijf 3] met [bedrijf 6] heeft gesloten.
\n
5.Partijen zullen thans in de gelegenheid gesteld worden om opnieuw met elkaar in overleg te treden over het vervolg van de procedure, waarbij ook de mogelijkheden dienen te worden verkend om in onderling overleg tot beëindiging van het geschil te komen. De rechtbank verzoekt eiseres daartoe contact op te nemen met verweerder. Beide partijen dienen de rechtbank op een termijn van uiterlijk acht weken na heden te berichten over hetgeen waarover overeenstemming is bereikt en over hetgeen hen nog verdeeld houdt.
\n
6.De rechtbank wijst partijen erop dat zij nog steeds overweegt om, met het oog op het bepalen van de waarde van hetgeen niet reeds in de overeengekomen prijzen voor de activa en passiva tot uitdrukking is gekomen, een deskundige te benoemen. Gelet daarop draagt zij partijen op zich in voorkomend geval bij voormelde berichten tevens uit te laten over de te benoemen deskundige en de door deze te beantwoorden vragen. De rechtbank geeft partijen met het oog op een efficiënte voortgang van de procedure nadrukkelijk in overweging ook hierover in overleg te treden. De rechtbank wijst erop dat partijen verplicht zijn aan het onderzoek van een deskundige mee te werken (artikel 8:30 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)). Indien een partij niet voldoet aan de verplichting mee te werken aan het onderzoek van een deskundige, kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen (artikel 8:31 van de Awb).
\n
7.De rechtbank zal thans iedere verdere beslissing aanhouden.”
\n

4.3.

\n

De rechtbank heeft in haar einduitspraak van 30 september 2022 het volgende overwogen en beslist: “3. Voor de beoordeling verwijst de rechtbank allereerst naar haar tussenuitspraken van 30 september 2019 en 22 april 2020. Zij oordeelt verder als volgt.

\n
4.De rechtbank heeft de deskundige verzocht in het kader van zijn onderzoek antwoord te geven op de volgende vraag: “Wat is de minimale waarde van hetgeen bij de reorganisatie in 2009 door [bedrijf 4] en [bedrijf 3] aan [bedrijf 6] is overgedragen, uitgaande van verrekenprijzen die als at arm’s length kunnen worden beschouwd en met inachtneming van overweging 4 en 6 van de tussenuitspraak van de rechtbank van rechtbank Noord-Holland van 22 april 2020 (zaaknummer 16/5664).”
\n
5.De deskundige heeft in zijn eindverslag vermeld dat beide partijen en ook hijzelf zich kunnen vinden in de discounted cashflow-methode en de saldomethode als waardebepalingsmethodiek. De deskundige heeft in zijn eindverslag als volgt geconcludeerd (…): [Hof: zie de onder 2.22 weergegeven tekst van het deskundigenrapport, Hoofdstuk 6] 6. Eiseres brengt in haar zienswijze na het eindverslag het volgende naar voren. Zij blijft bij haar standpunt dat de reorganisatie in 2009 niet heeft geleid tot overdracht van een (volledige) onderneming, zodat een aanvullende waarderingsanalyse niet nodig is. Zij kan zich overigens in het algemeen vinden in de benadering van de deskundige. Zij staat echter een alternatieve aanpak voor wat betreft de gehanteerde landenrisicopremie bij het bepalen van de disconteringsvoet en de cashflowprognose bij de eindwaardeberekening. Zij wijst er in dit verband op dat de keuzes van de deskundige niet per definitie onjuist zijn, maar dat verschillende wetenschappers en deskundigen het standpunt van eiseres onderschrijven, waarmee de door de deskundige bepaalde waarde niet noodzakelijk de absolute minimum overdrachtswaarde is die redelijkerwijs zou kunnen worden verkregen.
\n

Voorts kan eiseres zich niet geheel vinden in de posten die de deskundige heeft meegenomen bij de berekening van de werkkapitaalafrekening. Eiseres verwijst in haar zienswijze naar haar reactie op het conceptverslag van 19 april 2021. Ten slotte benadrukt eiseres in haar brief van 14 september 2021 dat bij het bepalen van een minimale waarde volgens de discounted cashflow-methode enkel plaats is voor een brutering van nihil. Eiseres voert in dit verband aan, dat een koper niet bereid zal zijn een hogere prijs te betalen dan overeenkomt met de te verwachten voordelen, omdat een hogere prijs zou leiden tot een negatieve netto contante waarde voor de koper. Eiseres tekent hierbij nog aan dat de OECD Transfer Pricing Guidelines die in 2010 zijn gepubliceerd, geen voorschriften bevatten waaruit volgt dat onafhankelijke partijen de prijs bepalen op basis van de belastinggevolgen.

