De gewone betekenis van invested duidt op een eenmalige, actieve handeling. Het op passieve wijze worden van een buitenlandse investeerder louter door een (gestelde) wijziging van het territoir valt er niet onder. Die gewone betekenis wijst verder op een handeling die in het verleden heeft plaatsgevonden. Dit moet worden onderscheiden van het voortdurende owning of controlling van investeringen. Dergelijke bezitsvormen komen niet voor in de BIT 1998 (anders dan in verschillende andere investeringsverdragen). Precies dit onderscheid tussen het verrichten van een actieve investeringshandeling (“invested”) en het houden (“owned” of “controlled”) van een investering maakt dat de definitie van investments in artikel 1 lid 1 BIT 1998 een grensoverschrijdend element vereist ten tijde van het doen van de oorspronkelijke investering.
\nDe Russische Federatie heeft verwezen naar diverse uitspraken in geschillen onder BIT-verdragen die bevestigen dat voor bescherming onder de desbetreffende verdragen onvoldoende is dat de investeerder de vereiste buitenlandse nationaliteit verkrijgt na het doen van de investering. Verder heeft de Russische Federatie gewezen op een exequaturprocedure met betrekking tot de BIT 1998 (PAO Tatneft vs Ukraine, High Court of Justice Business and Property Courts of England and Wales Queen’s Bench Division Commercial Court, Case No. CL2017-000252, 13 juli 2018), waarin ook Oekraïne zich op het standpunt heeft gesteld dat het – om voor bescherming onder de BIT 1998 in aanmerking te komen – moet gaan om een actieve investering, en niet om een “houden” ten tijde van het inroepen van bescherming.
\n5.8.7.3 Ter ondersteuning van haar stellingen op dit punt heeft de Russische Federatie ook verwezen naar door haar ingebrachte deskundigenrapporten van prof. Tyulenev (associate professor in translation studies, verbonden aan Durham University) en een rapport van dr. T. Kurokhtina (research associate verbonden aan het Institute for Slavic Studies of the Russian Academy of Sciences) met betrekking tot de oorspronkelijke taalversies. Volgens de Russische Federatie blijkt uit deze rapporten dat ook uit een grammaticale benadering van de oorspronkelijke taalversies volgt dat de voorwaarden gelijktijdig vervuld moeten zijn.
\n5.8.7.4 Ook het vereiste dat de investering moet zijn gedaan op het grondgebied van de andere verdragspartij ‘in accordance with its legislation’ bevestigt dat de relevante peildatum voor toetsing onder artikel 1 lid 1 BIT 1998 het moment is van het doen van de oorspronkelijke investering. Het woord “its” verwijst naar de gaststaat. Of de investering is gedaan in overeenstemming met het recht van de gaststaat, moet volgens arbitrale vonnissen in zaken betreffende investeringsverdragen steevast beoordeeld worden aan de hand van de relevante peildatum, te weten de datum dat de investering oorspronkelijk werd gedaan. Een andere opvatting zou inhouden dat het gastland door het wijzigingen van zijn wetgeving de bescherming op ieder gewenst moment aan de investering zou kunnen ontnemen. Deze toets kan in dit geval dus niet zinvol gedaan worden; een investering in Oekraïne onder Oekraïens recht behoefde niet te voldoen aan het recht van de Russische Federatie.
\n5.8.7.5 Volgens de Russische Federatie volgt uit artikel 1 lid 1 BIT 1998 dus een handelingsvereiste, een territorialiteitsvereiste en een legaliteitsvereiste die alle, en alle op hetzelfde moment (het moment van de oorspronkelijke investering) moeten zijn vervuld. Dit volgt zowel uit de tekst van de BIT 1998 als uit het doel en de strekking van het verdrag. Een uitleg naar doel en strekking van het verdrag kan er bovendien niet toe leiden dat daarin andere dingen worden gelezen dan blijken uit de duidelijke tekst. Bescherming onder een investeringsverdrag is geen uitgangspunt of mensenrecht. Het scheidsgerecht mocht dan ook niet tot een door haar billijk geachte oplossing komen, die niet wordt gesteund door een – juist uitgevoerde – uitleg van het de BIT 1998.
\n5.8.7.6 Het feit dat artikel 12 BIT 1998 de werking van het verdrag uitbreidt ten aanzien van investeringen die ná 1992 maar vóór de inwerkingtreding van het verdrag zijn gedaan, doet niets af aan de uit een uitleg van de BIT 1998 conform artikelen 31 en 32 WVV volgende bedoeling van partijen om alleen oorspronkelijk buitenlandse investeringen te beschermen. De strekking van artikel 12 BIT 1998 is om binnenlandse investeringen uit te sluiten (investeringen gedaan vóór 1 januari 1992 door onderdanen van de Sovjet-Unie waren binnenlandse investeringen).
\n5.8.7.7 Ook de travaux préparatoires geven aanleiding voor een beperkte uitleg, in die zin dat alleen oorspronkelijk buitenlandse investeringen worden beschermd. Door Oekraïne is bij de totstandkoming van de BIT 1998 gepleit voor een ruime formulering van wat later artikel 12 BIT 1998 zou worden, in die zin dat het verdrag van toepassing zou zijn op alle investeringen gedaan voor de inwerkingtreding van het verdrag. De Russische Federatie heeft de “backstop” van 1992 voorgesteld en deze is ook in het verdrag gekomen.
\n5.8.7.8 De Russische Federatie heeft verder gewezen op een uitspraak van het Cour d’Appel de Paris, waarin de vernietiging is gevraagd van een in Frankrijk gewezen arbitrale uitspraak in een met de onderhavige zaak vergelijkbare zaak onder de BIT 1998 betreffende de Oekraïense Oschadbank. Het Cour d’Appel de Paris oordeelde in die zaak dat de investeringen van Oschadbank dateerden van vóór 1 januari 1992, zodat deze op de voet van artikel 12 BIT 1998 geen bescherming verdienden. Het Cour d’Appel heeft daarbij het standpunt verworpen, dat de investeringen per 21 maart 2014 zijn gaan gelden als investeringen gedaan in de Russische Federatie. Deze uitspraak is ook van belang voor de onderhavige procedure, omdat ook in deze zaak het scheidsgerecht ten onrechte van deze datum is uitgegaan.
\nHet standpunt van PrivatBank 5.8.8 PrivatBank heeft aangevoerd dat artikel 1 lid 1 BIT 1998 niet vereist dat een investment oorspronkelijk is gedaan als een Oekraïense investering op het territory van de Russische Federatie. Het is voldoende dat een Oekraïense investor op of na 21 maart 2014 zijn investments op de Krim heeft om jegens de Russische Federatie de bescherming te kunnen genieten van de BIT 1998. Zij heeft dit nader als volgt uitgewerkt.
\n5.8.8.1 PrivatBank bezat op de Krim de volgende activa: (i) het recht van PrivatBank om op grond van een Oekraïense banklicentie activiteiten uit te oefenen op de Krim; (ii) vaste activa, onder meer bestaande uit vastgoed, geldautomaten, kantoorinrichting, voertuigen en huurcontracten; (iii) financiële activa, onder meer bestaande uit leningen, vorderingen en contanten. Deze activa vallen binnen de in artikel 1 lid 1 BIT 1998 gegeven definitie van investeringen. Dit wordt door de Russische Federatie ook niet betwist.
\n5.8.8.2 Uit de gewone betekenis van “which are invested” volgt dat een investering een investering op het territory van de andere verdragspartij kan worden. De oorspronkelijke taalversies van de BIT 1998 (Oekraïens en Russische) gebruiken (de tegenwoordige tijd van) het onvoltooide aspect van het werkwoord “to invest” voor de term “are invested” in artikel 1 lid 1 BIT 1998. Het onvoltooide aspect van een werkwoord wordt zowel in het Russisch als in het Oekraïens gebruikt om voortdurende, herhaalde of incomplete handelingen te beschrijven. Dit aspect omvat dus een duurelement. Opengelaten wordt of de herschreven handeling in het verleden, in de huidige tijd of in de toekomst plaatsvond of plaatsvindt.
\nDe tegenwoordige tijd van het onvoltooide aspect van een werkwoord beschrijft derhalve een staat van current being. Het Zwitserse Federale Hooggerechtshof kwam tot dezelfde conclusie(Russian Federation vs PJSC Ukrnafta en Russian Federation vs Stabil LLC et al., uitspraken van 16 oktober 2018). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft PrivatBank een expert opinion overgelegd van prof. A. Danylenko, hoogleraar Russische en Slavische taalkunde aan Pace University te New York en tevens verbonden aan Harvard University. In zijn opinie zet Danylenko uiteen dat de definitie van investments in artikel 1 lid 1 BIT 1998 geen restrictie in de tijd bevat, maar dat de verdragspartijen in dat artikel hebben gekozen voor het onvoltooide aspect van het (wederkerend gebruikte) werkwoord “to invest”.
\nDaarmee wordt in de verdragstalen ‘a continuous and ongoing state of the object (…) ‘assets’ in this case” aangeduid.
\n5.8.8.3 Ook de context van artikel 1 lid 1 BIT bevestigt dat investeringen op elk moment investments kunnen worden op het territory van de andere verdragspartij. Uit artikel 12 BIT, waaruit volgt dat bescherming van de BIT 1998 geldt al zo’n zeven jaar voor de sluiting ervan, valt af te leiden dat er geen noodzakelijk verband is tussen het oorspronkelijke moment van het doen van de investering en status van de activa als investment. Het gebruik van het voltooide aspect en de verleden tijd van het werkwoord “to make” in artikel 12 BIT 1998 onderschrijft dit. Dit gebruik biedt artikel 12 BIT 1998 een afsluitdatum. Alle activa die ná 1 januari 1992 in een territory geraken kunnen investeringsbescherming genieten. De definitie van investors in artikel 1 lid 2 BIT 1998 bevat geen temporeel vereiste. Ook artikel 1 lid 5 BIT 1998 legt geen temporele beperking op.
\n5.8.8.4 Ook uit het voorwerp en doel van de BIT 1998 volgt volgens PrivatBank niet dat investments oorspronkelijk op het territory van de andere verdragspartij moet plaatsvinden. Bescherming van Oekraïense investeringen op de Krim door de Russische Federatie is gunstig voor de economische samenwerking tussen de verdragspartijen.
\n5.8.8.5 Onjuist is dat niet kan worden getoetst of de investeringen voldoen aan de Russische wetgeving. In dit kader zijn de artikelen 6, 10, 12 en 17 van de Crimean Incorporation Law van belang. Uit deze bepalingen blijkt dat de Russische Federatie voornemens was de situatie van Oekraïense entiteiten en houders van rechten onder Oekraïense wetgeving uitdrukkelijk te reguleren en een mogelijk juridisch vacuüm in de periode na 21 maart 2014 te voorkomen. Artikel 17 lid 2 van de Crimean Incorporation Law voorzag in de voorzetting van de activiteiten van banken op de Krim op grond van vergunningen die door de NBU zijn afgegeven. De banklicentie die PrivatBank onder Oekraïense wetgeving in zijn bezit had en op geldige wijze heeft verkregen, was derhalve in overeenstemming met de wetten van de Russische Federatie met ingang van 21 maart 2014.
