De conclusie luidt dat de Limitation Clause aldus moet worden uitgelegd, dat een ondertekenende staat die niet de verklaring bedoeld in art. 45 lid 2(a) ECT heeft afgelegd, gehouden is het Verdrag voorlopig toe te passen, behoudens voor zover voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT strijdig is met nationaal recht in die zin, dat de wet- of regelgeving van die staat voorlopige toepassing van een verdrag voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. Deze uitleg stemt overeen met die van het scheidsgerecht in de Yukos Capital-zaak. Uitgaande van de interpretatie die de Russische Federatie aan de Limitation Clause geeft, is van ‘strijdigheid’ in de zin van art. 45 lid 1 ECT in ieder geval sprake indien een verdragsbepaling en een bepaalde regel van nationaal recht niet tegelijkertijd toepassing kunnen vinden omdat toepassing van de ene regel schending van de andere regel meebrengt. Of daarnaast sprake is van ‘strijdigheid’ hangt af van de specifieke context van de in het geding zijnde regelgeving. Van ‘strijdigheid’ is in ieder geval niet reeds sprake indien het nationale recht geen grondslag biedt voor, of niet voorziet in, de desbetreffende bepaling van de ECT.
\n4.6 (
\nDaaruit blijkt geen enkele beperking ten aanzien van de (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen die voorlopig kunnen worden toegepast. De Russische rechtsgeleerden Osminin en Karzov bevestigen dat er geen beperkingen gelden voor de voorlopige toepassing van verdragen die moeten worden geratificeerd. Uit art. 23 lid 2 FLIT, waarop het hof hierna in ander verband terugkomt, volgt niet iets anders, want hierin is niet een beperking opgenomen ten aanzien van de aard van de bepalingen die wel en niet voorlopig kunnen worden toegepast. Dit betekent dat de Russische Federatie gehouden was art. 26 ECT voorlopig toe te passen en dat de rechtbank ten onrechte anders heeft beslist. De grieven van HVY slagen in zoverre.
\n4.6.2 Het hof zal desalniettemin, ten overvloede, onderzoeken of, uitgaande van de uitleg die de Russische Federatie en de rechtbank aan de Limitation Clause geven, art. 26 ECT in strijd is met enige bepaling van het recht van de Russische Federatie.
\n4.7 ( vii) Toepassing Limitation Clause in deze zaak (uitgaande van de uitleg die de Russische Federatie aan die bepaling geeft) 4.7.1 De Russische Federatie heeft de volgende drie zelfstandige gronden aangevoerd waaruit naar haar mening volgt dat arbitrage over de vorderingen van HVY strijdig is met Russisch recht (memorie van antwoord nr. 153): ( a) het is in strijd met het Russische (grond)wettelijk verankerde beginsel van de scheiding der machten, indien de regering eenzijdig namens de Russische Federatie zou instemmen met voorlopige toepassing van art. 26 ECT; immers verdragen met arbitragebepalingen moeten worden bekrachtigd; ( b) naar Russisch recht zijn geschillen omtrent publiekrechtelijke bevoegdheden, zoals belasting- en onteigeningsgeschillen, niet arbitrabel; ( c) naar Russisch recht komt aan aandeelhouders geen vordering toe voor waardevermindering van hun aandelen wegens aan de vennootschap toegebrachte schade.
\n4.7.2.1 Het hof begrijpt het betoog van de Russische Federatie zo dat zij bepleit dat, op deze gronden, art. 26 ECT ‘inconsistent’ is met haar ‘constitution, laws or regulations’ in de zin van art. 45 lid 1 ECT (memorie van antwoord nr. 184), en dat zij niet aanvoert dat degene die namens haar het Verdrag heeft ondertekend, ook los van art. 45 lid 1 ECT, zijn bevoegdheid te buiten is gegaan door een verdrag te ondertekenen dat voorlopig moet worden toegepast. Dat zou overigens ook niet stroken met het onbetwiste feit dat de Russische Federatie de ECT jarenlang, in ieder geval deels, voorlopig heeft toegepast.
\n4.7.2.2 De Russische Federatie heeft in eerste aanleg nog het volgende aangevoerd. Art. 2 onder c FLIT bepaalt expliciet dat ondertekening van een verdrag alleen geldt als toestemming van de Russische Federatie om door een verdrag gebonden te worden “if the treaty provides that signature shall have that effect.” Volgens de Russische Federatie bevat de ECT geen bepaling van die strekking. Dit betoog faalt, omdat art. 45 lid 1 ECT een dergelijke bepaling wel degelijk bevat. Het bepaalt immers dat ‘[e]ach signatory’, dat wil zeggen iedere staat die het Verdrag heeft ondertekend, ermee instemt het Verdrag voorlopig toe te passen.
\n4.7.3 Hoewel de rechtbank aan grond (c) niet is toegekomen, maar het hof daarop wel moet beslissen in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, zal het hof gezien de samenhang deze grond in dit hoofdstuk over strijd met Russisch recht behandelen. (a) De scheiding der machten 4.7.4 Het standpunt van de Russische Federatie (zoals onder meer uiteengezet in de memorie van antwoord nrs. 154-184) op dit punt kan als volgt worden samengevat. De Grondwet gaat uitdrukkelijk uit van het principe van de scheiding der machten. De bevoegdheden van de uitvoerende macht worden beperkt door de Grondwet en federale wetgeving, en de bevoegdheden van de regering bij het aangaan van verdragsverplichtingen zijn beperkt. Verdragen die afwijken van de wet moeten worden bekrachtigd door middel van een federale wet en zonder bekrachtiging heeft een verdrag geen voorrang op federale wetten. Dit volgt uit art. 12 van de Wet van 1978 ‘Inzake de procedure voor het sluiten, implementeren en opzeggen van internationale verdragen van de USSR’, alsmede uit de artt. 6 lid 2 en 15 FLIT.
\nDe Russische regering kan dan ook alleen een algemene arbitrageregeling invoeren als daarvoor een afdoende (grond)wettelijke basis bestaat. Voorlopige toepassing van een verdrag dat afwijkt van federale wetgeving behoeft parlementaire instemming. De regering kan niet zelfstandig bevoegdheden van de rechterlijke macht afnemen en deze toekennen aan derden. De bevoegdheid van de regering om in te stemmen met de voorlopige toepassing van een verdrag is expliciet beperkt, doordat art. 23 lid 2 FLIT bepaalt dat een besluit om verdragen die afwijken van federale wetten langer dan zes maanden voorlopig toe te passen, de instemming van het parlement nodig heeft. Overigens hebben alleen bekrachtigde verdragen voorrang boven federale wetten, aldus de Russische Federatie.
\n4.7.5 Het betoog van de Russische Federatie berust op het uitgangspunt dat art. 26 ECT een vorm van geschilbeslechting vormt die afwijkt van de federale wetten van de Russische Federatie of deze aanvult. Uit hetgeen hierna ten aanzien van de tweede (hiervoor in rov. 4.7.1 onder (b) genoemde) grondslag zal worden overwogen, blijkt dat dit uitgangspunt onjuist is. Met name blijkt daaruit dat art. 9 LFI 1991 en art. 10 LFI 1999 internationale arbitrage over investeringsgeschillen met zoveel woorden mogelijk maken. Dit betekent dat grondslag (a) reeds om deze reden faalt. Het hof zal echter ook nagaan of grondslag (a) slaagt, indien ervan uit wordt gegaan dat art. 26 ECT een vorm van geschilbeslechting vormt die inderdaad afwijkt van de federale wetten van de Russische Federatie of deze aanvult.
\n4.7.6 Het standpunt van de Russische Federatie komt er op neer dat de mogelijkheid om een verdrag voorlopig toe te passen in die zin beperkt is, dat verdragen die afwijken van federale wetgeving of deze aanvullen, althans de bepalingen daaruit die een dergelijke afwijking of aanvulling inhouden, niet voorlopig kunnen worden toegepast.
\n4.7.7 Met betrekking tot de voorlopige toepassing en de ratificatie van verdragen van de Russische Federatie is het volgende in de Grondwet en de FLIT bepaald. Daarbij is van belang dat het Russische parlement twee kamers heeft: de Doema en de ‘Council of Federation’ (ook wel de ‘Federation Council’).
\nArt. 15 lid 4 Grondwet luidt: “Universally recognized principles and norms of international law as well as international agreements of the Russian Federation shall be an integral part of its legal system. If an international agreement of the Russian Federation establishes rules, which differ from those stipulated by law, then the rules of the international agreement shall be applied.”
\nArt. 106 Grondwet bepaalt: “Federal laws adopted by the State Duma on the following issues must compulsorily be examined by the Council of Federation: (…)
\nArt. 15 FLIT bepaalt onder meer: “1. The following international treaties of the Russian Federation shall be subject to ratification:
\nArt. 17 FLIT (‘Decisions to ratify international treaties of the Russian Federation’) bepaalt onder meer: “1. The State Duma shall consider proposals for the ratification of international treaties and, after preliminary discussion in committees and commissions of the State Duma, make relevant decisions.
\nFederal laws adopted by the State Duma for the ratification of international treaties of the Russian federation shall be subject, in accordance with the Constitution of the Russian Federation, to mandatory consideration in the Federation Council.”
\nArt. 23 FLIT (‘Provisional application of international treaties by the Russian Federation’) luidt: “1. An international treaty or a part thereof may, prior to its entry into force, be applied by the Russian Federation provisionally, if the treaty itself so provides or if an agreement to such effect has been reached with the parties that have signed the treaty.
\nIf an international treaty - the decision on the acceptance of the binding character of which in respect of the Russian Federation is, under this Federal Law, to be passed in the form of a Federal Law - provides for the provisional application of a treaty or a part thereof, or if an agreement as to such provisional application was reached among the parties in some other manner, then this treaty shall be submitted tot he State Duma within six months from the start of its provisional application. The term of provisional application may be prolonged by way of a decision taken in a form of a federal law according tot he procedure set out in Article 17 of this law for the ratification of international treaties.
\n4.7.8 Dat de ECT moet worden geratificeerd om in werking te treden is niet in geschil, dit volgt reeds uit art. 39 ECT. Dat de Russische Federatie de ECT niet heeft geratificeerd staat eveneens vast. De ECT is aan de Doema voorgelegd op 26 augustus 1996 maar niet geratificeerd.
\n4.7.9 De FLIT is op 21 juli 1995 in werking getreden, dus nadat de Russische Federatie de ECT heeft ondertekend. Overgangsbepalingen zijn in deze wet niet opgenomen. De Russische Federatie stelt zich op het standpunt dat (alleen) aan art. 23 lid 2 FLIT terugwerkende kracht is verleend. De Russische Federatie heeft verder gesteld dat op het moment van ondertekening van de ECT geen specifieke (grond)wettelijke regeling over de voorlopige toepassing van verdragen bestond en dat, voordat de FLIT in werking trad, aan de hand van algemene (grond)wettelijke bepalingen moest worden nagegaan of de regering bevoegd was eenzijdig namens de Russische Federatie ermee in te stemmen een verdrag voorlopig toe te passen (memorie van antwoord nr. 171).
\n4.7.10 Het hof neemt tot uitgangspunt dat ten tijde van de ondertekening van de ECT door de Russische Federatie, voor zover in dezen relevant, en met uitzondering van art. 23 lid 2 FLIT, geen wezenlijk andere regels golden dan die thans in de FLIT zijn neergelegd. Er zijn geen aanwijzingen dat deze wet op het gebied van de voorlopige toepassing van verdragen nieuwe regels heeft geïntroduceerd. Veeleer is aannemelijk dat de FLIT op het gebied van de voorlopige toepassing wilde aansluiten bij de voorheen bestaande praktijk. Die praktijk hield in dat verdragen op ruime schaal voorlopig werden toegepast en dat dit ook gebeurde met verdragen die afwijkingen inhielden van bestaande wetgeving (zie hierna rov. 4.7.15-4.7.16). De Russische Federatie is partij bij het WVV sinds 1986. In art. 25 WVV is de voorlopige toepassing van verdragen geregeld; de leden 1 en 2 van dat art. 25 zijn inhoudelijk gelijkluidend aan art. 23 lid 1 respectievelijk lid 3 FLIT. Ingevolge art. 15 lid 4 Grondwet zijn de verdragen van de Russische Federatie een integraal onderdeel van haar rechtssysteem. Art. 25 WVV maakte dus ook al vóór de inwerkingtreding van de FLIT onderdeel uit van de Russische rechtsorde.
\n4.7.11 Daar komt bij dat de FLIT in werking is getreden voordat de ECT op 26 augustus 1996 aan de Doema werd voorgelegd en dus ook voordat het ratificatieproces goed en wel was begonnen. Het tijdstip van inwerkingtreding van de FLIT valt ook vóór het tijdstip waarop HVY haar verzoek tot arbitrage tot de Russische Federatie heeft gericht en daarmee te kennen gaf dat zij het in art. 26 ECT besloten liggende aanbod tot arbitrage aanvaardde. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom de FLIT niet van toepassing zou zijn op de vraag die hier voorligt, te weten of de voorlopige toepassing van de ECT, ondanks het feit dat deze niet door de Russische Federatie is geratificeerd, meebrengt dat de Russische Federatie is gebonden aan de arbitrageclausule van art. 26 ECT.
\n4.7.12 Bovendien moet de FLIT, voor zover deze wet al minder beperkingen ten aanzien van de voorlopige toepassing van verdragen kent dan vóór haar inwerkingtreding golden, worden toegepast op grond van het beginsel dat het een staat vrijstaat om nationale belemmeringen die op het moment van ondertekening van een verdrag aan voorlopige toepassing in de weg staan of beperken, weg te nemen, maar niet om nieuwe belemmeringen te introduceren. Uitvoering te goeder trouw van het desbetreffende verdrag brengt dan mee dat de oude beperking niet aan de andere staten, of zoals in dit geval aan investeerders waaraan het Verdrag bepaalde rechten (zoals art. 26 ECT) heeft toegekend, wordt tegengeworpen maar dat het nieuwe gunstiger regime wordt toegepast. Het is in overeenstemming met dit beginsel dat de vraag, of een geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen doordat HVY in 2004 een verzoek tot arbitrage tot de Russische Federatie hebben gericht, wordt beoordeeld aan de hand van de op dat moment bestaande situatie (voor zover deze gunstiger voor HVY is dan op het tijdstip dat de ECT door de Russische Federatie werd ondertekend). Voor zover dus al zou moeten worden geoordeeld dat tussen het tijdstip van ondertekening van de ECT en de inwerkingtreding van de FLIT een periode ligt waarin art. 26 ECT niet voorlopig kon worden toegepast, staat dit er niet aan in de weg dat dit in beginsel wel zou kunnen sinds 1995 als gevolg van de door de FLIT geïntroduceerde regels.