\n
7.Verweerder brengt in zijn zienswijze na het eindverslag het volgende naar voren. De deskundige houdt cijfermatig geen rekening met de opmerkingen in de reactie van verweerder op het conceptverslag van 15 april 2021 en geeft slechts beperkt een inhoudelijke reactie. Verweerder onderschrijft de aannames van de deskundige wat betreft groeipercentages en landenrisico niet, maar de uitkomst acht verweerder relatief beperkt afwijkend van de eigen berekening. Wat betreft de werkkapitaalafrekening heeft verweerder begrip voor de keuzes van de deskundige. Verweerder is het fundamenteel oneens met de keuze van de deskundige om geen brutering toe te passen. Voor brutering kan een wettelijke basis worden gevonden in artikel 3.8 van de Wet IB 2001 en artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).
\n

Het in laatstgenoemd artikel neergelegde at arm’s length beginsel is gestoeld op en uitgewerkt in de OECD Transfer Pricing Guidelines. Zo wordt in paragraaf 6.178 van deze Guidelines uitdrukkelijk verwezen naar de belastingeffecten bij een overdracht. Onafhankelijke partijen zullen rekening houden met hun respectieve belastingposities en daarom bij het bepalen van de waarde een brutering in aanmerking nemen. Dat blijkt ook uit de nodige uitspraken en voorts is daarover literatuur beschikbaar. Bij een waardering is sprake van een range van mogelijke waarden, begrensd door de hoogste en de laagste waarde. Nu eiseres aangifte heeft gedaan naar een waarde die ligt buiten de (interquartile) range, dient gecorrigeerd te worden naar een waarde tot op de mediaan.

\n

Aangezien eiseres en [bedrijf 6] als gelieerde partijen bekend zijn met elkaars belastingposities (afrekening over goodwill bij eiseres en afschrijving over goodwill bij [bedrijf 6] ) zou eiseres niet tot verkoop zijn overgegaan indien zij de verschuldigde belasting niet vergoed zou krijgen. Verweerder stelt dat brutering voor belastingen dient plaats te vinden tegen 80%, rekening houdend met het feit dat deze onderdeel zal uitmaken van prijsonderhandelingen. Uitgaande van de door de deskundige bepaalde waarde en een belastingtarief van 25,5% concludeert verweerder tot een overdrachtswinst van € 107.978.373.

\n
8.De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen op hetgeen zij in haar tussenuitspraken van 30 september 2019 en van 22 april 2020 heeft beslist. De kanttekeningen die partijen plaatsen bij de keuzes en aannames van de deskundige acht de rechtbank van te gering gewicht om te concluderen dat het gedegen en goed onderbouwde eindverslag van de deskundige bij de verdere beoordeling niet tot uitgangspunt kan worden genomen. Bij de verdere beoordeling zal de rechtbank zich nog uitlaten over de vraag of er aanleiding is een brutering toe te passen op de door de deskundige berekende waarde.
\n
9.Voordat de rechtbank aan deze vraag toekomt, ziet zij zich ambtshalve gesteld voor de vraag of er aanleiding is voor omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Deze vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat (1) de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.
\n

Tevens is vereist dat (2) het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien (3) de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de bevindingen van de deskundige dat in casu is voldaan aan de vereisten (1) en (2), aangezien eiseres slechts aangifte heeft gedaan naar een overdrachtswinst van € 1.831.037.

\n

Verweerder heeft echter geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit afgeleid moet worden dat aan vereiste (3) is voldaan. Dat betekent dat niet geconcludeerd kan worden dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Aan omkering en verzwaring van de bewijslast wordt daarom niet toegekomen.

\n
10.Met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval aanleiding is de berekende overdrachtswinst te bruteren heeft de deskundige het volgende overwogen: [Hof: zie de onder 2.22 weergegeven tekst van het deskundigenrapport, paragraaf 5.9] 11. Aan verweerder kan worden toegegeven dat het in artikel 8b van de Wet Vpb verankerde arm’s length beginsel in voorkomend geval kan meebrengen dat een gerealiseerde overdrachtswinst moet worden gebruteerd. Voor zover de regels van paragraaf 6.178 van de OECD Transfer Pricing Guidelines zoals door verweerder geciteerd ten tijde van de reorganisatie gelding hadden, kan daaruit niet worden afgeleid dat brutering onder alle omstandigheden dient plaats te vinden. Uit het citaat kan immers slechts worden afgeleid dat ‘…it may be necessary to evaluate and quantify the effect of projected future income taxes on the projected cash flows.’ Uit de jurisprudentie en de literatuur waarnaar verweerder heeft verwezen, blijkt evenmin dat brutering onder alle omstandigheden gegeven is.
\n

Het betoog van verweerder dat de deskundige ervoor heeft gekozen geheel af te zien van de specifieke belastingposities van verkoper en koper, is niet juist. De deskundige heeft niet alleen expliciet opgemerkt dat er aanleiding kan zijn om te bruteren, maar ook waarom hij daarvan in de gegeven omstandigheden heeft afgezien. De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn veronderstelling dat de deskundige slechts is uitgegaan van een brutering van nihil als gevolg van het verzoek van de rechtbank om een minimale waarde te bepalen. De rechtbank heeft de deskundige immers opgedragen de minimale waarde te bepalen ‘uitgaande van verrekenprijzen die als at arm’s length kunnen worden beschouwd’. Zoals verweerder terecht opmerkt bestaat er een range van mogelijke waarden die wordt begrensd door de hoogste en de laagste waarde, die alle als at arm’s length kunnen worden beschouwd.

