Gelet op de betrokken belangen van bestuurders en commissarissen zou dat te ver gaan. In het verlengde hiervan leidt ook het in rov. 5.24 samengevat weergegeven standpunt er niet toe dat ervan moet worden uitgegaan dat de digitale administratie volledig was en dat de fysieke projectmappen geen essentiële informatie bevatten. Voor zover in het betoog van de curator besloten ligt dat in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv niet hij, maar bestuurders en commissarissen belast moeten worden met het bewijs van hun verweer dat de fysieke projectmappen essentiële informatie bevatten, verwerpt het hof dit betoog. Hier doet zich immers niet de situatie voor dat de partij die op grond van artikel 150 Rv de bewijslast draagt in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij (vgl.
\nHR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529). De curator, op wie de bewijslast rust, is door eigen toedoen in een lastige bewijspositie geraakt. Hetgeen door hem voor het overige is aangevoerd (samengevat weergegeven in de rov. 5.23 en 5.24) brengt naar ’s hofs oordeel evenmin mee dat de bewijslast op grond van de eisen van de redelijkheid en de billijkheid moet worden omgekeerd. In de omstandigheid dat de bestuurders niet al tijdens een bespreking in augustus 2006 aan de curator hebben meegedeeld dat die fysieke projectmappen belangrijke delen van de financiële administratie zouden behelzen en dat deze informatie zouden kunnen bevatten die niet ook digitaal beschikbaar was, ziet het hof geen grond tot een andere opvatting.
\nNiet valt immers in te zien dat, en op grond waarvan, op de bestuurders toen ter tijd de verplichting rustte de curator daarop in het bijzonder te wijzen, zoals de curator in zijn in rov. 5.23 (e) genoemde brief kennelijk veronderstelt. Daarbij weegt mee dat de bestuurders er niet van hoefden uit te gaan dat een deel van die onder de curator berustende administratie, de fysieke projectmappen, op een later moment verloren zou gaan. Het hof stelt ten slotte vast dat de curator geen specifiek aanbod heeft gedaan te bewijzen dat de digitale administratie volledig is en dat de fysieke projectmappen geen essentiële informatie bevatten, en het hof ziet geen aanleiding om daarvan ambtshalve bewijs op te dragen.
\n5.29 De slotsom luidt dat niet is komen vast te staan dat de administratie van Betelgeuze volledig voorhanden is en dat de fysieke projectmappen geen essentiële informatie bevatten.
\nGevolgen voor het deskundigenrapport 5.30 De omstandigheid dat de fysieke projectmappen ontbreken, heeft tot gevolg dat voor die onderdelen van het deskundigenrapport ten aanzien waarvan door bestuurders is verwezen naar de (ontbrekende) fysieke projectmappen - in essentie: de OHW administratie - de grondslag aan het deskundigenonderzoek komt te ontvallen. Dat brengt mee dat in zoverre niet kan worden vastgesteld dat de administratie van Betelgeuze niet voldoet aan de in rov. 5.8 bedoelde maatstaf en dat de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:10 BW moet falen. Daarbij gaat het dan meer specifiek om de volgende onderdelen uit het deskundigenrapport:
\n5.31 Daarmee ziet het hof zich vervolgens gesteld voor de vraag of op basis van het resterende deel van de administratie van Betelgeuze, derhalve met uitzondering van de fysieke projectmappen, nog beoordeeld kan worden of is voldaan aan de administratieverplichting van artikel 2:10 BW. In verband daarmee is het hof voornemens de deskundige de vraag voor te leggen of de deskundige op basis van de resterende administratie - dat wil zeggen de thans nog voorhanden zijnde digitale administratie en financiële administratie, zonder de fysieke projectmappen - kan beoordelen of de destijds gevoerde administratie, inclusief de niet meer aanwezige fysieke projectmappen, voldoet aan eisen van deugdelijke administratievoering voor een onderneming als Betelgeuze ex artikel 2:10 BW. Daartoe zal het hof de deskundige verzoeken een nader deskundigenrapport uit te brengen. Op grond van artikel 195 Rv in samenhang met artikel 353 Rv dient het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige door de curator te worden gedragen.
