{"html": "

Initially, the parameter was set on loans with a loan amount with the equivalent of EUR 91 million. This led to insufficient data. Therefore, loans with a loan amount of the equivalent of EUR 0 to EUR 500 million were included in the sample. (…) 5. Conclusion 55. Our analysis for determining an arm’s length factoring fee for the factoring services between [H] and [I] provides us the following results:  Administration fee lower margin: 8 Bps  Administration fee upper margin: 12,5 Bps  Credit risk for the [I] third party client portfolio 22,831 Bps 56. Therefore we can conclude that the arm’s length factoring remuneration fee for the factoring services rendered from [H] to [I] range between 30,83 Bps and 35,33 Bps.

\n
57.Based on the comparison with the existing intercompany rates one can conclude that the spreads used for the third party receivables are within our computed arm’s length range.”
\n

5.1.4.2. In het TP rapport van [H] uit 2010 is onder meer het volgende vermeld: “1. Executive Summary (…) [A] TAX used the CUP method to test the arm’s length remuneration relative to the credit risk assumed by [H] during the performance of its factoring activities.

\n

Reference was made to the return made over Euro Industrial Bonds for the calculation of an arm’s length remuneration relative to the credit risk assumption of [H] . With respect to the account receivable management activities, [A] TAX referred to the [A] global policy for general management and technical considering the supportive nature of these activities. The [A] global policy for remunerating general management and technical services is based on a NCP of 6% to be applied on fully loaded costs. [H] is currently applying 30,25 Bps over the outstanding amount of accounts receivables managed for the benefit of [A] Commercial companies as remuneration for the credit default risk assumed and related administrative services.

\n

Based on the analysis conducted, [A] TAX estimates that the overall factoring fee charged by [H] to [A] Commercial companies (30,25 Bps) complies with the arm’s length principle (…), as it falls within the 24,51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy.

\n

The said remuneration should however ensure [H] , besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case. (…) 2. Company Overview (…) 2.3. [A] commercial companies in Europe [bedrijfsnaam 3] Ltd, [bedrijfsnaam 4] SA, [bedrijfsnaam 5] BVBA, [bedrijfsnaam 6] SA, [bedrijfsnaam 7] OY, [bedrijfsnaam 8] SA, [bedrijfsnaam 9] SA, [bedrijfsnaam 10] Ltd, and [bedrijfsnaam 11] SAS, are the operating companies of the group involved in the distribution of tobacco products to third parties. [A] Commercial companies generally offer payment facilities to their clients for an average of 30 days. (…) 2.4. [H] (…) provides treasury and financing services to other [A] group companies. [H] has an important role as a shared services centre and as financing centre for the group. [H] provides inter alia factoring services to [A] Commercial companies (…).

\n

The [H] factoring activities are organized around two departments and two committees. (…):

\n

2.4.1.

\n

The Accounts receivables Operations Department (…) 2.4.2.

\n

The Finance Department (…) 2.4.3.

\n

The Factoring Committee (…) 2.4.4.

\n

The Credit Committee (…) 4. Functional analysis (…) 4.1.

\n

Functions (…) For each new customer [A] Commercial companies conclude a sale with, and for which a credit facility may be convened for the payment of its invoices, [A] Commercial companies is requested to ask the approval of [H] for the acceptance of the client and the credit limits to be granted. (…) In case certain customers exceed the credit term granted by [H] , the AR Ops Department will contact them directly (…) In case of an actual overdue, (…), the AR Ops Department of [H] will proceed to the actions described in a dunning scheme defined by the Credit Committee on a case by case basis. (…) 4.2.

\n

Risks (…) For large customers, [H] Finance Department will base its analysis on independent recent financial reports about the new customer and/or recent annual accounts (obtained either through National Account Institutions or the customer itself). (…) For small customers, given that financial information is generally not available, [H] Finance Department will base its recommendation based on the payment behavior of the customer during the proof period. (…) 5.2.

\n

Selection of the most appropriate transfer pricing method (…) [A] TAX selected the CUP method for the testing of an arm’s length remuneration relative to the credit risk borne by [H] . Indeed, [A] TAX identified external information relative to Euro Industrial Bonds which return takes into account the credit risk of independent enterprises having a similar credit rating than [A] Commercial Companies’ customers. (…) On the one hand, [H] does not provide factoring services to third parties and thus does not assume similar credit risk than with [A] Commercial companies. On the other hand, [A] Commercial companies do not receive similar factoring services from third parties which could be used as an internal comparable uncontrolled price either. As a consequence, no internal uncontrolled price could be identified for the conduction of the analysis. (…) Given the similarity of the factors determining the return of an accounts receivables and a bond, [A] TAX used the return over the Euro Industrial Bonds as an external CUP for the determination of an arm’s length credit spread remunerating the credit risk borne by [H] . (…) Considering the availability of the external CUP, no other transfer pricing methods were investigated. (…) [A] TAX therefore used the TNMM methodology to test the compliance of the account receivable management services remuneration with the arm’s length principle. [A] TAX based its conclusions on the transfer pricing documentation report, prepared by PwC in July 2010, documenting of the global management and technical services recharges, to evaluate an appropriate mark-up to be applied over the fully loaded cost of provision of the account receivables management services. (…) 5.3.

\n

Economic analysis (…) Additionally, due to the lack of information on comparable data [A] TAX used 3 month credit spreads to evaluate the arm’s length credit spread applicable for the average 1 month credit term granted to [H] clients. This credit term discrepancy tend to overestimate the credit spread to which [H] transfer pricing policy is compared to. (…) Given the proven control of the credit risk operated by [H] , and the longer credit term reflected by the comparable credit spreads, [A] TAX is of the opinion that selecting a remuneration situated at the bottom of the full arm’s length range (i.e. between 24.51 Bps and 63,54 Bps) should reflect the conditions under which [H] is operating within the framework of its factoring activities. (…) [A] TAX used the analysis conducted by PwC with respect to the global management and technical services for the determination of an arm’s length remuneration relative to the account receivable management services. Indeed, the supportive and administrative nature of both activities comforted [A] TAX in using a single approach for the determination an arm’s length remuneration in both cases. (…) 6. Conclusion (…) Based on the economic analysis conducted, [A] TAX estimates that the overall factoring fee charged by [H] to [A] Commercial companies (30.25 Bps) complies with the arm’s length principle set forth in the OECD Guidelines 2010, as it falls within the 24.51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy as explained in chapter 5.The said remuneration should however ensure [H] , besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case if we consider that an arm’s length fee for the account receivables management services should allow a 6% margin (NCP) on the fully loaded costs incurred by [H] for rendering these administrative services.”

\n

5.1.4.3. Tot de stukken behoort een Transfer Pricing Report ‘Period ended 31 December 2013 [A] Netherlands Group – Factoring Arrangements’ (hierna ook: het TP rapport van [A] 2013). In dit rapport is onder meer het volgende vermeld: “7.2 ConclusionsIn 2013, on average [H] charged 22.52 bps over the account receivables of the [A] group factored companies.Based on the economic analysis conducted, the overall factoring fee charged by [H] to [A] Group companies, including [ [I] ], sits at the minimum of the range. The position at the minimum of the range is justified by the application of a strict credit management policy by [H] .”

\n

5.1.5.1. In de onder 1.2.4 van de uitspraak van de rechtbank vermelde ruling uit 2007 is onder meer het volgende opgenomen: “Betreft: Winstcorrectie tussen verbonden ondernemingenAbnormaal of goedgunstig voordeel[H] V.O.F.(…)I. GESTELDE VRAGEN1. De aanvraag strekt er toe1.1. een voorafgaande beslissing te verkrijgen zoals bedoeld in het artikel 185 par 2, tweede lid WIB 92 en in het bijzonder voorafgaande zekerheid te krijgen over welk gedeelte van [H] ’s winst voortvloeiende uit de toekomstige factoring activiteiten voortkomt uit groepsynergieën welke het gevolg zijn van de centralisering van de factoring activiteiten van de multinationale groep [A] (hierna “ [A] Groep”) bij [H] (hierna “ [H] ”). Het aldus bepaalde gedeelte van de winst van [H] kan alsdan in [land 5] van belasting worden vrijgesteld krachtens het artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB 92; (…) II.B. Achtergrondinformatie over [H] en [bedrijfsnaam 12] II.B.1. [H] II.B.1.1. Algemeen 9. [H] maakt deel uit van de multinationale groep [A] en oefent een aantal financiële diensten uit voor vennootschappen van de [A] Groep. (…) 10. [H] stelt per 31 december 2006 51,6 voltijdse equivalenten (VTE’) te werk, waarvan ongeveer 28 VTE zich toeleggen op factoring.

\n
11.Zo worden onder andere, op de dag van vandaag, factoring diensten geleverd aan een aantal vennootschappen (deze factoring wordt nu uitgeoefend voor de [land 5] , de [land 7] , de [land 11] , de [land 22] en de [land 10] groepsvennootschappen met betrekking tot de verkopen van deze vennootschappen op de respectievelijke lokale markten (…).(…) 12. [H] verricht factoring diensten aan zeven verschillende groepsvennootschappen, welke gelegen zijn in [land 5] , Nederland, [land 11] , [land 22] en [land 10] . (..)(...) 16. Het coördinatiecentrum ontvangt een vergoeding voor de factoring diensten die ze verricht en in sommige gevallen (…) een prefinanciering vergoeding. Deze vergoedingen zijn gebaseerd op een marktstudie verricht bij externe factoring ondernemingen en zijn daardoor in overeenstemming met het “arm’s length principe”, en meer specifiek met de ‘comparable uncontrolled price – methode”. Dit betekent dat de vergoedingen overeenstemmen met de vergoedingen welke zouden moeten worden betaald indien de onderneming aan welke de diensten worden verricht een onafhankelijk onderneming is (…).(…) II.B.1.3. ‘Coördinatiecentrum’-statuut(…) 31. (…), gezien het geldende standpunt van de Commissie van de Europese Gemeenschappen was het niet mogelijk een hernieuwing van de erkenning van het coördinatiecentrumstatuut tot na 31 december 2005 te verkrijgen. (…) 37. Indien de verlenging van het coördinatiecentrum statuut in hoofde van [H] (…) effectief tot 31 december 2010 wordt toegekend, zal dit tot gevolg hebben dat onderhavige aanvraag tot voorafgaande beslissing en een eventuele positieve beslissing ter zake alsdan zonder voorwerp zullen zijn. (…)(…) II.B.1.5. Impact uitbreiding (centralisatie) factoringdiensten 41. [H] stelt op dit moment ongeveer 70 VTE te werk, waarvan ongeveer 28 VTE zich toeleggen op factoring. Indien [H] de verdere uitbreiding (centralisatie) van factoringdiensten voor de [A] Groep mag uitvoeren, zal dit op basis van de huidige inschattingen een bijkomende tewerkstelling betekenen van ongeveer 15 voltijds equivalenten. (…)(…) IV. MOTIVERING DOOR DE AANVRAGER IV.A. Wettelijk kader IV.A.1. Artikel 185, par 2 WIB IV.A.1.1. Algemeen 52. In het [land 5] Staatsblad van 9 juli 2004 is de Wet van 21 juni 2004 gepubliceerd, die een nieuwe ‘arm’s-Length’-bepaling in het [land 5] binnenlands belastingrecht invoert (nieuw artikel 185, par 2 WIB) (…).
\n
53.Het nieuwe artikel bepaalt dat grensoverschrijdende intragroeprelaties het ‘arm’s length’-principe in acht zullen moeten nemen. (…)(…) IV.A.1.2.2. Artikel 185, par2, eerste lid, b) WIB – ‘Overwinst’ 57. Het artikel 185, par2, eerste lid, b) WIB is erop gericht om dubbele belasting te vermijden door de winsten van een [land 5] vennootschap te corrigeren die bestaan in winsten die naar een andere vennootschap zouden zijn gegaan indien de tussen die twee vennootschappen overeengekomen voorwaarden vergelijkbaar waren met de voorwaarden die tussen niet-verbonden ondernemingen zouden gelden.(…) 59. De achterliggende idee in het voorliggende geval van de toepassing van deze fiscale bepaling is dat, indien de [land 5] vennootschap een onafhankelijke onderneming was geweest, haar kostenstructuur in principe verschillend zou zijn geweest en haar winst lager zou zijn geweest. (…)(…) IV.B.2. Berekening van het voordeel op basis van artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB IV.B.2.1. Algemene principes(…) 70. Hierbij dient verduidelijkt te worden dat [H] enkel een correctie wenst toe te passen op de winsten dewelke betrekking hebben op de nieuwe factoringactiviteiten, ttz. De winsten dewelke behaald worden uit de nieuwe door [H] afgesloten factoringcontracten.(…) IV.B.2.2. Berekening van het voordeel op basis van artikel 185, par 2, eerste lid, b) WIB IV.B.2.2.1. Algemeen (…)78. Rekening houdend met de beperkte informatie die in de markt beschikbaar is, menen wij dat de meerwinst welke toe te rekenen is aan de groepssynergieën kan worden berekend door een vergelijking te maken tussen het netto-resultaat gerealiseerd door [H] op basis van haar marktconforme factoring fees (bruto-resultaat) en het netto-resultaat van onafhankelijke factoring vennootschappen.(…) 81. Resulterend uit het voorgaande, wordt dan ook gemeend dat de marge die bovenop de kosten wordt gerealiseerd (…) een meer robuuste benchmark vormt. Uit een uitgevoerde studie blijkt dat de factoringmaatschappijen een gemiddelde marge bovenop de kosten behalen van 41,7%.(…) V. BESLISSING(…) 101. Overwegende dat de marge die op de kosten wordt gerealiseerd (en aldus een reflectie is van de investering) hierbij een relevante benchmark vormt. Uit een benchmarking onderzoek blijkt dat factoringmaatschappijen een gemiddelde marge behalen van 41,7% op de kosten, wat zich vertaalt bij [H] in een marge van 7,6% op de netto-opbrengst en dus bedraagt de meerwinst van [H] 92,4% van de netto-opbrengst te beperken tot 80%.”
\n

5.1.5.2. Tot de stukken behoort een geschrift met als opschrift “Appendix bij Ruling - Cost-plus marge”, waarin onder meer het volgende is vermeld: “Ter staving van de cost-plus marge hebben wij een onderzoek gevoerd naar de marges die behaald worden door ondernemingen die factoring activiteiten ontplooien. Wij hebben hiervoor financiële databases geraadpleegd en ondernemingen geselecteerd op basis van hun activiteitencode. Deze selectie werd niet enkel beperkt tot [land 5] bedrijven maar werd uitgebreid tot Europese bedrijven.