\n

Daarom kan de omstandigheid dat verweerder in een geval als dit zelf pleegt uit te gaan van een correctie tot op de mediaan, niet tot de conclusie leiden dat de deskundige op dit punt van zijn opdracht is afgeweken door geen at arm’s length waarde te bepalen. De deskundige heeft toegelicht dat het niet is vast te stellen of en in welke mate onafhankelijke partijen in een vergelijkbare situatie ook bereid zouden zijn de verkoper te compenseren, dat het bruteringsbedrag veelal afhankelijk is van de onderhandelingsposities van partijen en dat de uitkomst ook nihil zou kunnen zijn. De deskundige heeft hiervoor een vijftal redenen gegeven, waaronder het ontbreken van inzicht van koper en verkoper in elkaars financiële situatie.

\n

Het betoog van verweerder dat geconcludeerd moet worden dat partijen wel rekening zouden houden met brutering indien de criteria van de deskundige worden toegepast op de onderhavige casus, kan niet slagen. Dat betoog is namelijk geheel terug te voeren op de feitelijke situatie waarin eiseres en [bedrijf 6] zich - naar het inzicht van verweerder - ten tijde van de reorganisatie bevonden. Als het gaat om de vraag of de waarde at arm’s length is bepaald moet juist worden geabstraheerd van die situatie, en kan bijvoorbeeld niet tot uitgangspunt worden genomen dat partijen, omdat zij gelieerd zijn, wel inzicht hadden in elkaars financiële situatie. Om deze reden kan ook hetgeen verweerder in zijn zienswijze onder het kopje ‘4.

\n

Eenzijdige benadering vanuit de koper’ betoogt niet slagen.

\n
12.De door de deskundige in zijn eindverslag gebezigde motivering komt de rechtbank overtuigend voor. De rechtbank maakt het oordeel van de deskundige tot het hare. Dat betekent dat verweerder weliswaar terecht is afgeweken van de aangifte, maar dat hij de aanslag tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de aanslag Vpb 2009/2010 zal als volgt worden verminderd, met dienovereenkomstige vermindering van de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente: aangegeven belastbare winst 2009/2010 € 34.586.939 bij: correctie overdrachtswinst € 84.767.005 + af: aangegeven overdrachtswinst € 1.831.037 -/- belastbare winst en belastbaar bedrag € 117.522.907”
\n

5Beoordeling van het geschil Toetsingskader vereiste aangifte in verrekenprijsgeschillen Standpunten inspecteur 5.1.1.

\n

De inspecteur heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de rechtbank in rechtsoverweging 9 van haar einduitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de bewijslast niet kan worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR omdat hij naar het oordeel van de rechtbank geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit afgeleid moet worden dat aan het zogenoemde bewustheidsvereiste is voldaan. Naar de mening van de inspecteur heeft hij de feiten en omstandigheden gesteld en bovendien aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de aangifte Vpb wist, dan wel moet hebben geweten dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

\n

5.1.2.

\n

Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in een verrekenprijsgeschil als het onderhavige dient bovendien de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb in aanmerking te worden genomen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van deze bepaling (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21) is opgemerkt dat indien in gelieerde verhoudingen een prijs wordt overeengekomen die buiten de bij verrekenprijzen te hanteren marges valt, de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de overeengekomen prijs niet als zakelijk kan worden aangemerkt. Aangezien de door belanghebbende in haar aangifte ter zake van de reorganisatie verantwoorde verrekenprijs buiten de bedoelde marges valt, is ook om die reden reeds voldaan aan het geobjectiveerde bewustheidsvereiste van de vereisteaangiftedoctrine, zo stelt de inspecteur.

\n

5.1.3.

\n

Naar de mening van de inspecteur is ook in verrekenprijsgeschillen het leerstuk van de vereiste aangifte, zoals dat is ontwikkeld in de jurisprudentie op basis van artikel 27e AWR, onverkort van toepassing, naast de specifieke bewijsrechtelijke sanctie die kan worden opgelegd indien de belastingplichtige niet voldoet aan de uit artikel 8b, derde lid, Wet Vpb voortvloeiende documentatieverplichtingen. De laatstgenoemde sanctie is in het onderhavige geval niet aan de orde omdat niet in geschil is dat belanghebbende heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8b, derde lid, Wet Vpb op haar rustende documentatie-verplichtingen. Aangezien ook aan de overige voorwaarden is voldaan om te kunnen oordelen dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan en hij

\n
–anders dan belanghebbende stelt – tijdens de procedure in eerste aanleg zijn standpunt dat de vereiste aangifte niet is gedaan niet onherroepelijk heeft prijsgegeven, dient in het onderhavige geval de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard, aldus nog steeds de inspecteur.
\n

Standpunten belanghebbende 5.2.1.