\n5.8.8.6 Er is ook geen algemeen beginsel van internationaal recht dat bepaalt dat investeringsverdragen alleen oorspronkelijk buitenlandse investeringen beschermen. De uitspraken waarop de Russische Federatie zich beroept hebben betrekking op andere verdragen en/of andere situaties en zijn niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige geval.
\nHet oordeel van het hof 5.8.9 Het hof is van oordeel dat de investeringen van PrivatBank, ook al zijn ze aanvankelijk in Oekraïne gedaan, vallen onder het begrip investments als bedoeld in artikel 1 lid 1 BIT 1998, om de volgende redenen: (i) uit de bewoordingen van het verdrag blijkt niet dat de investeringen van meet af aan op het grondgebied van de andere verdragsstaat moeten zijn gelegen om te kunnen worden gekwalificeerd als investments in de zin van het verdrag; (ii) een uitleg van artikel 1 lid 1 BIT 1998 conform de uitlegmaatstaf van artikel 31 WVV leidt tot de conclusie dat voor de toepasselijkheid van het verdrag voldoende is dat de – na 1992 gedane – investeringen zich op het moment van de gestelde inbreuk op het grondgebied van de andere verdragsstaat bevonden.
\n5.8.10 Het hof volgt niet het standpunt van de Russische Federatie dat de gewone betekenis van investments een temporele beperking bevat. De drie vereisten die volgens de Russische Federatie zijn begrepen in de definitie van investments (een handelingsvereiste, een territoriaal vereiste en een legaliteitsvereiste) sluiten niet uit dat een investering die zich aanvankelijk op het grondgebied van de eigen verdragsstaat bevond, door de BIT 1998 wordt beschermd tegen een onteigening die plaatsvindt op een moment dat de investering zich bevindt op het grondgebied van de andere verdragsstaat. Dat een investering een actieve handeling vereist, zegt niets over het moment waarop die handeling moet plaatsvinden om onder het bereik van de BIT 1998 te vallen, en de door Russische Federatie aangehaalde territoriale- en legaliteitsvereisten bevatten evenmin een temporeel element.
\n5.8.11 Van belang is verder dat artikel 12 BIT 1998 erin voorziet dat het verdrag mede van toepassing is op investeringen die zijn gedaan vóór het sluiten en in werking treden van het verdrag, namelijk investeringen gedaan vanaf 1 januari 1992. In artikel 12 is bij het woord “made” in de Russische en Oekraïense taalversies gebruik gemaakt van een ander werkwoordaspect dan bij het woord “invested by” in artikel 1 lid 1 BIT 1998. Het werkwoordaspect van “made” verwijst (anders dan het werkwoordaspect van “invested by”) wél naar de verleden tijd (een zogenoemd perfectief aspect). De Russische Federatie heeft niet bestreden dat sprake is van verschillende werkwoordaspecten in deze artikelen. Zij stelt zich ook zelf op het standpunt dat het in artikel 1 lid 1 BIT 1998 gebruikte werkwoordaspect wordt gehanteerd “om een algemene stelling te poneren of om een kwaliteit aan te duiden”.
\nDat staat haaks op haar stelling dat artikel 1 lid 1 BIT 1998 een temporeel vereiste bevat, in die zin dat het doen van de investering en het zich bevinden in de gaststaat gelijktijdig moeten zijn. Dat investeringen van vóór 1 januari 1992 niet vallen onder bescherming van het verdrag ligt verder in zoverre voor de hand, dat zowel Oekraïne als de Russische Federatie tot 1 januari 1992 deel uitmaakten van de Sovjet-Unie. Het verdrag bevat daarmee een “harde” grens in de tijd: investeringen gedaan voor die datum komen niet in aanmerking voor bescherming. Dat het verdrag niet spreekt van het enkele “houden of bezitten van investeringen” sluit aan bij de naar het oordeel van het hof in de BIT 1998 besloten liggende bedoeling om ten tijde van de Sovjetperiode verkregen eigendommen buiten de werking van het verdrag te laten vallen.
\nEen vereiste van gelijktijdigheid valt hier niet uit af te leiden.
\n5.8.12 Het voorgaande wordt bevestigd door de door PrivatBank ingeschakelde deskundige Danylenko, die in de samenvatting van zijn rapport vermeldt: “I conclude that the Russian imperfective reflexive verb vkladyvajutsja and its Ukrainian (also imperfectieve reflexive) equivalent vkladajut’sja (“[which are] invested”) do not convey an active action by an investor. As these are imperfective reflexives used with the meaning of the simple present, they refer to a state of affairs that can be described in this particular case as “the party has assets / the party has investments put in / ‘the party has invested” (see…)”.
\n5.8.13 Aldus geldt dat investeringen van vóór 1 januari 1992 wel buiten het verdrag zijn gehouden, maar dat in de bewoordingen van het verdrag voor investeringen van na die datum geen temporele vereisten kunnen worden gelezen. Anders gezegd: uit de tekst van artikel 1 lid 1 BIT 1998, bezien in de context, volgt niet dat investeringen, om voor bescherming in aanmerking te komen, zich reeds ten tijde van de investering op het grondgebied van de andere verdragsstaat moesten bevinden. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat de investeringen van PrivatBank ná 1992 zijn gedaan. In verband hiermee is de uitspraak van het Cour d’Appel de Paris van 30 maart 2021 in de Oschadbank-zaak (Fédération de Russie v. JSC Oschadbank, Cour d’Appel de Paris no 19/04161), voor de beoordeling van deze zaak niet relevant: door het Cour d’Appel is geoordeeld dat Oschadbank haar assets vóór 1992 had verkregen.
\n5.8.14 Een uitleg te goeder trouw van het verdrag waarbij – naast de hiervoor genoemde tekst en context – het voorwerp en doel worden betrokken leidt evenmin tot de conclusie dat de investeringen zich van meet af aan op het grondgebied van de Russische Federatie moeten hebben bevonden. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat de BIT 1998 naast en in het verlengde van het doel van het stimuleren van investeringen uit de andere verdragsstaat ook nadrukkelijk tot doel heeft het beschermen van investeringen. Het past bij deze beschermingsgedachte om het verdrag van toepassing te laten zijn op alle investeringen die er op basis van de tekst van het verdrag voor in aanmerking komen. Daarom is niet doorslaggevend dat PrivatBank bij het doen van de investeringen geen verdragsbescherming in het vooruitzicht had en dat haar investeringsbeslissingen daardoor dus niet beïnvloed zijn. Datzelfde geldt immers voor de ook door het verdrag beschermde investeringen die zijn gedaan vóór het opstellen en de inwerkingtreding van het verdrag. De slotsom is dat in de tekst, context en voorwerp en doel van het verdrag – mede gezien deze beschermingsgedachte – geen aanwijzingen zijn te vinden voor de door de Russische Federatie voorgestane beperkte uitleg van het begrip investments.
\n5.8.15 Het feit dat de investeringen moeten zijn gedaan in overeenstemming met de wetgeving van de gaststaat brengt gezien voorwerp en doel van de BIT 1998 geen vereiste van gelijktijdigheid met zich mee. De vaststelling of de investeringen voldoen aan de Russische wetgeving kan plaatsvinden met als toetsingsmoment de datum van incorporatie van de Krim door de Russische Federatie. Deze toets is door het scheidsgerecht ook tegen deze datum uitgevoerd in het arbitrale deelvonnis van 4 februari 2019. Het scheidsgerecht is daarbij uitgegaan van de Russische wetgeving (in de uitspraak aangeduid als Incorporation Law, hiervoor ook aangeduid als Crimean Incorporation Law) die bepaalt dat – kort gezegd – (eigendoms)rechten op de Krim die onder Oekraïens recht golden na de incorporatie werden gerespecteerd. Op de legaliteit van de investeringen van PrivatBank zal het hof hierna nog terugkomen.
\n5.8.16 De Russische Federatie heeft gewezen op arbitrale rechtspraak onder BIT-verdragen (o.a. Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, 18 juni 2010) waaruit volgt dat de controle op de wettigheid van een investering moet plaatsvinden op het moment dat de investering wordt gedaan. Deze rechtspraak verzet zich niet tegen de uitleg van het scheidsgerecht. Bij dit uitgangspunt past immers dat de wetmatigheid van de investeringen in dit geval door het scheidsgerecht is getoetst op het moment dat de investeringen onderdeel gingen uitmaken van de rechtsorde van de Russische Federatie, dat wil zeggen ten tijde van de incorporatie.
\n5.8.17 Het hof sluit zich wat betreft het voorgaande aan bij de uitspraken van het Zwitserse Federale Hooggerechtshof van 16 oktober 2018 in vergelijkbare zaken, waarin de Russische Federatie eveneens de vernietiging vorderde van arbitrale vonnissen waarbij Oekraïense investeerders die bescherming onder de BIT 1998 hadden gezocht voor investeringen gedaan op de Krim voor de incorporatie in het gelijk waren gesteld (Russische Federatie v. Ukrnafta, zaaknr. 396/2017 en Russische Federatie v. Stabil LLC e.a., zaaknr. 398/2017). In deze zaken was de uitleg van artikel 1 lid 1 BIT 1998 ook aan de orde (in de Engelse vertaling van de Zwitserse uitspraken aangeduid als: Article 1 (1) IPA (Investment Protection Agreement) 1998). Het Zwitserse Federale Hooggerechtshof oordeelde (in de Engelse vertaling): “We cannot concur with the Appellant when it argues that the very wording of Art. 1 (1) IPA 1998 indicates that the agreement only protects investments that, at the time of their making, were made by an investor from one Contracting State on the territory of another Contracting State; while by contrast, investments that were originally made in the investor’s home country and “are located in the territory of the host country at a later time only due to a boundary change” do not fall under the protection of the 1998 Investment Protection Agreement. Contrary to the view argued in the appeal, the wording “assets [which are] invested by an investor of once Contracting Party in the territory of the other Contracting Party” does not clearly indicate whether Art. 1 (1) IPA 1998 presupposes that the investment was already made in the host country’s territory from the outset, or whether the definition also includes investments made in a territory that only later came under the control of the host country. On the sole evidence of the wording of the text of the agreement as translated into English, there seems to be no more reason to rule out the position that the term “investments” entails an additional temporal restriction concerning a boundary change, than there is to rule out the Appellee’s opposing position that “investments” do not necessarily have to be in the foreign state from the outset. (…) If wording in other provisions of the agreement is also consulted, the verb forms used for “invest” in the authentic languages rather tend to argue against the assumption of a temporal restriction, as the Appellee comprehensibly argues in its response. While the (perfective) verb form in Art. 12 IPA 1998 (…) expresses that the temporal scope of the agreement depends on a defined point in time when investments were made (“investments made […] in the territory of the other Contracting State on or after January 1, 1992”), the (imperfective) verb form used in Art. 1 (1) IPA 1998 (…)(“assets [which are] invested […] in the territory of the other Contracting State”) does not describe an action that must have been completed at a certain point in time. The element of duration is furthermore indirectly included in Article 1 (1) IPA 1998, at the end, according to which a subsequent change in the type of investments is not supposed to change anything about their nature as an investment within the meaning of that provision.