\n

Voor de [land 5] bedrijven hebben wij de Belfirst database gebruikt en een selectie gemaakt op basis van de NACE-Bel code 65232 – ‘factoring’. Voor buitenlandse bedrijven hebben wij de Amadeus database geraadpleegd en een selectie gemaakt op basis van de omschrijving van de activiteiten van ondernemingen dewelke de term ‘factoring’ bevatten. (…) Bedrijven die factoring diensten aanbieden geven de mogelijkheid om het bedrag in kwestie te financieren. In het geval van [A] is dit niet het geval. [A] verzorgt het management en de collectie van de uitstaande vorderingen maar biedt geen financiering aan. Daarom hebben wij bovenop de selectie op basis van de activiteiten een bijkomende selectie gemaakt op basis van balansgegevens. Wij gaan uit van de assumptie dat factoring bedrijven die geen financiering aanbieden handelsvorderingen hebben die in lijn liggen met de handelsschulden. (…) Tenslotte worden bedrijven met extreme resultaten eveneens niet opgenomen in de berekening van de resultaten.

\n

Resultaten De onderstaande tabel geeft de cost-plus marges weer gedefinieerd als operationele winst in percentage van de operationele kosten.

\n

Operationele winst als % van operationele kosten [land 5] bedrijven 2004 [bedrijfsnaam 13] 50,5% [bedrijfsnaam 14] 77,1% [bedrijfsnaam 15] 69,0% [bedrijfsnaam 16] 47,7% Gemiddelde [land 5] 61,1% Buitenlandse bedrijven 2004 [bedrijfsnaam 17] Ltd 20,9% [bedrijfsnaam 18] Plc 20,8% [bedrijfsnaam 19] Ltd 63,0% [bedrijfsnaam 20] 53,6% [bedrijfsnaam 21] 22,9% [bedrijfsnaam 22] Ltd 22,3% [bedrijfsnaam 23] Ltd 15,9% [bedrijfsnaam 24] Ltd 56,0% [bedrijfsnaam 25] SA 32,2% [bedrijfsnaam 26] 32,0% Gemiddelde Buitenlandse 34,0% Algemeen gemiddelde 41,7% Uit de analyse blijkt dat de [land 5] bedrijven een gemiddelde cost-plus marge behalen van 61%. Dit percentage is significant hoger dan het gemiddelde van de buitenlandse bedrijven. Tevens blijkt dat er minder deviatie is in de resultaten voor de [land 5] bedrijven.”

\n

5.1.6.

\n

Als productie 2 bij haar nader stuk van 27 september 2024 heeft belanghebbende de op 5 september 2013 overeengekomen Receivables Purchase and Service Level Agreement (RPSLA) tussen [I] , in de RPSLA aangeduid als ‘Seller’, [H] , in de RPSLA aangeduid als ‘Buyer’, overgelegd. In dit stuk is onder meer het volgende bepaald: “ACCORDINGLY, THE PARTIES HAVE AGREED AS FOLLOWS1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION1.1 Definitions(…)“Non-Eligible Debtors” means those customers of the Seller which are not accepted by the Buyer because they do not meet the eligibility criteria set out in Annex 1 (Credit Risk Management Policy). “Scheduled Receivables” means the Receivables transferred by the Seller to the Buyer on a particular Transfer Date as evidenced by a Transfer Schedule. (…)5. Payment and settlement(…)5.7 When at the End of a Quarter (…), a Scheduled Receivable has remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date because one of the risks enumerated under Clause 9.3 (Recourse risks) has occurred, the Buyer shall not be liable to pay to the Seller the Transfer Price for such Scheduled Receivable.

\n

In such event, the Scheduled Receivable may be transferred by the Buyer back to the Seller as from the End of a Quarter concerned at its Net Value, if being understood that the Administration Fee for such Scheduled Receivable remains due and payable by the Seller.(…)9. Non-recourse factoring9.1. General principleEach transfer of Scheduled Receivables shall be made without recourse against the Seller in accordance with and subject to this Clause 9 (Non-recourse factoring)(9.2 Non-recourse risksWith the exception of the circumstance listed in Clause 9.3 (Recourse risks), the Buyer shall in all other circumstances bear the risks pertaining to the Scheduled Receivables, including, without limitation, political riskes, exchange control risks, war, strike, risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of a Debtor (commercial risk) under any Scheduled Receivables, risks pertaining to the late payment of any Scheduled Receivables, risks pertaining to mistakes or other negligence of Seller in satisfying custom formalities or other administrative formalities.

\n

The Buyer shall bear such risks as from the date of the Scheduled Receivables, at the relevant Transfer Date.9.3 Recourse risksThe Buyer shall not bear the risks pertaining to the Scheduled Receivables in the events listed in the Credit Risk Management Policy.(…)12. Changes to the Annexes12.1 The Buyer reserves the right to unilaterally update, change, amend or supplement any of the Annexes to this Agreement in accordance with this Clause 12 (Changes to the Annexes). (…)14. Duration(…)14.4 In the event this Agreement is terminated, the non-collected debtors at date of termination will be returned to the Seller.”

\n

5.1.7.1. Van het in uitspraak 3 onder 1.2.17 vermelde onderzoek is een controlerapport opgesteld, gedateerd 7 december 2017, waarin onder meer het volgende is vermeld: “4 Factoring4.1 Factoring [A](…)[A] groepsmaatschappijen in [land 10] en [land 11] die distributiewerkzaamheden verrichten voor [F] BV (hierna: “ [F] ”, de [land 6] principaal voor de [regio] markt) hebben eveneens factoringovereenkomsten gesloten met [H] . Ook verleent [H] factoringdiensten aan de vaste inrichting van [F] in [land 8] . Deze vaste inrichting fungeert als distributeur. De factoringfees die deze groepsmaatschappijen betalen behoren tot hun operationele kosten. [F] vergoedt de groepsdistributiemaatschappjjen hun operationele kosten plus een marge.(…)Uit een schrijven van [H] van 22 december 1999 blijkt dat de factoringfees met ingang van 1 januari 2000 zijn verlaagd van respectievelijk 0,35% naar 0,32% en 0,22% naar 0,17%. Dit in verband met de integratie van [A] en [J] waardoor de omvang van de vorderingen verdrievoudigen. De nieuwe percentages zijn vastgesteld na overleg met de [land 5] fiscus omdat sprake is van groepssynergieën die behoren te worden doorgegeven aan de groepsmaatschappijen waaraan de diensten worden verleend. Deze afspraken zijn vastgelegd in een ruling van 16 december 1999. Deze ruling is in 2003 verlengd tot en met 31 december 2008. (…) Vastgesteld is dat door [A] inzake vorderingen op afnemers van de Nederlandse distributeurs slechts verliezen wegens oninbaarheid zijn geleden door [I] op vorderingen op [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 27] van respectievelijk € 4,5 miljoen en € 2,2 miljoen. [H] heeft nimmer vorderingen die ze heeft overgenomen van [I] of [E] oninbaar geleden.

\n

De voor de aangiften van [X1] en [X2] relevante vergoedingen die aan [H] inzake de factoring ten laste van het resultaat zijn gebracht betreffen:

\n

Betaalde fees 2014 2013 2012 2011 2010 2009 2008 [I] 2.220.798 2.443.000 3.261.000 3.126.000 2.954.000 3.179.000 2.804.370 [bedrijfsnaam 11] 341.100 469.000 311.000 292.000 290.000 270.000 274.392 [bedrijfsnaam 8] 418.596 428.000 690.000 692.000 685.000 629.000 583.613 [E] 115.504 118.000 238.000 305.563 261.655 248.794 522.598 [bedrijfsnaam 9] 17.611 17.000 13.000 18.549 15.334 17.787 Totaal 3.113.609 3.475.000 4.513.000 4.434.112 4.205.989 4.344.672 4.184.973 In 2015 bedragen de totale factoringfees € 3.158.000. Over 2016 belopen de relevante factoringfees € 1.476.000. (…) 4.3 Bevindingen (…) 4.3.2 Risico’s[A] vergelijkt [H] met een onafhankelijke factoringonderneming. Reeds vanwege de beperking tot activiteiten binnen het concern gaat een vergelijking met een commerciële factoringonderneming mank. Hierdoor is geen sprake van diversificatie en spreiding van risico's. Bovendien hoeft [H] zich niet bezig te houden met marketing en sales ter verwerving van klanten [voetnoot 23: Zoals ook is opgemerkt in paragraaf 66 van de [land 5] excess profit ruling]. [A] is ook zelf van mening dat als [H] een onafhankelijke onderneming was geweest, haar kostenstructuur in principe verschillend zou zijn geweest en haar winst lager zou zijn geweest [voetnoot 24: Paragraaf 59 van de [land 5] excess profit ruling]. Het is dus duidelijk dat [H] niet kan worden vergeleken met een onafhankelijke onderneming die factoringactiviteiten uitoefent. [H] loopt in ieder geval ook niet vergelijkbare risico's als onafhankelijke factoringondernemingen. Daarom is het niet in overeenstemming met het arm's length beginsel als [H] een hoger resultaat behaald dan een onafhankelijke factoringonderneming. Gezien bovenstaande feiten zou een zakelijke beloning voor [H] altijd onder het winstniveau van een onafhankelijke factoringonderneming behoren te liggen.

\n

In de [land 5] excess profit ruling wordt een benchmark onderzoek van factoringondernemingen opgevoerd [voetnoot 25: Paragraaf 101 van de [land 5] excess profit ruling]. Hieruit blijkt dat het winstniveau van [H] uitgedrukt in een opslag op de kosten 92% boven dat van onafhankelijke en zakelijk handelende factoringondernemingen ligt [voetnoot 26: De winst-marge van [H] is alle jaren meer dan 90% van de omzet. Dit geeft al aan dat het door [H] met de factoringactiviteiten gerealiseerde resultaat als extreem onzakelijk kan worden aangemerkt]. Dit is duidelijk niet at arm's length.

\n

Door [H] zijn nooit vorderingen op van [I] en [E] overgenomen debiteuren oninbaar geleden [voetnoot 27: Overigens heeft [H] wel beperkte verliezen geleden op vorderingen die waren overgenomen van groepsmaatschappijen buiten Nederland]. [E] levert bijna uitsluitend aan gelieerde ondernemingen. Het risico op de intercompany vorderingen die daaruit voortvloeien is dermate marginaal dat dit kan worden verwaarloosd.

\n

Door het door [I] gehanteerde beleid van een maximale kredietlimiet per afnemer en dat bij overschrijding van de betalingstermijn met 10 dagen alle orders aan de betreffende afnemer worden geblokkeerd, is het risico op vorderingen aan derden eveneens begrensd. Bovendien worden de meest risicovolle vorderingen niet door [H] overgenomen. [H] heeft de mogelijkheid nieuwe debiteuren, debiteuren met een na 6 maanden nog geheel of gedeeltelijk openstaand saldo en debiteuren waar de vorderingen boven een per debiteur te bepalen omvang uitstijgen niet over te nemen [voetnoot 28: Opgenomen in artikel 7(d) van de factoringovereenkomst. In dit artikel is opgenomen dat als de vorderingen op een debiteur meer bedragen dan € 3 miljoen, [H] het recht heeft recourse factoring van toepassing te verklaren]. Hierdoor wordt het risico voor [H] verder gemitigeerd (…). (…) 4.3.3 VoorwaardenVergoedingen op basis van de omvang van de omzet zijn uitsluitend reëel als ook de omvang van de werkzaamheden [toeneemt] als de omzet toeneemt. Dat is bij factoring niet of slechts ten dele het geval. (…) 4.3.4.

\n

Onderbouwing in TP Rapporten De Belastingdienst is van mening dat de door [A] gebruikte TP rapporten niet geschikt zijn om een arm’s length beloning voor [H] vast te stellen. (…)[H] heeft een vergelijking gemaakt aan de hand van financiële data afkomstig uit diverse bronnen die niet zien op factoring. De factoringfee heeft [H] niet gebenchmarked aan de hand van vaste data van factoringfees gehanteerd buiten het [A] concern, in overigens vergelijkbare omstandigheden. (…)In de TP rapporten wordt de CUP als meest geschikte methode gekenmerkt. De uitwerking die daar vervolgens aan gegeven wordt met gebruikmaking van creditratings en spreads op industriële bonds als [zijnde] representatief voor het kredietrisico op de debiteurenvorderingen van [A] is niet aanvaardbaar. Er wordt geen relatie gelegd met de door onafhankelijke factoringondernemingen gerealiseerde resultaten. (…) Geschiktheid methode Bij de gebruikte methode is de vergoeding afhankelijk van de omvang van de vorderingen. Het is niet aannemelijk dat de hoeveelheid werkzaamheden die moeten worden verricht, volledig fluctueert met de omvang van de vordering. (…) De in de rapporten van 2010 en 2013 gebruikte creditratings zijn benaderd door de bandbreedte en mediaan vast te stellen van ondernemingen actief in consumenten producten. Er is daarbij een set vastgesteld van wereldwijd actieve multinationals welke consumenten goederen produceren en verkopen. Dit betreft geen afnemers van [A] of daarmee vergelijkbare ondernemingen. De aanname dat de beslissing om te investeren in bedrijfsobligaties overeenkomt met het verlenen van een krediettermijn aan een onderneming is niet onderbouwd. Het is dan ook opmerkelijk dat dit als een CUP wordt gehanteerd. In de TP-rapporten is geen benchmark-study gedaan naar de door factoringondernemingen gerealiseerde resultaten. Dit is opmerkelijk gezien het feit dat een dergelijke benchmark wel heeft plaatsgevonden ten tijde van het sluiten van de [land 5] excess-profit ruling. Conclusie van die analyse was dat 95% van het door [H] gerealiseerde resultaat als excess-profit gekwalificeerd diende te worden.

\n

Beprijzing In de rapporten van 2010 en 2013 wordt de risico opslag bepaald door de return op Euro Industrial Bonds te verminderen met de risico vrije rente, in casu de euribor rente.

\n

Als eerste valt op te merken dat Worldwide consumer goods companies die zijn gebruikt voor de creditratings niet per se gelijk zijn aan Euro Industrial companies. [H] selecteert de return van de kort lopende Euro Industrial Bonds met een maturity van 3 maanden. Bonds - en ook de Euro bonds - hebben een gemiddelde looptijd van 5 tot 7 jaar. De maturity is de resterende looptijd. De Euro industrial Bonds zitten qua looptijd dus helemaal niet dicht tegen de betaal termijn van [A] debiteuren aan.

\n

Bovendien is die betaaltermijn voor [A] debiteuren irrelevant voor de prijs van het risico van wanbetalen. Dat risico voor [H] gaat namelijk pas lopen na de betaaltermijn van dertig dagen. Tot slot valt nog op te merken dat [H] de risico opslag bepaalt door de return op de bonds te verminderen met de 3 maands euribor rente. Dit is niet juist. De risico vrije rente die in de bond interest schuil gaat is of te leiden uit de rente op staatsobligaties met een vergelijkbare looptijd van 5 tot 7 jaar. Deze is in het algemeen een stuk hoger dan de euribor.