\n

Belanghebbende heeft primair het standpunt ingenomen dat het Hof in het onderhavige geval voorbij kan gaan aan de stelling van de inspecteur dat zij de vereiste aangifte niet heeft gedaan, ook als het Hof – anders dan belanghebbende verdedigt – van oordeel is dat het leerstuk van de vereiste aangifte in verrekenprijs-geschillen van toepassing is. In verrekenprijsgeschillen rust volgens belanghebbende een dubbele bewijslast op de inspecteur: de inspecteur moet aannemelijk maken dat de belastingplichtige een onzakelijke prijs heeft gehanteerd en daarnaast dat de door de inspecteur voorgestane verrekenprijs juist is. Belanghebbende heeft in dit verband onder meer verwezen naar het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4718.

\n

Naar de mening van belanghebbende is het om die reden in de voorliggende procedure niet noodzakelijk om te oordelen over de vraag of de vereiste-aangiftedoctrine toepassing kan vinden in verrekenprijsgeschillen, omdat in casu slechts één element van de ingediende aangifte ter discussie staat, te weten de waarde van hetgeen in het kader van de reorganisatie is overgedragen, waarvan de inspecteur reeds de genoemde ‘dubbele’ bewijslast draagt. Zelfs als de inspecteur zou zijn geslaagd in het aannemelijk maken van de door hem in aanmerking genomen correctie op de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen, hetgeen volgens belanghebbende niet het geval is, dan nog heeft deze bewijssanctie geen impact omdat deze correctie (de waarde van hetgeen per 1 juli 2009 is overgedragen) het enige element van de aangifte is dat in geschil is.

\n

5.2.2.

\n

De bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR zou volgens belanghebbende slechts effect hebben indien deze sanctie zou worden toegepast op andere elementen van de aangifte die in geschil zouden zijn. Omdat deze situatie zich in casu niet voordoet, kan de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan, reeds om die reden worden gepasseerd. Bovendien heeft de inspecteur tijdens de zitting in eerste aanleg zijn standpunt dat de vereiste aangifte niet is gedaan onherroepelijk prijsgegeven, omdat hij tijdens die zitting expliciet heeft bevestigd dat de gewone bewijsregels van toepassing zijn. Daarmee heeft de inspecteur erkend dat van het bewust doen van een onjuiste aangifte geen sprake is. Ook om die reden kan in de onderhavige zaak in hoger beroep niet aan de orde komen of zij al dan niet de vereiste aangifte heeft gedaan, zo stelt belanghebbende.

\n

5.2.3.

\n

Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat doel en strekking van de wet en een redelijke wetstoepassing meebrengen dat in verrekenprijsgeschillen de vereisteaangiftedoctrine in het geheel niet van toepassing is. Meer subsidiair heeft belanghebbende aangevoerd dat de bewijssanctie van artikel 27e AWR uitsluitend aan de orde kan komen nadat de inspecteur een informatiebeschikking heeft gegeven en deze informatiebeschikking onherroepelijk is komen vast te staan. Ter onderbouwing van haar subsidiaire en meer subsidiaire standpunten heeft belanghebbende – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

\n

5.2.4.

\n

In verrekenprijsgeschillen is toepassing van het leerstuk van de vereiste aangifte niet door de wetgever beoogd en ook niet passend, omdat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is. Bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan, wordt verondersteld dat er slechts één juiste waarde is, op basis waarvan het bedrag van de daadwerkelijk verschuldigde belasting wordt berekend en waarbij een afwijking van de daadwerkelijk verschuldigde belasting tussen minimaal ongeveer 7% tot 13% als relatief voldoende wordt beschouwd om de sanctie van artikel 27e AWR van toepassing te achten. Bij het vaststellen van verrekenprijzen (transfer pricing) wordt daarentegen niet uitgegaan van één juiste prijs, maar van een bandbreedte (range) van prijzen die alle als zakelijk aangemerkt kunnen worden, terwijl die prijzen soms aanzienlijk van elkaar kunnen verschillen. Een verrekenprijsgeschil leent zich daarom niet voor beantwoording van de vraag wat de daadwerkelijk verschuldigde belasting zou moeten zijn. Gelet op deze aspecten is bovendien een toetsing aan het bewustheidsvereiste van de vereisteaangiftedoctrine niet mogelijk en in elk geval ongewenst.

\n

5.2.5.