\nDe openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW 5.32 De curator heeft zich wat betreft de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:394 lid 4 BW erop beroepen dat over de jaren 2003 en 2004 accountantscontrole had moeten worden toegepast en dat de verklaring van de accountant bij de jaarrekening had moeten worden gevoegd. Volgens het als productie 2 bij de inleidende dagvaarding gevoegde rapport van accountant [accountant C] van Accon had Betelgeuze vanaf 2003 een controleopdracht moeten verstrekken en is volgens de curator, gelet op HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, geen sprake van een onbelangrijk verzuim. Volgens de curator, zo begrijpt het hof, voldeed Betelgeuze in 2003 en 2004 aan de grootte criteria van artikel 2:397 BW (‘middelgrote rechtspersoon’) zodat over 2003 en 2004 accountantscontrole had moeten worden toegepast en de verklaring bij de te publiceren jaarrekening had moeten worden gevoegd, hetgeen is nagelaten. Op grond van artikel 150 Rv rusten in beginsel op de curator de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW (vgl. rov. 5.4).
\n5.33 Wat betreft de vraag of het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW omdat, zoals de curator stelt, een accountantsverklaring ontbreekt over 2003 en 2004, overweegt het hof het volgende.
\n5.34 Artikel 2:394 lid 4 BW luidt, voor zover van belang: “Gelijktijdig met en op dezelfde wijze als de jaarrekening wordt een in dezelfde taal of in het Nederlands gesteld exemplaar van het jaarverslag en van de overige in artikel 392 bedoelde gegevens openbaar gemaakt. Het voorgaande geldt, behalve voor de in artikel 392 lid 1 onder a, c, f en g genoemde gegevens, niet, (...)”
\nArtikel 2:392 lid 1 BW luidt, voor zover van belang: “Het bestuur voegt de volgende gegevens toe aan de jaarrekening en het jaarverslag: a. de accountantsverklaring, bedoeld in artikel 393 lid 5 of een mededeling waarom deze ontbreekt; (...)”
\nArtikel 2:393 lid 5 en lid 6 BW luidt: “5. De accountant geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. De accountant kan een afzonderlijke verklaring afgeven voor de enkelvoudige jaarrekening en voor de geconslideerde jaarrekening. De accountantsverklaringomvat ten minste: a. een vermelding op welke jaarrekening het onderzoek betrekking heeft en welke wettelijke vooschriften op de jaarrekening toepasselijk zijn; b. een beschrijving van de reikwijdte van het onderzoek, waarin ten minste wordt vermeld welke richtlijnen voor de accountantscontrole in acht zijn genomen; c. een oordeel of de jaarrekening het vereiste inzicht geeft en aan de bij en krachtens de wet gestelde regels voldoet; d. een verwijzing naar bepaalde zaken waarop de accountant in het bijzonder de aandacht vestigt, zonder een verklaring als bedoeld in lid 6, onderdeel b, af te geven; e. een vermelding van de gebleken tekortkomingen naar aanleiding van het onderzoek overeenkomstig lid 3 of het jaarverslag overeenkomstig deze titel is opgesteld en of de in artikel 392 lid 1, onder b tot en met g, vereiste gegevens zijn toegevoegd; f. een oordeel over de verenigbaarheid van het jaarverslag met de jaarrekening.
\nDe accountant ondertekent en dagtekent de accountantsverklaring.”
\n5.35 Artikel 2:396 leden 3-9 BW bevat de zogenoemde ‘vrijstellingen’ voor de kleine rechtspersoon. Wie tot de kleine rechtspersonen wordt gerekend, wordt bepaald aan de hand van lid 1: “1. De leden 3 tot en met 9 gelden voor een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan twee of drie van de volgende vereisten: a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 4.400 000; b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 8.800 000; c. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50.”
\nArtikel 2:396 lid 8 BW bepaalt dat voor de kleine rechtspersoon de openbaarmakingsverplichting van artikel 2:394 BW slechts van toepassing is met betrekking tot een overeenkomstig lid 3 beperkte balans en de toelichting, onder weglating van nadere gegevens over de winst- en verliesrekening en nog een enkel gegeven uit de toelichting (artikel 2:396 lid 8 BW). Zou in de opgemaakte respectievelijk vastgestelde jaarrekening meer informatie zijn opgenomen dan krachtens wettelijke bepalingen ten behoeve van de opgemaakte en/of vastgestelde jaarrekening is vereist, hetzij op grond van de statuten, hetzij op grond van een besluit van de algemene vergadering, dan mag deze meer-informatie in het deponeringsverslag achterwege blijven, gelet op de duidelijke bewoordingen van de toegestane vereenvoudingsrgeling (artikel 2:396 lid 8 BW), tenzij de algemene vergadering anders heeft besloten dan wel de staututen anders voorschrijven. De wettelijk toegestane vorm van het financieel verslag ten behoeve van nederlegging ten kantore van het handelsregister omvat:
\nIn het wettelijk deponeringsverslag ontbreken derhalve:
\nUit dit een en ander leidt het hof af dat onder een jaarrekeningregime ex artikel 2:396 lid 8 BW de overige gegevens ex artikel 2:392 BW in beginsel niet (ook) geopenbaard worden als bedoeld in artikel 2:394 BW. Dat artikel 2:392 lid 1 onder a. BW dan niet speelt strookt ook met artikel 2:396 lid 7 BW, waaruit onder meer volgt dat de kleine rechtspersoon – niet zijnde een beleggingsmaatschappij, bank, of verzekeringsmaatschappij (artikel 2:428 lid 1 BW) - zijn jaarrekening niet door een accountant behoeft te laten onderzoeken.