\n4.7.13 Wat betreft de toepasselijkheid van art. 23 lid 2 FLIT is het volgende van belang. De Russische Federatie voert aan dat aan dit artikellid terugwerkende kracht is verleend bij Presidentiëel Besluit van 7 augustus 1995 (geciteerd in de memorie van antwoord nr. 174 voetnoot 237). Of aan deze bepaling inderdaad ‘terugwerkende kracht’ is verleend, hetgeen HVY betwisten, kan in het midden blijven. Nu de FLIT geen overgangsbepalingen kent, ligt het voor de hand dat deze wet op het moment van zijn inwerkingtreding van toepassing werd op verdragen die op tijdstip al wel voorlopig werden toegepast maar nog niet waren geratificeerd. Dat lijkt ook de meest aannemelijke strekking van het Presidentiëel Besluit van 7 augustus 1995. Dit betekent dat de ECT binnen zes maanden na 21 juli 1995 aan de Doema voorgelegd had moeten worden, hetgeen niet is gebeurd.
\n4.7.14 Het standpunt van de Russische Federatie dat art. 26 ECT niet voorlopig kan worden toegepast omdat de ECT een verdrag is dat naar Russisch recht geratificeerd moet worden, acht het hof onjuist. Het Russische recht kent niet de regel dat de bevoegdheid van de regering om voorlopige toepassing van verdragen overeen te komen, beperkt is in die zin, dat voorlopige toepassing geen betrekking kan hebben op verdragen die moeten worden bekrachtigd omdat daarin bepalingen voorkomen die afwijken van federale wetgeving of deze aanvullen. Een dergelijke beperking is niet te lezen in de Grondwet of de FLIT. Meer in het bijzonder maakt art. 23 lid 1 FLIT in dat opzicht geen enkel voorbehoud, door aan voorlopige toepassing als enige voorwaarde te verbinden dat voorlopige toepassing door de verdragspartijen is overeengekomen. Ook art. 23 lid 2 FLIT stelt geen inhoudelijke beperking aan de besluitvorming aangaande voorlopige toepassing, waar het zonder voorbehoud bepaalt dat het lichaam dat heeft besloten om het desbetreffende verdrag te ondertekenen ook beslist of dat verdrag voorlopig zal worden toegepast.
\n4.7.15 Dat vóór de inwerkingtreding van de FLIT beperkingen golden ten aanzien van de mogelijkheid om een verdrag voorlopig toe te passen, blijkt overigens niet. De Wet van 1978 ‘Inzake de procedure voor het sluiten, implementeren en opzeggen van internationale verdragen van de USSR’ bevatte geen bepalingen over voorlopige toepassing en dus ook geen bepalingen die de voorlopige toepassing beperkten. Ook de Russische Federatie kan kennelijk geen specifieke beperkingen op voorlopige toepassing aanwijzen, nu zij stelt dat vóór de inwerkingtreding van de FLIT aan de hand van algemene (grond)wettelijke bepalingen moest worden bepaald of de regering bevoegd was eenzijdig namens de Russische Federatie ermee in te stemmen om een verdrag voorlopig toe te passen (memorie van antwoord nr. 171). Voorlopige toepassing van verdragen die bepalingen bevatten die afwijken van bestaande wetgeving kwamen ook reeds vóór de inwerkingtreding van de FLIT voor. Het hof volstaat er hier mee te verwijzen naar de volgende verdragen.
\n4.7.16 De ‘Maritime Boundary Agreement’ van 1 juni 1990, door middel waarvan de grens in de Beringzee tussen de Russische Federatie en de Verenigde Staten werd vastgelegd, wordt sinds 15 juni 1990 voorlopig toegepast, hoewel het een verdrag betreft dat geratificeerd dient te worden. Ratificatie is vereist op grond van art. 12 van de Wet van 1978 ‘Inzake de procedure voor het sluiten, implementeren en opzeggen van internationale verdragen van de USSR’, nu de ‘Maritime Boundary Agreement’ dit in art. 6 bepaalt en omdat dat verdrag betrekking heeft op de ‘territorial demarcation of the U.S.S.R.’ Een ander voorbeeld is de ‘Agreement establishing an International Science and Technology Centre’ ondertekend op 27 november 1992 en voorlopig van toepassing verklaard door middel van een aanvullend Protocol van 27 december 1993. Aangezien dit verdrag in de artt. XI en XII bepaalde immuniteiten verleende aan het ‘Centre’, waarvan het hoofdkwartier in de Russische Federatie was gevestigd (zie art. IX A), en zijn medewerkers, week het in zoverre af van geldende Russische wetgeving en moest het geratificeerd worden op grond van art. 12 van de Wet van 1978 ‘Inzake de procedure voor het sluiten, implementeren en opzeggen van internationale verdragen van de USSR’.
\n4.7.17 De Russische Federatie heeft hierop een reactie gegeven die er op neerkomt dat het voorstelbaar is dat er ‘per ongeluk’ af en toe een verdrag voorlopig werd toegepast dat van de wet afwijkt, dat dit niet betekent dat dit in overeenstemming met de Grondwet is en, bovendien, dat de Russische Federatie nooit instemt met de voorlopige toepassing van arbitrage. Het hof acht het echter onaannemelijk dat de (jarenlange) voorlopige toepassing van verdragen die afwijken van de wet een gevolg van onoplettendheid is. Aannemelijk is dat indien, zoals de Russische Federatie stelt, de voorlopige toepassing van dergelijke verdragen onconstitutioneel was, dat zou zijn opgemerkt, maar daarvan blijkt niet. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat de Russische Federatie de voorlopige toepassing van het ‘Maritime Boundary Agreement’ heeft beëindigd of dat verdrag later alsnog heeft bekrachtigd. Dat de Russische Federatie in haar verdragspraktijk nooit instemt met de voorlopige toepassing van internationale arbitrage is, indien juist, niet relevant. Waar het hier om gaat is dat verdragen die afweken van Russische wetgeving voorlopig werden toegepast. Op welk punt er een afwijking van het Russische recht bestaat is in dit verband niet van belang.
\n4.7.18 Dat in het onderhavige geval rechtsgeldig door de regering van de Russische Federatie is besloten de ECT te ondertekenen, is niet in geschil (zie hiervoor rov. 4.3.2 en 4.7.2.1). In de resolutie van de regering van 16 december 1994 blijkt niet van enige beperking ten aanzien van de voorlopige toepassing van (specifieke bepalingen van) de ECT.
\n4.7.19 Dat de FLIT van een ander systeem uitgaat dan thans verdedigd door de Russische Federatie, blijkt ook uit art. 23 lid 2 FLIT.
\nArt. 23 lid 2 FLIT bepaalt immers niet dat voorlopige toepassing niet mogelijk is indien het verdrag moet worden geratificeerd (omdat het bepalingen bevat die afwijken van bestaande federale wetten of deze aanvullen, vgl. art. 15 FLIT), maar slechts dat in dat geval het verdrag binnen zes maanden aan de Doema ter goedkeuring moet worden voorgelegd en dat verlenging van de termijn van voorlopige toepassing bij federale wet moet plaatsvinden.
\nArt. 23 lid 2 FLIT maakt het dus mogelijk dat verdragsbepalingen die afwijken van federale wetten of deze aanvullen, voorlopig worden toegepast gedurende zes maanden na ondertekening van het verdrag zonder voorlegging aan de Doema. Overigens zijn partijen het erover eens dat ook indien het verdrag niet binnen zes maanden aan de Doema wordt voorgelegd, de voorlopige toepassing van kracht blijft totdat de Russische Federatie aan de andere verdragsstaten heeft laten weten niet over te zullen gaan tot bekrachtiging. Dit is ook in overeenstemming met art. 25 lid 2 WVV. De voorlopige toepassing van een verdrag dat bepalingen bevat die afwijken van of een aanvulling zijn op federale wetgeving kan dus onder omstandigheden aanmerkelijk langer duren dan zes maanden. Dat is moeilijk in overeenstemming te brengen met het standpunt met betrekking tot de strikte scheiding der machten dat de Russische Federatie in deze procedure bepleit.
\n4.7.20 De Russische rechtsgeleerden Osminin en Karzov bevestigen dat er geen beperkingen gelden voor de voorlopige toepassing van verdragen die moeten worden geratificeerd. Karzov stelt: “The Russian Federation belongs to a third group of State, which also includes, among others, Spain and Switzerland. In these States, the relevant authorized bodies of State power are not limited in their right to make independent decisions with respect to provisional application of international treaties, including those that require adoptation of a law in order to be entered into.” (onderstreping hof) In dezelfde zin Zvekov en Osminin: “From this it follows that exception(s) to the federal law on the basis of provisional application are possible.”
\n4.7.21 De Russische Federatie heeft overigens zelf in een nota aan de International Law Commission van de VN bevestigd dat naar Russisch recht voorlopig toegepaste verdragen dezelfde status hebben als verdragen die in werking zijn getreden: “The Russian Federation’s consent to the provisional application of a treaty means that the treaty becomes part of the legal system of the Russian Federation and is subject to application on an equal basis with treaties that have entered into force.” terwijl in deze nota tegelijkertijd werd gesteld: “Under the above-mentioned federal law [de FLIT, hof], the decision on the provisional application by the Russian Federation of a treaty is taken by the Government of the Russian Federation or the President of the Russian federation (depending on within whose competence the questions constituting the subject of the treaty reside).”
\n4.7.22 De citaten die de Russische Federatie uit de voorbereiding van de Grondwet en de FLIT (memorie van antwoord nrs. 426-432) opvoert hebben geen betrekking op een voorlopig toegepast verdrag. Voor zover uit de door de Russische Federatie (memorie van antwoord nrs. 433-434) aangehaalde publicaties van rechtsgeleerden al de opvatting naar voren komt dat een voorlopig toegepast verdrag geen voorrang kan hebben boven een federale wet, is dat standpunt achterhaald door verschillende uitspraken van het Constitutionele Hof van de Russische Federatie. De vraag of in art. 15 lid 4 Grondwet onder ‘international agreement’ ook een voorlopig toegepast verdrag moet worden begrepen, heeft het Constitutionele Hof immers bevestigend beantwoord in zijn ‘Resolution 8-P’ van 27 maart 2012.Het Constitutionele Hof overwoog onder 4 en 4.1: “Agreement to provisional application of an international treaty means that it becomes part of the legal system of the Russian Federation and must be applied on the same basis as international treaties that have entered into force (unless otherwise expressly stated by the Russian Federation), since otherwise provisional application would be meaningless. (…) Being guided by the Vienna Convention on the Law of Treaties and provisions of the Federal Law “On International Treaties of the Russian Federation” in their literal interpretation, public authorities and officials of the Russian Federation consistently pursue the legal policy which provides that provisions of a provisionally applied international treaty become part of the legal system of the Russian Federation and, like international treaties of the Russian Federation that have entered into force, have priority over Russian laws in the absence of the officially published text, including instances when they alter the regulatory content of rights, freedoms and duties of man and citizen. (…) From the point of view of the requirements set forth in Article 15 (part 4) of the Constitution of the Russian Federation in conjunction with its Articles 2, 17 (part 1) and 19 (part 1), provisionally applied international treaties of the Russian Federation by their legal consequences, effect on rights, freedoms and duties of man and citizen in the Russian Federation are essentially equivalent to international treaties that have entered into force, ratified and officially published in accordance with the procedure established by federal legislation.”
\n4.7.23 De Russische Federatie en haar experts hebben onder meer betoogd dat de aan het Constitutionele Hof voorgelegde vraag was of een voorlopig toegepast verdrag aan een burger kon worden tegengeworpen hoewel het niet was gepubliceerd, zoals met een geratificeerd verdrag wel gebeurt. Op zichzelf is dat juist, maar daarbij wordt uit het oog verloren dat het Constitutionele Hof besliste dat een voorlopig toegepast verdrag “affecting the rights and freedoms of man and citizen and establishing rules other than those provided by law” gepubliceerd moet worden, omdat het dezelfde werking heeft als een verdrag dat van kracht is geworden. De stelling van de Russische Federatie dat uit deze uitspraak niet meer blijkt dan dat een voorlopig toegepast verdrag wat betreft de publicatievereisten op gelijke hoogte staat als een geratificeerd verdrag, miskent dat de uitspraak van het Constitutionele Hof onmiskenbaar een meer algemene strekking heeft.
\nZijn oordeel, dat voorlopig toegepaste verdragen moeten worden gepubliceerd, heeft het immers gemotiveerd met de overweging dat dergelijke verdragen “have priority over Russian laws”. In dat verband wijst het Hof erop dat indien een voorlopig toegepast verdrag niet op gelijke voet als een van kracht geworden verdrag zou worden toegepast, “provisional application would be meaningless”. Uit deze uitspraak valt ten slotte niet af te leiden dat een rol heeft gespeeld dat de oude tarieven (die door het verdrag waren vervangen door nieuwe tarieven, hetgeen de inzet van het geschil was) waren vastgelegd in een regeringsbesluit. Er is niets in de motivering van het Constitutionele Hof dat daarop wijst.
\nZie in dit verband het commentaar van Kurdyukov, waarin de enge lezing van de Russische Federatie van deze uitspraak niet wordt onderschreven. Ten slotte kan er in dit verband op worden gewezen dat Vyatkin, die namens de Doema het woord voerde tijdens de hoorzitting die het Constitutionele Hof in deze zaak hield, precies hetzelfde systeem verdedigde waar hij opmerkte: “In case of a discrepancy between a federal law and a provisionally applicable treaty, we nevertheless consider that the international treaty shall apply, as the meaning of provisional application is, precisely, to apply the treaty immediately.”