\n

Belanghebbende is om de volgende redenen – meer subsidiair – van mening dat het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR voor de inspecteur de enige route is om (nadat deze informatiebeschikking onherroepelijk is komen vast te staan) toepassing van artikel 27e AWR te bewerkstelligen. De in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb opgenomen documentatieverplichting is een nadere invulling van de administratieplicht van artikel 52 AWR, hetgeen volgens belanghebbende een belangrijke aanwijzing is voor het oordeel dat voor de bewijslastverdeling en eventuele bewijssancties in verrekenprijs-geschillen dezelfde route moet worden gevolgd als bij geconstateerde gebreken in de naleving van de administratieplicht. Om die reden kan ook voor gebreken in de verrekenprijsadministratie een informatiebeschikking worden vastgesteld; belanghebbende verwijst hiervoor naar de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb (Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, blz. 22).

\n

5.2.6.

\n

Naar de mening van belanghebbende heeft de wetgever beoogd de bewijssanctie in verrekenprijsgeschillen enkel van toepassing te laten zijn indien de belastingplichtige duidelijk in gebreke is gebleven met zijn administratie. In de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bovendien expliciet bevestigd dat in verrekenprijsgeschillen enkel ruimte is voor de lichtere sanctie van omkering van de bewijslast en niet tevens voor verzwaring van het te leveren tegenbewijs (doen blijken). Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op passages uit de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Belastingplan 2002 II (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 22, resp. nr. 5, blz. 37). Alleen de procedure na een vastgestelde informatiebeschikking bevat de mogelijkheid tot (uitsluitend) omkering van de bewijslast, waarbij de rechter in de hoofdzaak bovendien nog de proportionaliteit van bewijssanctie toetst, terwijl het leerstuk van de vereiste aangifte slechts omkering én verzwaring van de bewijslast als sanctie kent. Volgens belanghebbende heeft de wetgever een dergelijke zware bewijssanctie in verrekenprijsgeschillen niet beoogd; belanghebbende beroept zich in dit verband op bij haar gewekt, in rechte te honoreren vertrouwen. Aangezien de inspecteur in de onderhavige zaak bewust geen informatiebeschikking heeft genomen, kan de bewijssanctie van artikel 27e AWR volgens belanghebbende niet worden toegepast.

\n

Oordeel Hof Vereiste aangifte en verrekenprijsgeschillen 5.3.1.

\n

Het Hof oordeelt als volgt over de rechtsvraag of in geval van correcties op door een belastingplichtige in zijn aangifte verantwoorde verrekenprijzen de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR kan worden toegepast en – bij bevestigende beantwoording van die vraag – welk toetsingskader daarbij moet worden gehanteerd.

\n

5.3.2.

\n

Artikel 8b Wet Vpb (tekst geldend van 1 januari 2002 tot 1 januari 2015) luidt als volgt: “1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

\n
2.Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam.
\n
3.De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met be[t]rekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.”
\n

5.3.3.

\n

Het Hof acht voor zijn oordeel de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb van belang. In het advies van de Raad van State bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 8b Wet Vpb is onder meer het volgende vermeld (wetsvoorstel Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), Kamerstukken II 2001/02, 28 034, A, blz. 9): “7. In artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 wordt bepaald, dat een gelieerd lichaam in zijn administratie gegevens opneemt waaruit blijkt op welke wijze de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot deze verrekenprijzen sprake is van een afwijking van de voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. In de toelichting op dit artikel wordt gesteld, dat deze maatregel van administratieve aard betrekking heeft op de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen. Deze opmerking kan tot misverstanden aanleiding geven. Het artikel heeft als zodanig geen betrekking op de bewijslastverdeling; deze is – uiteindelijk – voorbehouden aan de belastingrechter. Op afstand raakt de bepaling de bewijslastverdeling in zoverre dat, indien niet wordt voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), de belastingrechter het beroep ongegrond moet verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e AWR). (…) Artikel 8b, derde lid, Wet Vpb 1969 omschrijft de gegevens die in de administratie moeten worden opgenomen ten aanzien van de verrekenprijzen. Alleen indien de belastingrechter oordeelt dat bepaalde gegevens wel zouden moeten maar niet in de administratie zijn opgenomen en dat dit gebrek zodanig substantieel is dat geoordeeld moet worden dat niet aan de verplichtingen van artikel 52 AWR wordt voldaan, is er sprake van 'omkering van de bewijslast'. (…) Voor andere gevallen vormt de invoering van de maatregel van administratieve aard, gelet op de reeds zeer vergaande administratieve verplichtingen die in artikel 52 AWR zijn opgenomen, geen wezenlijke wijziging in de positie van inspecteur en ondernemer. Het wettelijk regelen van de bewijslastverdeling, waarbij de bewijslast dat de overeengekomen verrekenprijzen zakelijk zijn primair op de ondernemer zou komen te rusten, zou een versterking van de positie van de aanslagregelende inspecteur betekenen. (…) Vooralsnog ziet de Raad geen reden de weg van een wettelijke bewijsregeling op te gaan. De Raad adviseert de hiervoor aangeduide opmerking in de toelichting die tot misverstand aanleiding kan geven, aan te passen.”

\n

5.3.4.