\nWhen the Appellant variously argues that the term “investments” under Article 1 (1) IPA 1998 presupposes a cross-border activity performed at a certain point in time, it appears to be taking a transaction-based approach that primarily reflects former thinking about the liberalization of capital movements and ignores the aspect of the investment protection of values and rights that do not have an immediate connection with a cross-border transaction. (…) By contrast, Article 1(1) IPA 1998, which itemizes – not exhaustively – various assets (…) clearly contains a (more broadly understood) asset-based definition (…). If the definition of investment in a treaty is not linked to a specific transaction which can per se be attributed to a certain point in time, the term “investment” also does not entail a temporal restriction with respect to crossing the border, as the Appellant claims. That the host country is willing to guarantee protection only to investments that are in harmony with its legislation (“assets [which are invested […] in accordance with its legislation”) is a prerequisite inherent in the system, from which nothing conclusive can be deduced concerning the question of the influence of a boundary change. (…)”
\n5.8.18 De Russische Federatie heeft aangevoerd dat een van de bij de zaak betrokken rechters, Klett,, tijdens de openbare beraadslaging een “dissenting opinion” heeft gegeven. Het Zwitserse Federale Hooggerechtshof deed echter een unanieme uitspraak. Er bestaat ook geen officieel verslag van de openbare beraadslaging. Dat één van de rechters tijdens de openbare beraadslaging – naar zou volgen uit een namens de Russische Federatie opgemaakt verslag van die zitting – argumenten heeft genoemd voor een andere zienswijze, doet er niet aan af dat het Zwitserse Federale Hooggerechtshof tot de hierboven geciteerde uitspraak is gekomen, waarbij het hof zich aansluit.
\n5.8.19 De Russische Federatie heeft verder gewezen op vele uitspraken in BIT-arbitrages waaruit volgens haar om verschillende redenen volgt dat alleen “oorspronkelijk buitenlandse investeringen” voor bescherming onder de BIT 1998 in aanmerking komen. Het hof merkt daarover op dat het in die zaken ging om andere verdragen en om andere feitelijke situaties. De zaken die wel een directe analogie inhouden met de onderhavige zaak zijn de arbitrages die door andere Oekraïense investeerders aanhangig gemaakt zijn naar aanleiding van de gebeurtenissen op de Krim. In die zaken hebben scheidsgerechten met verschillende samenstellingen zonder uitzondering geoordeeld dat de BIT 1998 van toepassing is op (oorspronkelijk binnenlandse) Oekraïense investeringen die door de incorporatie van de Krim op het grondgebied van de Russische Federatie zijn komen te liggen. Dat in één van die zaken een dissenting opinion is afgegeven (door prof. […] in de zaak Naftogaz (Naftogaz v. The Russian Federation, PCA Case No. 2017-16)) doet daar niet wezenlijk aan af.
\n5.8.20 Ten overvloede zal het hof hierna nog enkele van de door de Russische Federatie aangehaalde uitspraken bespreken.
\n5.8.20.1 De Russische Federatie heeft gewezen op een aantal uitspraken waar aan de orde was dat een oorspronkelijk binnenlandse investeerder naar het buitenland was verhuisd (dan wel de zetel van de rechtspersoon naar het buitenland had verplaatst) en de investeerder om die reden bescherming werd ontzegd (zoals het arrest van 25 april 2017 (no. 15/01040) van het Cour d’Appel de Paris in de vernietigingsprocedure van het arbitrale vonnis in de zaak García and García v. Bolivarian Republic of Venezuela en het arbitrale vonnis van 20 april 2016 in de zaak Uzan v. Republic of Turkey, SCC Arbitration V 2014/023). Deze uitspraken geven het hof geen grond om tot een ander oordeel te komen. Het ging in die zaken om investeerders die zich – op eigen initiatief en vaak specifiek met het doel om onder bescherming van een verdrag te komen vallen – hadden verplaatst. In het onderhavige geval gaat het om een verplaatsing van de grenzen van de verdragsluitende staten, waardoor een aanvankelijk binnenlandse investering buiten toedoen van de investeerder komt te liggen op grondgebied waarover de andere verdragsstaat rechtsmacht en effectieve controle heeft.
\n5.8.20.2 Ook heeft de Russische Federatie aandacht gevraagd voor diverse uitspraken van scheidsgerechten waar de vraag aan de orde was of het hebben van belangen in een vennootschap in de ene verdragsstaat die op haar beurt bezittingen in de andere verdragsstaat heeft, als investeringen in de zin van het verdrag konden worden beschouwd (zoals Berschader and Berschader v. The Russian Federation (SCC Case No. 080/2004), Standard Chartered Bank v. Tanzania (ICSID Case No. ARB/10/12), Clorox Espana v. Venezuela (PCA Case No. 2015-30)). Die zaken werpen echter geen licht op de in deze zaak voorliggende kwestie. Het gaat hier immers niet om de vraag of sprake is van een dergelijke indirecte investering door PrivatBank, maar om de vraag of deze investering zich in de Russische Federatie moest bevinden op het moment dat zij (actief) werd gedaan.
\nDat Oekraïne in de zaak PAO Tatneft v. Ukraine het standpunt heeft ingenomen dat sprake moet zijn van een actieve investeringshandeling doet niet af aan de uitleg van investment door het scheidsgerecht. De investering ten aanzien waarvan Oekraïne dat standpunt innam was ook een indirecte investering. Overigens is het standpunt van Oekraïne in die zaak niet gevolgd door de Engelse rechter, die oordeelde dat ook indirecte investeerders aanspraak konden maken op bescherming onder de desbetreffende BIT (PAO Tatneft and Ukraine, High Court of Justice Business and Property Courts of England and Wales Queen’s Bench Division Commercial Court, Case No. CL-2017-000252, 13 juli 2018).
\n5.8.20.3 Ook de vergelijking met de door de Russische Federatie aangehaalde zaken waar het ging om een binnenlandse investering in de ene verdragsstaat, waarvan de waarde volgens de investeerders in negatieve zin werd beïnvloed door maatregelen in de andere verdragsstaat, gaat niet op (Bayview Irrigation District et al v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/05/01, Award, 19 juni 2007); The Canadian Cattlemen for Fair Trade v. the United States of America, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 28 januari 2008). In die zaken waren de desbetreffende investeringen immers steeds binnenlands gebleven.
\n5.8.21 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het scheidsgerecht terecht heeft geoordeeld dat de investeringen van PrivatBank (in beginsel) vallen onder het begrip investments als bedoeld in artikel 1 lid 1 BIT 1998, en dat er in zoverre dus geen grond tot vernietiging van de arbitrale uitspraken is.
\n5.9 De uitleg van investor in de zin van artikel 1 lid 2 BIT 1998 (onbevoegdheidsargument Ie) Het oordeel van het scheidsgerecht 5.9.1 Het scheidsgerecht heeft vooropgesteld dat uit artikel 1 lid 2 van de BIT 1998 volgt, dat het moet vaststellen of PrivatBank kan worden gekwalificeerd als: (i) a legal entity constituted in accordance with the legislation in force in the territory of Ukraine; and (ii) “competent in accordance with the legislation of Ukraine, to make investments in the territory of the Russian Federation.”
\n5.9.2 Afgaande op de door PrivatBank ingediende documenten en hetgeen is ingebracht door deskundigen op het gebied van Oekraïens recht, is het scheidsgerecht tot het oordeel gekomen dat PrivatBank een juridische entiteit is die is opgericht in overeenstemming met het Oekraïense recht. Hij heeft vastgesteld dat PrivatBank was geregistreerd in het Oekraïense staatsregister van banken en dat zij een bankvergunning had, uitgegeven door de NBU. Het scheidsgerecht heeft verder geoordeeld dat de nationalisatie van PrivatBank door Oekraïne in december 2016, en de daaropvolgende reorganisatie, geen gevolgen hebben voor het oordeel dat PrivatBank geldt als een investeerder als bedoeld in het BIT 1998. Deze gebeurtenissen hebben immers plaatsgevonden na de schendingen van het verdrag en na de aanvang van de arbitrale procedure. Overigens vallen ook ondernemingen die eigendom van staten zijn onder de bescherming van het BIT 1998, aldus het scheidsgerecht.
\n5.9.3 Het scheidsgerecht heeft zich vervolgens gebogen over het in artikel 1 lid 2 BIT 1998 opgenomen vereiste dat sprake moet zijn van investeerders die zijn “competent in accordance with the legislation of [their] Contracting Party, to make investments in the territory of the other Contracting Party”. Het scheidsgerecht heeft dit opgevat als de eis dat de investeerders gerechtigd moeten zijn om bepaalde juridische relaties aan te gaan. PrivatBank was op alle relevante tijdstippen gerechtigd om investeringen te doen in de Krim.
\n5.9.4 Het scheidsgerecht is door de deskundigen gewezen op Resolutie nr. 669 van 3 november 2014 en Resolutie nr. 260 van 6 mei 2014 van de NBU. Resolutie nr. 669 bepaalt onder meer dat het verboden is voor een inwoner (van Oekraïne) om te investeren in een investeringsobject gelegen (geregistreerd) op het grondgebied van de Krim. De vraag of deze resolutie van toepassing is op (investeringen van) PrivatBank heeft het scheidsgerecht ontkennend beantwoord, kort gezegd omdat deze resolutie slechts het overmaken van geld naar de Krim verbiedt, en slechts vanaf het moment dat de resolutie van kracht is geworden. Resolutie nr. 260, die Oekraïense banken opdroeg om hun afdelingen op de Krim te laten eindigen binnen een maand na 6 mei 2014, is niet relevant voor de status van PrivatBank als investor. Deze resolutie is van kracht geworden nadat de investeringen van PrivatBank onteigend zijn.
\nHet standpunt van de Russische Federatie 5.9.5 De Russische Federatie heeft (kort samengevat) het volgende naar voren gebracht.
\n5.9.5.1 Om gekwalificeerd te kunnen worden als investor als bedoeld in artikel 1 lid 2 BIT 1998, moeten in Oekraïne gevestigde of wonende investeerders naar Oekraïens recht bevoegd zijn tot het doen van investeringen in de “territory of the other Contracting Party”, dus op het grondgebied van de Russische Federatie. Het gaat daarbij dus om het doen van buitenlandse investeringen door PrivatBank op de Krim. De bevoegdheid van PrivatBank om binnenlandse investeringen te doen op de Krim is niet relevant.