\n4.7.24 In Resolutie 6-P van 19 maart 2014 heeft het Constitutionele Hof deze rechtspraak bevestigd. In die zaak ging het om een door het Constitutionele Hof verrichte constitutionele toetsing van het verdrag dat voorzag in de associatie van de Krim. In art. 1 van dat verdrag is bepaald dat de republiek van de Krim geacht zal worden deel uit te maken van de Russische Federatie vanaf de dag van ondertekening van het verdrag; in art. 10 van het verdrag is bepaald dat het verdrag voorlopig zal worden toegepast vanaf de dag van de ondertekening. Hoewel het hierbij ongetwijfeld ging om een verdrag dat geratificeerd moest worden – en dat vervolgens ook inderdaad geratificeerd is – omdat de bepalingen van het verdrag afweken van bestaande wetgeving, bijvoorbeeld omdat het verdrag nieuwe grenzen vaststelde, overwoog het Constitutionele Hof, onder verwijzing naar haar Resolutie 8-P van 27 maart 2012, dat deze bepaling in overeenstemming is met de Grondwet en dat, op grond van de voorlopige toepassing van dat verdrag, zowel de republiek van de Krim als de stad Sevastopol deel uitmaakten van de Russische Federatie vanaf de dag van ondertekening van het verdrag (rov. 3). De omstandigheid dat ratificatie slechts drie dagen later volgde doet uiteraard niet af aan de principiële betekenis van het oordeel van het Constitutionele Hof.
\n4.7.25 De Russische Federatie en haar experts trachten tevergeefs afbreuk te doen aan deze duidelijke uitspraken van het Constitutionele Hof. Waar zij zich op het standpunt stellen dat niet bekrachtigde verdragen die voorlopig worden toegepast geen voorrang hebben boven federale wetgeving is dat standpunt onmiskenbaar weerlegd door de rechtspraak van het Constitutionele Hof. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor het beroep van de Russische Federatie op de citaten ontleend aan de behandeling van de FLIT, onder meer van staatssecretaris Krylov (memorie van antwoord nrs. 429-430). In deze citaten wordt bovendien niet gesproken over voorlopig toegepaste verdragen en hun eventuele voorrang op federale wetten.
\nDat is van belang omdat het rechtssysteem van de Russische Federatie ook verdragen kent die van kracht zijn zonder dat deze hoeven te worden geratificeerd. Dergelijke onbekrachtigde verdragen hebben inderdaad geen voorrang op federale wetten. Dat zegt niets over de werking van een verdrag dat voorlopig wordt toegepast in afwachting van ratificatie. Ook de uitspraken van het Hooggerechtshof en het Constitutionele Hof waarop de Russische Federatie een beroep doet, enkele waarvan de rechtbank in rov. 5.91 noemt, hebben geen betrekking op de voorlopig toepassing van verdragen (of ‘interstate treaties’) als de ECT. Zoals prof. Stephan uiteenzet in zijn eerste Expert Report en tweede Expert Report en zoals ook blijkt uit de hieronder te bespreken uitspraak van het Hooggerechtshof in de ‘Chinese grens-zaak’, kent de Russische Federatie drie typen internationale (publiekrechtelijke) overeenkomsten: ‘interstate treaties’ die namens de Russische Federatie worden gesloten met andere staten, ‘intergovernmental treaties’ die gesloten worden door de regering van de Russische Federatie met de regering van een andere staat, en ‘interagency treaties’ die worden gesloten tussen federale organen van de Russische Federatie.
\nArt. 15 lid 4 Grondwet heeft slechts betrekking op ‘international agreements of the Russian Federation’, dat wil zeggen de eerste categorie (‘interstate treaties’). Daarover zegt het Constitutionele Hof in de Chinese grens-zaak’: “By virtue of the hierarchy of legal acts, priority over the laws of the Russian Federation is accorded to international treaties of the Russian Federation concluded on behalf of the Russian Federation (interstate treaties), consent to be bound by which was given in the form of a federal law.”
\nVerdragen waarvoor ratificatie niet is voorgeschreven kunnen in werking treden door ondertekening van de President, de regering of een staatsorgaan, maar hun status is lager dan die van een geratificeerd verdrag, in die zin dat zij na inwerkingtreding geen voorrang hebben op wetgeving. In de onderhavige zaak gaat het om een verdrag dat bekrachtigd moet worden om in werking te treden en om de vraag of dat verdrag voorlopig kan worden toegepast in afwachting van inwerkingtreding (‘prior to its entry into force’, zie art. 23 lid 1 FLIT). De rechterlijke uitspraken waarop de Russische Federatie zich beroept hebben geen betrekking op deze laatste categorie verdragen, maar de hiervoor genoemde uitspraken van het Constitutionele Hof 8-P en 6-P wel. Het hof zal enkele van de uitspraken waarop de Russische Federatie zich beroept in meer detail bespreken.
\n4.7.26 De ‘Chinese grens-zaak’ heeft betrekking op een zogenoemde ‘intergovernmental treaty’, een verdrag gesloten tussen de regering van de Russische Federatie en de Chinese regering. Het verdrag was in werking getreden door een uitwisseling van nota’s en behoefde dus niet te worden geratificeerd. Zoals hiervoor is opgemerkt, heeft een dergelijk verdrag een lagere status dan een verdrag dat is gesloten namens de Russische Federatie (‘interstate treaty’) zoals de ECT. Het Hooggerechtshof oordeelde dat een dergelijk verdrag geen voorrang heeft op de federale wetten van de Russische Federatie. Voor de onderhavige zaak heeft deze uitspraak geen betekenis. Niet alleen ging het om een ander type verdrag, ook voorzag het verdrag (vanzelfsprekend, het behoefde immers niet te worden geratificeerd) niet in voorlopige toepassing. Ook Resolutions No. 8 en No. 5 van 31 oktober 1995 respectievelijk 10 oktober 2003 van het Hooggerechtshof gaan, voor zover valt na te gaan aan de hand van de door de Russische Federatie overgelegde onderdelen van deze uitspraken, niet over de vraag of een voorlopig toegepast ‘interstate treaty’ voorrang heeft op federale wetgeving. Overigens heeft het Constitutionele Hof en niet het Hooggerechtshof het laatste woord waar het gaat om de uitleg van de Grondwet (art. 125 Grondwet).
\n4.7.27 De Russische Federatie heeft ook nog een beroep gedaan op Ruling No. 2531-O van het Constitutionele Hof van 6 november 2014. In die zaak ging het echter om de verenigbaarheid van een bepaling van Russisch recht met het WTO verdrag, dat is geratificeerd door de Russische Federatie. Die beslissing ging dus niet over de voorlopige toepassing van een verdrag in afwachting van ratificatie en de uitspraak bevat niets wat in tegenspraak is met de hiervoor aangehaalde uitspraken 8-P en 6-P van het Constitutionele Hof.
\n4.7.28 De Russische Federatie voert aan dat art. 15 lid 4 Grondwet niet relevant is (memorie van antwoord nr. 420). Volgens de Russische Federatie is art. 15 lid 4 Grondwet een conflictregel die voorschrijft dat verplichtingen die voortvloeien uit verdragen voorrang hebben boven conflicterende federale wetten. Deze conflictregel vindt geen toepassing indien een verdragsbepaling, zoals in dit geval de Limitation Clause, er voor zorgt dat een dergelijk conflict niet kan ontstaan, aldus de Russische Federatie. De rechtbank gebruikt een vergelijkbaar argument om de jurisprudentie van het Constitutionele Hof terzijde te schuiven. De rechtbank overweegt namelijk dat deze jurisprudentie, inhoudende dat ook verdragen die op voorlopige basis toepasselijk zijn integraal onderdeel uitmaken van het Russische rechtssysteem, niet wegneemt dat een verdrag zoals de ECT de reikwijdte van de voorlopige toepassing kan beperken (rov. 5.92).
\n4.7.29 Deze argumenten van de Russische Federatie en de rechtbank zijn niet overtuigend. Art. 15 lid 4 Grondwet is duidelijk meer dan alleen een ‘conflictregel’, omdat het voorop stelt dat een verdrag een integraal onderdeel van de Russische rechtsorde vormt. Overigens houdt dit oordeel van het hof niet in dat een voorlopig toegepast verdrag reeds vanwege de daaraan door art. 15 lid 4 Grondwet toegekende voorrang niet strijdig kán zijn met het recht van de Russische Federatie in de zin van de Limitation Clause, omdat die voorrangsregel enig bestaand conflict met nationale wetgeving reeds oplost en er dus per definitie geen strijdigheid met nationaal recht kan bestaan. Wel toont naar het oordeel van het hof de jurisprudentie van het Constitutionele Hof aan dat het betoog van de Russische Federatie over de scheiding der machten niet juist is. Het Constitutionele Hof acht het immers toelaatbaar dat de regering de Russische Federatie verplicht verdragsbepalingen voorlopig toe te passen in afwachting van bekrachtiging, ook indien deze verdragsbepalingen afwijken van federale wetgeving, en dat die verdragsbepalingen dan voorrang hebben. Dat is onverenigbaar met hetgeen de Russische Federatie betoogt en het toont aan dat de scheiding der machten niet de consequenties heeft die de Russische Federatie daaraan verbindt.
\n4.7.30 Zoals hiervoor overwogen gaat het hof ervan uit dat de termijn van zes maanden waarbinnen een voorlopig toegepast verdrag aan de Doema moet worden voorgelegd, is gaan lopen op de dag dat de FLIT in werking trad (21 juli 1995). In dezelfde zin Zvekov en Osminin. Hoewel de ECT niet binnen de termijn van zes maanden aan de Doema is voorgelegd, heeft dat geen gevolgen voor de voorlopige toepassing van de ECT. Indien de voorschriften van art. 23 lid 2 FLIT niet worden nageleefd is daarmee, zoals de Russische Federatie erkent (memorie van antwoord nr. 174 voetnoot 239), de voorlopige toepassing niet geëindigd, want deze neemt – conform de regeling van art. 25 lid 2 WVV en art. 23 lid 3 FLIT – slechts een einde nadat de Russische Federatie aan de overige verdragspartijen heeft laten weten dat zij niet voornemens is partij bij het desbetreffende verdrag te worden.
\nNoch de bevoegdheid om voorlopige toepassing overeen te komen, noch de voorlopige toepassing zelf wordt derhalve beïnvloed door niet-inachtneming van de termijn voorgeschreven in art. 23 lid 2 FLIT. Dit betekent dat de voorlopige toepassing van de ECT niet beperkt wordt door de werking van de Limitation Clause van art. 45 lid 1 ECT in combinatie met art. 23 lid 2 FLIT. Niet kan immers worden volgehouden dat de enkele omstandigheid dat niet aan de termijn van art. 23 lid 2 FLIT is voldaan, betekent dat een bepaling van de ECT (zoals art. 26 ECT) strijdig is met Russisch recht in de zin van art. 45 lid 1 ECT. Nu naar Russisch recht de voorlopige toepassing doorloopt tot het moment waarop de Russische Federatie aan de overige verdragspartijen heeft laten weten dat zij niet voornemens is partij bij het desbetreffende verdrag te worden, hetgeen in dit geval in augustus 2009 is gebeurd, kan dat in redelijkheid niet anders betekenen dan dat voorlopige toepassing van de ECT vóór dat tijdstip niet ‘inconsistent’ is met Russisch recht in de zin van art. 45 lid 1 ECT.
\nHet is ook niet in geschil dat de Russische Federatie in de periode van 17 december 1994 tot 19 oktober 2009 de ECT, althans onderdelen daarvan, voorlopig heeft toegepast. Tijdens de ‘Energy Charter Conference’ op 17-18 december 2002, heeft de Russische delegatie nog bevestigd dat, hoewel de Russische Federatie de ECT nog niet had geratificeerd, zij ‘as a Signatory Country’ de ECT uitvoert vanaf de dag dat het Verdrag in werking trad (‘entered into force’), hetgeen gezien de context niet anders kan worden begrepen dan dat de Russische Federatie de ECT voorlopig toepaste vanaf de dag van ondertekening. De overschrijding van de termijn van zes maanden stond daar naar haar mening dus kennelijk niet aan in de weg.
\nOnder die omstandigheden staat het de Russische Federatie, die op grond van art. 26 WVV de ECT te goeder trouw moet uitvoeren, niet vrij om, teneinde haar gebondenheid aan één bepaling uit de ECT (art. 26) te ontgaan, te betogen dat niet aan die termijn is voldaan en dat zij daarom niet gehouden is om juist deze bepaling voorlopig toe te passen. Het Scheidsgerecht heeft het daartoe strekkende betoog van de Russische Federatie terecht verworpen (Interim Award nr. 390).
\n4.7.31 Voor zover er desalniettemin van uit zou moeten worden gegaan dat art. 23 lid 2 FLIT door het invoeren van de termijn van zes maanden de voorlopige toepassing van de ECT verder beperkt dan ten tijde van de ondertekening van de ECT door de Russische Federatie het geval was, kan de Russische Federatie zich daar niet op beroepen. De goede trouw die de staten in acht moeten nemen bij de uitvoering van een verdrag staat er immers aan in de weg dat een staat, na ondertekening van een verdrag waarin voorlopige toepassing is overeengekomen, nieuwe obstakels voor voorlopige toepassing invoert (zie hiervoor rov. 4.7.12).
\n4.7.32 Het voorgaande betekent dat het beroep van de Russische Federatie op de scheiding der machten niet opgaat. Het is ongetwijfeld juist dat de haar Grondwet het beginsel van de machtenscheiding kent, maar dat beginsel zegt op zichzelf onvoldoende over de vraag welke bevoegdheden aan welk staatsorgaan zijn toebedeeld. In dit geval heeft de federale wetgever de in de FLIT tot uitdrukking gebrachte bevoegdheid van de President, of van de regering onder toezicht van de President, om overeen te komen dat een verdrag voorlopig zal worden toegepast niet beperkt, hoewel de wetgever daartoe wel had kunnen overgaan. Dan kan ook niet met succes betoogd worden dat de regering die voorlopige toepassing overeenkomt haar bevoegdheden te buiten is gegaan. (b) Zijn geschillen omtrent publiekrechtelijke bevoegdheden arbitrabel?
\n4.7.33 De Russische Federatie stelt zich op het standpunt dat art. 26 ECT het mogelijk maakt om investeringssgeschillen die zien op belastingen, executie en onteigening aan arbiters voor te leggen, terwijl dergelijke geschillen naar Russisch recht niet arbitrabel zijn. Dit zou aan voorlopige toepassing van art. 26 ECT in de weg staan. Bij de beoordeling van deze stelling neemt het hof tot uitgangspunt dat de betekenis van het begrip ‘strijdig’ (‘inconsistent’) aldus moet worden opgevat, dat daarvan in ieder geval sprake is indien een verdragsbepaling en een bepaalde regel van nationaal recht niet tegelijkertijd toepassing kunnen vinden omdat toepassing van de ene regel schending van de andere regel meebrengt en dat een eventuele andere strijdigheid van de context afhangt (zie rov. 4.5.48).