\n

In het nader rapport bij het wetsvoorstel is op deze opmerkingen van de Raad van State als volgt gereageerd (Nader rapport, Kamerstukken II, 28 034, A, blz. 9-10): “De voorgestelde documentatieverplichting in artikel 8b, lid 3, Wet op de vennootschaps-belasting 1969 7. De Raad merkt terecht op dat met het voorgestelde lid 3 niet zozeer is beoogd een wijziging in de bewijslastverdeling te bewerkstelligen, als wel om te bewerkstelligen dat voldoende informatie beschikbaar is om de zakelijkheid van de tussen gelieerde partijen tot stand gekomen verrekenprijzen te kunnen beoordelen. De memorie van toelichting is op dit punt aangepast.”

\n

5.3.5.

\n

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende vermeld (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21-22): “In het verlengde van de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel is in het derde lid van artikel 8b een maatregel van administratieve aard opgenomen. Deze maatregel heeft – kort gezegd – betrekking op de beschikbaarheid van informatie die benodigd is om te beoordelen of de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden (verrekenprijzen) in gelieerde verhoudingen als zakelijk zijn aan te merken. (…) Ingeval de belastingplichtige duidelijk in gebreke blijft op het punt van het administratieve voorschrift, zal, gelet op de systematiek van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de gehanteerde ver[reken]prijzen naar de belastingplichtige verschuiven. In dat geval moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat de door hem gehanteerde verrekenprijs als een arm’s-lengthprijs kan worden aangemerkt. De belastingplichtige is hierbij vrij in de wijze waarop hij dit aannemelijk maakt. (…) Opgemerkt wordt dat de ingevolge dit lid te voeren administratie, een administratie is in de zin van artikel 52, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit houdt in dat de in die wet opgenomen bepalingen met betrekking tot het voeren van een administratie mede van toepassing zijn op de onderhavige administratie op het punt van de verrekenprijzen.”

\n

5.3.6.

\n

In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel is onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 34 en 37): “Administratieve maatregel zoals voorgesteld in het derde lid Door de leden van de fractie van de VVD wordt de vraag gesteld of een wijziging in de verdeling van de bewijslast wordt beoogd, ervan uitgaande dat door de belastingplichtige aan zijn administratieve verplichtingen wordt voldaan. Deze vraag kan ontkennend worden beantwoord. (…) De leden van de fracties van de VVD en het CDA stellen vragen over de omkering van de bewijslast. Gezien het feit dat de informatie die op basis van de door mij voorgestelde maatregel door de belastingplichtige beschikbaar moet worden gesteld noodzakelijk is voor de vaststelling van het arm's-lengthkarakter van de overeengekomen verrekenprijzen en dusdanig samenhangt niet de bedrijfsvoering van de belastingplichtige dat deze niet of nauwelijks op een andere wijze dan via de belastingplichtige kan worden verkregen, acht ik omkering van de bewijslast gerechtvaardigd indien de belastingplichtige in gebreke blijft. De leden van de fractie van de VVD vragen tevens te bevestigen dat bij deze omkering van de bewijslast niet het overtuigende bewijs zal worden gevraagd dat de verrekenprijzen juist zijn, maar dat volstaan kan worden met de lichtere vorm van bewijs, te weten aannemelijk maken. Hierbij bevestig ik nogmaals mijn in de Memorie van Toelichting opgenomen toezegging dat volstaan kan worden niet deze lichtere vorm van bewijs. Deze toezegging zal ik via een aanvulling op het verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001 (IFZ 2001/295M) ook expliciet kenbaar maken aan de Belastingdienst. Een wettelijke vastlegging van mijn toezegging is niet noodzakelijk gezien het vertrouwensbeginsel dat in deze geldt.”

\n

5.3.7.

\n

Over de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b Wet Vpb is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 21): “Overigens wordt nog opgemerkt dat ten aanzien van verrekenprijscorrecties de bevoordelings-bedoeling wordt geobjectiveerd. Het arm’s-lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat – en daarmee het begin van bewijs is geleverd – dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de hiervoor genoemde objectivering van de bewustheid.

\n

Het arm’s-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelings-positie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm’s-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.”

\n

5.3.8.

\n

Het Hof is van oordeel dat uit de onder 5.3.3 tot en met 5.3.6 vermelde passages uit de wetgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb volgt dat met de in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb opgenomen documentatieverplichting geen wijziging is beoogd van de in het algemeen geldende regels van bewijslastverdeling in belastinggeschillen. Dit betekent dat ook in verrekenprijsgeschillen in eerste instantie op de inspecteur, indien deze stelt dat een tussen gelieerde partijen overeengekomen verrekenprijs onzakelijk is, de bewijslast rust om (met inachtneming van hetgeen hierover in de onder 5.3.7 vermelde memorie van toelichting is opgemerkt) de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de in de aangifte – als onderdeel van de omzet of kosten – opgenomen verrekenprijs onzakelijk is en dient te worden gecorrigeerd. Tot de in belastinggeschillen geldende regels van bewijslastverdeling behoort tevens de bewijsrechtelijke sanctie van artikel 27e AWR. Dit betekent dat het oordeel dat niet de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR ook kan worden gebaseerd – indien aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan – op in de aangifte opgenomen verrekenprijzen die niet at arm’s length zijn.