\n5.9.5.2 PrivatBank is nooit bevoegd geweest om buitenlandse investeringen op de Krim te doen. Zowel voor als na maart 2014 beschouwt de Oekraïense wet investeringen van Oekraïense ingezetenen op de Krim als binnenlandse investeringen. Er gelden in Oekraïne specifieke wettelijke verplichtingen voor ingezetenen die investeringen in het buitenland willen doen. Het gaat om Decreet nr. 15-93 van het kabinet van ministers van Oekraïne “On the system of currency regulation and currency control” van 19 februari 1993, en Decreet nr. 893-95 van de president van Oekraïne “On investing [in] Property Holdings by Residents outside Ukraine” van 13 september 1995. Het scheidsgerecht heeft deze wetten ten onrechte buiten beschouwing gelaten. PrivatBank kon slechts aan de vereisten van de Oekraïense wetten inzake buitenlandse investeringen voldoen, als Oekraïne de Krim juridisch als buitenlands grondgebied zou beschouwen, hetgeen niet het geval is. Hierop heeft ook prof. […] gewezen in haar dissenting opinion in de Naftogaz-arbitrage.
\n5.9.5.3 Voorts heeft de Russische Federatie gewezen op:
\n5.9.5.4 De conclusie hieruit is dat PrivatBank nooit bevoegd is geweest om investeringen op de Krim te doen als “the territory of the other Contracting Party” als bedoeld in artikel 1 lid 2 BIT 1998. PrivatBank was volgens de Oekraïense wet slechts gerechtigd om binnenlandse investeringen op de Krim te doen. De uitleg van het scheidsgerecht dat artikel 1 lid 2 BIT 1998 niet meer was dan “a requirement of capacity to enter into certain legal relations” is fundamenteel onjuist. Deze uitleg strookt niet met artikel 31 WVV, aangezien deze voorbijgaat aan de duidelijke verwijzing in artikel 1 lid 2 BIT 1998 naar Oekraïense wetgeving. De juiste uitleg van artikel 1 lid 2 BIT 1998 is dat Oekraïens recht voor Oekraïners geen beperkingen mag bevatten voor het doen van investeringen op de Krim als onderdeel van de Russische Federatie. PrivatBank miste vóór en na maart 2014 de bevoegdheid naar Oekraïens recht om buitenlandse investeringen op de Krim te doen.
\nHet standpunt van PrivatBank 5.9.6 PrivatBank heeft samengevat het volgende naar voren gebracht.
\n5.9.6.1 PrivatBank meent dat haar status als investor moet worden beoordeeld op basis van de datum waarop zij de arbitrageprocedure aanhangig heeft gemaakt. De BIT 1998 schrijft alleen voor dat PrivatBank als investor in het algemeen bevoegd moet zijn om investeringen te doen op het grondgebied van de Russische Federatie. Het gaat om de algemene juridische bevoegdheid van een rechtspersoon om investeringen te doen en niet het hebben verkregen van specifieke toestemming om een bepaalde investering te doen. PrivatBank voldoet aan deze voorwaarde, aangezien zij bevoegd was om investeringen te doen op het grondgebied van de Russische Federatie. In het Oekraïense Wetboek van Koophandel is de algemene bevoegdheid van Oekraïense investeerders om in het buitenland te investeren vastgelegd. De artikelen 43, 44 en 68 van het Oekraïense Wetboek van Koophandel bepalen (samengevat) dat investeerders vrij zijn om op enigerlei wijze te handelen, tenzij dit bij wet verboden is, en dat ondernemers op onafhankelijke wijze buitenlandse economische activiteiten kunnen uitoefenen. Dat PrivatBank bevoegd was om te investeren in de Russische Federatie, blijkt overigens ook uit het feit dat zij voor april 2014 ook investeringen had in de Russische Federatie: de meerderheid van de aandelen van de Moscomprivatbank.
\n5.9.6.2 De Decreten nrs. 15-93 en 893-95 zijn irrelevant voor de algemene bevoegdheid van PrivatBank om investeringen te doen op het grondgebied van de Russische Federatie. Deze decreten zien namelijk niet op het houden van buitenlandse investeringen, maar slechts op het over de grens zenden van activa. De investments van PrivatBank bevonden zich echter al op de Krim op 21 maart 2014 en zijn dus – na die datum – nooit een grens over gezonden.
\n5.9.6.3 De Oekraïense wetten waarop de Russische Federatie zich beroept en die investeren in de Krim als buitenlandse investering verbieden, bepalen dat Oekraïense investeerders bevoegd zijn hun bestaande investeringen op de Krim te handhaven.
\n5.9.6.4 NBU Resolutie nr. 699 is niet relevant, omdat deze pas is aangenomen op 3 november 2014: daaraan komt uiteraard geen terugwerkende kracht toe.
\n5.9.6.5 Wet nr. 1207-VII bepaalt niet dat Oekraïense investeerders na de incorporatie in het algemeen onbevoegd zijn om investeringen te doen op de Krim. Deze wet is door het Oekraïense parlement aangenomen om te bepalen dat geen enkele onteigeningsmaatregel van de Russische Federatie in de Oekraïense rechtsorde als geldige rechtshandeling wordt erkend.
\nHet oordeel van het hof 5.9.7 Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde argumenten van de Russische Federatie op grond waarvan PrivatBank geen investor is als bedoeld in de BIT 1998 niet opgaan. Het vereiste in artikel 1 lid 2 van de BIT 1998 dat de natural person of de legal entity is competent in accordance with its legislation (with legislation of that Contracting Party) to make investments in the territory of the other Contracting Party betekent (slechts) dat de investeerder volgens de wetten van zijn eigen land de bekwaamheid moet hebben om investeringen te verrichten op het grondgebied van de Krim. Dat PrivatBank daartoe gerechtigd was, staat niet ter discussie. Verder is het hof van oordeel dat het houden van de investeringen op de Krim na de incorporatie van de Krim niet in strijd is met regelgeving van Oekraïne. Dat Oekraïne deze investeringen formeel niet als buitenlandse investeringen beschouwt, maakt PrivatBank niet onbevoegd om deze investeringen te houden. Zoals hiervoor reeds besproken, erkent Oekraïne dat de Russische Federatie de facto controle uitoefent op de Krim en gaat Oekraïne er in dat verband vanuit dat het de Russische Federatie is die verantwoordelijkheid draagt voor deze investeringen in die zin, dat de verplichting om – bijvoorbeeld – niet zonder adequate schadevergoeding tot onteigening over te gaan thans op de Russische Federatie rust.
\n5.9.8 PrivatBank heeft verder voldoende toegelicht dat Resolutie nr. 699, die betrekking heeft op monetaire overdrachten naar de Krim, geen betrekking heeft op, althans geen gevolgen heeft voor, de investeringen van PrivatBank op de Krim. De NBU heeft Resolutie nr. 699 aangenomen in november 2014. Niet is gebleken dat de investeringen waarvoor PrivatBank thans bescherming inroept, betrekking heeft op monetaire overdrachten van na die datum.
\n5.10 PrivatBank heeft illegaal gehandeld bij de het doen van haar investeringen (onbevoegdheidsargument If) Het oordeel van het scheidsgerecht 5.10.1 Het scheidsgerecht heeft overwogen dat onderdeel van de definitie van investments, gegeven in artikel 1 lid 1 BIT 1998, is dat investeringen moeten zijn gedaan op het grondgebied van de andere verdragsstaat “in accordance with its legislation”. Het scheidsgerecht vat dit op als het vereiste om te voldoen aan de wetten van de gaststaat op het moment dat de investering is gedaan. In de Interim Award heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat het verdrag vanaf 21 maart 2014 door Oekraïense investeerders jegens de Russische Federatie kan worden ingeroepen. Dit leidt het scheidsgerecht tot de conclusie dat moet worden onderzocht of de investeringen voldoen aan de Russische wetgeving vanaf die datum. Vervolgens heeft het scheidsgerecht in zijn Partial Award onderzocht of deze investeringen zijn geïncorporeerd in de Russische rechtsorde. Het scheidsgerecht overwoog daartoe (§ 199): “From the perspective of Russian law, on 21 March 2014, PrivatBank’s Crimean investments were situated on Russian territory and were therefore subject to the entire body of Russian law. At the same time, in the very same federal constitutional law by which it incorporated the Crimean Peninsula into the Russian Federation (the Incorporation Law), the Russian Federation made specific provisions for the integration of the new constituent entities into the Russian Federation.”
\n5.10.2 Het scheidsgerecht heeft vervolgens een aantal relevante artikelen van de Crimean Incorporation Law opgenoemd. Artikel 12 van de Crimean Incorporation Law bepaalt (in de Engelse vertaling): “Article 12. Validity of Documents Issued by State and other Official Agencies of Ukraine and by State and other Official Agencies of the Republic of Crimea and the City of Sevastopol Documents issued by state and other official agencies of Ukraine, state and other official agencies of the Autonomous Republic of Crimea, and state and other official agencies of the city of Sevastopol shall remain valid in the Republic of Crimea and federal city of Sevastopol, including documents confirming civil status, education, title, right of use, right to receive pensions, benefits, compensation and other forms of social payments, right to obtain medical care, and permit documents (licenses, except licenses to perform banking transactions and licenses (permits) for the operation of non-credit financial organizations). There is no limitation on the period of validity of such documents and no confirmation by state agencies of the Russian Federation, state agencies of the Republic of Crimea, or state agencies of the federal city of Sevastopol is required, unless otherwise required by the documents in question or the nature of the relationship.”
\nArtikel 17 van de Crimean Incorporation Law bepaalt (in de Engelse vertaling): “Article 17. Organization of Banking in the Republic of Crimea and the Federal city of Sevastopol 1. As of the day the Republic of Crimea is accepted into the Russian Federation and new constituent entities are established in the Russian Federation, banking transactions in the Republic of Crimea and the federal city of Sevastopol shall be performed by banks holding licenses from the Bank of Russia, except for the instance provided for in Part 2 of this Article.
\n5.10.3 Uit de genoemde bepalingen heeft het scheidsgerecht afgeleid dat het de bedoeling was van de Russische Federatie om de rechten van Oekraïense entiteiten en rechthebbenden te reguleren. Artikel 17 lid 2 van de Crimean Incorporation Law regelde dat banken op de Krim met een door de NBU tot 1 januari 2015 afgegeven banklicensie konden doorgaan met hun activiteiten. Uit artikel 12 van de Crimean Incorporation Law leidde het scheidsgerecht af dat de PrivatBank na de incorporatie niets hoefde te doen om hun rechten op vaste activa op de Krim te bevestigen. Deskundigen op het gebied van Russisch recht hebben aan het scheidsgerecht bevestigd dat overeenkomsten (zoals overeenkomsten van geldlening) die voor de incorporatie geldig waren afgesloten, na de incorporatie geldig bleven.
\n5.10.4 Het scheidsgerecht is op grond hiervan tot de conclusie gekomen dat de investeringen van PrivatBank, waaronder vaste en monetaire activa in overeenstemming waren met het Russische recht per 21 maart 2014, onder de volgende twee voorwaarden: (i) dat de rechten van PrivatBank zijn verkregen in overeenstemming met Oekraïens recht en (ii) deze rechten moeten op de genoemde datum niet zijn onderworpen aan enige wettelijke beperking die voorrang heeft boven de Crimean Incorporation Law en Russische regels van conflictenrecht.