\n4.7.34 De Russische Federatie voert aan dat de vordering van HVY betrekking heeft op publiekrechtelijke bevoegdheden. Dat is het geval ongeacht de juridische grondslag die HVY aan hun vordering ten grondslag leggen, in dit geval schending van de ECT. Publiekrechtelijke geschillen zijn naar Russisch recht niet arbitrabel. De Russische Federatie wijst op een aantal wetsbepalingen die de overheidsrechter als exclusieve geschilbeslechter aanwijzen (geschillen over handelingen van gerechtsdeurwaarders, belasting- en executiegeschillen) en op wetsbepalingen waaruit zou blijken dat alleen civielrechtelijke geschillen arbitrabel zijn (art. 27 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1 lid 2 Wet inzake Internationale Handelsarbitrage, de artt. 21 en 23 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in Handelszaken (Arbitrazh) en art. 1 lid 2 Arbitragewet).
\n4.7.35 De vraag of arbitrage overeenkomstig art. 26 ECT strijdig is met Russisch recht beantwoordt het hof ontkennend. Het is niet juist dat een geschil tussen een buitenlandse investeerder en het gastland publiekrechtelijk van aard is. De heersende opinie in doctrine en rechtspraak is volgens Krupko dat dergelijke geschillen civielrechtelijk van aard zijn, ook al bestaat daarover geen unanimiteit. Veliaminov en Volova onderschrijven dit standpunt en het hof sluit zich daarbij aan als zijnde de heersende leer in de Russische Federatie.
\n4.7.36 Ook echter indien het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat naar Russisch recht arbitrage slechts voor civielrechtelijke geschillen open is gesteld en dat het onderhavige geschil niet een dergelijk civielrechtelijk geschil is, is internationale arbitrage op de voet van art. 26 ECT nog niet ‘inconsistent’ met Russisch recht.
\n4.7.37 Art. 26 ECT voorziet in internationale arbitrage overeenkomstig de UNCITRAL-regels voor investeringsgeschillen die betrekking hebben op de schending van de regels van de ECT. Een op grond van art. 26 ECT benoemd scheidsgerecht moet een aan hem voorgelegd geschil beslissen “in accordance with this Treaty and applicable rules and principles of international law”. Het valt niet in te zien, en dat volgt ook niet uit de stellingen van de Russische Federatie, dat een dergelijke vorm van internationale arbitrage niet zou kunnen bestaan naast de door de Russische Federatie aangehaalde wettelijke bepalingen. Dat Russisch recht voor nationale situaties de mogelijkheid van arbitrage slechts openstelt voor civielrechtelijke geschillen is niet in strijd met de omstandigheid dat de ECT, voor de daarin geregelde gevallen, daarnaast en in aanvulling op de bestaande mogelijkheden naar nationaal Russisch recht, internationale arbitrage openstelt.
\nDat Russisch recht heel goed kan leven met internationale investeringsarbitrage wordt bovendien bevestigd doordat de Russische Federatie partij is bij een groot aantal bilaterale investeringsverdragen (‘bilateral investment treaties’ of ‘BITs’) waarin internationale arbitrage als (mogelijke) vorm van geschilbeslechting is overeengekomen. In de door de Russische Federatie opgestelde model BITs uit 1992 en 2001/2002 die zij als uitgangspunt hanteert bij de onderhandelingen met andere staten over bilaterale investeringsverdragen is internationale arbitrage overeenkomstig de UNCITRAL-regels of de ICSID-regels als een van de mogelijkheden opgenomen voor geschillen tussen een investeerder en de gaststaat (art. 6 respectievelijk art. 8 van deze model-BITs).
\nIn de hiervoor aangehaalde BITs en in deze model-BITs zijn geen beperkingen opgenomen ten aanzien van de aard (civielrechtelijk of publiekrechtelijk) van het geschil dat aan arbiters kan worden voorgelegd, noch is daarin een beperking te lezen in die zin dat arbiters alleen over de omvang van de schadevergoeding zouden mogen beslissen. Uit de verdragspraktijk van de Russische Federatie blijkt derhalve geen enkele terughoudendheid ten aanzien van internationale arbitrage van geschillen over investeringsverdragen. Het argument van de Russische Federatie dat de bedoelde BITs zijn bekrachtigd en dat daarmee aldus bij federale wet is afgeweken van het veronderstelde verbod op arbitrage van publiekrechtelijke geschillen, is gekunsteld en mist het punt waar het om gaat.
\nEen staat die zo regelmatig internationale arbitrage over investeringsgeschillen overeenkomt en in zijn onderhandelingen met andere staten een dergelijke vorm van geschilbeslechting uitdrukkelijk als uitgangspunt neemt, kan in redelijkheid niet volhouden dat deze vorm van arbitrage niet kan bestaan naast de bepalingen van nationaal recht die arbitrage tot civielrechtelijke geschillen beperken of anderszins in strijd is met Russisch recht.
\n4.7.38 Ook uit de Explanatory Note die de regering op 26 augustus 1996 als toelichting bij het wetsvoorstel tot ratificatie van de ECT bij de Doema heeft ingediend en waarin op grond van art. 16 lid 4 FLIT moest zijn opgenomen “a report on its conformity with the legislation of the Russian Federation”, blijkt niet van enig probleem met de arbitrageclausule van art. 26 ECT of met voorlopige toepassing van die bepaling. De Explanatory Note luidt voor zover hier van belang: “At the time of the signing of the ECT, its provisions on provisional application were in conformity with the Russian legal acts. For that reason, the Russian side did not make declarations as to its ability to accept provisional application (such declarations were made by 12 of the 49 signatories). (…) The provisions of the ECT are consistent with Russian legislation.”
\nDe eerste zin uit dit citaat luidt in de volgens de Russische Federatie correcte vertaling: “At the time of signing of the Energy Charter Treaty, the provision regarding provisional application was not in contravention of the Russian legal acts.”
\nDeze passages laten geen andere uitleg toe dan dat de regering de opvatting was toegedaan dat de bepalingen van de ECT, waaronder noodzakelijkerwijs de bepalingen omtrent internationale investeringsarbitrage van art. 26 ECT, ‘consistent’ waren met Russisch recht en dat er geen aanleiding was de voorlopige toepassing van de ECT in enig opzicht te beperken door het afleggen van een verklaring. Hoewel deze opvatting van de regering de Doema uiteraard niet bindt, vormt deze wel een sterke aanwijzing dat het huidige standpunt van de Russische Federatie over de onverenigbaarheid van dergelijke arbitrage met Russisch recht niet juist is. Hoewel in de Explanatory Note niet met zoveel woorden wordt gezegd dat art. 26 ECT ‘consistent’ is met Russisch recht, is het nauwelijks voorstelbaar dat een dergelijke tekst in de Explanatory Note zou zijn opgenomen indien de regering van mening was dat art. 26 ECT daarmee wel in strijd was. Het argument van de Russische Federatie dat deze passage uit de Explanatory Note zou zien op de situatie na ratificatie wordt gelogenstraft door de duidelijke tekst van deze passage, die als ijkpunt neemt ‘the time of the signing’ (van het Verdrag).
\n4.7.39 Reeds op grond van het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat art. 26 ECT in strijd is met Russisch recht in de zin van de Limitation Clause van art. 45 lid 1 ECT, ook niet als wordt uitgegaan van de uitleg die de Russische Federatie daaraan geeft. Wat betreft de specifieke bepalingen van nationaal recht waarop de Russische Federatie zich meer in het bijzonder beroept, overweegt het hof nog het volgende.
\n4.7.40 De Russische Federatie wijst op art. 27 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, dat bepaalt dat geschillen die voortvloeien uit civielrechtelijke betrekkingen met instemming van partijen kunnen worden voorgelegd aan een scheidsgerecht. Art. 25 van dat wetboek bepaalt echter: “Courts shall also review cases with foreign citizens, stateless persons, foreign enterprises, and organizations participating in them, provided that no alternative is stated in interstate agreements, international agreements or agreements between the parties.”
\nEn art. 1 lid 2 luidt: “If an international treaty of the Russian Federation has established the rules for the civil court procedures different from those stipulated by the law, the rules of the international treaty shall be applied.”
\nDeze bepalingen laten geen andere conclusie toe dan dat verdragen regels kunnen inhouden die tot gevolg hebben dat andere dan civielrechtelijke geschillen aan arbitrage kunnen worden onderworpen.
\n4.7.41 De Russische Federatie beroept zich ook op art. 1 lid 2 van de Wet over Internationale Handelsarbitrage, dat bepaalt dat geschillen voortvloeiend uit contractuele of andere civielrechtelijke betrekkingen voortvloeiend uit het onderhouden van buitenlandse handels- en overige internationale economische betrekkingen aan internationale handelsarbitrage kunnen worden voorgelegd indien de commerciële onderneming van ten minste één van de partijen in het buitenland gevestigd is. Afgezien van het feit dat deze wet, blijkens art. 1 lid 1 daarvan, alleen van toepassing is indien de arbitrage plaatsvindt in de Russische Federatie, en de Russische Federatie ook zelf toegeeft dat deze wet niet van toepassing is op de onderhavige internationale investeringsarbitrage (pleitnota mr. Van den Berg dupliek nr. 37), luidt art. 1 lid 5 van deze wet als volgt: “If an international treaty of the Russian Federation establishes rules other than those which are contained in the Russian legislation relating to arbitration (third-party tribunal), the rules of the international treaty shall be applied.”
\nOok in dit geval is dus expliciet een uitzondering gemaakt voor arbitrage op grond van een verdrag.
\n4.7.42 Hetzelfde geldt voor de artt. 21 en 23 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in Handelszaken (Arbitrazh), waarop de Russische Federatie een beroep doet om te betogen dat slechts civielrechtelijke geschillen kunnen worden onderworpen aan arbitrage. Ook hier miskent de Russische Federatie dat diezelfde wet in art. 3 lid 3 bepaalt: “If the rules of the court proceedings, established by an international treaty of the Russian Federation, differ from those stipulated by the legislation of the Russian Federation, the rules of the international treaty shall be applied.”
\nOok hieruit blijkt dat de nationale regels over de vraag welke geschillen arbitrabel zijn, er niet aan in de weg staan dat een verdrag een ruimere mogelijkheid voor geschilbeslechting door middel van arbitrage biedt.
\n4.7.43 De Russische Federatie en haar deskundige prof. Asoskov hebben ook nog een beroep gedaan op art. 1 lid 1 van de ‘Provisional Regulation on Arbitral Tribunal for Resolving Economic Disputes’ en op art. 1 lid 2 van de ‘Law on Arbitral Tribunals’, die de ‘Provisional Regulation’ opvolgde, maar beide regelingen hebben alleen betrekking op ‘domestic arbitration’ en zijn dus voor dit geschil niet relevant. Ook het beroep van de Russische Federatie op art. 17 van de Wet van 27 december 1991 over de beginselen van het belastingsysteem van de Russische Federatie (No. 2118-1), art. 138 lid 1 van de Belastingwet (1998), art. 90 van de Federale Wet inzake Procedures tot Tenuitvoerlegging (1997, No. 119-FZ) en art. 428 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (1964) (pleitnota mr. Van den Berg re artikel 45 ECT, deel II nr. 125) faalt. Deze bepalingen zeggen niets over de vraag of een internationaal investeringsgeschil aan internationale arbitrage kan worden onderworpen indien een verdrag daarin voorziet.
\n4.7.44 Voor zover de Russische Federatie betoogt dat waar in de hiervoor bedoelde wetten een verdrag wordt genoemd, daarmee alleen wordt gedoeld op een bekrachtigd verdrag, volgt het hof haar daarin niet. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen heeft een voorlopig toegepast verdrag hetzelfde effect in de Russische rechtsorde als een bekrachtigd verdrag. Prof. Asoskov merkt op dat de bepalingen waarin een uitzondering wordt gemaakt op grond van een toepasselijk verdrag, niet meer dan een herhaling vormen van de regel van art. 15 lid 4 Grondwet. Wat hier verder ook van zij, deze uitzonderingsbepalingen maken op zijn minst duidelijk dat internationale arbitrage van niet puur civielrechtelijke geschillen op grond van een verdrag niet in strijd is met de hiervoor genoemde bepalingen van Russisch recht.
\n4.7.45 De Russische Federatie beroept zich voorts nog op de uitspraak van het Constitutionele Hof van 26 mei 2011 nr. 10-P. Deze zaak heeft echter betrekking op een geschil aangaande in de Russische Federatie gelegen onroerend goed, waarin niet de vraag speelde of internationale investeringsarbitrage op grond van een verdrag toelaatbaar is. De uitspraak van het Constitutionele Hof is derhalve niet relevant voor de hier aan de orde zijnde vraag. Datzelfde geldt voor de uitspraak van het Constitutionele Hof van 15 januari 2015 Nr. 5-O, waarin dat Hof (in een nationale context) opmerkt dat ‘the current legal system does not permit the arbitration of disputes arising out of administrative and other public law relations’ (rov. 2.2). Uit deze uitspraak volgt niet dat internationale investeringsarbitrage op grond van een verdrag in strijd met Russisch recht is.
\n4.7.46 HVY hebben bovendien aangevoerd dat Russisch recht niet alleen niet in de weg staat aan internationale investeringsarbitrage op grond van een verdrag, maar dat de LFI 1991 en de LFI 1999 dergelijke arbitrage expliciet mogelijk maken.
\nDe artt. 5, 9 en 10 LFI 1991 luiden:
\nLFI 1991 “Article 5 Legal Protection of Foreign Investments in the RSFSR Relations linked with foreign investments in the Russian Federation are regulated by the present Law, as well as by other legislative acts and international agreements in force on the territory of the Russian Federation. Should international agreements, in force on the territory of the Russian Federation, determine other rules than those, contained in the RSFSR legislation, the rules of an international agreement shall apply.
\nArticle 9 Procedures for Settling Disputes Investment disputes, including disputes over the size, terms or procedure for paying compensation shall be settled by the Supreme Court of the Russian Federation or in the RSFSR Supreme Court of Arbitration, if no other procedure is envisaged by some international agreement in force on the territory of the Russian Federation.
\nDisputes of foreign investors and enterprises with foreign investment with state bodies of the Russian Federation, enterprises, public organizations and other juridical perons of the RSFSR, disputes among investors and enterprises with foreign investment on matters linked with their economic activities, as well as disputes between participants of an enterprise with foreign investment and the enterprise itself are subject to settlement in courts of the Russian Federation or, on agreement between sides, in a Court of Arbitration. (…) An international agreement in force on the territory of the Russian Federation may envisage the use of international means for settling disputes, arising from foreign investments on the territory of the Russian Federation.