\n

Conclusie Op grond van bovenstaande worden de TP rapporten uit 2008, 2010 en 2013 verworpen als geschikte documentatie voor artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting. (…) 4.3.5 [bedrijfsnaam 2] [I] heeft in de periode oktober 2007 t/m juni 2009 nagenoeg het gehele kredietrisico afgedekt bij een externe verzekeringsmaatschappij ( [bedrijfsnaam 2] ). Hiervoor betaalde [I] een gemiddelde premie van 4,5 bps. Ondanks deze verzekering is [I] een factoringfee aan [H] blijven betalen. Op zijn minst zou verwacht mogen worden dat rekening gehouden zou zijn met de reeds extern afgedekte risico's. Een zakelijk handelende onderneming zou de factoringfee niet onveranderd in stand hebben willen laten. Zeker ook omdat de factoringovereenkomsten voorzien in de mogelijkheid de contracten met een opzegtermijn van 6 maanden te beëindigen.

\n

Het standpunt van [A] dat [H] een kredietrisico loopt van € 660 miljoen en daarom niet vergeleken kan worden met het door [bedrijfsnaam 2] overgenomen risico is onjuist. Het is niet reëel om voor het kredietrisico uit te gaan van de totale jaaromzet. Gezien de door [I] gehanteerde betalingstermijn van maximaal een maand kan gesteld worden dat [H] een risico loopt van ongeveer een twaalfde van de omzet over een geheel jaar. Bovendien dient rekening gehouden te worden met de mogelijkheid dat de afgedragen BTW in het geval van oninbaar leiden van vorderingen kan worden terug geclaimd. Op dat deel van de vorderingen wordt materieel geen risico gelopen. Hiermee rekening houdende kan de gemiddelde omvang van de vorderingen waarover [H] enig risico loopt worden ingeschat op ongeveer € 46 miljoen. Hierin zijn ook nog vorderingen op groepsmaatschappijen opgenomen die ongeveer € 20 miljoen bedragen. Hierop wordt in het geheel geen risico gelopen. Het is dan ook niet zakelijk dat [E] daarvoor wel een vergoeding aan [H] betaalt. Zoals uit de door [bedrijfsnaam 2] gehanteerde voorwaarden blijkt, zouden onafhankelijke partijen dergelijke intercompany vorderingen buiten beschouwing laten.

\n

In ieder geval lijkt er geen verschil te bestaan tussen de door [bedrijfsnaam 2] gehanteerde maximale omvang van debiteurenvorderingen van € 30 miljoen en de gemiddelde omvang van openstaande debiteurenvorderingen op onafhankelijke partijen die door [I] en [E] zijn overgedragen aan [H] .Bovendien is het opmerkelijk dat [bedrijfsnaam 2] ondanks de aanwezigheid van zeer dubieuze vorderingen op [bedrijfsnaam 1] een premie vraagt die aanmerkelijk lager ligt dan de aan [H] betaalde premie. Aan [bedrijfsnaam 2] wordt 4,5 bps [vergoed], terwijl voor het kredietrisico aan [H] 22,83 bps moet worden betaald. Dat is ruim het vijfvoudige. (…) 4.3.7.

\n

Vorderingen op groepsmaatschappijen Voor vorderingen op groepsmaatschappijen wordt een fee van 0,17% in rekening gebracht door [H] . Voor onderlinge vorderingen en schulden tussen groepsmaatschappijen hoeven geen inningsmaatregelen te worden uitgevoerd. Daarnaast kan voor deze vorderingen geen sprake zijn van enig risico. Het is dan ook volkomen onbegrijpelijk dat [A] van mening lijkt te zijn dat zelfs een hogere vergoeding dan de volgens [A] voor routinematige werkzaamheden verschuldigde vergoeding van 0,10% van toepassing behoort te zijn. Gezien de zeer beperkt benodigde of zelfs afwezigheid van werkzaamheden en de afwezigheid van risico's is er geen plaats voor enige vergoeding aan [H] voor vorderingen op groepsmaatschappijen. [E] heeft bijna uitsluitend vorderingen op groepsmaatschappijen terwijl [I] geen vorderingen op groepsmaatschappijen heeft.

\n

4.5.

\n

Conclusie Factoring (…) De door [H] uitgeoefende functies kunnen worden aangemerkt als routinematige werkzaamheden. [H] verricht ondersteunende en administratieve werkzaamheden waar door haar weinig waarde aan toegevoegd wordt. Een cost-plus beloning in lijn met de [A] -TP-policy voor intercompany diensten is daarbij meer op zijn plaats. In de Global Services Masterfile heeft [A] onderbouwd dat voor dergelijke diensten een opslag van 6% zakelijk is. Dit komt ook overeen met de kwalificatie die [A] zelf hanteert in de gepubliceerde jaarrekeningen van [H] . In het bij de jaarrekeningen gevoegde managementverslag [voetnoot 40: Verslag van het college van mandatarissen] wordt [H] aangemerkt als een onderdeel van [naam 6] (hierna: \" [naam 6] \"). [H] rapporteert rechtstreeks aan het head finance van [naam 6] . [naam 6] verricht diverse ondersteunende diensten voor concernvennootschappen waaronder ondersteuning op het gebied van IT en administratieve werkzaamheden. [naam 6] heeft vestigingen in onder andere [plaatsnaam 8] en Boekarest. [naam 6] ontvangt een routinematige beloning met een opslag van 6% op de eigen kosten.

\n

De factoring wordt als een shared service aangemerkt in de Global Services Masterfile. Voor alle andere shared services wordt een cost-plus beloning toegepast. [A] noemt zelf als ratio achter de shared services:[voetnoot 41: Global Services Master-file over 2014, pagina 2] \"Shared services are aggregated 'above-market' in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for the group overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities \" Dit zijn typisch voordelen die volgens de OESO-Richtlijnen behoren neer te slaan bij de Eind Markten. Een cost-plus beloningswijze sluit daar het best op aan. Zoals in onderdeel 4.3.1 is weergegeven, kan [H] niet worden vergeleken met een onafhankelijke factoringonderneming. De toekenning van een routinematige beloning is dan ook in overeenstemming met het arm's length beginsel.

\n

De door [H] voor de factoring gemaakte kosten kunnen worden ontleend aan de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. Deze waren voor de jaren 2009 tot en met 2011 respectievelijk € 1.175.502, € 1.053.870 en € 1.257.227.

\n

Uitgaande van de verhouding van deze kosten ten opzichte van de ontvangen factoringfees over 2011 kunnen de aan de factoringactiviteiten toerekenbare kosten worden benaderd. Vervolgens kunnen deze totale kosten worden gealloceerd aan de voor de Nederlandse aangifte relevante activiteiten naar rato van de betaalde factoringfees.

\n

Correcties Totale fee Maximaal Correctie 2015 3.158.000 332.355 € 2.825.645 2014 3.113.609 327.683 2.785.926 2013 3.475.000 365.717 3.109.283 2012 4.513.000 474.958 4.038.042 2011 4.434.112 466.656 3.967.456 2010 4.205.989 384.991 3.820.998 2009 4.344.672 396.032 3.948.640 2008 4.184.973 440.436 3.744.537 Totaal € 28.240.526 (…) Het belang over 2016 bedraagt € 1.320.662.”

\n

5.1.7.2. In bijlage 1 bij het hiervoor aangehaalde controlerapport is het volgende vermeld:

\n

2016 2015 2014 2013 2012 2011 2010 [H] Factoring fees 11.690.184 13.211.096 12.662.786 12.204.228 Bedrijfskosten [H] 16.122.684 14.832.672 16.468.774 14.235.150 14.025.058 kosten factoring vlgs [land 5] aangifte 1.160.662 1.1311.666 1.257.227 1.053.870 als perc. Factoringfees 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% Door NL betaalde fees 1.476.000 3.158.000 3.113.609 3.475.000 4.513.000 4.434.112 4.205.989 toerekenbare kosten aan NL 146.545 313.543 309.135 345.016 448.074 440.242 363.199 Cost+6% 155.338 332.355 324.683 365.717 474.958 466.656 384.991 correctie 1320.662 2.825.645 2.785.926 3.109.283 4.038.042 3.967.456 3.820.998 2009 2008 2007 2006 2005 2004 [H] Factoring fees 13.669.594 12.901.190 Bedrijfskosten [H] 14.481.176 14.682.394 kosten factoring vlgs [land 5] aangifte 1.175.502 1.280.897 als perc. Factoringfees 8,6% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% 9,9% Door NL betaalde fees 4.344.672 4.184.973 3.743.328 3.629.412 3.468.559 3.008.097 toerekenbare kosten aan NL 373.615 415.506 371.657 360.347 344.377 298.659 Cost+6% 396.032 440.436 393.956 381.968 365.039 316.579 correctie 3.948.640 3.744.537 3.349.372 3.247.444 3.103.520 2.691.158 5.1.7.3. Tot de stukken behoort een door de inspecteur verricht vergelijkbaarheidsonderzoek. Hierin is onder meer het volgende vermeld: “Samenvatting(…)Dit vergelijkbaarheidsonderzoek is gebaseerd op de zogenaamde transactional-net-marginmethode (“TNMM”). De Belastingdienst beschouwt deze verrekenprijsmethode, bij gebrek aan vergelijkbare ongelieerde transacties en betrouwbare financiële gegevens (…), als de meest geschikte methode om de intercompany-prijsbepaling van [H] voor de uitgevoerde factoringdiensten te testen.(…)Om vergelijkbare bedrijven te identificeren zijn verschillende zoekstappen toegepast (…).De zoekcriteria resulteerden in de identificatie van 106 potentieel vergelijkbare bedrijven. (…)Gebaseerd op dit vergelijkbaarheidsonderzoek wordt de vergoeding voor factoringdiensten als at arm’s length beschouwd als [H] een Cost Plus verkrijgt van tussen 4% en 23%. De vergoeding van [H] , een Cost Plus van meer dan 1000%, valt buiten het bereik van de interquartile range en kan niet beschouwd worden als at arm’s length.”

\n

5.1.7.4. De pleitnota van de inspecteur voor de zitting van 1 oktober 2020 bevat een nadere analyse van de wijze waarop [bedrijfsnaam 2] enerzijds en [H] anderzijds de factoring fee hebben berekend: “ [A] haalt (…) twee zaken door elkaar: namelijk vaststelling van de risicopremie en inning van de risicopremies. Aan de hand van twee cijfervoorbeelden zal ik dit toelichten. [bedrijfsnaam 2] De door [bedrijfsnaam 2] verstrekte verzekering in 2007 dekt een risico van € 30 miljoen. (…) De daarvoor vastgestelde en door belanghebbende betaalde risicopremie bedraagt € 438.000. (…)Risico (percentage) derhalve 1,46% (€ 438.000/€ 30.000.000) De omzet (het totaal aantal facturen in het jaar) bedraagt: € 977.777.777.

\n

Volgens het standpunt van belanghebbende zou het percentage van 1,46% op de factuur moeten staan. Te betalen risicopremie dan:

\n

1,46% x € 977.777.777 = € 14.275.555(…) Belanghebbende zou in dat geval het standpunt hebben ingenomen dat de risicopremie veel te hoog is omdat er onterecht van wordt uitgegaan dat [bedrijfsnaam 2] een schade dekt van € 977.000.000 in plaats van € 30.000.000.

\n

Het correcte percentage op de facturen wordt dan (circa):

\n

0,045% (€ 438.000/€ 977.777.777) Het percentage van 0,045 staat ook daadwerkelijk op de facturen van [bedrijfsnaam 2] (want 0,045% x € 977.777.777 = € 438.000). [H] Nu hetzelfde voor [H] De door [H] verstrekte verzekering in 2007 dekt een risico van € 47.154.392 (…). Het risico bedraagt 0,228%, zodat de risicopremie € 107.512 zou moeten bedragen (…) (€ 107.512/€47.154.392 = 0,228).

\n

De omzet (het totaal aantal facturen in het jaar) bedraagt: € 660.000.000.

\n

Volgens het standpunt van belanghebbende zou het percentage van 0,228% op de factuur moeten staan. Te betalen risicopremie wordt dan:0,228% x € 660.000.000 = € 1.504.800.

\n

Deze risicopremie is een veelvoud (14 maal) van de eerder vastgestelde risicopremie van € 107.512.

\n

Een zakelijk handelende partij zou het standpunt hebben ingenomen dat de risicopremie veel te hoog is omdat er onterecht van wordt uitgegaan dat [H] een schade dekt van € 660.000.000 in plaats van € 47.154.392 Het correcte percentage op de facturen zou moeten zijn (circa): 0,0163% (€ 107.152/€ 660.000.000) Dit percentage is aanzienlijk lager (14 maal) dan het door [H] gehanteerde percentage van 0,228%. (…) Belanghebbende is zich er (…) van bewust dat de schade die wordt gedekt gelijk is aan een fractie van de jaaromzet, zoals ook blijkt uit het beroepschrift [Hof: verwezen wordt naar beroepschrift van 5 april 2018, pt. 47]: “Het door [H] ‘verzekerde’ risico – het bedrag van de uitstaande facturen – bedroeg gemiddeld ongeveer € 63 miljoen. De risicocomponent in de factoringfee was ongeveer € 2.100.000 per jaar, ofwel ongeveer 3,3% van het door [H] overgenomen risico.”

\n

De 3,3% komt uit de lucht vallen. Het risico bedroeg immers (volgens PWC en belanghebbende) 0,228%.

\n

De risicopremie bedraagt dan: 0,228% van € 63.000.000 = € 143.640. (…) Het percentage dat op de facturen dient te worden vermeld bedraagt: 0,0217% (€ 143.640/€ 660.000.000)”

\n

5.1.7.5. Belanghebbende heeft bij het tiendagenstuk van 31 juli 2020 productie 10 als bijlage toegevoegd. In productie 10 is het volgende vermeld:

\n

5.1.8.

\n

In een opinie, gedateerd 11 september 2024, die Storme van de Katholieke Universiteit Leuven heeft opgesteld, is onder meer het volgende vermeld: “Ik werd gevraagd door het advocatenkantoor Loyens & Loeff Nederland om een opinie naar [land 5] recht te geven over de interpretatie van een overeenkomst naar [land 5] recht, met name een “receivables purchase agreement” van 23 juni 1999 tussen [ [I] ] en [ [H] ].(…)Meer bepaald werd ik gevraagd advies te geven naar [land 5] recht over de werking van de recourse bepaling in art. 7(d) van de overeenkomst, en met name:“- [1] of [H] reeds overgenomen risico’s kon terugleggen, dan wel alleen kon weigeren verdere, nieuwe facturen over te nemen;- [2] of het op basis van deze bepaling mogelijk was dat [H] een factoringvergoeding (van 32 basispunten (0,32%), dus inclusief risicopremie) in rekening zou brengen voor facturen waarvoor zij (uiteindelijk) geen risico liep”. (…)Overigens is de ontwerp­ overeenkomst en dus ook dit beding [Hof: bedoeld is artikel 7(d) RPA] door [H] (…) opgesteld, zo werd mij op mijn vraag bevestigd door de opdrachtgever, wat ook daaruit blijkt dat hetzelfde ook voorkomt in overeenkomsten die [H] heeft gesloten met andere partijen.