\n5.36 Artikel 2:397 BW bevat de ‘vrijstellingen’ voor de middelgrote rechtspersoon. Deze bepaling luidt, voor zover van belang: “1. Behoudens artikel 2:396 gelden de leden 3 tot en met 7 voor een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan twee of drie van de volgende vereisten: a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 17.500.000; b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 35.000.000; (…) 3. In de winst- en verliesrekening worden de posten genoemd in artikel 377 lid 3, onder a-d en g, onderscheidenlijk lid 4, onder a0c en f, samengetrokken tot een post bruto bedrijfsresultaat; de rechtspersoon vermeldt in een verhoudingscijfer, in welke mate de netto-omzet ten opzicht van die van het vorige jaar is gestegen of gedaald.\"
\nDeze bepaling bevat geen vrijstelling voor de verplichting van artikel 2:394 lid 4 BW in samenhang met 2:392 lid 1 onder a. BW.
\n5.37 De vraag rijst derhalve of Betelgeuze in de jaren 2003 en 2004 viel in de categorie ‘kleine rechtspersoon’ (artikel 2:396 BW) dan wel ‘middelgrote rechtspersoon’ (artikel 2:397 BW). De curator gaat ervan uit dat de netto-omzet in 2003 bedroeg € 12.218.279 (derhalve meer dan het drempelbedrag van artikel 2:396 lid 1 onder b. BW) en in 2004 € 14.894.005. Tussen partijen is niet in discussie dat de waarde van de activa in beide jaren meer dan € 4.400.000,- bedroeg (het drempelbedrag van artikel 2:396 lid 1 onder a. BW). Het standpunt van de curator komt er aldus op neer dat Betelgeuze in beide boekjaren binnen de reikwijdte viel van artikel 2:397 BW (de ‘middelgrote rechtspersoon’), en derhalve geen vrijstelling had van de verplichting ex artikel 2:392 lid 1 onder a. BW juncto artikel 2:394 lid 4 BW tot openbaarmaking van de accountantsverklaring bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW of een mededeling waarom deze ontbreekt.
\n5.38 Het verweer van de bestuurders en de commissarissen spitst zich toe op de vraag wat nu precies moet worden verstaan onder het begrip ‘netto-omzet’ als bedoeld in artikel 2:396 lid 1 BW respectievelijk artikel 2:397 lid 1 BW. Daartoe wordt teruggegrepen op artikel 2:377 lid 6 BW.
\n5.39 Artikel 2:377 BW bevat een zogenoemde ‘categorische kostensplitsing’ (lid 3) en een ‘functionele kostensplitsing’ (lid 4). Deze bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt: “1. Op de winst- en verliesrekening worden afzonderlijk opgenomen: (...) 2. De baten en lasten uit de gewone bedrijfsuitoefening worden hetzij overeenkomstig lid 3, hetzij overeenkomstig lid 4 gesplitst.
\nArtikel 2:377 lid 6 BW luidt: “6. Onder netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.”