\nLFI 1999 Article 10 Guarantee of Proper Settlement of Disputes Related to Investment and Business Activities of Foreign Investors in the Russian Federation Any dispute involving a foreign investor and related to the investment and business activities of such investor in the Russian Federation shall be settled in compliance with the international treaties of the Russian Federation and federal laws in court, an arbitration court or international arbitration (arbitration tribunal).” (onderstreping telkens van het hof) De LFI 1999 is de opvolger van de LFI 1991. Volgens de Russische Federatie heeft de wetgever met de LFI 1999 niet beoogd inhoudelijke wijzigingen tot stand te brengen die zien op geschilbeslechting door middel van arbitrage. Het hof zal dit ook tot uitgangspunt nemen.
\n4.7.47 De rechtbank heeft overwogen dat, nu art. 9 lid 1 LFI 1991 een andere wijze van geschilbeslechting (dan de daarin voorziene rechtsgang naar de ‘Supreme Court of the Russian Federation’ of de ‘RSFSR Supreme Court of Arbitration’) slechts mogelijk maakt indien een verdrag daarin voorziet, deze bepaling geen zelfstandige wettelijke basis biedt voor arbitrage tussen HVY en de Russische Federatie (rov. 5.51). De rechtbank besliste hetzelfde ten aanzien van art. 10 LFI 1999 (rov. 5.56 en 5.58). Zoals hiervoor is overwogen, is het oordeel van de rechtbank onjuist (rov. 4.5.47). Het is niet relevant of de arbitrage tussen HVY en de Russische Federatie een grondslag had in de LFI 1991 of de LFI 1999. De grondslag voor de arbitrage is immers te vinden in art. 26 ECT. Waar het om gaat, is of een dergelijke vorm van arbitrage strijdig is met Russisch recht. Zowel de LFI 1991 als de LFI 1999 laten zien dat dit niet het geval is, want beide wetten laten uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat een geschil tussen een buitenlandse investeerder en de Russische Federatie op een andere wijze wordt beslecht dan door een Russisch gerecht. Art. 9 LFI 1991 wijst in dat verband op de mogelijkheid van “international means for settling disputes” en art. 10 LFI 1999 op “international arbitration (arbitration tribunal)”. Er kan geen misverstand over bestaan dat arbitrage op de voet van art. 26 ECT en conform de UNCITRAL-rules onder beide omschrijvingen moet worden begrepen.
\n4.7.48 De Russische Federatie heeft tegen de toepasselijkheid van art. 9 LFI 1991 en art. 10 LFI 1999 een aantal argumenten aangevoerd die niet overtuigen. Voor zover de Russische Federatie aanvoert dat de geciteerde artikelen niet van toepassing zijn omdat deze de eis stellen van een bekrachtigd verdrag (‘international agreement in force’) en de ECT niet door de Russische Federatie is bekrachtigd, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor (rov. 4.7.22 e.v.) is overwogen: een voorlopig toegepast verdrag heeft in de Russische rechtsorde dezelfde rechtskracht als een bekrachtigd verdrag. De Russische Federatie wijst voorts op art. 7 lid 3 LFI 1991, waarin is bepaald dat “decisions of state bodies to confiscate foreign investments may be appealed against in RSFSR courts”.
\nVolgens haar betekent dit dat geschillen over onteigening niet aan internationale arbitrage kunnen worden onderworpen. Het hof volgt dit betoog niet. Niet valt in te zien hoe de mogelijkheid van investeerders om een besluit tot onteigening aan te vechten voor de nationale gerechten, afbreuk kan doen aan de zeer ruime mogelijkheden die art. 9 LFI 1991 (zowel in het eerste als in het laatste lid) en art. 10 LFI 1999 bieden om investeringsgeschillen aan internationale arbitrage te onderwerpen indien een verdrag daarin voorziet. Voor de grondslagen en reikwijdte van een dergelijke arbitrage verwijst de wet immers naar wat het desbetreffende verdrag daarover bepaalt, onafhankelijk van wat art. 7 LFI 1991 inhoudt.
\nOverigens hebben HVY in de arbitrageprocedure geen beroep (‘appeal’) ingesteld tegen een ‘besluit tot onteigening’, maar hebben zij schadevergoeding gevorderd op grond van de stelling dat de Russische Federatie in strijd met de ECT hun investeringen in Yukos heeft onteigend zonder schadeloosstelling aan te bieden en heeft nagelaten deze investeringen te beschermen. Uit de Yukos Awards blijkt ook dat er nimmer een formele ‘onteigening’ van (de aandelen in) Yukos heeft plaatsgevonden. Het Scheidsgerecht overwoog immers dat de Russische Federatie Yukos of de aandelen van haar aandeelhouders niet expliciet heeft onteigend, maar dat de maatregelen die de Russische Federatie jegens Yukos had genomen “an effect equivalent to nationalization or expropriation” hadden (Final Award nr. 1580).
\n4.7.49 De Russische Federatie voert voorts aan dat de LFI 1991 en de LFI 1999 geen betrekking hebben op investeringen zoals de onderhavige, waarbij – naar de Russische Federatie meent – geen buitenlands kapitaal in de Russische Federatie is geïnjecteerd en die in feite door Russische onderdanen (de Russische Federatie doelt op Khodorkovsky c.s.) zijn verricht. Dit betoog gaat reeds hierom niet op, nu de bevoegdheid van het Scheidsgerecht moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of art. 26 ECT daarvoor een grondslag biedt, niet aan de hand van de vraag of de LFI 1991 en de LFI 1999 daarvoor een grondslag bieden. Waar het hier om gaat, is dat beide wetten bevestigen dat een geschil als het onderhavige arbitrabel is.
\nDe vraag of in een bepaald geval arbitrage van een internationaal investeringsgeschil op grond van een verdrag is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de voorwaarden die een dergelijk verdrag aan de bevoegdheid van het scheidsgerecht stelt. De door de Russische Federatie naar voren gebrachte argumenten over de aard van de investering en de investeerders horen dan ook thuis in een discussie over art. 1 lid 6 en 7 ECT en zullen daar besproken worden. Hetzelfde geldt voor de stelling dat geen sprake is van een ‘investering’ indien aandelen worden overgedragen om belasting te ontduiken. Overigens is voor de stelling van de Russische Federatie geen steun te vinden in de tekst van de beide wetten.
\nEen beperking tot een ‘buitenlandse investeerder’ of tot ‘buitenlands kapitaal’ is daarin niet te lezen en, afgezien van de opinie van prof. Yarkov, die toegeeft dat zijn uitleg van de beide investeringswetten niet wordt ondersteund door rechtspraak of literatuur, ontbreekt het aan gezaghebbende bronnen om deze interpretatie te staven. Prof. Stephan wijst er bovendien terecht op dat de beperkingen die de Russische Federatie in beide wetten wil lezen in 2018 alsnog zijn ingevoerd en dat dit een sterke aanwijzing is dat die beperkingen voordien niet bestonden.
\n4.7.50 De Russische Federatie voert aan dat op grond van de LFI 1991 en de LFI 1999 alleen privaatrechtelijke geschillen aan arbiters kunnen worden voorgelegd. Ook hier geldt echter dat deze wetten, voor de vraag welke investeringsgeschillen tussen de Russische Federatie en een buitenlandse investeerder aan arbitrage kunnen worden onderworpen, verwijzen naar een toepasselijk verdrag. Op grond van de LFI 1991 en de LFI 1999 bepaalt het desbetreffende verdrag dus welke investeringsgeschillen tussen de Russische Federatie en een buitenlandse investeerder wel en niet voor arbitrage in aanmerking komen. De artt. 9 LFI 1991 en 10 LFI 1999 beperken die mogelijkheid zelf niet tot privaatrechtelijke geschillen. Het hof merkt nog op dat zoals hiervoor (rov. 4.7.35) is vastgesteld, naar heersende Russische opvatting een internationaal investeringsgeschil als een civielrechtelijk geschil moet worden beschouwd.
\n4.7.51 De artt. 9 LFI 1991 en 10 LFI 1999 gaan bovendien uit van een ruime opvatting van wat als een investeringsgeschil onder deze wetten kan worden beschouwd en enige beperking tot privaatrechtelijke geschillen of onderwerpen valt daarin niet te lezen.
\nArt. 9 LFI 1991 spreekt van “investment disputes, including disputes over the size, terms or procedure for paying compensation” (onderstreping hof) en maakt zo duidelijk dat investeringsgeschillen niet beperkt zijn tot geschillen over de modaliteiten van een te betalen schadevergoeding. De model-BIT die in 1992 werd vastgesteld, kent in de arbitrageclausule dan ook geen beperkingen in dat opzicht. Dit wordt bevestigd door art. 10 LFI 1999, dat een ruime omschrijving geeft van de geschillen die arbitrabel zijn en waarin enige verwijzing naar de modaliteiten van een te betalen schadevegoeding geheel ontbreekt: “Any dispute involving a foreign investor and related to the investment and business activities of such investor in the Russian Federation” (onderstreping hof).
\nDit is ook in overeenstemming met het doel van de LFI 1991 en de LFI 1999, dat blijkens hun considerans immers is “to attract (…) foreign material and financial resources, advanced foreign technology and managerial experience”. In dit verband is ook van belang dat in het opschrift van art. 10 LFI 1999 de woorden ‘Guarantee of Proper Settlement of Disputes Related to Investments’ (onderstreping hof) bevat. Vaak zal een buitenlandse investeerder niet afhankelijk willen zijn van de rechterlijke instanties van het gastland en de voorkeur geven aan internationale arbitrage, althans de mogelijkheid willen hebben om daarvoor te kiezen. Het ligt dan ook voor de hand dat de LFI 1991 en de LFI 1999, teneinde investeringen in de Russische Federatie te stimuleren, daaraan tegemoet willen komen.
\nDe enge interpretatie die de Russische Federatie bepleit en die zou meebrengen dat een geschil als dat van HVY met de Russische Federatie niet arbitrabel zou zijn, of alleen ten aanzien van de modaliteiten van een te betalen schadevergoeding, zou dan ook niet wezenlijk bijdragen aan het aantrekken van investeringen. Daarbij moet bedacht worden dat het bij investeringsgeschillen tussen een buitenlandse investeerder en een gaststaat, in veel gevallen zal gaan om geschillen als de onderhavige waarbij (vormen van) onteigening, nationalisatie en belastingheffing een rol spelen. Volgens de Russische Federatie zouden de beide investeringswetten juist voor die situaties geen arbitrage toelaten, omdat daarbij publiekrechtelijk handelen van de Russische Federatie in het geding is.
\nDat staat haaks op het doel van deze beide wetten en de ‘guarantee’ die art. 10 LFI 1999 onmiskenbaar beoogt te bieden.
\n4.7.52 De Russische Federatie heeft gewezen op rechtsgeleerde auteurs die zouden onderschrijven dat beide investeringswetten alleen arbitrage openstellen voor civielrechtelijke geschillen. De door prof. Asoskov aangehaalde auteurs ondersteunen het standpunt van de Russische Federatie echter niet. Zowel het commentaar van Boguslavsky en Orlov als dat van Doronina en Semilutina schrijven over het tweede lid van art. 9 LFI 1991, dat niet verwijst naar enig verdrag en dat in dit verband niet relevant is. De leden 1 en 3 van dat artikel verwijzen wel naar een toepasselijk verdrag en daar gaat het in dit geval dan ook om. Prof. Asoskov schrijft nog ten aanzien van art. 9 lid 3 LFI 1991 dat de woorden ‘international means of resolution of disputes’ in de wet werden opgenomen om de Russische Federatie te kunnen laten toetreden tot het EVRM en om in verband daarmee de rechtsmacht van het EHRM te kunnen erkennen.
\nHij noemt echter geen bronnen die deze stelling ondersteunen en overigens is ook onaannemelijk dat een dergelijk onderwerp zou zijn geregeld in een wet die betrekking heeft op buitenlandse investeringen. Voor zover de Russische Federatie ook hier wil betogen dat de verwijzing naar internationale verdragen niet meer is dan een herhaling van art. 15 lid 4 Grondwet zonder bijzondere betekenis, volgt het hof haar daarin niet. Zowel in de LFI 1991 als in de LFI 1999 wordt met zoveel woorden verwezen naar ‘international means for settling disputes’ (art. 9 LFI 1991) en ‘international arbitration’ (art. 10 LFI 1999), hetgeen er op wijst dat een dergelijke (op een verdrag gebaseerde) vorm van geschilbeslechting voor internatinale investeringsgeschillen onder ogen is gezien en zonder meer mogelijk wordt geacht.
\n4.7.53 Prof. Asoskov heeft nog gewezen op commentaren van R. Nagapetyants en van Dolgov en Perskaya, die stellen dat arbitrage in investeringsverdragen beperkt bleef tot het vaststellen van de modaliteiten van schadevergoeding. Het commentaar van Nagapetyants heeft uitdrukkelijk betrekking op de verdragspraktijk van de Sovjet-Unie en is dus niet doorslaggevend voor de juridische situatie toen de Russische Federatie de ECT ondertekende. Dolgov en Perskaya stellen in hun commentaar van 1993 dat als de Russische Federatie met andere staten verdragen over investeringsbescherming afsluit, de daarin overeengekomen arbitrage beperkt blijft tot ‘civil law matters only’, meer in het bijzonder de modaliteiten van een te betalen schadevergoeding.
\nDolgov en Perskaya laten zich niet uit over de strekking van de LFI 1991 of over de vraag of arbitrage over investeringsgeschillen, indien een verdrag arbitrage niet tot privaatrechtelijke geschillen beperkt (zoals de ECT), in strijd is met het recht van de Russische Federatie. Overigens geeft prof. Asoskov toe dat halverwege 1992 de praktijk voor het afsluiten van BITs wijzigde en hij verwijst naar Regulation no. 395 waarbij een nieuwe model-BIT werd vastgesteld. In deze model-BIT is in art. 6 voor geschillen tussen een investeerder en een gaststaat onder meer voorzien in UNCITRAL-arbitrage voor “disputes (…) arising in connection with capital investments, including disputes over the size, terms or order of the payment of compensation”.
\nProf. Asoskovs stelling dat deze ontwikkeling uit 1992 niet kan afdoen aan de interpretatie van de LFI 1991 is niet aannemelijk. Het is veeleer aannemelijk dat de LFI 1991 de weg heeft vrijgemaakt voor arbitrage van investeringsgeschillen zoals verwoord in de model-BIT van 1992. Voor zover prof. Asoskov ook hier bedoelt dat ‘including’ eigenlijk betekent ‘limited to’ is dat niet alleen in strijd met de duidelijke bewoordingen van art. 6 model-BIT (en art. 9 LFI 1991), maar ook met zijn eigen stelling dat in 1992 een beleidswijziging plaatsvond.