\n

Het antwoord naar [land 5] recht op de eerste vraag is (…) dat [H] op basis van art. 7 (d) bij reeds bestaande debiteuren géén overgenomen risico’s kon terugleggen, maar alleen kon weigeren het risico bij verdere, nieuwe facturen over te nemen. Het beding, geïnterpreteerd volgens de toepasselijke uitlegregels, houdt eveneens in dat ook indien de reeds overgenomen risico’s hoger lagen dan 3.000.000 euro, er immers enkel voor de toekomst kon worden opgezegd c.q. omgezet in een recourse factoring.(…)Het antwoord naar [land 5] recht op de tweede vraag is dan ook dat het op basis van art. 7(d) niet mogelijk was dat [H] een factoringvergoeding van 32 basispunten, dus inclusief risicopremie, in rekening zou brengen voor de gevallen van non-recourse factoring.”

\n

5.1.9.

\n

Bij haar tiendagenstuk van 22 november 2024 heeft belanghebbende als productie 6, een stuk overgelegd dat naar zij stelt voor het jaar 2009 een specificatie bevat van de kosten die betrekking hebben op de kostenplaats ‘credit controlles’ van [H] , naar een totaalbedrag van € 2.150.431. Naast deze kostenplaats waren er volgens belanghebbende nog andere kostenplaatsen, zoals Banking Operations, Finance Department en Credit Risk Management, welke – naar belanghebbende heeft gesteld – (nagenoeg) geheel dienstbaar waren aan de factoringactiviteiten van [H] . Het kostenoverzicht ziet er als volgt uit:

\n

5.1.10.

\n

De inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte factoring fees als volgt gecorrigeerd (in €):

\n

2008 € 3.744.5372009 € 3.948.6402010 € 3.820.9982011 € 4.110.0002012 € 4.038.0422013 € 3.109.2832014 € 2.785.9262015 € 2.825.6452016 € 1.320.662 5.1.11.

\n

Ter zitting van de rechtbank van 6 juli 2023 is door [naam 7] , Head of Tax van [H] in de periode 2007-2016, onder meer het volgende verklaard: “Hoe is de hoogte van de factoringvergoedingen bepaald? Welke factoren hebben daarbij een rol gespeeld? Was u daar steeds bij? [naam 7] : Wel, ik moet u mee terugnemen naar het begin van de factoring. Het is eigenlijk zo dat [H] op dat moment genoot van het gunstige regime voor coördinatiecentra. De belastbare basis werd op forfaitaire basis vastgesteld en op gunstige wijze belast. De [land 5] wetgever heeft een bepaling ingevoerd die zei: ‘Om te vermijden dat onrechtmatig winsten worden verschoven naar [land 5] , worden de benefits van coördinatiecentra bij de winst gevoegd.’ Wij hebben een ruling gesloten met de [land 5] fiscus. In eerste instantie van 1995 tot 2000 en daarna van 2000 tot 2005. Die ruling van de [land 5] fiscus bepaalde de hoogte van de factoring fee tot 2005. Nadien is die factoring fee redelijk stabiel gebleven door de jaren heen. Nadien hebben wij ons beroepen op studies van externe adviseurs. De afgesproken vergoeding met de andere vennootschappen was at arm 's length.

\n

Welke partijen waren ingeschakeld? [naam 7] : In eerste instantie PwC als externe adviseur, maar daarnaast ook Baker en McKenzie als ik mij niet vergis, maar niet voor Nederland specifiek geloof ik, en ook KPMG .

\n

U ging alleen uit van wat door die partijen bepaald werd? Of had u inbreng? [naam 7] : Wel, de beoordeling die hebben wij gedaan binnen het departement, maar wij hebben ervoor gekozen om die te baseren op de ruling met de fiscus en nadien op de rapporten van de externe adviseurs, die ons telkens bevestigden dat de factoring fees at arm’s length waren. Wij leverden informatie aan PwC.

\n

Welk informatie was dat? [naam 7] : De contracten, ik neem aan dat dat gaat over de hoogte van de vorderingen, maar in de meeste gevallen hebben de externe adviseurs zich gebaseerd op databases zoals Bloomberg.

\n

Op 5 oktober 2007 heeft [I] bij [bedrijfsnaam 2] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Was u bekend met deze polis bij het afsluiten/voortzetten van de factoringovereenkomsten? [naam 7] : Ja. Ik was bekend met de polis, maar niet met de details. Ik wist dat hij was afgesloten.

\n

Waarom is deze polis afgesloten? [naam 7] : Uit ons oogpunt dekte de polis het risico van [bedrijfsnaam 1] . De klant [bedrijfsnaam 1] was vanaf het begin geweigerd.

\n

De polis dekte alleen [bedrijfsnaam 1] , daar ging u van uit? [naam 7] : Ja.

\n

Is deze polis betrokken bij het bepalen van de hoogte van de factoringvergoeding tussen [H] en [I] / [E] ? [naam 7] : Nee, daar was geen aanleiding toe, in die zin dat wij ervan uitgingen dat de polis [bedrijfsnaam 1] dekte. Er was voor ons dus geen aanleiding om de factoring fee aan te passen. De studies die we hadden zeiden ook dat die at arm’s length waren.

\n

Heeft die polis op enig moment bij u of andere betrokkenen de vraag opgeroepen of de aan [I] / [E] in rekening gebrachte factoringvergoedingen zakelijk waren? [naam 7] : Nee, bij mijn weten niet.

\n

Was het mogelijk geweest de factoringovereenkomsten met [I] / [E] eind 2007/begin 2008 aan te passen of te beëindigen? [naam 7] : Ja, dat kan altijd natuurlijk, maar daar was geen aanleiding toe.

\n

Wat kunt u uit eigen wetenschap verklaren over de [land 5] belasting op de van [I] en [E] ontvangen factoringfees? [naam 7] : De factoring fees in de periode 2007 - 2016 vielen in de belastbare basis van [H] . We hadden toen wel de aftrek op basis van abnormale en goedgunstige voordelen. Er was nieuwe wetgeving uit 2006 van de [land 5] regering, die voorzag in aftrek van fictieve rente op gestort kapitaal van een vennootschap. Ik heb de cijfers niet in mijn hoofd, maar in de meeste gevallen neem ik aan dat de fictieve rente de rente-inkomsten dekten die [A] ook ontving. Alles daarboven werd belast aan 33,99%, het normale tarief in [land 5] .

\n

Alle factoringinkomsten die boven de renteaftrek, werden belast tegen 33,99%? [naam 7] : Ja. (…) De jongste rechter vraagt:

\n

Er is gesproken over de factoring fees door de Nederlandse vennootschappen aan [H] . Maar ook aan andere landen zijn factoring fees berekend. Gebeurde dat tegen dezelfde premies? [naam 7] : In de meeste gevallen wel, op een paar uitzonderingen na. Dat is logisch ook, omdat alles vertrekt van die ruling uit 1995. En daar is het percentage bepaald.”

\n

5.1.12.1. Ter zitting van het Hof van 4 december 2024 is over het onderwerp factoring door partijen onder meer het volgende verklaard: “De gemachtigde van belanghebbende verklaart:

\n

De voorzitter vraagt mij of de [bedrijfsnaam 2] polis alleen geldt, indien en voor zover kredietlimieten zijn afgegeven. Het antwoord daarop is ja. De voorzitter vraagt mij vervolgens op welke bepaling dat is gebaseerd. Dat is te zien op bladzijde 17 van de PDF van de onderhavige polis, voorwaarde 09600. Dit is ook waar de verklaring van [naam 15] op ziet. Het werkt zo dat als [I] een bepaalde debiteur in dekking wil brengen, dan vraagt zij aan [bedrijfsnaam 2] per debiteur om een kredietlimiet. De voorzitter vraagt mij of ik die verzoeken heb kunnen vinden, daar hebben wij al over geschreven maar het komt er op neer dat zeer weinig kredietlimieten zijn afgegeven. Die limieten kunnen worden bijgesteld. Het is een momentopname. Onze stelling is altijd geweest dat het [I] alleen te doen was om [bedrijfsnaam 1] . We hebben wel proeflimieten gevonden. Die zijn in het kader van offertes door [bedrijfsnaam 2] afgegeven. De daadwerkelijke kredietlimiet is alleen voor [bedrijfsnaam 1] aangetroffen. De [bedrijfsnaam 2] polis heeft twee jaar gelopen, van 2007 tot 2009.

\n

De voorzitter vraagt naar de herkomst van het bedrag van € 2,7 miljoen. Die € 30 miljoen in de polis is een algemene limiet. De kredietlimieten bepalen het maximale bedrag. U moet kijken naar de kredietlimiet die is goedgekeurd door [bedrijfsnaam 2] voor [bedrijfsnaam 1] . Die zit bij productie 5 van ons stuk van 1 maart 2023 en die geeft een kredietlimiet van € 3.110.000 en 90% van dat bedrag is gedekt door [bedrijfsnaam 2] . Die 90% volgt uit de polis, zie bladzijde 3 van de PDF van de polis. Het is dus verhoogd van € 3 miljoen naar € 3.110.000. Als u het los ziet van de limieten, dan is er € 0 in dekking genomen en daar is jaarlijks € 450.000 voor betaald. Dus het premiepercentage ten opzichte van het gedekte is oneindig groot.

\n

De oudste raadsheer vraagt naar de minimum premie van € 300.000 (zie bladzijde 5 van het PDF van de polis). Ik zie het zo snel niet, maar dat bedrag is 1% van die € 30 miljoen. De werkwijze van verzekeraars is lastig te doorgronden, maar wat ik begrijp uit de verklaring van [naam 15] is dat je over de polis premie bent verschuldigd, maar dekking wordt pas later afgegeven. De voorzitter houdt mij voor dat wanneer een verzekering wordt overeengekomen, daarbij een prijs wordt overeengekomen op basis van gegevens zoals we die in de polis terugvinden. Dan is het aan belanghebbende om kredietlimieten af te geven, het is niet zo dat belanghebbende een korting krijgt. Zo heb ik het ook begrepen en ik verwijs naar het stuk van [naam 15] , u zult ook tot die conclusie komen als u dat stuk leest.

\n

Er waren geen nieuwe onderhandelingen. In het voorjaar van 2007 is voorgesteld om voor € 440.000 te verzekeren. Dat is toen niet geaccepteerd. In oktober van dat jaar was de situatie bij [bedrijfsnaam 1] zo slecht dat een premie van € 440.000 door [A] acceptabel werd bevonden. Ik betwist de € 973 miljoen aan geschatte omzet niet.

\n

De inspecteur verklaart:

\n

De voorzitter vraagt mij naar de dekking van € 2,7 miljoen. Die informatie heb ik van belanghebbende zelf van zijn nader stuk van 28 augustus 2020, onderdeel 3.1, pagina 5. Daar staat: “46. Later dat jaar … in dekking genomen.” De voorzitter vraagt mij of dat risico is verzekerd in deze polis, daarop is mijn antwoord ja. De voorzitter vraagt mij hoe ik aan die € 2,7 miljoen kom, want dat bedrag komt niet terug in de polis. Het is verzekerd tot maximaal € 30 miljoen, dat staat in de polis. Ook verwijs ik naar mijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023, punt 24. Ik lees het geciteerde uit punt 24 voor. Daar wordt een percentage genoemd van 14,7%. Je ziet de relatie tussen de € 3 miljoen en de premie.

\n

De premie is in dit geval dus € 440.000. Ik verwijs vervolgens naar punt 28 van mijn verweerschrift van 31 juli 2023, daar wordt het percentage genoemd van 0,045%. Dat is mijn standpunt. Na nieuwe onderhandelingsrondes heeft [bedrijfsnaam 2] aangeboden om voor een premie van € 440.000 [bedrijfsnaam 1] te verzekeren. De voorzitter houdt mij voor dat de premie van € 440.000 dus volgens mij enkel ziet op [bedrijfsnaam 1] , maar dan zou naar mijn mening in de polis moeten staan dat de premie maar op één debiteur betrekking heeft. Als u kijkt naar pagina 8 en 9 van de polis, daar gaat het over de mogelijkheid van zelfbeoordeling. Het komt erop neer dat [A] zelf de kredietlimieten mag bepalen voor debiteuren in Nederland.

\n

De € 973 miljoen komt voort uit de geschatte omzet door beide partijen. In het stuk wat ik zojuist voorlas is ook het onderscheid tussen het risicopercentage van 14,7% en het inningspercentage van 0,045% goed te zien.

\n

De oudste raadsheer vraagt mij hoe ik de maximale schadevergoeding van € 30 miljoen verklaar, dat bedrag ziet ook op alle debiteuren, op het totaal. De raadsheer houdt mij voor dat ik niet van dat bedrag uitga in mijn berekening. In antwoord daarop verklaar ik dat het grootste gedeelte van de premie ziet op [bedrijfsnaam 1] . De overige debiteuren hebben een veel kleiner risico. [bedrijfsnaam 2] wilde het geheel verzekeren. Dat is in de stukken in de procedure tussen [bedrijfsnaam 2] en [A] naar voren gebracht. De stukken omtrent deze civiele procedure zitten in het dossier. Ik verwijs ook nog naar pagina 1 van de polis van 5 oktober 2007, nummering 08400, nummering 08500 en nummering 08700. Op de vraag van de voorzitter of het uitmaakt of kredietlimieten zijn afgegeven, antwoord ik dat deze premieberekening is bepaald op de veronderstelling dat dat voor alle debiteuren zou gebeuren. De voorzitter vraagt mij vervolgens wanneer dat niet wordt gedaan, of dan de premie alsnog verschuldigd is. Of ziet daar de minimumpremie op? Volgens mij ziet die minimumpremie er op dat de omzet minder zou zijn. Dit hebben wij ook in de stukken beschreven naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank. Het lijkt ons onwaarschijnlijk dat je geen kredietlimieten gaat aanvragen.

\n

De gemachtigde van belanghebbende verklaart verder:

\n

Ons standpunt is altijd geweest dat je niet uit de polis een zakelijke prijs kan opmaken. Het was [A] altijd te doen om [bedrijfsnaam 1] . Dan is er dus ruim € 400.000 betaald voor een risico van € 3 miljoen. [bedrijfsnaam 1] was er slecht aan toe toen het in dekking werd genomen dus een hoog percentage is niet zo gek. Als je de inspecteur zou volgen, dan heb je dus een omzet van € 1 miljard en je neemt het lage percentage van 0,045%; ook daar kan je niets aan ontlenen want het was niet de bedoeling om alle debiteurs te verzekeren. De conclusie moet zijn dat je uit [bedrijfsnaam 2] polis niet kunt afleiden of het zakelijke vergoeding was voor de debiteuren anders dan [bedrijfsnaam 1] .