\n5.10.5 Wat betreft de eerste voorwaarde is het scheidsgerecht afgegaan op deskundigen op het gebied van Oekraïens recht, benoemd door PrivatBank (de heer Bondar) en het scheidsgerecht zelf (dr. Tsirat), die hebben bevestigd dat de rechten van PrivatBank op haar investeringen, waaronder haar banklicentie, overeenkomsten van geldlening en vaste activa, op geldige wijze zijn verkregen onder Oekraïens recht. Wat betreft de tweede voorwaarde heeft het scheidsgerecht niet kunnen vaststellen dat een wettelijke beperking bestaat als hiervoor bedoeld.
\n5.10.6 Het scheidsgerecht heeft ook een deskundige benoemd op het gebied van het Russische recht, prof. Skvortsov. Deze deskundige heeft de aandacht gevestigd op het feit dat PrivatBank, om door te kunnen gaan met haar activiteiten, vóór 1 januari 2015 een Russische banklicentie had moeten krijgen. Dit maakt volgens deze deskundige dat PrivatBank na die datum haar rechten op haar investeringen niet meer kon uitoefenen. Het scheidsgerecht heeft dit argument verworpen, alleen al omdat de gebeurtenissen die volgens PrivatBank hebben geleid tot de onteigening, hebben plaatsgevonden vóór 1 januari 2015.
\n5.10.7 Het scheidsgerecht heeft verder vastgesteld dat wettelijke regelingen die het recht van PrivatBank op haar investeringen beperken en die van kracht zijn geworden op de Krim ná 21 maart 2014, niet van invloed zijn op de vraag of de investeringen van PrivatBank voldoen aan de toets van artikel 1 lid 1 BIT 1998. Het toetsmoment is immers 21 maart 2014.
\n5.10.8 Het scheidsgerecht is alles overziende tot de conclusie gekomen dat de investeringen van PrivatBank in overeenstemming waren met de wetgeving van de Russische Federatie per 21 maart 2014 en aldus voldoen aan het in artikel 1 lid 1 BIT 1998 neergelegde vereiste.
\nHet standpunt van de Russische Federatie 5.10.9 De Russische Federatie heeft met betrekking tot de legaliteit van de investeringen van PrivatBank het volgende naar voren gebracht.
\n5.10.9.1 De BIT 1998 beoogt de wederzijds bevorderlijke economische samenwerking tussen de Russische Federatie en Oekraïne te stimuleren. Daartoe beschermt de BIT 1998 uitsluitend echte investeerders die legitiem kapitaal hebben ingebracht op het grondgebied van de andere verdragspartij. Alleen investeringen in overeenstemming met de wetgeving van de verdragspartijen worden beschermd, zo volgt uit de artikelen 1 en 9 BIT 1998. De BIT 1998 beschermt dus geen (rechts)personen die activa hebben verkregen door middel van corruptie, fraude of geweld.
\n5.10.9.2 De voormalige eigenaren van PrivatBank, [betrokkene 1] en zijn zakenpartner [betrokkene 2] , bezaten een zakelijk imperium, de Privat Group, waarvan de PrivatBank het hart vormde. Dit imperium – waarvan de juridische structuur lastig is te doorgronden – is geheel gebouwd op fraude, corruptie en geweld. Er is sprake geweest van onregelmatige privatiseringen en verwervingen door entiteiten behorende tot de Privat Group. Voorbeelden van onregelmatige privatiseringen van bedrijven waarbij de Privat Group en/of [betrokkene 1] (althans entiteiten die onder hun zeggenschap stonden) betrokken was/waren, zijn Ukrrudprom, DneprAzot en Ukrnafta. Daarbij maakte de Privat Group veelvuldig gebruik van corrupte rechters.
\nOok het gebruik van geweld – onder meer bij zogenoemde corporate raids – werd door entiteiten uit de Privat Group niet geschuwd. Voorbeeld van het gebruik van corrupte rechters is de zogenoemde Swissport-zaak, waarbij dit in Zwitserland gevestigde bedrijf slachtoffer zou zijn geworden van een “roofoverval” door UIA, een aan de Privat Group gelieerd bedrijf, waarmee Swissport een joint venture was aangegaan. UIA had ten onrechte beweerd dat haar rechten als minderheidsaanhouder door Swissport waren geschonden, waarna vervolgens gebruik is gemaakt van corrupte rechters waardoor Swissport haar zaak verloor. [betrokkene 1] heeft verder erkend dat hij steekpenningen heeft betaald aan [Z] (de voormalige president van Oekraïne) en diens schoonzoon [Y] in verband met het veiligstellen van zijn belang in Ukrnafta.
\n5.10.9.3 Het scheidsgerecht heeft aan PrivatBank de vraag voorgelegd of de door haar gestelde investeringen zijn gedaan in overeenstemming met de geldende wetgeving. Namens PrivatBank is dit meermaals, maar ten onrechte, bevestigd.
\n5.10.9.4 Door PrivatBank is schadevergoeding gevorderd wegens onteigening van aan haar toebehorend vastgoed, waaronder het Tavria-resort. Dit vastgoed is echter illegaal verkregen als gevolg van corruptie, mede door het betalen van steekpenningen aan voormalig president [Z] .
\n5.10.9.5 PrivatBank heeft het verder in de arbitrage doen voorkomen alsof PrivatBank een reguliere gezonde bank was. In werkelijkheid balanceerde PrivatBank al jaren op de rand van faillissement. In 2015 heeft PrivatBank van vooraanstaande kredietbeoordelaars een zeer slechte rating gekregen. In juni 2014 is de NBU een onderzoek gestart naar PrivatBank. Zij schakelde daartoe het private onderzoeksbureau Kroll in. Het onderzoek van Kroll heeft bevestigd dat PrivatBank de kern vormde van een grootschalige gecoördineerde fraude, bedoeld om miljarden weg te sluizen naar buitenlandse bankrekeningen. De fraude bestreek een periode van ten minste tien jaar. Op 16 januari 2018 heeft de NBU een persbericht doen uitgaan waarin de resultaten van dit onderzoek worden beschreven (dit persbericht is geciteerd in 3.7 hierboven).
\n5.10.9.6 Kroll ontdekte dat de leningen van PrivatBank vrijwel uitsluitend verstrekt waren aan partijen die gelieerd waren aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Volgens Kroll diende de constructie geen ander doel dan het wegsluizen van gelden van de PrivatBank naar buitenlandse bankrekeningen. Het nieuwe bestuur van PrivatBank heeft in verschillende landen (Verenigd Koninkrijk, Israël, Verenigde Staten) vorderingen tegen onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ingesteld vanwege hun massale onterechte onttrekkingen van middelen van de bank. Hieruit volgt dat PrivatBank (thans) het bestaan van de fraude erkent. In lijn hiermee heeft PrivatBank in de arbitrale procedure haar vorderingen verminderd tot minder dan één derde van het oorspronkelijk gevorderde bedrag.
\n5.10.9.7 PrivatBank bestond niet uit verschillende regionale entiteiten. De fraude raakte de gehele bank, en daarmee uiteraard ook de activiteiten op de Krim. PrivatBank kan zich ook niet verschuilen achter [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , het is immers PrivatBank zelf die massaal heeft gefraudeerd. Het nieuwe management heeft de oorspronkelijke vordering gehandhaafd tot ver na het wijzen van de arbitrale uitspraken. Ook het nieuwe management heeft ertoe bijgedragen dat vragen van het scheidsgerecht willen en wetens onjuist en onvolledig zijn beantwoord.
\n5.10.9.8 De megaclaim van PrivatBank in de arbitrage zag voor een groot deel op door haar verstrekte “zakelijke leningen”, die in werkelijkheid waardeloos waren. Deze leningen waren niet gedekt door enige vorm van zekerheid. Dit heeft na de onteigening door de NBU geleid tot een afboeking ter waarde van circa USD 5,7 miljard.
\n5.10.9.9 PrivatBank heeft haar investeringen aldus grotendeels, althans in belangrijke mate, verkregen door middel van corruptie, fraude en geweld. Dat gedrag is strijdig met het recht van zowel de Russische Federatie als Oekraïne. In het bijzonder geldt dit voor de zogenoemde “zakelijke leningen”. De ernst en omvang van de criminele gedragingen is dusdanig groot dat dit alle door PrivatBank gestelde investeringen direct of indirect besmet. De ogenschijnlijk legale activiteiten en investeringen van PrivatBank, zoals bankfilialen en betaal- en pinautomaten, vormden een wezenlijk onderdeel van en een dekmantel voor haar frauduleuze activiteiten. De kernactiviteiten van de investeerder staan centraal. In dit geval betreft het PrivatBanks bancaire activiteiten: het aantrekken, uitlenen en investeren van gelden. Als sprake is van met de wet strijdige kernactiviteiten, dan leidt dat tot de algehele onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Dat geldt eens te meer als die in feite illegale kernactiviteiten een aanzienlijk althans relevant deel van het geheel uitmaken.
\n5.10.9.10 Het is vaste arbitragejurisprudentie dat alle activa van PrivatBank voor de toepassing van artikelen 1 en 9 van de BIT 1998 moeten worden gezien als één geheel (“unity of investments”). Het scheidsgerecht oordeelde in navolging van PrivatBanks stelling dat het Scheidsgerecht haar investering in haar geheel moest benaderen “rather than parsing it into its constituent parts”. Dit oordeel strookt met het in investeringsjurisprudentie gehuldigde beginsel van de unity of investment en ook met het recente oordeel van het Parijse Cour d’Appel in de zaak Oschadbank.
\n5.10.9.11 De conclusie is dat PrivatBank vanwege door haar gepleegde fraude, corruptie en geweld geen investments heeft en geen investor is in de zin van artikel 1 lid 1 respectievelijk lid 2 BIT 1998.
\nHet standpunt van PrivatBank 5.10.10 PrivatBank heeft met betrekking tot de legaliteit van haar investeringen het volgende naar voren gebracht.
\n5.10.10.1 Het scheidsgerecht heeft in het tussenvonnis en het gedeeltelijk eindvonnis zijn algemene bevoegdheid ten aanzien van de vorderingen van PrivatBank vastgesteld. Het gedeeltelijk eindvonnis bevat geen oordeel over de (omvang van de) schadevergoeding en ook geen oordeel over de vorderingen van PrivatBank ten aanzien van specifieke, individuele activa of investeringen. Het scheidsgerecht heeft zelfs niet vastgesteld dat PrivatBank schade heeft geleden. Weliswaar heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat door de Russische Federatie geen compensatie is geboden, maar onderdeel van de conclusie van het scheidsgerecht dat dit niet het geval was, was dat de Russische Federatie zelfs geen verantwoording aan PrivatBank heeft gegeven waarom volgens de Russische Federatie geen vergoeding verschuldigd zou zijn. De Russische Federatie heeft zich inmiddels in de quantum phase ook zelf op het standpunt gesteld dat de vastgestelde schending van de BIT 1998 nog niet het oordeel inhoudt dat ook daadwerkelijk schade is geleden.