\n

5.3.9.

\n

De onder 5.3.5 en 5.3.6 vermelde gedeelten uit de wetsgeschiedenis waarop belanghebbende zich heeft beroepen, hebben naar het oordeel van het Hof alleen betrekking op de eventuele toepassing van artikel 27e AWR, in verbinding met artikel 52 AWR, indien niet is voldaan aan de in artikel 8b, derde lid, Wet Vpb vervatte documentatieverplichting. In het nader rapport (zie 5.3.4) is immers, naar aanleiding van de onder 5.3.3 weergegeven opmerkingen in het advies van de Raad van State, expliciet bevestigd dat met de introductie van de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb geen wijziging is beoogd in de gebruikelijke bewijslastverdeling in belastinggeschillen. De onder 5.3.5 en 5.3.6 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis en de daarin besproken lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie (omkering en geen verzwaring van de bewijslast) hebben blijkens hun bewoordingen uitsluitend betrekking op de aan de niet-naleving van het voorschrift van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb te verbinden gevolgen. Aangezien in het onderhavige geval niet in geschil is dat belanghebbende heeft voldaan aan de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet Vpb, komen de gevolgen van de niet-naleving van deze bepaling in de onderhavige zaak niet aan de orde.

\n

5.3.10.

\n

Het standpunt van belanghebbende dat zij aan de desbetreffende passages in de wetsgeschiedenis het vertrouwen kan ontlenen dat de daarin genoemde lichtere vorm van bewijsrechtelijke sanctie ook van toepassing is indien het oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan is gebaseerd op een verrekenprijscorrectie, wordt dan ook verworpen, aangezien zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Dit overigens daargelaten de vraag of de door belanghebbende bedoelde mededeling door de staatssecretaris van Financiën niet alleen is gedaan in zijn hoedanigheid van medewetgever, maar tevens als uitvoerder van de (uiteindelijk tot stand gekomen) belastingwet. In de wettekst en de wetsgeschiedenis zijn ook voor het overige geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat de vereisteaangiftedoctrine geen toepassing kan vinden in geval van verrekenprijscorrecties.

\n

5.3.11.

\n

Het standpunt van belanghebbende dat omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27e AWR in verrekenprijsgeschillen alleen mogelijk is nadat een op de voet van artikel 52a AWR genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, treft evenmin doel. Zoals hiervoor onder 5.3.9 is overwogen, is in het onderhavige geval niet in geschil dat belanghebbende heeft voldaan aan haar documentatieverplichting, zodat voor de inspecteur geen aanleiding bestond om op de voet van artikel 52a AWR een informatie-beschikking te geven wegens het door belanghebbende niet voldoen aan haar administratieverplichtingen. Voor zover belanghebbende tevens bedoeld heeft aan te voeren dat omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte niet meer aan de orde kan komen indien de inspecteur op een eerder moment bewust heeft afgezien van het nemen van een informatiebeschikking op de voet van artikel 52a AWR, berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR: 2021:1086 en HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336).

\n

5.3.12.

\n

In artikel 27e, eerste lid, AWR is onder meer bepaald dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste jurisprudentie kan bij inhoudelijke gebreken in de aangifte slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. De bewijslast ter zake rust op de inspecteur. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (zie onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083, r.o. 2.3.2 en HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, r.o. 2.3.2).

\n

5.3.13.

\n

De opvatting van belanghebbende dat de onder 5.3.12 beschreven toetsing aan het zogenoemde relatief en absoluut omvangrijk-criterium niet kan worden toegepast in geval van verrekenprijscorrecties is onjuist. Uit de onder 5.3.7 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat in de meeste gevallen sprake zal zijn van bepaalde marges (een bandbreedte) waarbinnen de in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen tot stand gekomen prijs zich bevindt en dat de inspecteur in die gevallen pas tot correctie van de door de belastingplichtige in aanmerking genomen verrekenprijs zal kunnen overgaan als die prijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt. Dit betekent echter niet dat niet meer getoetst zou kunnen worden aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium.

\n

Bij de toetsing of hieraan is voldaan dienen, zoals hiervoor overwogen, alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoort ook de bij een verrekenprijscorrectie eventueel in acht te nemen bandbreedte. Indien de inspecteur dan bijvoorbeeld de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat de door de belastingplichtige in zijn aangifte in aanmerking genomen verrekenprijs zich buiten de daarbij in acht te nemen bandbreedte bevindt is het mogelijk dat hij tevens aannemelijk maakt dat is voldaan aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Dat kan hij doen door bijvoorbeeld een vergelijking te maken tussen de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting en de verschuldigde belasting indien daarbij de naastgelegen verrekenprijs wordt aangehouden die zich nog net wel binnen de bandbreedte bevindt.