\n

De inspecteur verklaart verder:

\n

Ik hoor de gemachtigde verklaren dat uit de [bedrijfsnaam 2] polis niets is af te leiden, maar kijkend naar het citaat in onderdeel 24 van mijn verweerschrift van 31 juli 2023 bestrijd ik dat.”

\n

5.1.12.2. Ter zitting van het Hof van 5 december 2024 is over het onderwerp factoring door partijen onder meer het volgende verklaard: “Hierop verklaart de gemachtigde van belanghebbende: (…) De nieuwe contracten hebben een andere aanpak. Er wordt geen vaste factoring fee in rekening gebracht, maar per debiteur en tijdvak bekeken wat de betalingstermijn van de debiteur is. Ook wordt opnieuw gekeken naar de kredietwaardigheid. Wij blijven bij het standpunt – en dat is ook gevolgd door de rechtbank – dat de inspecteur niet de feiten aannemelijk heeft gemaakt dat de factoring fees onzakelijk zijn vanaf 2013. Voor de periode daarvoor geldt dat ook, want de factoring fees waren gelijk in die periode. Maar het is goed mogelijk dat de kredietwaardigheid per debiteur anders is na 2013. De kredietwaardigheid is niet verdisconteerd in de hoogte van de factoring fees, want de factoring fees waren allemaal gelijk. Om te weten of het risico-element excessief is, moet je de werkelijk in rekening gebrachte fee van 22 bps vergelijken met de kredietwaardigheid van de onderhavige debiteur. Die vergelijking is door de inspecteur nooit gemaakt. (…) De inspecteur verklaart in reactie op de openstaande punten: (…) Dan kom ik nog terug op uw vraag zoals gesteld tijdens de zitting van 4 december 2024 inzake de premie van € 60.000 voor het risico zoals genoemd in ons stuk van 28 augustus 2020. Aan die € 60.000 ligt geen exacte berekening ten grondslag. Gisteren is terecht besproken dat de omzet € 1,1 miljard is en niet moet worden uitgegaan van € 673 miljoen. Het belangrijkste wat ik daarover wil opmerken – en dat doe ik onder verwijzing naar onder andere de onderdelen 35 en 41 van het PwC-rapport uit 2008 – is dat meer dan 80% van de omzet afkomstig is van de 7 grootste klanten. Wie zijn dan die 7 klanten? [bedrijfsnaam 1] behoort niet tot die 7 grote debiteurs volgens het PwC-rapport. In onderdeel 41 staat dat meer dan 80% omzet afkomstig is van de 7 grootste klanten.

\n

Vervolgens hebben wij de kleinste debiteurs uit die lijst gehaald en [bedrijfsnaam 1] toegevoegd. Aan de hand van tabel 2, punt 54 van het PwC-rapport weten we dat de daar genoemde 10 debiteuren een omzet vertegenwoordigen van € 846 miljoen. [bedrijfsnaam 1] haal je er uit dus daar staan dan de 8 grootste klanten. Als je daar de kleinste uithaalt dan weet je dat 7 debiteuren een omzet van € 836 miljoen en dus 80% van de omzet van vertegenwoordigen. Als je dat bruteert, kom je ongeveer uit boven de € 1 miljard. Dit is een lange intro in antwoord op uw vraag naar de cijferopstelling van € 2.119. Is dan het bedrag van € 2.119 voor de ‘overige debiteuren’ passend? Met het inzicht van deze exercitie die ik u zojuist voorhoud, zijn wij waarschijnlijk te bescheiden geweest voor de ‘overige debiteuren’.

\n

Dus dan moet iets opgeteld worden bij de € 60.000. Ik mag u in dit stadium waarschijnlijk geen stukken meer geven, maar er moet ongeveer € 15.000 bij. Om het af te ronden zou wat ons betreft de premie € 80.000 moeten zijn, rekening houdend met deze toelichting en naar boven afgerond. (…) De gemachtigde van belanghebbende verklaart hierop:

\n

De voorzitter vraagt mij of ik er bezwaar tegen heb als de inspecteur over hetgeen hij zojuist verklaard heeft een cijfermatig overzicht verstrekt. Ik had moeite om het te volgen. Ik vond het te weinig en te laat om als onderbouwing voor de berekening te gelden. Ik verzoek u om de toelichting tardief te verklaren. De inspecteur baseert zich op een rapport uit 2008 met cijfers waarschijnlijk afkomstig uit 2006 of 2007. Die jaren zijn in deze zaak niet in geschil. Het is niet duidelijk wat in latere jaren gebeurd is.

\n

De voorzitter verklaart dat het Hof tijdens de eerstvolgende schorsing een beslissing zal nemen over het verzoek van de gemachtigde om de toelichting van de inspecteur tardief te verklaren.(…) De voorzitter gaat eerst in op de verzoeken van de gemachtigde van belanghebbende om toelichtingen van de inspecteur tardief te verklaren. Het eerste verzoek van belanghebbende ziet op de toelichting van de inspecteur inzake het bedrag van € 2.119 en de verhoging van € 60.000 naar € 80.000. Het Hof acht deze toelichting niet tardief, mede omdat het niet een berekening is waarbij gebruik is gemaakt van nieuwe feitelijke gegevens. Het betreft een redenering die nader ingaat op het standpunt met betrekking tot de omvang van de factoring fee. Overigens komt het belanghebbende gunstig uit, maar dat terzijde. Het Hof biedt belanghebbende vandaag alsnog de gelegenheid om te reageren op de toelichting van de inspecteur.(…) De gemachtigde van belanghebbende verklaart:

\n

Ik blijf moeite houden met de berekening. Een herhaling van de berekening van de inspecteur nu gaat niet helpen. Ik denk dat 40% van de correctie niet is onderbouwd en derhalve moet vervallen. Mijn bezwaar tegen de late berekening is niet weggenomen. Ik handhaaf mijn bezwaar tegen het late standpunt van de inspecteur.”

\n

5.2.

\n

Overwegingen van de rechtbank 5.2.1.

\n

De rechtbank heeft in uitspraak 1 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen: “Beoordeling 3.2.3.

\n

De rechtbank overweegt als volgt. In het rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [H] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijfsnaam 2] . Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [I] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

\n

3.2.4.

\n

Vast staat dat het risico met betrekking tot de vorderingen op de zeer risicovolle debiteur [bedrijfsnaam 1] binnen een week na de totstandkoming van de RPA overeenkomst in 1999 met een beroep op artikel 7(d) is teruggelegd bij [I] . Vast staat dan ook dat de aan [H] in de onderhavige jaren betaalde premie van € 2.500.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille met uitzondering van [bedrijfsnaam 1] .

\n

3.2.5.

\n

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijfsnaam 2] bij het bepalen van de premie tot uitgangspunt heeft genomen dat de kredietverzekering dekking biedt voor de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis van de kredietverzekering, en [I] heeft in haar brief van 21 mei 2015 aan verweerder ook bevestigd dat [bedrijfsnaam 2] als voorwaarde voor het afsluiten van de verzekering heeft gesteld dat het gehele klantenportfolio zou worden verzekerd. In het licht hiervan is de enkele verklaring van [naam 4] van 10 juli 2020 dat het voor beide partijen duidelijk was dat de polis als gevolg van de toepasselijke ‘na-u-clausule’ effectief slechts dekking zou bieden voor [bedrijfsnaam 1] , onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de dekking beperkt was tot [bedrijfsnaam 1] . Bij beëindiging van de RPA overeenkomst zou [bedrijfsnaam 2] op grond van de tekst van de polis van de kredietverzekering immers voor de gehele debiteurenportefeuille kunnen worden aangesproken. Bovendien valt niet in te zien waarom een professionele verzekeraar als [bedrijfsnaam 2] enig risico zou nemen aangesproken te worden tot vergoeding van schade die bij de berekening van de premie buiten beschouwing is gebleven. Hieruit volgt dat de aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie van € 438.000 betrekking had op het risico op de gehele debiteurenportefeuille, inclusief debiteur [bedrijfsnaam 1] .

\n

3.2.6.

\n

In het rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [H] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables van klanten van [I] exclusief [bedrijfsnaam 1] . De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest dan dat. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [H] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [I] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het (na [bedrijfsnaam 1] ) nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [H] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [I] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico.

\n

De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn aan een verzekeraar een vergoeding te betalen voor het aanhouden van vermogen van een zodanige omvang als door [H] aangehouden voor het geval een schaderisico zich verwezenlijkt. Die omvang staat namelijk niet in verhouding tot de gelopen risico’s. De veel lagere aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie illustreert dat een onafhankelijke derde verzekeraar geen vermogenskosten tot deze omvang zal doorbelasten.

\n

De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk dat de benodigde dekking voor het kredietrisico van [H] uitging boven de dekking die geboden werd onder de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2] .

\n

3.2.7.

\n

Aangezien [I] zelf partij is bij de kredietverzekeringsovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] biedt deze naar het oordeel van de rechtbank een goed handvat om te beoordelen of de door [I] aan [H] betaalde factoring fee at arm’s length is waar het de risicovergoeding betreft. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [bedrijfsnaam 1] , terwijl hij dit risico inclusief [bedrijfsnaam 1] op de markt kan verzekeren voor € 438.000. Daarmee moet de aan [H] betaalde risicopremie en gelet op [het] zowel absoluut als relatief grote aandeel daarvan in de factoring fee daarmee ook de gehele factoring fee als onzakelijk worden gekwalificeerd.

\n

3.2.8.

\n

Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.16 en verder. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [H] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op de grote discrepantie tussen de aan [H] betaalde risicovergoeding en de aan [bedrijfsnaam 2] betaalde premie en daarmee ook tussen de totale aan [H] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden weerleggen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [H] . Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [H] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan.

\n

Hoogte van de correcties 3.2.9.

\n

De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Wel heeft verweerder zijn subsidiaire standpunt voor wat betreft de hoogte van de correcties aannemelijk gemaakt, gelet op het volgende.

\n

3.2.10.

\n

Uit het TP rapport van PricewaterhouseCoopers uit 2008 leidt de rechtbank af dat de factoringactiviteiten van [H] bestonden uit onderzoek en analyse van de kredietwaardigheid van debiteuren, beslissen over het verlenen van krediet en administratie en inning van openstaande bedragen. Uit het TP rapport van [H] uit 2010 leidt de rechtbank af dat het onderzoek en de analyse van de kredietwaardigheid bestond uit het opvragen en analyseren van bestaande verslagen en analyse van vertoond betaalgedrag. Uit de conceptversie van een transfer-pricing studie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 volgt dat [H] in de jaren 2002-2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen kwijt was aan factoringactiviteiten voor [I] .

\n

Uit de correspondentie tussen partijen in de periode november-december 2015 leidt de rechtbank af dat in de jaren 2008-2010 bij [H] 2,6 fte werd ingezet op factoringactiviteiten ten behoeve van de debiteuren in Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] . Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende medewerkers administratieve werkzaamheden verrichtten. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [H] in het kader van haar factoringactiviteiten ten behoeve van [I] daarnaast hoger opgeleid personeel heeft ingezet. Uit de brief van 20 november 2015 waarin verweerder verzoekt om nadere informatie over de activiteiten van [H] inzake debiteuren moet worden afgeleid dat eiseres een eerder verzoek ter zake juist heeft uitgelegd als een verzoek om de factoringactiviteiten integraal te beschrijven.

\n

Eiseres kan deze brief ook niet hebben begrepen als een specifieke vraag naar administratieve werkzaamheden, aangezien verweerder daarin te kennen heeft gegeven dat het verzoek niet beperkt maar juist zo ruim mogelijk moet worden geïnterpreteerd, waarbij de vraagstelling evident is gericht op het verkrijgen van een compleet beeld. De rechtbank heeft geen reden te veronderstellen dat eiseres met de beantwoording van deze brief - waarin zij uitsluitend de inzet van administratief personeel noemt - geen compleet beeld heeft gegeven. De gedingstukken bieden overigens geen steun aan het andersluidende betoog van eiseres.

\n

3.2.11.

\n

Uit het memorandum van Price Waterhouse van 10 oktober 1995 volgt dat [H] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [H] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [I] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [H] zelf. Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [H] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden.

\n

3.2.12.

\n

Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de navorderingsaanslagen blijkens het controlerapport voorts gebaseerd op de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H] , dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [I] . Eiseres heeft over het door verweerder aan Nederland toegerekende deel van de factoringkosten van [H] niets opgemerkt. De rechtbank is van oordeel dat de correcties van verweerder kunnen worden gevolgd, aangezien deze zijn gebaseerd op deze kosten vermeerderd met een opslag van 6% conform het beleid van [H] voor routinematige dienstverlening. Aan het door eiseres tijdens de zitting van 1 oktober 2020 gedane verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op de stelling van verweerder dat er sprake was van een afwijking van 1.000%, gaat de rechtbank voorbij, omdat die stelling geen rol heeft gespeeld bij het oordeel van de rechtbank.

\n

3.2.13.

\n

De conclusie is dat verweerder de factoring fees bij de navorderingsaanslagen terecht heeft gecorrigeerd tot bedragen van € 3.744.537 (2008) € 3.948.640 (2009) en € 3.820.998 (2010).”

\n

5.2.2.

\n

De rechtbank heeft in uitspraak 2 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen: “3.1. Factoring fees 3.1.1.

\n

Partijen hebben met betrekking tot de jaren 2011 tot en met 2013 volstaan met een verwijzing naar respectievelijk de gronden van het beroep en het verweerschrift in de zaken met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878. De rechtbank verwijst voor de beoordeling in dit verband naar de overwegingen 3.2.3 tot en met 3.2.12 in de uitspraken van heden in die zaken.

\n

3.1.2.

\n

Dit betekent dat de bij de aanslagoplegging aangebrachte correcties ter zake van de factoring fees voor de jaren 2011 (€ 4.110.000), 2012 (€ 4.038.042) en 2013 (€ 3.109.283) terecht zijn. (…) 3.2.2.

\n

De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Bij die bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

\n

3.2.4.

\n

Niet in geschil is dat eiseres voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. De conclusies van de rechtbank ter zake van de factoring leiden er toe dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting voor de jaren 2011 tot en met 2013. Ook zijn de bedragen van de belasting die als gevolg van de deze gebreken niet zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 3.6.6 van de uitspraak van heden in de zaken met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Van een pleitbaar standpunt is de rechtbank hierbij niet gebleken. Dit betekent bij het hiernavolgende dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard.”

\n

5.2.3.

\n

De rechtbank heeft in uitspraak 3 – voor zover in hoger beroep voor het onderwerp factoring van belang – het volgende overwogen: “Beoordeling 3.1.8.