\n4.7.54 De Russische Federatie heeft ook een beroep gedaan op de Grondbeginselenwet, die door de toenmalige Russische Federale Socialistische Sovjetrepubliek zou zijn geïmplementeerd door middel van de LFI 1991. Daarom zou bij de uitleg van de LFI 1991 rekening moeten worden gehouden met hetgeen art. 43 Grondbeginselenwet bepaalt. In hoeverre de Grondbeginselenwet inderdaad de uitleg van de LFI 1991 beïnvloedt kan in het midden blijven, aangezien lid 1 van art. 43 van die wet bepaalt: “Disputes between foreign investors and the State are subject to consideration in the USSR in courts, unless otherwise provided by international treaties of the USSR.”
\nOok de Grondbeginselenwet bepaalt dus dat een internationaal verdrag kan voorschrijven dat investeringsgeschillen tussen een investeerders en de USSR langs andere weg kunnen worden opgelost dan door de Russische rechter. Enige beperking tot privaatrechtelijke geschillen is hierin bovendien niet te lezen. Het standpunt van de Russische Federatie dat art. 43 lid 1 Grondbeginselenwet alleen verwijst naar een bekrachtigd verdrag moet, op grond van de overwegingen die hiervoor zijn aangevoerd, worden verworpen: een voorlopig toegepast verdrag heeft binnen het Russische rechtssysteem dezelfde werking als een bekrachtigd verdrag.
\n4.7.55 De Russische Federatie beroept zich ten slotte op de memories van toelichting bij een aantal BITs (memorie van antwoord nr. 223), waarin tot uitdrukking is gebracht dat de desbetreffende verdragen, die een arbitrageclausule bevatten, vanwege (onder meer) die omstandigheid moesten worden geratificeerd. De rechtbank heeft overwogen dat deze toelichtingen zich niet anders laten begrijpen dan dat de LFI 1991 en de LFI 1999 geen grondslag bevatten voor investeringsarbitrage. De door de Russische Federatie (in de memorie van antwoord nr. 223 en voetnoot 319) geciteerde passage uit de toelichting op de wet tot goedkeuring van de BIT met Argentinië luidt als volgt: “Considering that the Agreement contains provisions different from those provided by the Russian legislation, it is subject to ratification in accordance with clause 15(1)(a) of the Federal Law (…) ‘on International Treaties of the Russian Federation’ (…) The key issues by virtue of which the above Agreement is subject to ratification are as follows (…) the settlement in an international arbitration court of investment disputes between one Party and an investor of the Other Party, as well as disputes between the Parties concerning the interpretation and application of the Agreement (…) the federal Law No. 1545-1 of July 4, 1991 ‘On Foreign Investment in the RSFSR’ does not provide for a mechanism of settlement of such type of dispute by international arbitration.”
\nVolgens de Russische Federatie bevatten de toelichtingen bij andere BITs vergelijkbare passages (memorie van antwoord nr. 224), deze zijn deels geciteerd door prof. Asoskov in zijn Expert Report van 10 november 2017. De toelichting op de wet tot goedkeuring van de BIT met Yemen gebruikt iets andere bewoordingen en luidt als volgt: “Pursuant to Article 15 of the Federal Law ‘On International Treaties of the Russian Federation’, the Agreement is subject to ratification because it contains provisions which are not provided for by Russian legislation.”
\n4.7.56 Het hof stelt voorop dat het niet voor de hand ligt om, zoals de Russische Federatie kennelijk bepleit, geen betekenis toe te kennen aan de uitdrukkelijke mededeling in de ‘Explanatory Note’ bij de ECT dat de bepalingen van de ECT ‘consistent’ zijn met Russisch recht, maar wel aan mededelingen in de toelichtende stukken bij andere (bilaterale) investeringsverdragen, die niet voorlopig van toepassing zijn verklaard. Het hof volgt de Russische Federatie ook overigens niet in haar betoog. Op grond van art. 15 lid 1 onder a FLIT, naar welk artikel de geciteerde toelichtingen met zoveel woorden verwijzen, is ratificatie (onder meer) vereist indien het verdrag “(…) sets out rules different from those provided by law” (hetgeen niet hetzelfde is als ‘in strijd met’ Russisch recht).
\nVervolgens zeggen de toelichtingen dat de LFI 1991 “does not provide for a mechanism of settlement of such type of dispute by international arbitration” of – in een iets andere formulering – dat het verdrag ‘contains provisions which are not provided for by Russian law’. Kennelijk zag de regering in de omstandigheid dat de LFI 1991 zelf niet voorziet in (een bepaald mechanisme van) arbitrage maar de desbetreffende BITs wel, aanleiding om die BIT ter ratificatie voor te dragen aangezien in zoverre sprake was van ‘rules different from those provided by law’. Dat is in overeenstemming met het standpunt van HVY (en het oordeel van het hof), dat inhoudt dat de LFI 1991 en de LFI 1999 weliswaar de mogelijkheid openen voor internationale investeringsarbitrage (en aldus bevestigen dat internationale investeringsarbitrage niet strijdig is met Russisch recht), maar dat zij daarvoor niet zelf de grondslag bieden, die nu eenmaal moet worden gevonden in het desbetreffende investeringsverdrag, in dit geval art. 26 ECT.
\nKortom, de omstandigheid dat de BITs bekrachtigd moesten worden omdat daarin internationale investeringsarbitrage was overeengekomen, betekent niet dat hieruit de opvatting naar voren komt dat dergelijke arbitrage in strijd is met Russisch recht. De stelling van prof. Asoskov, dat een van de redenen voor ratificatie was “inconsistency with the Russian legislation of the dispute resolution provided for in the BITs” (onderstreping hof) vindt dan ook geen steun in deze toelichtingen.
\n4.7.57 Het hof merkt ter afsluiting op dat, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de LFI 1991 en de LFI 1999 geen grondslag bieden om een geschil als dat van HVY en de Russische Federatie in een verdrag aan internationale investeringsarbitrage te onderwerpen, uit deze wetten toch in ieder geval niet valt af te leiden dat een dergelijke vorm van arbitrage ‘inconsistent’ is met Russisch recht. Zoals hiervoor is overwogen, volgt dat ook niet uit andere bronnen van Russisch recht. Niet is komen vast te staan dat art. 26 ECT niet kan worden toegepast zonder in strijd te komen met enige regel van Russisch recht. Van een algemeen in de Russische Federatie levende rechtsovertuiging dat internationale arbitrage van internationale investeringsgeschillen ongeoorloofd is, is evenmin gebleken.
\n4.7.58 De conclusie luidt dat art. 26 ECT niet in strijd is met Russisch recht in de zin van de Limitation Clause. (c) Komt naar Russisch recht aan aandeelhouders een vordering toe voor waardevermindering van hun aandelen?
\n4.7.59 In het kader van de vraag of het Scheidsgerecht bevoegd was om van de vordering van HVY kennis te nemen, voert de Russische Federatie aan dat HVY als (voormalige) aandeelhouders van Yukos naar Russisch recht geen rechtsvordering kunnen instellen wegens waardevermindering of verlies van hun aandelen die het gevolg is van schade die is toegebracht aan de vennootschap (Yukos); de voorlopige toepassing van de artt. 1 en 26 is strijdig met deze rechtsregel. Volgens de Russische Federatie brengt art. 45 ECT niet mee dat HVY een beroep kunnen doen op de ruime bevoegdheden die artt. 1 en 26 ECT aan aandeelhouders toekennen om vorderingen in te stellen wegens waardevermindering of verlies van aandelen (memorie van antwoord nr. 250). Als gevolg hiervan is er dus geen geldige overeenkomst tot arbitrage totstandgekomen (memorie van antwoord nr. 251).
\n4.7.60 Het Scheidsgerecht heeft dit verweer verworpen. Het Scheidsgerecht overwoog dat HVY een vordering instellen wegens schending van hun eigen rechten op grond van de ECT, niet op grond van de rechten van Yukos, en dat de vordering van HVY geen afgeleide vordering is maar een vordering voor een direct verlies door HVY van hun aandelen en hun waarde. HVY hebben aangevoerd dat van een afgeleide vordering geen sprake is en dat het argument van de Russische Federatie dan ook niet in de weg kan staan aan de bevoegdheid van het Scheidsgerecht.
\n4.7.61 De rechtbank is aan deze vernietigingsgrond niet toegekomen, maar omdat de grieven (in ieder geval deels) slagen zal het hof daarop thans in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep ingaan.
\n4.7.62 Deze grond (c) kan niet tot vernietiging van de Yukos Awards leiden. De stelling dat HVY als (voormalige) aandeelhouders van Yukos naar Russisch recht geen rechtsvordering kunnen instellen in verband met schade toegebracht aan de vennootschap (memorie van antwoord nr. 242), heeft niets van doen met de vraag of art. 26 ECT voorlopig moet worden toegepast en of een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen in de zin van art. 1065 lid 1 onder a Rv. Voor de beantwoording van de vraag of het Scheidsgerecht op grond van art. 26 ECT bevoegd was om over het geschil tussen partijen te oordelen is de bedoelde stelling dus niet van belang.
\n4.7.63 In de tweede plaats is de beslissing van het Scheidsgerecht juist. Het Scheidsgerecht heeft de vordering van HVY immers aldus begrepen dat zij aanvoeren dat de Russische Federatie hun aandelen (niet expliciet maar wel de facto) heeft onteigend. Het Scheidsgerecht heeft de vorderingen van HVY ook op deze grond toegewezen. Het hof onderschrijft deze lezing van de stellingen van HVY, die door de Russische Federatie overigens niet wordt aangevochten. Daarvan uitgaande heeft het Scheidsgerecht terecht beslist dat HVY geen rechtsvordering hebben ingesteld voor schade toegebracht aan de vennootschap (Yukos).
\n4.7.64 Voor zover overigens al zou moeten worden geoordeeld dat de ECT vorderingen van aandeelhouders mogelijk maakt die aandeelhouders naar Russisch recht niet kunnen instellen, volgt daaruit nog niet dat de ECT op dit punt strijdig (in de zin van de Limitation Clause) is met Russisch recht. Niet valt in te zien waarom het feit dat de ECT aan aandeelhouders een mogelijkheid biedt in een internationaal investeringsgeschil een rechtsvordering in te stellen die zij in de nationale context wellicht niet zouden hebben, in strijd zou zijn met het recht van de Russische Federatie. De Russische Federatie heeft ook niet onderbouwd waarom dat zo zou zijn.
\n4.7.65 De conclusie luidt dat ook grond (c) niet tot vernietiging van de Yukos Awards kan leiden.
\n4.8 ( viii) Het beroep van HVY op ‘estoppel’ en ‘acquiescence’, de regel uit IMS/DIO 4.8.1 Aan het beroep van HVY op het IMS/DIO-arrest en op estoppel en acquiescence komt het hof gezien het voorgaande niet toe.
\n4.9 Conclusie ten aanzien van de grieven 4.9.1 De conclusie luidt dat de grieven in ieder geval deels slagen. De door de rechtbank gegeven motivering kan haar oordeel dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen niet dragen.
\n4.9.2 Dit betekent dat het hof thans in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal nagaan of de andere stellingen die de Russische Federatie heeft aangevoerd om te betogen dat het Scheidsgerecht onbevoegd was gegrond zijn. Het hof zal daartoe achtereenvolgens de argumenten van de Russische Federatie bespreken die zijn ontleend aan art. 1 leden 6 en 7 ECT en art. 21 ECT.
\nArt. 1 lid 7 ECT definieert het begrip ‘Investor’ als volgt: “(a) with respect to a Contracting Party: (i) a natural person having the citizenship or nationality of or who is permanently residing in that Contracting Party in accordance with its applicable law; (ii) a company or other organization organized in accordance with the law applicable in that Contracting Party; (b) with respect to a “third state,” a natural person, company or other organization which fulfils, mutatis mutandis, the conditions specified in subparagraph (a) for a Contracting Party.” b. Het Scheidsgerecht 5.1.2 Het Scheidsgerecht is zowel in de Interim Award als in de Final Award ingegaan op de vraag of HVY zijn aan te merken als investeerders in de zin van art. 1 lid 7 ECT en of HVY een investering hebben gedaan in de zin van art. 1 lid 6 ECT.
\n5.1.2.1 In de Interim Award heeft het Scheidsgerecht art. 1 lid 7 ECT uitgelegd op basis van de ‘gewone betekenis’ als bedoeld in art. 31 lid 1 WVV en heeft het geoordeeld dat HVY kwalificeren als investeerders in de zin van art. 1 lid 7 ECT, omdat HVY vennootschappen zijn die zijn opgericht conform het recht van Cyprus (Hulley en VPL) en Isle of Man (YUL). Het Scheidsgerecht heeft de stelling van de Russische Federatie verworpen inhoudend dat voor de kwalificatie als investeerder in de zin van de ECT niet enkel de feiten rondom de formele oprichting van HVY bepalend zijn, maar dat van doorslaggevende betekenis is dat de zeggenschap over HVY uitsluitend berust bij Russische onderdanen, dat HVY lege vennootschappen zijn en dat de door hen gedreven ondernemingen economisch eigendom zijn van en gecontroleerd worden door Russische onderdanen, zodat HVY niet moeten worden aangemerkt als onderdanen van Cyprus, respectievelijk Isle of Man, maar van de Russische Federatie, het ‘gastland’. In dat verband overweegt het Scheidsgerecht dat het geen beginselen van internationaal recht kent die vereisen dat wordt onderzocht hoe een vennootschap opereert, wanneer het toepasselijke verdrag alleen vereist dat zij is opgericht conform het recht van een verdragsluitende partij. De beginselen van internationaal recht staan niet toe dat een scheidsgerecht nieuwe, aanvullende vereisten toevoegt, die de opstellers van het verdrag niet in het verdrag hebben opgenomen.