\n

Indien het verschil aan aldus berekende belasting voldoet aan het relatief en absoluut-criterium, kan (indien aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 27e AWR is voldaan) de conclusie zijn dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld deze bepaling. Voor een dergelijke conclusie is dus niet vereist dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat slechts één verrekenprijs (zonder daarbij in acht te nemen bandbreedte) in overeenstemming met de waarde in het economische verkeer is.

\n

5.3.14.

\n

Overigens merkt het Hof op dat in verrekenprijsgeschillen niet in alle gevallen een dergelijke bandbreedte in acht behoeft te worden genomen. In volgens de wetsgeschiedenis zeer incidentele gevallen (zie onder 5.3.7) zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In dergelijke gevallen kan de toets of de belastingplichtige de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR heeft gedaan, dan inhouden dat de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk dient te maken welke verrekenprijs/verrekenprijzen zakelijk is/zijn en tevens dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijzen daarvan (wat betreft de ingevolge de aangifte verschuldigde belasting vergeleken met de ingevolge de aangifte na correctie van de verrekenprijzen verschuldigde belasting) zowel absoluut als relatief aanzienlijk afwijken.

\n

5.3.15.

\n

Het onder 5.2.1 weergegeven standpunt van belanghebbende dat in gevallen waarin uitsluitend een verrekenprijscorrectie in geschil is – zoals in casu – de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR achterwege kan blijven, omdat op de inspecteur toch reeds de bewijslast rust van de volledige omvang van de door hem in aanmerking genomen correctie, is evenmin juist. De inspecteur heeft in het onderhavige geval onder meer gesteld dat de in de aangifte opgenomen verrekenprijs zich (ver) beneden de onderkant van de in aanmerking te nemen marges (bandbreedte) bevindt en dat reeds indien met deze minimumpositie vergeleken wordt, de volgens de aangifte verschuldigde belasting voldoet aan het relatief en absoluut omvangrijk-criterium. Indien de inspecteur in deze bewijslast is geslaagd en bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat aan de overige toepassingsvoorwaarden van artikel 27e AWR is voldaan, kan de inspecteur de door hem bij het opleggen van de aanslag in aanmerking te nemen correctie vervolgens baseren op een redelijke schatting. Deze schatting kan (afhankelijk van de vraag in hoeverre de inspecteur beschikt over de gegevens om tot het opleggen van de aanslag over te kunnen gaan) ruwer zijn en ter zake van dezelfde correctie in een hoger correctiebedrag resulteren dan het bedrag dat door de inspecteur aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk is gemaakt (vgl. HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1863).

\n

5.3.16.

\n

Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie onder meer HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). In dit verband betekenen de woorden ‘zich ervan bewust moest zijn’ niet hetzelfde als ‘weten’. Bij de beoordeling van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan, betekenen deze woorden dat, ook als de aangifteplichtige niet wist (en zich dus ook niet ervan bewust was) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, aan dit criterium kan zijn voldaan als hij zich daarvan in de gegeven omstandigheden wel bewust had moeten zijn, in die zin dat hij dit had behoren te weten (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Bij de vereiste bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

\n

5.3.17.

\n

De inspecteur heeft terecht erop gewezen dat het bewustheidsvereiste bij de toetsing of de vereiste aangifte is gedaan is geobjectiveerd in de onder 5.3.16 omschreven zin. Echter onjuist is zijn standpunt dat in geval van in gelieerde verhoudingen overeengekomen verrekenprijzen die zich buiten de in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb bedoelde marges (zie 5.3.7) bevinden, per definitie is voldaan aan het bewustheidsvereiste als bedoeld in het leerstuk van de vereiste aangifte. De in de wetsgeschiedenis van artikel 8b Wet Vpb vermelde objectivering van de bewustheid heeft uitsluitend betrekking op het onzakelijk handelen in gelieerde verhoudingen. Deze objectivering houdt in dat bij overeengekomen verrekenprijzen die buiten de in de wetsgeschiedenis beschreven marges vallen, het onzakelijk handelen in beginsel wordt verklaard door de gelieerdheid van de betrokken lichamen en dat de (geobjectiveerde) conclusie dan is dat de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.

\n

Bij de toetsing aan het bewustheidsvereiste in het kader van de vereiste aangifte moet worden getoetst of de desbetreffende belastingplichtige zelf ten tijde van het indienen van de aangifte zich ervan bewust was (of had moeten zijn) dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (dan wel dat die bewustheid aan hem kan worden toegerekend, zie 5.3.16), hetgeen een ander voorwerp en een ander tijdstip van toetsing inhoudt (ten tijde van het indienen van de aangifte) dan bij het geobjectiveerde bewustheidsvereiste in het kader van artikel 8b Wet Vpb.

\n

5.3.18.

", "next": 238574}