\n

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van een transactie als zodanig is, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis, enkel van belang of de tussen partijen overeengekomen voorwaarden vallen binnen een bandbreedte van zakelijke voorwaarden. De omstandigheid dat de factoring fees in [land 5] belast waren tegen een bepaald marginaal of gemiddeld tarief speelt daarbij geen rol. In het rapport van PwC uit 2008 is een vergelijking gemaakt tussen de RPA overeenkomst met [H] en de kredietovereenkomst met de onafhankelijke verzekeraar [bedrijfsnaam 2] . Daaruit valt niet af te leiden dat bij de opzet van beide overeenkomsten is uitgegaan van afwijkende feitelijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door [I] gehanteerde betalingscondities. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de omstandigheden die voor het bepalen van het risico relevant zijn en bij de inrichting van beide overeenkomsten in aanmerking zijn genomen, vergelijkbaar zijn.

\n

3.1.9.

\n

Verweerder betoogt (conclusie van dupliek II en bijlage 17) onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 2 juni 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6011 terecht dat de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2] betrekking heeft op de gehele debiteurenportefeuille. Dit volgt uit de tekst van de polis en ook uit de brief van [I] van 21 mei 2015 aan verweerder. Eiseres heeft in de onderhavige zaken echter met stukken onderbouwd toegelicht dat [bedrijfsnaam 2] een debiteurenrisico alleen daadwerkelijk in dekking nam voor zover zij voor de betreffende debiteur een kredietlimiet had afgegeven, en dat het al dan niet afgeven van een kredietlimiet geen gevolgen had voor de hoogte van de risicopremie. Verweerder heeft een en ander onvoldoende weersproken. De rechtbank acht bij deze stand van zaken niet aannemelijk dat de kredietverzekering van [bedrijfsnaam 2] zodanig vergelijkbaar is met de RPA overeenkomst dat de hoogte van de betaalde premie voor deze kredietverzekering bruikbaar is voor de beoordeling van de zakelijkheid van de factoring fees.

\n

3.1.10.

\n

In het rapport van PwC uit 2008 wordt tot uitgangspunt genomen dat [H] jaarlijks een kredietrisico loopt over een bedrag van ongeveer € 660.000.000, overeenkomend met de trade receivables (omzet) van klanten van [I] exclusief [bedrijfsnaam 1] . De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat het risico in werkelijkheid aanzienlijk geringer is geweest. Op grond van artikel 7(d) van de RPA overeenkomst is [H] immers bevoegd eenzijdig het risico voor nieuwe facturen terug te leggen bij [I] op het moment dat de invorderbare schuld van een debiteur een bedrag van € 3.000.000 overschrijdt. In haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 heeft eiseres toegelicht dat het na [bedrijfsnaam 1] in 1999 nooit nodig is geweest het risico terug te leggen omdat [H] voldoende mogelijkheden had om er voor te zorgen dat het kredietbeleid van [I] in overeenstemming was met haar eigen opvattingen over verantwoord debiteurenrisico.

\n

De contractuele mogelijkheid om de vergoeding aan te passen nadat het risico is teruggelegd, mist daarom betekenis voor de vraag of de betaalde factoring fee zakelijk is in het licht van het daadwerkelijk gelopen risico. Indien het – zoals eiseres stelt – gebruikelijk is om een factoring fee te bepalen als percentage van het factuurbedrag betreft dit alleen de wijze waarop de factoring fee in rekening wordt gebracht. Ter beoordeling blijft of de omvang van de aldus ontvangen fees in een zakelijke verhouding staan tot het gelopen risico. Naar eiseres stelt corresponderen de jaarlijks ontvangen factoring fees van € 2.500.000 met een incassorisico van € 1,1 miljard aan facturen. De rechtbank acht aannemelijk dat [H] op grond van de RPA overeenkomst en haar invloed op het kredietbeleid van [I] slechts beperkt incassorisico loopt over het bedrag van de uitstaande debiteuren.

\n

Eiseres betwist niet dat verweerder bij zijn berekening van een zakelijke risicopremie de uitgangspunten van PwC heeft gevolgd. Aangezien verweerder exact heeft aangegeven hoe hij volgens deze uitgangspunten een totale risicopremie van € 60.000 heeft berekend, heeft eiseres ter betwisting hiervan - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - niet kunnen volstaan met de stelling dat deze berekening speculatief is. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest een risicovergoeding te betalen van € 2.500.000 ter afdekking van het risico op de debiteurenportefeuille exclusief [bedrijfsnaam 1] .

\n

3.1.11.

\n

Uit het TP rapport van PwC uit 2008 leidt de rechtbank af dat de factoringactiviteiten van [H] bestonden uit onderzoek en analyse van de kredietwaardigheid van debiteuren, beslissen over het verlenen van krediet en administratie en inning van openstaande bedragen. Uit het TP rapport van [H] uit 2010 leidt de rechtbank af dat het onderzoek en de analyse van de kredietwaardigheid bestond uit het opvragen en analyseren van bestaande verslagen en analyse van vertoond betaalgedrag.

\n

Uit de conceptversie van een transfer-pricingstudie van Baker & McKenzie van 8 juni 2005 volgt dat [H] in de jaren 2002-2004 maandelijks in totaal acht (fte) dagen kwijt was aan factoringactiviteiten voor [I] . Uit de correspondentie tussen partijen in de periode november-december 2015 leidt de rechtbank af dat in de jaren 2008-2010 bij [H] 2,6 fte werd ingezet op factoringactiviteiten ten behoeve van de debiteuren in Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] . Tussen partijen is niet in geschil dat de desbetreffende medewerkers administratieve werkzaamheden verrichtten. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [H] in het kader van haar factoringactiviteiten ten behoeve van [I] daarnaast hoger opgeleid personeel heeft ingezet.

\n

Uit de brief van 20 november 2015 waarin verweerder verzoekt om nadere informatie over de activiteiten van [H] inzake debiteuren moet worden afgeleid dat eiseres een eerder verzoek ter zake juist heeft uitgelegd als een verzoek om de factoringactiviteiten integraal te beschrijven. Eiseres kan deze brief ook redelijkerwijs niet hebben begrepen als een specifieke vraag naar administratieve werkzaamheden, aangezien verweerder daarin te kennen heeft gegeven dat het verzoek niet beperkt maar juist zo ruim mogelijk moet worden geïnterpreteerd, waarbij de vraagstelling evident is gericht op het verkrijgen van een compleet beeld. De rechtbank heeft geen reden te veronderstellen dat eiseres met de beantwoording van deze brief - waarin zij uitsluitend de inzet van administratief personeel noemt - geen compleet beeld heeft gegeven.

\n

De gedingstukken bieden ook overigens geen steun aan het andersluidende betoog van eiseres.

\n

3.1.12.

\n

Uit het memorandum van PwC van 10 oktober 1995 volgt dat [H] in het verleden voor het advieswerk over kredietlimieten een vergoeding heeft ontvangen van de kosten vermeerderd met een opslag, wat - naar tussen partijen terecht niet in geschil is - past bij activiteiten met een routinematig karakter. Uit de relatief beperkte inzet van personeel voor de factoringactiviteiten van [H] in 2002-2004 en in de onderhavige jaren leidt de rechtbank af dat de aard van de werkzaamheden nadien niet wezenlijk is gewijzigd. Uit de toelichting in punt 77 van het tiendagenstuk van eiseres van 31 juli 2020 leidt de rechtbank af dat de intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van [I] vooral gericht was op het beperken van de risico’s van [H] zelf.

\n

Deze betrokkenheid impliceert naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat de factoringactiviteiten van [H] ten behoeve van [I] het karakter van routinematige dienstverlening overstijgen. De rechtbank leidt uit het TP rapport van [H] van november 2010 af dat zij voor werkzaamheden als deze een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 6% in rekening pleegt te brengen. Verweerder heeft gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat dit opslagpercentage bij de berekening van de correctie tot uitgangspunt heeft te gelden. Daarmee heeft verweerder tevens aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest voor de accounts receivables management services en de credit risk analysis een omzet gerelateerde vergoeding van jaarlijks gemiddeld € 1.200.000 te betalen.

\n

3.1.13.

\n

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de hoogte van beide componenten van de factoring fee als onzakelijk moet worden gekwalificeerd.

\n

3.1.14.

\n

Voor het toepasselijk wettelijk kader van het bewustheidsvereiste verwijst de rechtbank naar 3.1.3 tot en met 3.1.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het vermoeden ontstaan - en daarmee is het begin van bewijs geleverd - dat het nadeel dat door de betaling van factoring fees voor eiseres is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen eiseres en [H] . Dit is (zowel gezamenlijk als voor ieder jaar afzonderlijk) een sterk vermoeden, gelet op het feit dat eiseres van een verkeerde verrekenprijsmethode is uitgegaan en op de grote discrepantie tussen de totale aan [H] betaalde factoring fee en een zakelijk te achten factoring fee. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door twijfel op te roepen over de vraag of het door eiseres geleden nadeel een andere oorzaak heeft dan de gelieerdheid tussen eiseres en [H] .

\n

Eiseres heeft evenwel geen stellingen aangevoerd die bij de rechtbank twijfel hebben opgeroepen over een andere oorzaak van het door eiseres geleden nadeel dan die gelieerdheid. De rechtbank heeft hierbij uitdrukkelijk ook het oog op de stelling dat de factoring fees in [land 5] belast waren. Het enkele eventuele feit dat het concern bij de onzakelijke hoge factoring fees die aan de Nederlandse vennootschappen in rekening werden gebracht niet direct een fiscaal belang had, neemt immers niet de mogelijkheid weg dat het bedoelde tarief is overeengekomen om een gelieerde vennootschap in die hoedanigheid te bevoordelen. Voor zover eiseres heeft gesteld dat eiseres en/of [H] zich niet bewust zou(den) zijn geweest van een (verkapte) winstuitdeling, acht de rechtbank dat in dit kader op zichzelf niet van belang, nu het bewustheidsvereiste is geobjectiveerd (zie 3.1.7) en zij zich daarvan bewust hadden moeten zijn.

\n

De rechtbank acht de verklaring van [naam 7] die als getuige is gehoord ter zitting van 6 juli 2023 in dat kader ook niet van belang. De rechtbank concludeert dat aan het bewustheidsvereiste is voldaan.

\n

Hoogte van de correcties 3.1.15.

\n

De rechtbank leidt uit hetgeen eiseres in het tiendagenstuk van 31 juli 2020 opmerkt af dat zij de berekening van de correctie conform het primaire standpunt van verweerder geheel betwist (zie blz. 19-20 en blz. 28-29). Verweerder heeft in reactie hierop onvoldoende toegelicht waarop het bedrag van de looncomponent is terug te voeren en hoe de toedeling van bedrijfskosten heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft zijn primaire standpunt daarmee niet aannemelijk gemaakt. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.1.11 en 3.1.12 en het navolgende dient uitgegaan te worden van de in 3.1.17 genoemde correcties.

\n

3.1.16.

\n

Verweerder heeft de correcties die ten grondslag liggen aan de aanslagen blijkens het controlerapport gebaseerd op de door [H] in de [land 5] aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2013 in het kader van de afgesloten excess profit ruling gespecificeerde kosten voor de factoringactiviteiten. De rechtbank gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan het betoog van eiseres dat deze kosten verkeerd zijn bepaald. Als door eiseres niet weersproken staat immers vast dat zij bij haar ter illustratie in haar tiendagenstuk opgestelde berekening is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H] , dus niet alleen de kosten die betrekking hebben op [I] . Verweerder heeft uit de kosten voor factoring opgenomen in de [land 5] aangiften 2011 tot en met 2013 en de in deze jaren ontvangen factoring fees afgeleid dat de kosten die met de factoring verband houden 9,9% van de ontvangen factoring fees bedragen.

\n

Uitgaande van de vanuit Nederland betaalde factoring fees heeft verweerder vervolgens de aan Nederland toerekenbare kosten bepaald, en een zakelijke fee berekend, uitgaande van die kosten, vermeerderd met 6%. Verweerder heeft niet weersproken dat de aldus berekende correcties ook betrekking hebben op factoring fees die op grond van andere overeenkomsten dan de RPA overeenkomst in rekening zijn gebracht aan distributiemaatschappijen in andere [regio] landen, en dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de zakelijkheid van deze factoring fees. Eiseres heeft de conclusie van verweerder ter zitting niet weersproken dat uit haar toelichting ter zake volgt dat ook de Spaanse distributeur een factoring fee betaalde van 0,32% van de omzet.

\n

Daarmee is niet aannemelijk dat de door de [land 10] , [land 7] , [land 29] en [land 47] distributeur betaalde factoring fees als onzakelijk moeten worden gekwalificeerd. Deze dienen daarom buiten de correcties te blijven. Verweerder heeft in reactie op het betoog van eiseres dat hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een vergoeding voor het kredietrisico alleen opgemerkt dat het klopt dat de risicocomponent van de factoring fee geheel is geschrapt, maar dat de correcties conform zijn primaire standpunt hoger dienen te zijn dan vermeld in het controlerapport. Aangezien verweerder zijn primaire standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt (zie 3.1.9), tussen partijen niet in geschil is dat enige vergoeding voor het kredietrisico in casu onderdeel uitmaakt van een zakelijke factoring fee en eiseres de berekening van verweerder ter zake onvoldoende heeft betwist (zie 3.1.10), zal de rechtbank bij het bepalen van de correcties nog een risicovergoeding van € 60.000 in aanmerking nemen.

\n

3.1.17.

\n

De conclusie is dat de bij aangifte in aanmerking genomen factoring fees als volgt dienen te worden gecorrigeerd (in €):

\n

2014 2015 2016 Factoring fees volgens aangifte (a) 3.113.609 3.158.000 1.476.000 Correctie buitenlandse distributeurs (exclusief [land 11] ) (b) 358.713 703.790 305.996 Voor correctie in aanmerking te nemen betaalde fee NL 2.754.896 2.454.210 1.170.004 Toerekenbare kosten aan NL (9,9%) 272.735 242.967 115.830 Cost+ 6% (c) 289.099 257.545 122.780 Kredietvergoeding (d) 60.000 60.000 60.000 Correctie (a-b-c-d) 2.405.797 2.136.665 987.224 (…) 3.7.6 (…) Verweerder heeft erkend dat de correctie op de factoring fees die [E] betaalt gepaard moet gaan met een correctie op de manufacturing fees die [E] in rekening brengt aan [D] , voor zover het gaat om productie voor andere licentiehouders dan [F] in 2014. Eiseres heeft echter geen cijfermatige conclusies verbonden aan haar betoog dat een en ander leidt tot verlaging van de winst. De rechtbank ziet geen aanleiding anders te oordelen dan dat sprake is van redelijke schattingen. Hetgeen partijen met betrekking tot de vergoeding aan [E] overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.”

\n

5.3.

\n

Standpunten belanghebbende 5.3.1.