\n5.1.2.2 Het Scheidsgerecht heeft in de Interim Award verder vastgesteld dat HVY’s juridische eigendom van de aandelen in Yukos kwalificeert als investering in de zin van art. 1 lid 6 ECT. Het memoreert dat ingevolge art. 31 WVV een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd in overeenstemming met de gewone betekenis van de termen ervan. Het Scheidsgerecht leest in art. 1 lid 6 ECT de breedst mogelijke definitie van een belang in een onderneming, zonder enige aanwijzing dat de verdragsopstellers bedoeld hebben om eigendom te beperken tot ‘economisch’ eigendom (‘beneficial ownership’). Het Scheidsgerecht heeft dus de stelling van de Russische Federatie verworpen dat de enkele juridische eigendom van aandelen onvoldoende is om te kunnen kwalificeren als investering in de zin van de ECT. Naar het oordeel van het Scheidsgerecht geldt, anders dan de Russische Federatie betoogt, ook niet als vereiste dat er een injectie van buitenlands kapitaal moet plaatsvinden om te kwalificeren als investering. Verder heeft het Scheidgerecht de stelling van de Russische Federatie verworpen dat de ECT niet is bedoeld om bescherming te bieden aan investeringen in een verdragsluitende staat die zijn gedaan door onderdanen van diezelfde verdragsluitende staat met kapitaal dat is gegenereerd in die staat.
\n5.1.2.3 Het Scheidsgerecht heeft in de Interim Award de bespreking van het door de Russische Federatie opgeworpen unclean hands verweer achterwege gelaten, een verweer dat mede ziet op art. 1 leden 6 en 7 ECT. Datzelfde geldt voor de stelling van de Russische Federatie dat de rechtspersoonlijkheid van HVY buiten beschouwing moet blijven omdat het een instrument is van een criminele onderneming. Deze kwesties heeft het Scheidsgerecht naar de merits fase verwezen.
\n5.1.2.4 In de Final Award heeft het Scheidsgerecht over het unclean hands verweer als volgt geoordeeld. In de internationale arbitrale rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat in investeringsverdragen een zogenoemde legaliteitseis geldt, die inhoudt dat de desbetreffende investering moet zijn gedaan in overeenstemming met het recht van het gastland, ook als die eis niet uitdrukkelijk in het verdrag is vermeld. Het Scheidsgerecht onderschrijft dit beginsel en oordeelt: “1352 (…) An investor who has obtained an investment in the host State only by acting in bad faith or in violation of the laws of the host state, has brought itself within the scope of application of the ECT through wrongful acts. Such an investor should not be allowed to benefit from the Treaty.”
\nHet Scheidsgerecht laat uitdrukkelijk in het midden of het niet voldoen aan deze legaliteitseis tot de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht moet leiden of tot gevolg moet hebben dat een investeerder geen bescherming aan een investeringsverdrag kan ontlenen.
\n5.1.2.5 Het Scheidsgerecht heeft verder geoordeeld dat het recht om de bescherming van de ECT in te roepen alleen kan komen te vervallen indien sprake is van ‘illegality’ bij het doen van de investering, maar niet bij ‘illegality’ in de fase van uitvoering van de investering. In dat laatste geval dient de vordering van de investeerder inhoudelijk te worden behandeld, aldus het Scheidsgerecht.
\n5.1.2.6 Ook is het Scheidsgerecht ingegaan op de meer algemene stelling van de Russische Federatie dat een eiser “who comes before an international tribunal with unclean hands is barred from claiming on the basis of a general principle of law.” Het Scheidsgerecht is van oordeel dat een dergelijk rechtsbeginsel niet bestaat en dat HVY dus niet op die grond worden verhinderd om een vordering voor het Scheidsgerecht te brengen.
\n5.1.2.7 In de arbitrale procedure heeft de Russische Federatie betoogd dat er 28 gevallen zijn waarin HVY illegaal en te kwader trouw hebben gehandeld. Het Scheidsgerecht heeft deze gerubriceerd in vier categorieën:
\nGedragingen van HVY die zijn gerelateerd aan de verwerving van Yukos en die betrekking hebben op de wijze waarop de zeggenschap over Yukos en haar dochterondernemingen is geconsolideerd.
\nGedragingen van HVY die zijn gerelateerd aan het Belastingverdrag tussen Cyprus en Rusland.
\nGedragingen van HVY die zijn gerelateerd aan het gebruik door HVY/Yukos van Russische regio’s met lage belastingen.
\nGedragingen van HVY waarmee de tenuitvoerlegging van Russische belastingmaatregelen werd gefrustreerd.
\n5.1.2.8 Het Scheidsgerecht is van oordeel dat de gedragingen uit de eerste categorie, indien deze komen vast te staan, tot gevolg kunnen hebben dat HVY geen vordering onder de ECT kunnen instellen. Dat geldt niet voor de gedragingen uit de categorieën 2-4 die, naar het oordeel van het Scheidsgerecht, alle zien op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden nadat HVY hun investering al hadden gedaan.
\n5.1.2.9 Het Scheidsgerecht is vervolgens ingegaan op de gedragingen uit de eerste categorie. Het heeft overwogen dat de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden vóór 1999, terwijl HVY de aandelen Yukos in de jaren 1999-2001 hebben verworven. De verweten gedragingen zijn gedragingen van derden, zoals Bank Menatep en Khodorkovsky c.s. Het Scheidsgerecht is met de Russische Federatie van oordeel dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een investering het niet enkel aankomt op de laatste transactie, omdat het doen van een investering vaak een keten van handelingen omvat. Alle handelingen in deze keten moeten legaal en bona fide zijn. Het Scheidsgerecht komt echter tot het oordeel dat de Russische Federatie in dit geval niet heeft aangetoond dat de illegale gedragingen voldoende verbonden zijn (‘sufficiently connected’) met de koop van de aandelen door HVY.
\n5.1.2.10 De slotconclusie van het Scheidsgerecht is dat het unclean hands verwijt van de Russische Federatie niet leidt tot de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht of de niet-ontvankelijkheid van HVY, en evenmin tot gevolg heeft dat HVY niet gerechtigd zijn de materiële bescherming van het Verdrag in te roepen. c. Standpunt Russische Federatie en vooropstellingen van het hof 5.1.3 Het standpunt van de Russische Federatie in deze vernietigingsprocedure luidt – in de kern genomen – dat het Scheidsgerecht niet bevoegd was omdat HVY en hun aandelen in Yukos niet onder de bescherming van de ECT vallen, zodat de Yukos Awards moeten worden vernietigd op grond van art. 1065 lid 1 onder a Rv. HVY zijn, aldus de Russische Federatie, nep buitenlandse investeerders met een nep buitenlandse investering. Daartoe voert de Russische Federatie, samengevat weergegeven, het volgende aan.
\n5.1.4 Deze kernstellingen worden door de Russische Federatie verder uitgewerkt in de memorie van antwoord nrs. 654-780, alsmede in de door de Russische Federatie overgelegde stukken van eerste aanleg en de overige stukken in hoger beroep. Volgens de Russische Federatie moeten de termen ‘investering’ en ‘investeerder’ niet enkel worden uitgelegd overeenkomstig de letterlijke betekenis die de verdragsluitende staten daaraan hebben toegekend. Er dient volgens haar ook acht te worden geslagen op de context waarin deze bepalingen in het Verdrag zijn opgenomen, het voorwerp en doel van het Verdrag, op latere rechtspraak, op de statenpraktijk en op (de beginselen van) internationaal recht. Als deze uitlegmaatstaven in aanmerking worden genomen, moet de conclusie luiden dat geen sprake is van een investering of investeerder in de zin van de ECT en dat niet is voldaan aan de in art. 26 ECT genoemde voorwaarden waaronder arbitrage is toegestaan, aldus de Russische Federatie.
\n5.1.5 Voor de regels die ingevolge het WVV bij de uitleg van de onderhavige verdragsbepalingen in acht moeten worden genomen verwijst het hof naar de rov. 4.2.2 - 4.2.5 hiervoor.
\n5.1.6 Zoals aldaar overwogen, vormt het uitgangspunt voor de uitleg van art. 1 leden 6 en 7 ECT de tekst van deze bepalingen en de gewone betekenis die aan de bewoordingen toekomt. Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat HVY vennootschappen zijn die zijn “organized in accordance with the law applicable in that Contracting Party” (de incorporatieleer). Daarmee is – tekstueel gezien – voldaan aan de eisen die art. 1 lid 7 stelt aan een investeerder in de zin van de ECT. Ook is – tekstueel gezien – aan de definitie van investering als bedoeld in art. 1 lid 6 ECT voldaan. Onder investering wordt immers verstaan: “every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor”. Het artikellid geeft een niet-limitatieve opsomming van ‘assets’, waartoe ook aandelen (‘shares’; art. 1 lid 6 onder (b) ECT) behoren. De aandelen Yukos, die HVY in eigendom hebben, kwalificeren derhalve als ‘Investment’ in de zin van de ECT. Tot slot is – tekstueel gezien – voldaan aan de eis als bedoeld in art. 26 ECT dat sprake is van een geschil tussen een ‘Contracting Party’ (de Russische Federatie) en investeerders uit ‘another Contracting Party’ (HVY, vennootschappen naar het recht van Cyprus en de Isle of Man) “relating to an Investment of the latter in the Area of the Former”. Het geschil houdt immers verband met een investering (aandelen in Yukos) van HVY op het grondgebied van de Russische Federatie, omdat Yukos een vennootschap naar Russisch recht is.
\n5.1.7 Het hof zal hieronder ingaan op de diverse argumenten die de Russische Federatie heeft aangevoerd voor haar stelling dat het Scheidsgerecht onvoldoende oog heeft gehad voor de andere in art. 31 WVV genoemde uitlegregels en dat bij toepassing van die uitlegregels moet worden geconcludeerd dat het Scheidsgerecht niet bevoegd was. d. Buitenlandse investering, buitenlandse investeerder 5.1.7.1 De Russische Federatie neemt het standpunt in dat HVY ‘schijnvennootschappen’ zijn die geen substantiële bedrijfsactiviteiten verrichten op Cyprus respectievelijk Isle of Man en die (uiteindelijk) onder zeggenschap staan van Russische onderdanen (Khodorkovsky c.s). Zij zijn opgericht en worden gecontroleerd door Russische staatsburgers, die HVY gebruiken om geld uit de Russische Federatie weg te sluizen. HVY zijn uiteindelijk (economisch) eigendom van Russische onderdanen en moeten dan ook worden beschouwd als Russische investeerders die investeren op het grondgebied van de Russische Federatie, aldus de Russische Federatie. Volgens de Russische Federatie, die in dit verband verwijst naar één van de deskundigenrapporten van prof. Pellet, is het onbetwistbaar de bedoeling van de ECT om uitsluitend buitenlandse investeringen te bevorderen. De Russische Federatie heeft in dit verband onder meer een beroep gedaan op het doel van de ECT, zoals verwoord in art. 2 van het Verdrag: “This Treaty establishes a legal framework in order to promote long-term cooperation in the energy field, based on complementarities and mutual benefits, in accordance with the objectives and principles of the Charter.”
\nVerder heeft de Russische Federatie gewezen op de doelstellingen van het Energiehandvest (Energy Charter), waarin is bepaald dat wordt beoogd de internationale stroom van investeringen te bevorderen en een stabiel, transparant juridisch kader te verschaffen voor buitenlandse investeringen. Als art. 1 leden 6 en 7 ECT worden geplaatst in de context van de overige verdragsbepalingen, wordt volgens de Russische Federatie ook duidelijk dat de ECT slechts betrekking heeft op buitenlandse investeerders en buitenlandse investeringen. De Russische Federatie wijst met name op art. 26 ECT, dat bepaalt dat de bevoegdheid van een scheidsgerecht beperkt is tot geschillen tussen een verdragsluitende staat en een investeerder van een andere verdragsluitende staat. Ook andere ECT-bepalingen maken volgens haar duidelijk dat het moet gaan om investeringen van buitenlanders en niet van staatsburgers die hun investeringen via schijnvennootschappen wegsluizen. Dit volgt bijvoorbeeld uit de woorden “investeerders van andere Verdragsluitende Partijen” (artt. 10, 11, 14, 24, 45 en 47 ECT) en “investering op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij” (artt. 12, 13 en 15 ECT), aldus de Russische Federatie.
\n5.1.7.2 Bij de beoordeling van deze stellingen stelt het hof het volgende voorop. Zoals hiervoor reeds overwogen, is in de ECT gekozen voor ‘het recht van het land volgens de wetten waarvan de investeerder is georganiseerd’ om de nationaliteit van een investeerder te bepalen. Dit is in investeringsverdragen een veel voorkomend criterium, dat eenvoudig is toe te passen en voorspelbaar is. Een nadeel van dit criterium is dat de plaats van incorporatie niet garandeert dat de investeerder een werkelijke band heeft met het land volgens welks recht de vennootschap is opgericht. Er zijn dan ook investeringsverdragen waarin de siège social, dus de plaats waar de activiteiten plaatsvinden, wordt gebruikt als aanknopingspunt voor het bepalen van de nationaliteit van vennootschappen.
\nEn er zijn investeringsverdragen die voor het bepalen van de nationaliteit van een vennootschap gebruik maken van aanvullende criteria of voorwaarden, zoals het criterium wie de zeggenschap heeft over de vennootschap of het vereiste dat een vennootschap daadwerkelijk bedrijfsactiviteiten verricht in het land waarvan zij de nationaliteit heeft. In combinatie met de incorporatieleer en de siège social kunnen deze criteria uiteindelijk ertoe bijdragen dat het toepassingsgebied van het verdrag beperkt is tot vennootschappen die een werkelijke band hebben met het land waar zij zijn gevestigd. De opstellers van de ECT hadden ervoor kunnen kiezen dergelijke aanvullende voorwaarden in art. 1 lid 7 ECT op te nemen aan de hand waarvan had kunnen worden vastgesteld of HVY een werkelijke band met Cyprus respectievelijk Isle of Man hebben.
\nDit hebben zij niet gedaan.
\n5.1.7.3 Wat betreft het beroep van de Russische Federatie op het doel van het Verdrag overweegt het hof als volgt. Het doel van de ECT omvat inderdaad (mede) – zoals de Russische Federatie terecht aanvoert – (kort gezegd) de bevordering van de internationale samenwerking op het terrein van energie en de bescherming van internationale investeringen. Anders dan de Russische Federatie veronderstelt, bepaalt de ECT echter precies wanneer sprake is van een investeerder en een investering en wanneer een investeringsgeschil een internationaal karakter heeft dat valt onder het bereik van art. 26 ECT. Uit de bewoordingen van art. 26 ECT volgt dat dit het geval is indien de rechtspersoon die de investering doet, is opgericht volgens het recht van de ene (verdragsluitende) staat en de investering als bedoeld in art. 1 lid 6 ECT plaatsvindt in een andere (verdragsluitende) staat.