\n5.40 Volgens het verweer van de bestuurders en de commissarissen laat de jaarrekening 2003 van Betelgeuze zien dat onder ‘netto-omzet’ ook is begrepen ‘mutatie onderhanden werk’ en wel (met afgeronde cijfers) als volgt, Omzet projecten € 6.433 Mutatie OHW € 5.785 Netto omzet €12.218 hetgeen niet strookt met de definitie van de netto-omzet van artikel 2:377 lid 7 BW. Dat betekent, aldus het verweer van de bestuurders en de commissarissen, dat de werkelijke omzet over het boekjaar 2003 € 6.433 bedroeg, en derhalve lag beneden het drempelbedrag voor de kleine rechtspersoon van artikel 2:396 lid 1 onder b. BW. De jaarrekening over het boekjaar 2004 is volgens de commissarissen wel correct, en wel gelegen boven het drempelbedrag van artikel 2:391 lid 1 onder b. BW te weten:
\nNetto-omzet 2004 € 14.894 Mutatie OHW € 2.339 Dat betekent dat niet is voldaan aan de eis dat ‘gedurende twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata’, is voldaan aan twee van de drie criteria van artikel 2:397 BW. Volgens de commissarissen is daarmee duidelijk dat op zijn vroegst vanaf het boekjaar 2005 Betelgeuze verplicht was zorg te dragen voor een goedkeurende accountantsverklaring (conclusie van antwoord van de commissarissen 125-142/conclusie van antwoord van de bestuurders 212-223).
\n5.41 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De curator wijst er met juistheid op dat de wet (artikel 2:377 lid 2 BW) de keuzemogelijkheid biedt om de baten en de lasten uit te splitsen hetzij overeenkomstig lid 3, hetzij overeenkomstig lid 4 (repliek curator par. A22, p. 18-21 (wat betreft de bestuurders) en par. B20 p. 47-48 (wat betreft de commissarissen)). Betelgeuze heeft in het boekjaar 2003 gekozen voor de ‘functionele kostensplitsing’ van lid 4 waarin de netto-omzet wordt gepresenteerd inclusief mutaties OHW (€ 12.218), terwijl in het boekjaar 2004 is gekozen voor een ‘categorische kostensplitsing’ van lid 3 waarin de netto-omzet is gepresenteerd exclusief OHW (€ 14.894). Dat strookt ook met het feit dat Betelgeuze in de jaarrekening 2004 de netto-omzet als volgt heeft gedefinieerd: “De in de winst- en verliesrekening verantwoorde netto-omzet is de opbrengst van het verslag van aan derden in rekenig gebrachte geleverde goederen en verrichte diensten exclusief omzetbelasting, alsmede mutaties in het hw per balansdatum.”
\n5.42 Het voorgaande brengt mee dat Betelgeuze vanaf het boekjaar 2004 behoorde tot de categorie ‘middelgrote rechtspersonen’ van artikel 2:397 BW, zodat voor haar in dat jaar ex artikel 2:392 lid 1 onder a. BW juncto artikel 2:394 lid 4 BW de verplichting gold tot openbaarmaking van de accountantsverklaring bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW of een mededeling waarom deze ontbreekt.
\n5.44 Het hof stelt vast dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit 2:394 BW, omdat over 2004 niet is voldaan aan de verplichting ex artikel 2:392 lid 1 onder a. BW juncto artikel 2:394 lid 4 BW tot openbaarmaking van de accountantsverklaring bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW of een mededeling waarom deze ontbreekt. Hierbij heeft het hof ook acht geslagen op het standpunt van de bestuurders (pleitnotities eerste aanleg p. 8-10) dat wel is voldaan aan voornoemde verplichting mede te delen waarom de accountantsverklaring ontbreekt, waartoe zij hebben verwezen naar de jaarrekening over het jaar 2004 waarin is vermeld: “Op grond van artikel 396 lid 1 van Boek 2 BW is de besloten vennootschap vrijgesteld van de verplichting tot controle van de jaarrekening door een accountant. Op grond daarvan is geen opdracht tot accountantscontrole verstrekt. Derhalve ontbreekt een accountantscontrole.'' Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard, gegeven het feit dat Betelgeuze vanaf het boekjaar 2004 behoorde tot de categorie ‘middelgrote rechtspersonen’ van artikel 2:397 BW en hetgeen door artikel 2:392 lid 1 onder a. BW in samenhang met artikel 2:394 lid 4 BW - welke bepalingen toen op Betelgeuze van toepassing waren - wordt vereist.
\n5.45 Daarmee staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW (onweerlegbaar) vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, alsmede dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Betelgeuze. Voor dit laatste gelden daarbij, zoals hiervoor in rov. 5.4 is overwogen, de volgende uitgangspunten.
\nVoor het ontzenuwen van dit weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zonodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
\n5.46 Ter ontzenuwing van het weerlegbaar vermoeden dat voornoemde onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Betelgeuze is, hebben de bestuurders en de commissarissen zich beroepen op de volgende andere (externe) oorzaken dan de onbehoorlijke taakvervulling:
\n5.47 In verband daarmee heeft de rechtbank de deskundige ondermeer de volgende vragen gesteld: '17. Blijkt uit de administratie van Betelgeuze dat de prijzen van voor Betelgeuze relevante grondstoffen zijn gestegen in de periode 2003-2005 (indien en voor zover de prijzen in de betreffende periode zijn gestegen?) 19. Blijkt uit de administratie van Betelgeuze dat in de periode 2003-2005 sprake is geweest van dalende verkoopprijzen en zo ja, in welk marktsegment en in welke omvang?