\n

In hoger beroep voert belanghebbende aan dat de [bedrijfsnaam 2] -polis geen geschikte vergelijkingsmaatstaf oplevert, omdat [bedrijfsnaam 2] alleen de debiteuren verzekerde waarvoor een zogeheten kredietlimiet was afgegeven, en dan tot slechts 90% van die limiet. Belanghebbende heeft in haar administratie – naar zij stelt – geen andere kredietlimieten aangetroffen dan de door haar overgelegde limietaanhangsels voor [bedrijfsnaam 1] . Volgens belanghebbende heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om op dit punt nader bewijs te leveren. Belanghebbende acht het derhalve niet aannemelijk dat [bedrijfsnaam 2] de volledige debiteurenportefeuille verzekerde.

\n

5.3.2.

\n

Voorts was de dekking door [bedrijfsnaam 2] beperkt tot € 30.000.000 per verzekeringsjaar en kon [bedrijfsnaam 2] eenmaal afgegeven kredietlimieten op elk moment intrekken of bijstellen, zonder aanpassing van de desbetreffende risicovergoeding in de factoring fee, aldus belanghebbende.

\n

5.3.3.

\n

Anders dan de rechtbank heeft aangenomen acht belanghebbende het zeer wel denkbaar dat [bedrijfsnaam 2] de commerciële afweging heeft gemaakt dat de polis de mogelijkheid niet uitsloot dat de factoring met [H] zou worden beëindigd, maar dat dat, gegeven de uitlatingen van onder andere [naam 4] , hoogst onwaarschijnlijk was en dat [bedrijfsnaam 2] de facto derhalve alleen met betrekking tot debiteur [bedrijfsnaam 1] risico zou lopen. Facturen van [bedrijfsnaam 1] zijn overigens door [H] nooit in dekking genomen en voor het daarmee verband houdende betalingsrisico heeft [H] ook nooit een fee in rekening gebracht.

\n

5.3.4.

\n

Belanghebbende acht het juist dat de rechtbank in haar uitspraak van 15 december 2023 heeft geoordeeld dat de [bedrijfsnaam 2] -polis voor de beoordeling van de zakelijkheid van de factoring fees niet bruikbaar is.

\n

5.3.5.

\n

In hoger beroep gaat belanghebbende ervan uit dat een zakelijke risicovergoeding ter zake van de door [H] verrichte factoring volgens de inspecteur € 60.000 bedraagt, anders dus dan nihil, zoals de rechtbank in uitspraak 1 en 2 heeft geoordeeld. Het bedrag van € 60.000 dat in uitspraak 3 van de rechtbank is gevolgd, is volgens belanghebbende (mede) gebaseerd op de (volgens haar) onjuiste aanname dat het risico dat [H] liep beperkt was tot € 3.000.000 per afnemer. In dat verband heeft belanghebbende aangevoerd dat de inspecteur ten onrechte is uitgegaan van een totaalbedrag aan facturen van € 670 miljoen (onder verwijzing naar tabel I van het PwC-rapport), omdat dat oude cijfers zijn. Het juiste totaalbedrag aan facturen is volgens belanghebbende € 1,1 miljard.

\n

5.3.6.

\n

Volgens belanghebbende heeft de rechtbank in uitspraak 3 artikel 7(d) van de Receivables Purchase Agreement (RPA) verkeerd uitgelegd. Daartoe voert zij het volgende aan: de analyse van de inspecteur van de verhouding tussen de risicopremie in de factoring fees en het daadwerkelijk door [H] gelopen risico berust op een onjuist begrip van de feiten; volgens belanghebbende is het niet zo dat [H] gemiddeld jaarlijks een risicopremie in rekening heeft gebracht van ca. € 2,5 miljoen, terwijl de maximale schade in een jaar niet hoger was dan € 3 miljoen, zodat er daarom een wanverhouding zou zijn; de risicopremie in de factoring fee bedroeg volgens belanghebbende 0,22% van de omzet. Er is volgens belanghebbende nooit risicopremie in rekening gebracht met betrekking tot facturen waarvoor [H] niet het debiteurenrisico heeft gelopen; [H] heeft jaarlijks gemiddeld ongeveer € 2,5 miljoen risicopremie in rekening gebracht, omdat zij elk jaar het debiteurenrisico overnam met betrekking tot meer dan € 1,1 miljard aan facturen; in beginsel verplicht artikel 1 RPA [H] tot overname van het debiteurenrisico op alle facturen die [I] aan haar afnemers verstuurt; artikel 7(d) RPA bevat een uitzondering en geeft [H] de bevoegdheid te weigeren nog meer vorderingen op een bepaalde debiteur over te nemen als de betalingsachterstand van die debiteur zes maanden of € 3 miljoen overschrijdt. De functie daarvan is het voorkomen van het verder oplopen van de schade in het hypothetische geval dat er bij een bepaalde debiteur duidelijke signalen zijn van naderend onheil, maar [I] tegen beter weten in zou weigeren de leveringen aan die afnemer te beperken of op te schorten; in de praktijk is het nooit nodig geweest artikel 7(d) RPA in te roepen, omdat [H] intensief betrokken was bij het beoordelen van de kredietwaardigheid van de afnemers en het vaststellen van het kredietbeleid van [I] . Artikel 7(d) RPA was meer een noodrem; het is een denkfout van de inspecteur dat [H] door het inroepen van 7(d) RPA haar risico tot € 3 miljoen per jaar zou kunnen beperken: ten eerste is pas sprake van een betalingsachterstand als de reguliere betalingstermijn van 30 dagen is verstreken (er is dus altijd tenminste één maand omzet geleverd, gefactureerd en overgenomen; bij de grotere afnemers gaat het dan al om tientallen miljoenen); en ten tweede geldt de grens van € 3 miljoen of zes maanden betalingsachterstand per debiteur. Het risico dat [H] loopt voordat artikel 7(d) RPA wordt ingeroepen moet derhalve met het aantal afnemers worden vermenigvuldigd, en

\n

als [H] op enig moment artikel 7(d) RPA zou inroepen, dan zou zij vanaf dat moment op nieuwe facturen alleen nog ‘recourse factoring’ hebben toegepast. In dat geval bepaalt de slotzin van artikel 7(d) RPA dat vanaf dat moment een nader overeen te komen gereduceerde vergoeding zal gelden, logischerwijs een vergoeding zonder risicocomponent.

\n

Voorts betoogt belanghebbende dat artikel 7(d) RPA, gelet op de bewoordingen ervan, alleen gold voor nieuwe facturen. Het betalingsrisico op de, voorafgaand aan de in artikel 7(d) RPA bedoelde notificatie, reeds verzonden facturen valt niet onder de ‘recourse’.

\n

5.3.7.

\n

Vanaf 5 september 2013 is de RPA vervangen door de RPSLA (zie onder 5.1.6). De RPSLA kent volgens belanghebbende niet een bepaling die met artikel 7(d) RPA vergelijkbaar is. De op die bepaling gebaseerde overweging(en) van de rechtbank in uitspraak 3 gaan om die reden volgens belanghebbende voor de periode vanaf 5 september 2013 niet op. Belanghebbende weerspreekt de uitleg die de inspecteur in zijn nader stuk van 15 november 2024 aan in het bijzonder artikel 14.4 van de RPSLA heeft gegeven. Die bepaling vermeldt volgens belanghebbende slechts dat bij het beëindigen van de overeenkomst nog niet geïnde vorderingen zullen worden teruggegeven aan [I] , en niet dat [I] daarvoor een compensatie verschuldigd is die hoger is dan de werkelijke waarde van die vorderingen op dat moment.

\n

5.3.8. [H] heeft ten behoeve van de factoringactiviteiten volgens belanghebbende wel degelijk hoger opgeleid personeel ingezet. Zo beoordeelde en beheerde het hoger opgeleide personeel onder meer de kredietrisico’s van [H] .

\n

5.3.9.

\n

Belanghebbende betwist de berekening van de inspecteur die is opgenomen in bijlage 1 bij het controlerapport (als vermeld onder 5.1.7.2), meer in het bijzonder de toerekening van kosten aan factoringactiviteiten van [H] . Belanghebbende verwijst op dit punt nader naar hetgeen zij naar voren heeft gebracht in haar tiendagenstuk van 31 juli 2020, par. 100 e.v. en productie 10 bij dat stuk (zie ook onder 5.1.7.5). De factoringkosten van [H] bedroegen volgens de door belanghebbende verstrekte cijfers voor de jaren 2007 tot en met 2016 gemiddeld € 9.894.707 per jaar. De opbrengst uit factoring bedroeg volgens de door belanghebbende verstrekte cijfers voor de jaren 2007 tot en met 2016 gemiddeld € 14.283.917 per jaar. De totale kosten van [H] (die blijken uit de jaarrekeningen) houden volgens belanghebbende verband met twee activiteiten:(a) de EU-office, een afdeling die relaties onderhoudt met EU-instellingen in [plaatsnaam 3] en waarvan de kosten worden doorbelast met een winstopslag van 8%, en(b) de factoringactiviteiten.Daarvan uitgaande zou de vergoeding voor dienstverlening op cost plus 6-basis volgens belanghebbende in de jaren 2008 tot en met 2016 als volgt bedragen:

\n

Vergoeding dienstverlening [I] 2008 € 2.160.1332009 1.943.4312010 1.610.4432011 2.706.2572012 2.681.0992013 1.824.7282014 1.521.1032015 1.595.2302016 759.563 5.3.10.

\n

Belanghebbende beschouwt het als een drogreden van de rechtbank in uitspraak 3 te overwegen dat belanghebbende in haar tiendagenstuk van – naar het Hof begrijpt – 31 juli 2020 is uitgegaan van de kosten voor alle factoringactiviteiten van [H] , aangezien volgens haar ook het door de inspecteur in bijlage 1 bij zijn controlerapport gehanteerde percentage is gebaseerd op cijfers die zien op alle factoringactiviteiten van [H] en niet slechts die ten behoeve van [I] .

\n

5.3.11.

\n

Volgens belanghebbende zijn er in de periode 2008 tot en met 2014 bij [H] 49 – 60 FTE’s werkzaam zijn geweest, waarvan 2,6 FTE’s zich exclusief bezig hielden met de debiteuren in de markten Nederland, [land 10] , [land 11] en [land 8] . Dat betekent volgens belanghebbende niet dat er geen ander, hoger opgeleid personeel was dat zich met andere aspecten van de factoring bezig hield, zoals kredietanalyse en debiteurenbeleid. Belanghebbende wijst in dit verband op haar brieven van 12 maart 2015 en van 16 oktober 2015. Daaruit volgt volgens belanghebbende dat [H] een veelheid van taken had waarvoor zij ‘responsible’ en/of ‘accountable’ was en dat zij zich intensief bemoeide met de individuele klanten van de eindmarkten.

\n

Uit de aangiften van [H] volgt hoeveel personeelsleden in dienst waren en wat hun opleidingsniveau was. Daaruit volgt volgens belanghebbende dat het personeel dat zich bij [H] met de factoringactiviteiten bezig hield voor een groot deel hoger opgeleid was. Het gaat volgens belanghebbende om medewerkers die zich weliswaar niet uitsluitend met de factoring voor [A] Nederland bezig hielden, maar die wel verantwoordelijk waren voor de factoringactiviteiten in het algemeen, dus mede voor [A] Nederland. In dit verband noemt en beschrijft belanghebbende de teams van [H] die zich met factoring bezig hielden: het Credit Risk Management Department, het Credit Control Department en het Credit Risk Management Committee.

\n

De rechtbank heeft derhalve volgens belanghebbende niet mogen volstaan met het oordeel dat slechts 2,6 FTE administratief personeel zich met het Nederlandse deel van de factoringactiviteiten bezig hield.

\n

5.3.12.

\n

Voorts acht belanghebbende het ongerijmd dat de rechtbank weliswaar heeft geoordeeld dat een intensieve betrokkenheid van [H] bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de klanten van belanghebbende de inzet vergde van hoger opgeleid personeel, maar dat deze gericht was op het beperken van het risico van [H] zelf, zodat daarvoor kennelijk geen vergoeding in aanmerking kon worden genomen. Belanghebbende meent dat de rechtbank in uitspraak 3 ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten van [H] die moeten worden toegerekend aan de door haar verleende factoringdiensten niet meer bedragen dan 9,9% van de voor die diensten in rekening gebrachte vergoedingen. De door de inspecteur aan bijlagen bij de [land 5] aangiften van [H] ontleende gegevens betreffen volgens belanghebbende niet de integrale kosten van de factoringactiviteiten, omdat de [land 5] belastinginspecteur had goedgekeurd dat voor de berekening van het onder de [land 5] ruling vrij te stellen bedrag alleen de salariskosten in aanmerking behoefden te worden genomen van de medewerkers die direct betrokken waren bij de incasso van de overgenomen vorderingen.

\n

In dit verband verwijst belanghebbende naar een bij haar tiendagenstuk van 22 november 2024 gevoegde productie 6 (zie onder 5.1.9), waaruit volgens haar voor het jaar 2009 blijkt dat de kosten van de kostenplaats ‘Credit Controlles’ een totaal aan kosten vermeldt van € 2.150.431. Naast deze kostenplaats Credit Controlles waren er volgens belanghebbende meerdere andere kostenplaatsen die (nagenoeg) geheel dienstbaar waren aan de factoringactiviteit, zoals Banking Operations, Finance Department en Credit Risk Management. Belanghebbende acht het op deze gronden aannemelijk dat de totale kosten van de factoringactiviteiten aanzienlijk hoger waren dan de bedragen waar de inspecteur vanuit is gegaan.

\n

Dat volgt volgens belanghebbende ook uit een door haar bij het tiendagenstuk van 22 november 2024 overgelegd overzicht van medewerkers van [H] in 2014 en uit een gedetailleerde omschrijving van een zevental functies. Bovendien acht belanghebbende een winstopslag op de kosten van 6% te laag.

\n

5.3.13.

\n

Naast de door belanghebbende aan de door haar gestelde zakelijkheid van de factoring fee ten grondslag gelegde TP-rapporten, heeft zij verwezen naar de bij haar tiendagenstuk van 31 juli 2020 overgelegde offerte van [bedrijfsnaam 28] . Met dat stuk stelt belanghebbende aannemelijk te hebben gemaakt dat een onafhankelijke factoringmaatschappij in 2001 rond de 43 bps van het factuurbedrag in rekening zou hebben gebracht. Deze vergoeding was volgens belanghebbende hoger dan de vergoeding die [H] destijds in rekening bracht. In dat verband stelt belanghebbende voorts dat tussen onafhankelijke partijen een hogere fee in aanmerking pleegt te worden genomen dan – zoals in casu – de optelsom van een afzonderlijke fee voor kredietverzekering en een afzonderlijke fee voor de daarmee verband houdende administratieve diensten.

\n

5.3.14.