\n5.10.10.2 In de quantum phase zal het scheidsgerecht op individueel investeringsniveau oordelen in welke mate PrivatBank gecompenseerd moet worden voor haar verschillende categorieën investeringen. De Russische Federatie krijgt, gezien de inhoud van Procedural Order no. 7, ook gelegenheid om verweer te voeren. Mocht zij het vervolgens niet eens zijn met de beslissingen van het scheidsgerecht dienaangaande, dan kan zij tegen dat eindvonnis rechtsmiddelen instellen. Er is dan ook geen reden om argumenten die niet relevant zijn voor de bestreden arbitrale vonnissen, nu al in deze herroepings- en vernietigingsprocedure te beoordelen.
\n5.10.10.3 Het staat vast dat PrivatBank investeringen had die vallen onder de BIT 1998 en kwalificeren voor investeringsbescherming. PrivatBank had onder meer een banklicentie onder Oekraïens recht, die krachtens de Crimean Incorporation Law een investering vormde overeenkomstig de wetgeving van de Russische Federatie. Daarnaast heeft PrivatBank legio diensten geleverd, waaronder het beheer van pensioenen, salarisbetalingen en het leasen van auto’s. Aldus is sprake van investeringen op grond waarvan het scheidsgerecht zich bevoegd kon verklaren.
\n5.10.10.4 Bij het voorgaande sluit aan dat het scheidsgerecht zich in de fase van de arbitrale procedure die heeft geleid tot het gedeeltelijk eindvonnis slechts in algemene zin en op generiek niveau heeft laten informeren over de legaliteit van de investeringen van PrivatBank. Daarnaast heeft het scheidsgerecht in de arbitrage uitdrukkelijk besloten dat het de Russische Federatie is toegestaan in de quantum phase stellingen ten aanzien van haar illegality objection naar voren te brengen. Aangezien de quantum phase deel uitmaakt van dezelfde arbitrage, die uiteindelijk in een arbitraal eindvonnis zal resulteren, zijn klachten van de Russische Federatie met betrekking tot het legaliteitsvereiste in de BIT 1998 prematuur, in ieder geval voor zover het specifieke investeringen betreft.
\n5.10.10.5 Gezien het voorgaande zijn de bevindingen in het rapport van Kroll waar de Russische Federatie zich op beroept (over welk rapport PrivatBank zelf niet beschikt) niet relevant voor de bevoegdheid van het scheidsgerecht; het scheidsgerecht heeft zich immers nog niet uitgesproken over specifieke investeringen.
\n5.10.10.6 Bovendien geldt dat gestelde illegaliteiten ten aanzien van de exploitatie van de onderneming – die de Russische Federatie ten grondslag legt aan haar vernietigingsvordering – niet kunnen leiden tot onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het gaat bij het legaliteitsvereiste om het moment van het doen van of de totstandkoming van de investering. In investeringsjurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat eventueel handelen in strijd met de wet of andere illegaliteiten die plaatsvinden nadat een investering is gedaan, geen invloed hebben op de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Het gastland kan in dergelijke gevallen maatregelen treffen teneinde het illegale handelen te corrigeren. De Russische Federatie heeft echter geen concrete stellingen ingenomen die zien op illegaal handelen betreffende het doen van de investeringen op de Krim. De stellingen over illegaal handelen gingen over de zogenoemde Privat Group of de voormalige UBO’s, maar niet over PrivatBank.
\nHet oordeel van het hof 5.10.11 Tussen partijen is niet in geschil dat de BIT 1998 een legaliteitseis bevat, in die zin dat artikel 1 lid 1 vereist dat een investment moet zijn gedaan in accordance with its legislation, dat wil zeggen de wetgeving van de gaststaat. Als de investering illegaal is, is er geen sprake van een investering, zodat het scheidsgerecht niet bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. Om de bescherming van de BIT 1998 te verliezen, moet het dan wel gaan om onwettigheid die het doen van de investering zelf aantast en niet alleen om illegaal handelen bij de uitvoering van de investering (vgl. Hof Den Haag, 18 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:234 HVY v Russische Federatie, rov. 5.1.11.2.).
\n5.10.12 Het hof is hierboven al tot het oordeel gekomen dat oorspronkelijk onder Oekraïens recht gedane investeringen na de incorporatie van de Krim kunnen gelden als investeringen in de Russische Federatie. De toetsing van het legaliteitsvereiste vindt dan – zoals het scheidsgerecht ook heeft aangenomen – plaats per 21 maart 2014, de datum dat de investering onderdeel is gaan uitmaken van de Russische rechtsorde. Daarbij geldt als beperking dat investeringen die onder Oekraïens recht niet legaal zijn verkregen, ook niet – als legale investering – onderdeel zijn gaan uitmaken van de Russische rechtsorde. Dit betekent dat (ook) getoetst moet worden of de investeringen legaal zijn verkregen naar Oekraïens recht.
\n5.10.13 De “illegaliteitsargumenten” van de Russische Federatie hebben ten eerste betrekking op algemene stellingen over onwettigheden of onregelmatigheden bij ondernemingen gelieerd aan [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en/of de zogenoemde Privat Group, die maken dat sprake is van “besmet kapitaal” zodat deze personen en ondernemingen (waaronder PrivatBank) volgens de Russische Federatie geen van allen voor bescherming onder de BIT 1998 in aanmerking komen.
\n5.10.14 Ook als het hof (veronderstellenderwijs) uitgaat van de juistheid van tenminste een deel van de stellingen van de Russische Federatie over [betrokkene 1] , zijn zakenpartners en de met hem verbonden ondernemingen, kan daaruit niet de conclusie getrokken worden dat elke aan [betrokkene 1] te relateren onderneming “besmet” is. Er moet voldoende verband zijn tussen het gestelde illegale handelen en het doen van de in deze procedure aan de orde zijnde investering(en). De Russische Federatie heeft gewezen op volgens haar tot de zogenoemde Privat Group behorende entiteiten waarbij sprake zou zijn geweest van onregelmatige privatisering (o.a. Ukrrudprom, DneprAzot en Ukrnafta) of corporate raiding en het gebruik van corrupte rechters (o.a. Swissport). Het verband tussen deze entiteiten en (de oprichting van) PrivatBank is echter onvoldoende toegelicht. Dit leidt tot de conclusie dat de stelling dat PrivatBank onderdeel uitmaakt van de zogenoemde Privat Group niet tot het oordeel leidt dat de investering niet voldoet aan het legaliteitsvereiste.
\n5.10.15 Daarmee komt het hof toe aan de gestelde fraude binnen de PrivatBank zelf. Volgens de Russische Federatie houdt deze fraude, kort samengevat, in dat structureel zakelijke leningen werden verstrekt aan offshore entiteiten verbonden aan de voormalige bestuurders ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ), welke leningen niet waren gesecuriseerd met zekerheden. Die leningen werden vervolgens niet afgelost. Op deze manier werden de door consumenten op hun bankrekeningen gehouden tegoeden aangewend ter verrijking van de voormalige bestuurders: de PrivatBank fungeerde als “stofzuiger” van consumententegoeden ten behoeve van deze bestuurders.
\n5.10.16 PrivatBank heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat sprake is geweest van een dergelijke vorm van fraude binnen PrivatBank. Het bestaan van fraude blijkt ook uit het persbericht van de NBU. PrivatBank stelt hierover in de kern slechts dat de legaliteit van specifieke investeringen in de arbitrale procedure nog niet aan de orde is geweest en dat dit voor het vaststellen van de (generieke) bevoegdheid van het scheidsgerecht ook niet nodig is. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft PrivatBank er nogmaals op gewezen dat de banden met de voormalige bestuurders inmiddels verbroken zijn en dat de (rechtspersoon) PrivatBank zelf is te beschouwen als slachtoffer van deze fraude. Dit betekent dat het hof in deze vernietigingsprocedure – in ieder geval veronderstellenderwijs – van het bestaan van fraude moet uitgaan.
\n5.10.17 Deze fraude leidt echter om twee redenen niet tot onbevoegdheid van het scheidsgerecht.
\nFraude heeft geen betrekking op het doen van de investering, maar op wat er met die investering is gebeurd 5.10.18 Ten eerste geldt dat de hierboven omschreven fraude niet kan worden gekwalificeerd als een onwettigheid die het doen van de investering zelf aantast; het gaat om illegaal handelen nadat de investering is gedaan. Het hof gaat er, bij gebreke van concrete stellingen waaruit het tegendeel blijkt, van uit dat PrivatBank zowel op het moment van de aanvang van de bankactiviteiten als op het (latere) moment van het verkrijgen van de banklicentie voldeed aan de vereisten die door de Oekraïense overheid en/of de NBU voor het verrichten van bancaire activiteiten en het verkrijgen van een zodanige licentie gesteld werden. Er is niet gesteld dat de oprichting van de bank en het verkrijgen van de banklicentie van de NBU met onregelmatigheden (zoals omkoping of vervalsing van licenties) gepaard is gegaan. De Russische Federatie stelt wel dat PrivatBank gebruik maakte van corrupte rechters (hoofdstuk 4.8.2.b van de vernietigingsdagvaarding), maar onderbouwt deze stelling enkel met verwijzing naar een vertaling van twee bladzijden uit een in Oekraïne verschenen boek over PrivatBank. Uit wat daar is opgenomen blijkt bovendien niet van fraude bij het doen van de investering, maar op fraude bij de aanwending ervan.
\n5.10.19 In de periode tussen de incorporatie van de Krim en de gestelde onteigening heeft de door de NBU afgegeven licentie haar gelding behouden op grond van bepalingen uit de Crimean Incorporation Law, als weergegeven bij de samenvatting van het oordeel van het scheidsgerecht hierboven (zie rov. 5.10.1). De activiteiten van PrivatBank (het aantrekken van gelden en het verstrekken van leningen) zijn verder naar hun aard niet illegaal. Dit alles leidt dus tot de slotsom dat geen sprake is van onwettigheden bij het doen van de investering.
\nBeroep op beginsel van “unity of investment” gaat niet op 5.10.20 Ook als zou moeten worden aangenomen dat fraude bij de uitoefening van de onderneming een beroep op de illegality clause kan rechtvaardigen, kan niet worden aangenomen dat elke vorm van fraude binnen een onderneming de investering als geheel aantast. Het is weliswaar juist dat in verschillende investeringsarbitrages is aangenomen dat bepaalde vormen van fraude de legaliteit van de gehele investering kunnen aantasten, maar het hof onderschrijft niet dat het vaste investeringsjurisprudentie is dat dit altijd het geval is, zoals de Russische Federatie lijkt te stellen. De desbetreffende uitspraken hebben een sterk casuïstisch karakter. Zo betreft de zaak Churchill Mining de exploitatie van kolenmijnen in Indonesië waarvoor van meet af aan de benodigde mijnvergunningen vervalst waren. Niet alleen ging het daarmee om een illegaliteit die het doen van de investering aantastte, ook gold in die zaak dat de onderneming in al zijn aspecten was voortgekomen uit het gebruik van deze vervalste vergunningen (Churchill Mining PLC et al v Republic of Indonesia, ICSID Case No’s. ARB/12/14 en 14/20, Award, 6 december 2016).