\nDaarmee hebben de bestuurders en de commissarissen niet voldaan aan de op hen rustende stelplicht ten aanzien van het het hen (eventueel) bevrijdende feit dat een andere belangrijke oorzaak aan het faillissement van Betelgeuze ten grondslag ligt, aldus de rechtbank (vonnis van 4 december 2013, rov. 2.40). Daartegen keren zich de grieven XIV- XIX van de bestuurders, grief XVII van de commissaris [appellant in zaak 3] en de grieven XI en XII (memorie van grieven p. 87-112) van de commissarissen [appellant zaak 2] en [appellant 2 zaak 2] . Het betoog van de bestuurders houdt naar de kern genomen in dat de ‘bestuurders de mogelijkheid is ontnomen om door het overleggen van de fysieke projectadministratie haar stellingen nader te onderbouwen met schriftelijke stukken’, dat het de curator is ‘onder wiens verantwoordijkheid deze fysieke projectadministratie is weggemaakt’ en dat dit ‘onvermijdelijk gevolgen voor zijn bewijslast’ heeft, aldus dat de ‘gevolgen van het niet voor handen hebben van de fysieke projectadministratie dan voor rekening (dienen) te komen van de curator’.
\n5.49 Het hof stelt (met de rechtbank) vast dat de deskundige de vraag of in de relevante periode 2003-2005 de grondstofprijzen zijn gestegen en of sprake is geweest van dalende verkoopprijzen niet heeft kunnen beantwoorden vanwege het feit dat de digitale administratie onvoldoende informatie bevat en vanwege het ontbreken van de fysieke projectmappen waarnaar door de bestuurders is verwezen. In de context van het beroep van de curator op schending van de administratieplicht ex artikel 2:10 BW overwoog het hof hiervoor (rov. 5.21) dat de fysieke projectmappen van Betelgeuze, waarvan de curator op de voet van artikel 92 Fw als bewaarder had te gelden en ten aanzien waarvan op hem de plicht rustte te zorgen voor een deugdelijke beveiliging, zijn zoekgeraakt en niet meer boven water zijn gekomen, als gevolg waarvan het hof niet in staat is om vast te stellen of de in reactie op het verweer van de bestuurders en de commissarissen betrokken stelling van de curator dat de digitale administratie volledig was en dat de fysieke projectmappen geen essentiële gegevens bevatten, juist is (rov. 5.27).
\nHet zoekraken van die fysieke projectmappen heeft in de context van de ontzenuwing van het hiervoor (rov. 5.45) genoemde weerlegbaar vermoeden door de bestuurders en de commissarissen tot gevolg dat zij door toedoen van de curator in een onredelijke zware bewijspositie zijn geraakt. Zij kunnen daardoor immers niet langer aan de hand van die fysieke projectmappen een onderbouwing geven aan hun op zich gemotiveerde stelling dat stijgende grondstofprijzen en dalende verkoopprijzen een belangrijke (externe) oorzaak van het faillissement zijn geweest. Nu de curator zijn bewaarplicht heeft geschonden en de bestuurders om die reden niet of in sterk verminderde mate kunnen voldoen aan hun verplichting tot onderbouwing en bewijs van het hier besproken verweer, dienen hun stellingen als in beginsel toereikend te worden beschouwd.
\nDe weerspreking daarvan door de curator is in het licht van het vorenstaande ontoereikend, zodat de feiten die de bestuurders aan hun verweer ten grondslag leggen toereikend zijn en vaststaan. Het verweer slaagt derhalve in zoverre.
\n5.50 De curator heeft de bestuurders verweten te hebben nagelaten het intreden van die externe oorzaken te voorkomen. Wat betreft de stijgende grondstofprijzen heeft hij aangevoerd dat door Betelgeuze conform de metaalunievoorwaarden prijsstijgingen na vier maanden konden worden doorberekend. De bestuurders hadden die voorwaarden moeten aangrijpen om de prijsstijgingen door te berekenen. Het nalaten daarvan levert onbehoorlijke taakvervulling op, aldus de curator. Wat betreft de dalende verkoopprijzen heeft de curator aangevoerd dat de bestuurders ‘toch veel eerder en ingrijpender maatregelen hebben moeten nemen, hetgeen zij achterwege hebben gelaten’.