\nNoch uit de context van de artt. 1 en 26 ECT, noch uit het doel van het Verdrag volgt dat de verdragsopstellers het oogmerk hadden nadere eisen te stellen aan het buitenlandse karakter van de investering of investeerder, of het internationale karakter van het geschil. De Russische Federatie heeft zich ook nog beroepen op het arbitraal vonnis in de zaak Cem Cengis Uzan v. Turkije, een zaak die is gewezen onder de ECT. Het ging in die zaak echter om een zeer specifieke situatie die zich ten aanzien van HVY niet voordoet: de investeerder was een Turkse onderdaan die ten tijde van zijn investering in Turkije woonde (en op dat moment dus niet onder de ECT viel), maar die op een later tijdstip naar een ander land verhuisde (en daarmee mogelijk wel onder de werkingssfeer van de ECT kwam te vallen).
\nHet hof acht deze uitspraak in dit verband dan ook niet relevant.
\n5.1.7.4 De Russische Federatie heeft ook een beroep gedaan op de ‘Understanding’ bij art. 1 lid 6 ECT, waarin nader is bepaald hoe moet worden vastgesteld of sprake is van een investering in de ene verdragsluitende staat die direct of indirect onder zeggenschap staat van (is ‘controlled by’) een investeerder uit een andere verdragsluitende staat. Volgens de Russische Federatie volgt uit deze ‘Understanding’ dat de verdragsopstellers de bedoeling hadden geen formele benadering aan te houden, maar om de mogelijkheid te scheppen te controleren of de werkelijke zeggenschap wordt uitgeoefend door een investeerder van een andere verdragsstaat. Het beroep op deze ‘Understanding’ is echter misplaatst. Art. 1 lid 6 ECT bepaalt dat onder investering wordt verstaan iedere vorm van activa die eigendom is of wordt gecontroleerd door een investeerder. Vaststaat dat de aandelen Yukos eigendom zijn van HVY. Er hoeft dus niet te worden vastgesteld wie de zeggenschap over de aandelen heeft. De ‘Understanding’ waar de Russische Federatie zich op beroept en die betrekking heeft op het criterium ‘zeggenschap’, is hier dan ook niet relevant. e. Zeggenschap over de investerende vennootschap (U-bocht) 5.1.8.1 De Russische Federatie heeft zich beroepen op de zogenoemde ‘denial of benefits clause’ in art. 17 ECT. Deze bepaling luidt (voor zover relevant) als volgt: “Each Contracting Party reserves the right to deny the advantages of this Part to:
\n5.1.8.2 Investeringsverdragen met een brede definitie van de term ‘investeerder’ bevatten vaak een ‘denial of benefits clause’, waarmee de bescherming van het verdrag wordt onthouden aan bepaalde categoriën investeerders, bijvoorbeeld aan investeerders die geen noemenswaardige bedrijfsactiviteiten ontplooien in het land waarvan zij de nationaliteit hebben. Staten kunnen door middel van een dergelijke clausule misbruik aanpakken; treaty shoppen door middel van schijnvennootschappen kan worden tegengegaan.
\n5.1.8.3 Volgens de Russische Federatie biedt art. 17 ECT extra context voor een goed begrip van art. 1 ECT. Art. 17 ECT ontzegt de bescherming van een deel van het Verdrag aan een investeerder die wordt gecontroleerd door onderdanen van een niet-verdragsstaat en die geen bedrijfsactiviteiten ontwikkelt in de staat waarin hij is opgericht. Volgens de Russische Federatie blijkt uit art. 17 ECT dat de verdragsopstellers de bedoeling hadden schijnvennootschappen van de bescherming van de ECT uit te sluiten, ook als deze vennootschappen formeel gezien wel voldoen aan de definitie van art. 1 ECT. Als investeringen waarover staatsburgers van derde staten zeggenschap hebben niet beschermenswaardig zijn, dan moeten investeringen die onder de zeggenschap vallen van staatsburgers van het gastland (aangeduid als de U-bocht constructie) a fortiori buiten het toepassingsgebied van de bescherming van de ECT vallen, aldus de Russische Federatie.
\n5.1.8.4 Naar het oordeel van het hof gaat deze stelling niet op. Uit de tekst van art. 17 ECT volgt niet dat investeringen via de U-bocht constructie (waaronder volgens de Russische Federatie de investeringen van HVY vallen) buiten de bescherming van de ECT vallen. Art. 17 ECT geeft verdragstaten het recht aan een nauwkeurig omschreven categorie investeerders de bescherming van een deel van het Verdrag te ontzeggen, te weten aan investeerders die enkel op formele gronden zijn gevestigd in een verdragsstaat, maar materieel in overwegende mate zijn verbonden met een niet-verdragsstaat. Deze omstandigheid brengt niet mee dat art. 1 ECT aldus moet worden begrepen dat daarin een uitzondering moet worden gelezen voor een andere categorie investeerders, te weten schijnvennootschappen en/of investeerders die worden gecontroleerd door onderdanen van de verdragsstaat waarin zij investeringen doen.
\n5.1.8.5 De Russische Federatie heeft zich verder beroepen op een regel van internationaal gewoonterecht die volgens haar inhoudt dat het een onderdaan niet is toegestaan een internationaalrechtelijke vordering tegen zijn eigen staat in te stellen. Dit geldt volgens de Russische Federatie ook voor ondernemingen waarin onderdanen van de gedaagde staat een controlerend belang hebben. Deze regel is volgens de Russische Federatie bevestigd door verschillende scheidsgerechten.
\n5.1.8.6 Het hof verwerpt de stelling dat er een regel van internationaal gewoonterecht bestaat in de door de Russische Federatie bedoelde zin. De arbitrale uitspraken die de Russische Federatie aanhaalt, ondersteunen die stelling in onvoldoende mate. De door de Russische Federatie genoemde uitspraken zien op situaties waarin de eiser in de internationale arbitrageprocedure een buitenlandse investering heeft verworven met als (voornaamste) doel toegang te krijgen tot internationale arbitrage, of daarmee op één lijn te zetten situaties waarbij een binnenlandse investering een internationaal karakter krijgt nadat het conflict met de staat waar de investering is gedaan, al is ontstaan. Zo was in de zaak Phoenix v.
\nTsjechië het volgende aan de orde. Phoenix had in 2002 een tweetal Tsjechische vennootschappen verworven die op dat moment verwikkeld waren in rechtszaken met de Tsjechische overheid. Phoenix, een vennootschap naar Israëlisch recht, maakte op grond van de BIT tussen Israël en Tsjechië een internationale arbitrageprocedure aanhangig tegen Tsjechië. Nadat de arbiters bij partijen informatie hadden ingewonnen over de verwerving van de twee Tsjechische vennootschappen en de modaliteiten van de koopovereenkomst, oordeelden zij dat “the whole operation was not an economic investment, based on the actual or future value of the companies, but indeed, simply a rearrangement of assets within a family, to gain access to ICSID [International Centre for Settlement of Investment Disputes, hof] jurisdiction to which the initial investor was not entitled”.
\nDeze gang van zaken betekent volgens het scheidsgerecht dat de eiseres misbruik maakt van het stelsel van internationale investeringsarbitrage en dat het Scheidsgerecht om die reden geen bevoegdheid toekomt.
\nGesteld noch gebleken is dat HVY hun investeringen hebben verworven met als voornaamste doel het aanhangig maken van internationale arbitrage onder de ECT. De regel als bedoeld in Phoenix is hier niet van toepassing.
\n5.1.8.7 De Russische Federatie voert verder aan dat het een leidend beginsel van internationaal recht is dat, wanneer er een scheiding bestaat tussen een formele of juridische eigenaar enerzijds en een materiële of economische eigenaar anderzijds, internationaal recht uitsluitend aan laatstgenoemde procesbevoegdheid verleent. Als de verdragsopstellers hadden beoogd van dit beginsel af te wijken, hadden zij dat expliciet moeten doen, aldus de Russische Federatie. De Russische Federatie wijst in dit verband onder meer op de uitspraak in de zaak Occidental v. Ecuador, waarin de desbetreffende beroepscommissie heeft geoordeeld: “259. In cases where legal title is split between a nominee and a beneficial owner international law is uncontroversial: (…) the dominant position in international law grants standing and relief to the owner of the beneficial interest - not to the nominee. (…) 262. The position as regards beneficial ownership is a reflection of a more general principle of international investment law: claimants are only permitted to submit their own claims, held for their own benefit, not those held (be it as nominees, agents or otherwise) on behalf of third parties not protected by the relevant treaty. And tribunals exceed their jurisdiction if they grant compensation to third parties whose investments are not entitled to protection under the relevant instrument.”
\n5.1.8.8 Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde regel uit Occidental v. Ecuador (zoals uitgelegd door de Russische Federatie), reeds niet van toepassing is op de zaak van HVY omdat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een ‘split’ van de ‘legal title’ en onvoldoende concreet is toegelicht waarom Khodorkovsky c.s. zijn te beschouwen als ‘beneficial owners’, of waarom HVY de aandelen Yukos houden ‘on behalf of’ Khodorkovsky c.s., in de in Occidental v. Ecuador bedoelde zin. Uit door HVY overgelegde arbitrale rechtspraak (die betrekking heeft op de ECT) volgt ook niet dat er een algemeen rechtsbeginsel bestaat op grond waarvan – heel in het algemeen – een scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren als niet de materiële (economische) eigenaar, maar de formele (papieren) eigenaar de vordering instelt. Zo werd in de zaak Charanne v. Spanje door Spanje betoogd dat het scheidsgerecht onbevoegd was omdat de eiseressen (een Nederlandse en een Luxemburgse vennootschap) lege hulzen waren en de uiteindelijk begunstigden van de door eisers gedreven onderneming twee Spaanse onderdanen waren. Het scheidsgerecht overwoog echter dat de ECT aan de hoedanigheid van eiser geen andere eis stelt dan dat deze is opgericht volgens het recht van een land dat is aangesloten bij de ECT. Het Scheidsgerecht vervolgt: “415. While it is perfectly conceivable to lift the corporate veil and ignore the legal personality of an investor in the case of fraud directed at jurisdiction, as could be an instrumental transfer of the assets of the investment after the emergence of the dispute, there is no basis for importing to the ECT a general rule according to which the nationality of the investor should be analysed according to an economic criterion, when the ECT itself refers to the legal criterion of incorporation of the company under the law of a Contracting Party. (…) 416. To adopt the argument of Spain would amount to denial of benefits whenever an investor, legal entity incorporated under the applicable law of a Contracting Party in accordance with Article 1(7)(a)(ii), was controlled by citizens or nationals of the State receiving the investment. However, the drafters of the ECT did not intend to include this hypothesis in the denial of benefits clause of Article 17, which relates to the situation of a legal entity controlled by shareholders of a third country (a third country being a country not party to the ECT). Regardless of whether a denial of benefits under Article 17 is a matter of merits or jurisdiction – question that the Tribunal does not have to assess in this award – is an illustration of the fact that the drafters of the ECT did not want to exclude from the scope of its application the investors as legal entities controlled by nationals of the Contracting State receiving the investment.”
\n5.1.8.9 Dit alles neemt niet weg dat er arbitrale vonnissen bestaan die (tot op zekere hoogte) bevestigen dat U-bocht constructies geen bescherming verdienen. De Russische Federatie wijst in dit verband op het arbitrale vonnis in de zaak Alapli v. Turkije. In die zaak – die mede zag op schending van de ECT – was de meerderheid van de arbiters van oordeel dat het scheidsgerecht niet bevoegd was. Een van de arbiters achtte doorslaggevend dat Alapli (een Nederlandse rechtspersoon) geen “meaningful contribution to Turkey” had geleverd; “[s]tatus as a national of the other contracting state is not in itself enough”. Een tweede arbiter was daarentegen van oordeel dat doorslaggevend was dat Alapli’s investering “had as its main purpose to gain access to ICSID arbitration at a time when there were already important disagreements between the Turkish company and the Turkish authorities”. Reeds gezien de verdeeldheid van de arbiters is het hof van oordeel dat Alapli v. Turkije onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan te nemen er een internationaal rechtsbeginsel bestaat inhoudend dat investeringsverdragen U-bocht constructies niet (behoren te) beschermen. De door de Russische Federatie aangehaalde uitspraak TSA Spectrum v. Argentinië biedt daartoe evenmin aanknopingspunten. De Russische Federatie beroept zich op de volgende overweging uit dat arbitrale vonnis: “145. This text may be interpreted in a strict constructionist manner to mean that a tribunal has to go always by the formal nationality. On the other hand, such a strict literal interpretation may appear to go against common sense in some circumstances, especially when the formal nationality covers a corporate entity controlled directly or indirectly by persons of the same nationality as the host State.”
\nDe Russische Federatie ziet evenwel voorbij aan de context van deze overweging: het scheidsgerecht onderzocht of eiser was aan te merken als onderdaan van een verdragsstaat in de zin van art. 25 lid 2 sub b ICSID, meer in het bijzonder of eiser – een rechtspersoon naar het recht van Argentinië – was te beschouwen als onderdaan van een andere verdragsluitende staat in de zin van deze verdragsbepaling. Er is dus geen sprake van dat het scheidsgerecht hier een algemeen rechtsbeginsel in de door de Russische Federatie bedoelde zin formuleert.
\n5.1.8.10 Uit de door HVY aangehaalde arbitrale rechtspraak kan worden afgeleid dat er geen algemeen aanvaard rechtsbeginsel bestaat in de door de Russische Federatie bedoelde zin. In bijvoorbeeld het arbitrale vonnis in de zaak Saluka/Tsjechië neemt het scheidsgerecht aan dat voor de vraag of een vennootschap een investeerder is als bedoeld in een investeringsverdrag (in dit geval de BIT tussen Nederland en Tsjechië), behoudens “where corporate structures have been utilised to perpetrate fraud or other malfeasance” (para 230), niet relevant is wie deze vennootschap controleert wanneer er geen “clear language in the Treaty” is waaruit volgt dat dit van belang is voor de kwalificatie als investeerder onder het verdrag. Het scheidsgerecht overweegt: “The parties to the Treaty could have included in their agreed definition of “investor” some words which would have served, for example, to exclude wholly-owned subsidiaries of companies constituted under the laws of third States, but they did not do so. The parties having agreed that any legal person constituted under their laws is entitled to invoke the protection of the Treaty, and having so agreed without reference to any question of their relationship to some other third State corporation, it is beyond the powers of this Tribunal to import into the definition of “investor” some requirement relating to such a relationship having the effect of excluding from the Treaty’s protection a company which the language agreed by the parties included within it.”