\n5.10.21 De door de Russische Federatie in de conclusie van repliek genoemde arbitrale rechtspraak waaruit volgens haar volgt dat het unity of investment-beginsel in investeringsarbitrages algemeen is aanvaard, overtuigt evenmin. In geen van de daar genoemde investeringsarbitrages is op grond van dit beginsel de onbevoegdheid van het scheidsgerecht aangenomen op grond van een geconstateerde illegaliteit bij een investering. Toepassing van – bijvoorbeeld – dit beginsel bij de vraag op welk moment een investering is gedaan, betekent niet dat dit beginsel ook toepassing vindt bij de beoordeling van de gevolgen van geconstateerde fraude. Om deze reden is het oordeel van het Parijse Cour d’Appel in de Oschadbank-zaak niet van belang. In die zaak werd geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of een investering voor of na 1 januari 1992 werd gedaan, gekeken moet worden naar de investering als geheel. Dit betekent echter niet dat dit beginsel (dus) ook moet worden toegepast bij de legality-check.
\n5.10.22 In dit geval is het hof van oordeel dat de geconstateerde fraude niet de investering als geheel besmet. Een bankbedrijf bestaat per definitie uit veel verschillende aspecten. De Russische Federatie heeft in dit kader niet betwist dat de PrivatBank een grote systeembank was (en is) met vele consumenten als rekeninghouders; dit gold in ieder geval tot de gebeurtenissen in maart 2014 ook op de Krim. Er zijn ook volgens het persbericht van de NBU waarop de Russische Federatie zich beroept normale bankactiviteiten; in dit persbericht wordt immers gesproken van een “bank within a bank”, waaruit volgt dat sprake is van een normaal bankbedrijf waarbinnen (ook) frauduleuze activiteiten plaatsvinden. Bij een onderneming van een omvang als die van de PrivatBank kan niet snel worden aangenomen dat onregelmatigheden ten aanzien van een bepaalde categorie van leningen (gepleegd bij de uitoefening van activiteiten van de onderneming) die gehele onderneming op grond van het legaliteitsvereiste aan bescherming onder de BIT 1998 onttrekken.
\n5.10.23 Daarvoor is te minder aanleiding nu tussen partijen vaststaat dat het frauderende bestuur inmiddels is vervangen en de Procedural Order no. 7 duidelijk maakt dat het scheidsgerecht in de quantum phase de illegaliteitsargumenten van de Russische Federatie op het niveau van de schadevergoeding uitputtend zal behandelen.
\n5.10.24 De Russische Federatie heeft er nog op gewezen dat PrivatBank in de quantum phase haar vordering aanzienlijk heeft beperkt. Volgens de Russische Federatie valt daaruit af te leiden dat de fraude zo omvangrijk was dat deze geacht moet worden de hele bedrijfsvoering van PrivatBank te raken, zodat niet van een legale investering kan worden gesproken. PrivatBank heeft daar tegenover gesteld dat haar eiswijziging voor het grootste deel samenhangt met een andere wijze van berekening van de schade (op liquidatiebasis in plaats van going concern). Wat ook de achtergrond is van de vermindering, in ieder geval geldt dat de vordering van PrivatBank ook thans nog aanzienlijk is. Reeds daarom niet gezegd worden dat deze vordering ziet op een verwaarloosbaar onderdeel van de onderneming.
\n5.10.25 Het hof onderschrijft ook niet de stelling van de Russische Federatie dat het scheidsgerecht al heeft aangenomen dat de investering als één geheel heeft te gelden; het scheidsgerecht heeft de Russische Federatie immers uitdrukkelijk toegestaan om in haar submission on quantum uitgebreid in te gaan op de gestelde illegaliteiten per (categorie van) investering(en). De door de Russische Federatie aangehaalde passage in het gedeeltelijk eindvonnis van het scheidsgerecht van 4 februari 2019 (§ 251 e.v.) heeft betrekking op een andere vraag, namelijk de vraag of sprake was van onteigening van de gehele onderneming op de Krim, ook als strikt genomen niet alle onderdelen van de onderneming in beslag waren genomen.
\nHet scheidsgerecht overwoog dat naar het geheel gekeken moest worden, omdat het om een onteigening going concern ging. Volgens het scheidsgerecht was PrivatBanks acces to the benefit and economic use van haar gehele investering op de Krim onteigend door de inbeslagname van de hoofdkantoren in Sevastopol en Simferopol op 18 en 19 april 2014, en doordat haar het recht werd ontzegd om haar activiteiten op de Krim te vervolgen. Op deze gronden behoefde dus niet per onderdeel van het bedrijf onderzocht te worden of dit was onteigend. Deze beoordeling van het scheidsgerecht brengt echter niet mee dat frauduleuze handelingen binnen bepaalde onderdelen van de bank steeds moeten leiden tot het oordeel dat de gehele onderneming niet aan de legaliteitseis voldoet.
\nHet ging hier om een heel ander aspect van de zaak.
\n5.11 De (soevereiniteits)status van de Krim (openbare orde argument IIi) Het standpunt van de Russische Federatie 5.11.1 Volgens de Russische Federatie is het arbitrale tussenvonnis in strijd met de openbare orde omdat een tussen PrivatBank en de Russische Federatie niet-arbitrabel geschil de grondslag vormde voor de door het scheidsgerecht aangenomen bevoegdheid. De Russische Federatie heeft dit als volgt toegelicht.
\n5.11.1.1 Het geschil tussen de Russische Federatie en PrivatBank vereist vaststelling van rechtsgevolgen – de soevereine status van de Krim – die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Zaken van openbare orde kunnen niet aan arbitrage worden onderworpen. In het oordeel van het scheidsgerecht ligt besloten (in § 195 van de Interim Award) dat de Krim thans onderdeel is van de territory van de Russische Federatie. Deze beslissing heeft de bedoeling om rechtsgevolgen te bewerkstelligen voor PrivatBank, de Russische Federatie en Oekraïne. De status van de Krim is echter geen kwestie die ter vrije bepaling staat van PrivatBank, als private partij, en de Russische Federatie als één van de verdragspartijen.
\n5.11.1.2 De beslissing van het scheidsgerecht is niet in overeenstemming met het gedrag van beide verdragspartijen. Oekraïne erkent de Krim niet als Russisch grondgebied en verbiedt via Resolutie nr. 699 van de NBU investeringen door Oekraïense onderdanen op de Krim. De Russische Federatie van haar kant erkent het scheidsgerecht niet, omdat zij van oordeel is dat de Krim niet gereguleerd wordt door de BIT 1998. Er is geen overeenstemming tussen partijen over de positie van de Krim. Prof. […] komt in haar dissenting opinion in de zaak Naftogaz tot dezelfde conclusie.
\n5.11.1.3 Er bestaat tussen de verdragspartijen – anders dan het scheidsgerecht heeft geoordeeld – geen gedeeltelijke consensus over de status van de Krim. Er is sprake van tegenstrijdige soevereiniteitsclaims. Het scheidsgerecht heeft niet alleen de betekenis van de term territory onder de BIT 1998 uitgelegd, maar heeft een wijziging in de status van de Krim onder de BIT 1998 teweeggebracht die de verdragspartijen niet zijn overeengekomen. Daarmee heeft het scheidsgerecht in strijd met artikel 1020 lid 3 Rv een uitspraak gedaan over een geschilpunt waarvan de rechtsgevolgen niet vrijelijk door PrivatBank en de Russische Federatie kunnen worden bepaald.
\n5.11.1.4 Daarbij komt nog dat Oekraïne investeerders vanuit de Krim in Oekraïne niet beschouwd als buitenlandse investeerders, zodat zij dus ook niet haar “reciproque” verplichtingen heeft aanvaard.
\nHet standpunt van PrivatBank 5.11.2 Het standpunt van PrivatBank luidt, kort samengevat, als volgt.
\n5.11.2.1 Het scheidsgerecht heeft uitdrukkelijk overwogen dat het zich niet uitsprak over de status van de Krim: “The Tribunal notes therefore that this Partial Award does not reach any view on the legality or illegality under international law of the oncorporation of the Crimean Peninsula by the Russian Federation or on the sovereignty claims of Ukraine and the Russian Federation in respect of the Crimean Peninsula. None of the findings contained in this Partial Award or the Interim Award that has preceded it are intended to take any position on such matters.” (Partial Award § 171) 5.11.2.2 De voorliggende bevoegdheidsvraag is evident beantwoord zonder een erga omnes-uitspraak over de status van de Krim op basis van een interpretatie van de BIT 1998.
\n5.11.2.3 Noch voor de bevoegdheidsvraag van het scheidsgerecht, noch voor het geschil zelf (de schadevergoedingsvordering van PrivatBank voor geleden schade door de onrechtmatige onteigening van haar investeringen op de Krim) is de soevereine status van de Krim beslissend. Het scheidsgerecht heeft dan ook niet over de soevereine status van de Krim geoordeeld noch over enige andere kwestie die niet ter vrije bepaling van partijen staat.
\nHet oordeel van het hof 5.11.3 Van strijd met de materiële openbare orde is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad slechts sprake indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Alleen wanneer het gaat om schending – het ten onrechte niet of onjuist toepassen – van zulk ‘uiterst fundamenteel recht’, komt een arbitraal vonnis op grond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv voor vernietiging in aanmerking. Bij dat ‘uiterst fundamentele recht’ kan het zowel gaan om materiële rechtsregels als om formele rechtsregels. Ook kan het gaan om het geheel van fundamentele beginselen die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en die vorm geven aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt. Om te voorkomen dat de vernietigingsprocedure wordt gebruikt als een verkapt hoger beroep, zal de rechter niet te snel mogen aannemen dat een arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde en alleen in sprekende gevallen mogen ingrijpen. Daarbij zal hij zich een eigen, inhoudelijk oordeel moeten vormen en ook feiten moeten betrekken die niet in de arbitrale procedure aan de orde zijn geweest (zie de conclusie van A-G De Bock voor HR 16 juli 2021, ECLI:NL:PHR:2020:1176).
\n5.11.4 De Russische Federatie heeft zich niet beroepen op strijd met processuele rechtsregels. Voor wat betreft de strijd met fundamentele materiële rechtsregels geldt dat de door de Russische Federatie naar voren gebrachte argumenten aangaande het soevereiniteitsgeschil al zijn besproken in het kader van de door de Russische Federatie bestreden bevoegdheid van het scheidsgerecht. Bij de uitleg van het begrip territory hiervoor is overwogen dat voor die uitleg geen oordeel hoeft te worden gegeven over het soevereiniteitsgeschil aangaande de Krim. Het oordeel van het scheidsgerecht houdt ook geen oordeel over de soevereiniteit van de Krim in en heeft geen rechtsgevolgen voor partijen die niet bij de arbitrage betrokken zijn. Van strijd met de openbare orde op deze grond is dus ook geen sprake.