\n

Volgens belanghebbende kunnen de door de inspecteur voorgestelde correcties van de door [H] aan [I] in rekening gebrachte factoring fees alleen in stand blijven als komt vast te staan dat beide betrokken partijen zich van de in die fees begrepen bevoordeling bewust waren. Belanghebbende acht het aannemelijk dat zij en [H] oprecht ervan overtuigd waren zakelijk te handelen. Zij wijst erop dat een groot aantal adviseurs onafhankelijk van elkaar en verspreid over een langere periode heeft bevestigd dat de door [H] in rekening gebrachte vergoedingen de zakelijkheidstoets doorstaan. Datzelfde geldt volgens belanghebbende voor meerdere rulings en onderzoeken door de [land 5] fiscus en de offertes van onafhankelijke factoringmaatschappijen. Belanghebbende acht het dan ook niet aannemelijk dat zij en [H] vanwege de gelieerdheid opzettelijk (bewust) te hoge factoring fees zijn overeengekomen.

\n

5.3.15.

\n

Een deel van de door de inspecteur gecorrigeerde fees heeft betrekking op factoring fees die niet aan belanghebbende in rekening zijn gebracht, maar aan distributiemaatschappijen in andere Europese landen. Het gaat dan om gemiddeld € 950.000 per jaar. Deze vergoedingen zijn verschuldigd uit hoofde van andere overeenkomsten van die maatschappijen met [H] , dan de met [I] overeengekomen RPA/RPSLA. De vergoedingen en voorwaarden van die overeenkomsten komen niet steeds overeen met de RPA/RPSLA. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur de zakelijkheid van die overeenkomsten niet onderzocht. Weliswaar werken de kosten van die (buitenlandse) distributiemaatschappijen door in de prijs waarvoor [F] aan die maatschappijen tabaksproducten verkoopt, maar daarvan maken de factoring fees slechts een zeer klein deel uit, zodat de impact daarvan, gerelateerd aan de inkoopprijzen van de buitenlandse distributiemaatschappijen, heel gering zou zijn.

\n

Dit betekent volgens belanghebbende dat, zelfs indien de factoring fees die [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening heeft gebracht onzakelijk hoog zouden zijn geweest, op die grond nog niet kan worden geconcludeerd dat uit hoofde daarvan bij belanghebbende een correctie moet worden aangebracht. Er bestaat volgens belanghebbende immers geen rechtstreeks verband tussen de factoring fees die [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen in rekening heeft gebracht en de belaste winst van belanghebbende in Nederland. Volgens belanghebbende blijven de winstmarges van de Spaanse (buitenlandse) distributiemaatschappij(en) ook zonder aftrek van de factoring fees ruimschoots binnen een zakelijke bandbreedte.

\n

Het schrappen van de aan [H] betaalde vergoedingen zou dan wel leiden tot een hoger resultaat van de buitenlandse distributiemaatschappijen, maar daaruit volgt volgens belanghebbende niet dat de inkoopprijzen die [A] [land 11] /de buitenlandse distributiemaatschappijen aan [F] betaalden als onzakelijk zouden moeten worden beschouwd. Volgens belanghebbende zou de inspecteur aannemelijk moeten maken dat bij de door hem voorgestane correctie van de factoring fees de inkoopprijzen casu quo de marge van de buitenlandse distributiemaatschappijen buiten een aanvaardbare ‘arm’s length’-range zouden komen te liggen. Op dit punt heeft de inspecteur volgens belanghebbende niets gesteld. Belanghebbende acht het juist dat de rechtbank in uitspraak 3 de correcties van de inspecteur die betrekking hebben op de factoring fees van [H] aan de buitenlandse distributiemaatschappijen heeft geschrapt, maar vindt dat dat dan ook had moeten gelden voor de factoring fee die aan de Spaanse distributiemaatschappij in rekening is gebracht.

\n

5.3.16.

\n

De correcties omvatten mede factoring fees die door [E] met een opslag van 10% aan [D] werden doorbelast. Het gaat dan om € 282.000 per jaar. Deze correcties dienen dan te leiden tot een vermindering van de doorbelasting aan [D] , zodat deze per saldo tot een verlaging van de winst leiden.

\n

5.4.

\n

Standpunten inspecteur 5.4.1.1. In zijn verweerschrift tegen het hoger beroep dat is gericht tegen de uitspraken 1, 2 en 3 heeft de inspecteur gesteld dat de door [H] aan [I] – en vanaf 1 oktober 2007 ook aan [E] – in rekening gebrachte factoringfees onzakelijk zijn. Daarvoor heeft hij, in het spoor van de hiervoor vermelde uitspraken van de rechtbank en daarbij ervan uitgaande dat de factoringovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] vergelijkbaar is met de RPA, het volgende aangevoerd:

\n

De vergoeding die verschuldigd is volgens de overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] is veel lager dan de aan [H] verschuldigde vergoeding, ondanks dat [H] – door toepassing van artikel 7(d) van de RPA – niet en [bedrijfsnaam 2] wel het risico op debiteur [bedrijfsnaam 1] aanging; het risicopercentage voor [bedrijfsnaam 1] bedraagt 14,7%.Op 15 oktober 2007 is de debiteur [bedrijfsnaam 1] voor een maximum in dekking genomen, tegen een risicopremie van € 396.900 (14,7% x € 2.700.000). Volgens de inspecteur verzekerde [bedrijfsnaam 2] niet alleen [bedrijfsnaam 1] , maar ook de overige debiteuren van [I] . Dit blijkt volgens hem uit de verzekeringspolis, waarin een verzekerd risico van € 30 miljoen is genoemd, en uit de wijze waarop de premies worden geïnd, te weten over de totale omzet van [I] ; [H] kan niet worden vergeleken met een op de markt opererende factoringonderneming;

\n

De onzakelijkheid van de aan [H] verschuldigde factoring fee vindt bevestiging in de omstandigheid dat de [land 5] overheid een op deze fee gebaseerde resultaat voor 92,4% als ‘meerwinst’ heeft aangemerkt. Daarin ziet de inspecteur bevestigd dat de factoringwinst van [H] onder zakelijke omstandigheden niet door [H] zou zijn behaald;

\n

De kans op een faillissement van een grote debiteur wordt door belanghebbende geschat op 0,22831%. De maximale uitkering door [H] per debiteur bedraagt € 3 miljoen. Daarvan uitgaande zou de risicopremie per debiteur per jaar € 6.849 bedragen. De door [H] in rekening gebrachte risicopremie bedroeg echter gemiddeld ruim € 350.000 per debiteur per jaar;

\n

Bij de uitvoering van de factoringovereenkomst houden zich daarmee bij [H] slechts enkele medewerkers bezig. Rekening houdend met een winstopslag van 6% zou een zakelijke beloning daarvoor € 164.000 bedragen. Het element dienstverleningsvergoeding in de door [H] in rekening gebrachte factoring fee bedraagt echter € 1.200.000, en De met [bedrijfsnaam 2] gesloten kredietverzekeringsovereenkomst bood volgens de inspecteur dezelfde dekking als de RPA.

\n

Op grond van hetgeen hiervoor onder a. tot en met f. is vermeld moet belanghebbende zich volgens de inspecteur van de onzakelijkheid van de door [H] in rekening gebrachte factoring fees bewust zijn geweest.

\n

5.4.1.2. In verband met hetgeen in 5.4.1.1 onder (a.) is vermeld heeft de inspecteur ter zitting van het Hof van 4 december 2024 gewezen op onderdeel 24 van zijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023. Daarin is onder meer het volgende vermeld: “24. Afgezien hiervan geeft het verzekeringscontract dat is gesloten tussen belanghebbende en [bedrijfsnaam 2] inzicht in de wijze waarop belanghebbende met derden de hoogte van de te betalen risicopremie bepaalt. In het beroepschrift van 5 april 2018 merkt belanghebbende het volgende op over de wijze waarop belanghebbende en [bedrijfsnaam 2] de hoogte van de premie bepalen: \"45. Uit de presentatie blijkt ook dat de mogelijkheid is onderzocht het risico op [bedrijfsnaam 1] elders onder te brengen. [I] heeft daartoe in maart 2007 contact opgenomen met een niet­ gelieerde kredietverzekeraar, [bedrijfsnaam 2] Credit lnsurance N.V. (\" [bedrijfsnaam 2] \"). Deze gaf als indicatie dat het verzekeren van het risico op [bedrijfsnaam 1] tot een maximum van € 3 miljoen (slechts een deel van uitstaande saldo dat structureel 11-16 miljoen bedroeg) jaarlijks ongeveer € 440.000 premie zou kosten (ofwel 14,7% van het verzekerde bedrag). De presentatie concludeerde dat extern verzekeren vanwege de hoge kosten \"not an option\" was\"

\n
46.Later dat jaar was de nood echter zo hoog gestegen dat [I] toch besloot met [bedrijfsnaam 2] in zee te gaan en op 15 oktober 2007 heeft [bedrijfsnaam 2] het kredietrisico op [bedrijfsnaam 1] voor een bedrag van maximaal € 2.700.000 in dekking genomen……………..\"(…)”
\n

5.4.1.3. Voorts heeft de inspecteur ter zitting van het Hof van 4 december 2024 gewezen op onderdeel 28 van zijn verweerschrift in hoger beroep van 31 juli 2023. Daarin is onder meer het volgende vermeld: “De vraag komt op hoe het toch komt dat [bedrijfsnaam 2] en ik de risicopremie voor de overige debiteuren becijferen op circa € 50.000 en belanghebbende die risicopremie becijfert op gemiddeld € 2.500.000 (dat is 50 maal hoger!).

\n

Dit zeer grote verschil wordt in ieder geval niet verklaard door de verschillen die er volgens de heer [naam 15] zouden bestaan tussen de verzekerde risico's. Ik verwijs voor mijn reactie op de verklaring van de heer [naam 15] naar bijlage 17 van de conclusie van dupliek, deel 2, van 18 april 2023.

\n

Dit zeer grote verschil wordt verklaard door iets anders: het verschil wordt namelijk veroorzaakt door het feit dat belanghebbende het risicopercentage tevens hanteert als premiepercentage en daarmee bewust winst heeft overgeheveld van [I] naar [H] . Ik zal dit toelichten aan de hand van de polis van [bedrijfsnaam 2] :

\n

Zoals hiervoor weergegeven wordt de verzekeringspremie berekend door het risicopercentage te vermenigvuldigen met de maximaal verzekerde schade. Het premiepercentage wordt bepaald door de te betalen verzekeringspremie, welke premie in de [bedrijfsnaam 2] polis € 438.000 bedraagt, te delen door de omzet. In de [bedrijfsnaam 2] polis wordt een premiepercentage aangegeven van 0,045% (…) (ofwel: 0,00045), omdat [bedrijfsnaam 2] de omzet blijkbaar prognosticeerde op € 973.333.333 (0,045% x € 973.333.333 = € 438.000).

\n

Het risicopercentage voor de overige debiteuren bedraagt 0,22831% en leidt, zoals we eerder zagen, tot een risicopremie van € 47.881. Uitgaande van een iets lagere geprognotiseerde omzet van € 950.000.000 (omdat de vorderingen inzake [bedrijfsnaam 1] niet worden overgenomen door [H] ), resulteert dit in een premiepercentage van 0,00504% (0,00504% x € 950.000.000 = € 47.881).

\n

Belanghebbende en [H] gaan echter op de facturen niet uit van het premiepercentage van 0,00504%, maar van het veel hogere risicopercentage van 0,22831% (ruim 45 maal hoger!). Dit is mijns inziens een gevolg van de aandeelhoudersrelatie tussen [I] en [H] .”

\n

5.4.2.

\n

De inspecteur betwist dat de zogenoemde ‘na-u-clausule’ in de [bedrijfsnaam 2] -polis de verzekering in die polis van de overige debiteuren zou uitsluiten. Deze clausule heeft volgens de inspecteur uitsluitend betrekking op verzekeringsovereenkomsten met verzekeraars. Daarvan is geen sprake, omdat de overeenkomst tussen [I] en [H] geen verzekeringsovereenkomst is in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Evenzo is [H] volgens de inspecteur geen verzekeraar volgens de Wet op het financieel toezicht (Wft).

\n

5.4.3.1. Dat de [bedrijfsnaam 2] -polis ook betrekking had op de overige debiteuren van [I] volgt volgens de inspecteur uit de door hem op € 47.881 berekende risicopremie, daarbij uitgaande van het risicopercentage dat PwC voor de overige debiteuren heeft berekend. Dit bedrag brengt de totale risicopremie op een bedrag van € 444.781 (= € 396.900 + € 47.881), hetgeen weinig afwijkt van de door [bedrijfsnaam 2] berekende premie van € 438.000.

\n

5.4.3.2. De inspecteur is het niet eens met het oordeel van de rechtbank in uitspraak 3 dat de [bedrijfsnaam 2] -polis niet vergelijkbaar is met de RPA. In dat verband wijst de inspecteur erop dat [I] de volledige aan [bedrijfsnaam 2] verschuldigde premie van € 438.000 heeft betaald. Indien, zoals de rechtbank volgens de inspecteur heeft overwogen, het afgeven van kredietlimieten niet tot een hogere premie leidde, dan acht de inspecteur het onaannemelijk dat [I] aan [bedrijfsnaam 2] niet zou hebben verzocht die kredietlimieten af te geven.

\n

5.4.4.

\n

Het verschil tussen de door [bedrijfsnaam 2] berekende premie en de door [H] in rekening gebrachte factoring fee wordt volgens de inspecteur verklaard doordat [H] – anders dan [bedrijfsnaam 2] – het risicopercentage tevens hanteert als premiepercentage, door de inspecteur ook wel inningspercentage genoemd. [bedrijfsnaam 2] is uitgegaan van een risicopercentage van 0,045%, omdat zij de omzet blijkbaar prognosticeerde op € 973.333.333 (0,045% x € 973.333.333 = € 438.000). Als dan, aldus de inspecteur, de omzet van [bedrijfsnaam 1] uit die geprognosticeerde omzet wordt geëlimineerd en wordt uitgegaan van een lager geprognosticeerde omzet van € 950.000.000, resulteert dat in een premiepercentage van 0,00504% (0,00504% x € 950.000.000 = € 47.881). In plaats daarvan hanteert [H] voor de bepaling van de hoogte van de factoring fee niet een (op de factuur te vermelden) premie- of inningspercentage, maar wordt voor de hoogte van de fee – volgens de inspecteur ten onrechte – uitgegaan van het veel hogere risicopercentage van 0,22831%. Ook voor de jaren 2014 – 2016 geldt volgens de inspecteur op basis van de RPSLA dat het risicodeel van de door [H] aan [I] in rekening gebrachte factoring fee wordt berekend over de volledige omzet, in plaats van over het gedeelte van de omzet waarover daadwerkelijk risico wordt gelopen.

", "next": 238914}