\n5.51 Wat betreft het verwijt van de curator dat de bestuurders hebben nagelaten stijgende grondstofprijzen door te berekenen conform de metaalunievoorwaarden hebben de bestuurders bij dupliek (297-298) aangevoerd dat bijna 90% van de projecten werd verkocht via de landenorganisatie van TetraPak en dat de voorwaarden werden gedicteerd door TetraPak, uitgaande van vaste projectprijzen. Volgens de bestuurders was van een toepassing van de metaalunievoorwaarden geen sprake en werd daarvan afgeweken indien noodzakelijk, hetgeen een beslissing was in het belang van de vennootschap. Het hof stelt vast dat de curator de juistheid van dat betoog in de memorie van antwoord niet (gemotiveerd) heeft bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Daarmee hebben de bestuurders naar ’s hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat het hen verweten nalaten de stijgende grondstofprijzen door te berekenen onterecht is, nu Betelgeuze voor het grootste deel van de verkopen afhankelijk was van door TetraPak gedicteerde vast projectprijzen, zodat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
\n5.52 De commissarissen zijn in de memorie van grieven (onder 223- 235) onder verwijzing naar de als productie 24 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van de commissaris [appellant 2 zaak 2] aan de curator van 13 september 2007, uitgebreid ingegaan op de dalende verkoopprijzen en de oorzaken daarvan, te weten een door Betelgeuze niet beïnvloedbare verslechtering van de markt over de periode 2004-2006, met name wat betreft een door Betelgeuze niet beïnvloedbare substantiële daling van de verkoopprijzen per ‘projecteenheid’ waardoor in snel tempo het bedrijfsinkomen afnam. Ook de bestuurders zijn op de dalendeverkoopprijzen ingegaan in de memorie van grieven (onder 238-246, onder verwijzing naar de conclusie van dupliek van de commissarissen alinea 53- 62 en de conclusie van antwoord van de bestuurders, alinea's 141, 142 en 146). Gelet daarop kon de curator niet volstaan met het kale, in de memorie van antwoord niet onderbouwde, verwijt dat de bestuurders veel eerder en ingrijpender maatregelen hadden moeten treffen zonder specifiek aan te geven waaruit die maatregelen in de gegeven omstandigheden dan zouden hebben moeten bestaan teneinde de daling van de verkoopprijzen – die volgens het verweer van de commissarissen niet beïnvloedbaar was – te keren. Dit verwijt kan derhalve geen grond vormen voor de conclusie dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.
\n5.53 Het ligt dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In de context van het partijdebat in hoger beroep over het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW zijn daaromtrent door de curator geen concrete stellingen ontwikkeld.
\nTussenconclusie 5.54 Het voorgaande voert reeds tot de slotsom dat de bestuurders erin zijn geslaagd om het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Betelgeuze, te ontzenuwen. De overige twee in dat verband gestelde, van buiten komende, oorzaken (rov. 5.44) kunnen daarom verder onbesproken blijven. Daarmee ontvalt aan de vorderingen van de curator de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:10 BW en artikel 2:394 BW. De vraag of in verband met artikel 2:394 BW sprake is van een onbelangrijk verzuim (artikel 2:248 lid 2, slot BW) behoeft bij die stand van zaken geen bespreking meer.
\n5.55 Hiervoor (rov. 5.31) overwoog het hof dat het voornemens is de deskundige te vragen een nader rapport uit te brengen omtrent de vraag of de deskundige op basis van de resterende administratie - dat wil zeggen de thans nog voorhanden zijnde digitale administratie en financiële administratie, zonder de fysieke projectmappen - kan beoordelen of de destijds gevoerde administratie, inclusief de niet meer aanwezige fysieke projectmappen, voldoet aan eisen van deugdelijke administratievoering voor een onderneming als Betelgeuze ex artikel 2:10 BW. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen de de gelegenheid te geven om bij akte eventuele (aanvullende) vragen aan de deskundige voor te stellen.
\n5.56 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan, waaronder die met de betrekking tot de overige grondslagen van artikel 2:248 lid 1 BW en artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:251 BW en artikel 2:259 BW.
\nDe beslissing Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep, verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 december 2015 voor het nemen van een akte door alle partijen tot het in rov. 5.55 genoemde doel; houdt iedere verdere beslissing aan.
\nDit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. G. van Rijssen en mr. B.F. Assink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 november 2015.