\n5.12 De arbitrale vonnissen honoreren corruptie, fraude en geweld van PrivatBank (openbare orde argument IIii) Het standpunt van de Russische Federatie 5.12.1 Ten aanzien van grond (ii) heeft de Russische Federatie, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.
\n5.12.1.1 De Privat Group is opgebouwd door middel van corruptie, fraude en geweld. De Privat Group heeft haar activa verkregen op manieren die niet alleen in strijd zijn met de wet maar ook met de openbare orde. De besmette activa van PrivatBank verdienen geen bescherming, ongeacht of deze activa verder zijn ontwikkeld of zijn overgedragen van de ene (groeps)vennootschap aan de andere. PrivatBank mag niet de vruchten plukken van onrechtmatig of crimineel handelen.
\n5.12.1.2 De vordering was grotendeels gebaseerd op vruchten van de bankfraude; PrivatBank heeft immers na het verschijnen van de Russische Federatie in het geding haar vordering met 70% verminderd. Aanvankelijk maakten zakelijke leningen die onderdeel uitmaakten van de bankfraude deel uit van de vordering. Dat er ook legale investeringen waren maakt dit niet anders.
\n5.12.1.3 Voor een terughoudende toetsing is geen plaats gezien de ernst van de fraude.
\nHet standpunt van PrivatBank 5.12.2 PrivatBank heeft samengevat het volgende naar voren gebracht.
\n5.12.2.1 De door Russische Federatie ingenomen stellingen omtrent de illegaliteit van (specifieke) investeringen zijn prematuur. De vraag in hoeverre compensatie volgt voor specifieke investeringen zal immers in de quantum phase beantwoord worden. Het arbitrale tussenvonnis en gedeeltelijk eindvonnis verlenen geen enkele financieel voordeel aan PrivatBank. De beschuldigingen die geen betrekking hebben op PrivatBank zelf, maar op de voormalige UBO’s of de ‘Privat Group’ zijn bovendien irrelevant, omdat niet wordt gesteld waarom deze gedragingen van derden kunnen of moeten worden toegerekend aan PrivatBank.
\n5.12.2.2 Verder miskent de Russische Federatie dat PrivatBank ontegenzeggelijk rechtmatig vermogensbestanddelen had verkregen op de Krim. PrivatBank had een bankvergunning om op de Krim zaken te doen en heeft diensten geleverd die beschermd zijn door de BIT 1998, onder meer aan vele klanten op de Krim die bijvoorbeeld voor het beheer van hun pensioenen, salarisbetalingen en hun hypotheken PrivatBank inschakelden.
\n5.12.2.3 De Russische Federatie heeft niet toegelicht dat sprake is van schending van dwingendrechtelijke bepalingen die moet leiden tot vernietiging. De inhoud van de arbitrale vonnissen vormt evenmin een schending van de openbare orde, zelfs wanneer alle beschuldigingen van de Russische Federatie ten aanzien van bedrog en corruptie waar zouden zijn. Er bestaat geen regel van openbare orde die in dit (volgens PrivatBank theoretische) geval PrivatBank rechtsbescherming zou ontzeggen tegen de handelingen van de Russische Federatie, voor zover daarbij rechtmatig verkregen vermogensbestanddelen getroffen zijn.
\n5.12.2.4 Sinds de nationalisatie heeft PrivatBank onophoudelijk gewerkt aan het op orde stellen van haar activiteiten en heeft zij de banden verbroken met haar voormalige UBO’s die volgens de stellingen van de Russische Federatie betrokken waren bij illegale activiteiten. Indien het scheidsgerecht de Russische Federatie in de quantum phase zou bevelen schadevergoeding te betalen voor de onrechtmatige onteigening van de investeringen van PrivatBank op de Krim, zou deze schadevergoeding uitsluitend zien op investeringen die zijn beschermd onder de BIT 1998 en zou deze terechtkomen bij PrivatBank, niet bij de voormalige UBO’s. Daarom vormen ook in letterlijke zin de arbitrale vonnissen geen beloning van illegaliteiten. Het scheidsgerecht zal de Russische Federatie in de quantum phase voldoende gelegenheid geven om haar illegaliteitsargumenten per investering verder uit te werken.
\nHet oordeel van het hof 5.12.3 De argumenten betrekking hebbende op de illegaliteit van de investeringen zijn hierboven al behandeld in het kader van de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Ook langs de band van de openbare orde kunnen deze argumenten niet tot aantasting van de vonnissen van het scheidsgerecht leiden. Wat er ook zij van de door de Russische Federatie naar voren gebrachte stellingen over de corrupte, frauduleuze en/of gewelddadige handelwijze van de zogenoemde Privat Group, de voormalige UBO’s en de (volgens de Russische Federatie) aan hen gelieerde vennootschappen, het verband tussen de gestelde handelwijze en de in deze procedure aan de orde zijnde investeringen is in deze procedure onvoldoende toegelicht.
\n5.12.4 Wat betreft de binnen de PrivatBank gepleegde fraude faalt ook het openbare orde argument op de grond dat PrivatBank ook over legale investeringen op de Krim beschikte. Het feit dat de argumenten van de Russische Federatie over het frauduleuze karakter van de investeringen nog in de quantum phase aan de orde kunnen komen maakt dat er in dit stadium geen grond is om de arbitrale vonnissen te vernietigen op grond van de openbare orde. PrivatBank heeft terecht aangevoerd dat de Interim Award en de Partial Award (nog) niet tot financieel voordeel voor haar hebben geleid.
\n5.12.5 De in de arbitrale vonnissen uitgesproken eindoordelen houden niet in (en brengen niet noodzakelijk mee) dat de Russische Federatie wordt veroordeeld tot vergoeding van schade op grond van de (uit het persbericht van de NBU blijkende) frauduleuze zakelijke leningen. In de quantum phase zal de Russische Federatie immers in de gelegenheid zijn om per investering aan te tonen dat sprake is van fraude, zodat het scheidsgerecht kan beoordelen of – in het licht daarvan – aanspraak bestaat op schadevergoeding (nog los van de vraag in hoeverre de frauduleuze zakelijke leningen daadwerkelijk onderdeel uitmaakten van het door de Russische Federatie onteigende “Krimse” deel van de PrivatBank). Aldus is er ook (nog) geen sprake van dat de arbitrale vonnissen fraude “belonen”, zoals de Russische Federatie stelt.
\n5.13 Een vonnis dat berust op het bewust door PrivatBank verzwijgen van essentiële gegevens, is naar zijn wijze van totstandkoming in strijd met de openbare orde (openbare orde argument IIiii) Het standpunt van de Russische Federatie 5.13.1 Het standpunt van de Russische Federatie houdt samengevat het volgende in.
\n5.13.1.1 PrivatBank heeft in de arbitrale procedure opzettelijk onjuiste, onvolledige en misleidende stellingen ingenomen en relevante stukken achtergehouden. Het ging daarbij om informatie die het scheidsgerecht nodig had om tot een oordeel te komen over de rechtmatigheid van hun investeringen, om zijn bevoegdheid vast te stellen en om te beoordelen of er al dan niet sprake is van schade.
\n5.13.1.2 PrivatBank heeft niet aan het scheidsgerecht medegedeeld dat de zakelijke leningen, die de belangrijkste – vermeende – investeringen vormen van PrivatBank op de Krim, onderdeel waren van een grootschalige fraude die vele jaren heeft geduurd. Zij meldde evenmin aan het scheidsgerecht dat dergelijke leningen werden gebruikt om gelden wit te wassen en weg te sluizen.
\n5.13.1.3 Evenmin is aan het scheidsgerecht medegedeeld dat bij het opbouwen van de bankactiviteiten gebruik is gemaakt van corrupte rechters en ambtenaren en is samengewerkt met gewelddadige criminele organisaties.
\n5.13.1.4 Er is onjuiste informatie verstrekt over vastgoed, waaronder het Tavria-resort, dat PrivatBank door middel van fraude en corruptie heeft verkregen.
\n5.13.1.5 Tijdens de hearing on the merits gehouden in november 2017 is namens PrivatBank – in strijd met de waarheid – bevestigd dat haar investering voldeed aan alle wettelijke regels. Bij deze zittingen waren aanwezig de heren [A], [B] en [C], die allen actief betrokken waren bij de fraude en het misleiden van Oekraïense autoriteiten, onder meer door het ondertekenen van de frauduleuze “zakelijke” leningen. Dit heeft zij nogmaals bevestigd in haar Post-hearing Brief on the merits (van 26 januari 2018). Dat de PrivatBank in Oekraïne inmiddels was genationaliseerd, heeft de betrokkenheid van deze fraudeurs dus niet beëindigd.
\n5.13.1.6 PrivatBank heeft in strijd met de uitgangspunten van een goede procesorde en fair trial gehandeld door het scheidsgerecht onjuist en onvolledig te informeren, als gevolg waarvan de vonnissen moeten worden vernietigd op grond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv.
\nHet standpunt van PrivatBank 5.13.2 PrivatBank heeft samengevat als volgt gereageerd 5.13.2.1 Het argument dat in de arbitrale procedure sprake was van opzettelijke verzwijging van essentiële informatie hoort niet thuis in de vernietigingsprocedure, maar (enkel) in de – te laat ingestelde – herroepingsprocedure. Dit volgt uit Hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2476 (Russische Federatie vs HVY).
\n5.13.2.2 De bewijslast van het bedrog rust bij de Russische Federatie. De Russische Federatie voldoet niet aan haar stelplicht, door niet te specificeren welke bepalingen van dwingend procesrecht zijn overtreden. Evenmin is aangetoond dat opzettelijk informatie is verhuld.
\n5.13.2.3 De beweringen van de Russische Federatie kunnen verder geen grond voor vernietiging vormen wanneer de beslissing van het scheidsgerecht niet door de beweringen is beïnvloed. De Russische Federatie heeft niet voldoende onderbouwd waarom het scheidsgerecht tot een andere beslissing was gekomen als zij de beweerdelijk achtergehouden informatie had ontvangen.
\nHet oordeel van het hof 5.13.3 Het standpunt van PrivatBank dat de vraag of bedrog is gepleegd in de arbitrale procedure uitsluitend in een – tijdig aanhangig gemaakte – herroepingsprocedure aan de orde kan komen, moet worden verworpen. In zijn arrest van 5 november 2021 (Russische Federatie tegen HVY, ECLI:NL:HR:2021:1645) heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat niet juist is dat gronden die tot herroeping kunnen leiden, uitsluitend in een herroepingsprocedure aan de orde kunnen worden gesteld: “Noch uit de wettekst, noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft beoogd dat, indien de aangevoerde stellingen zowel een vernietigingsgrond in de zin van art. 1065 lid 1 (oud) Rv als een herroepingsgrond in de zin van art. 1068 lid 1 (oud) Rv opleveren, een partij deze stellingen uitsluitend in een herroepingsprocedure aan haar vordering ten grondslag kan leggen. De wijze waarop beide procedures door de wetgever zijn vormgegeven en de verschillen tussen beide procedures, geven evenmin grond om de wettelijke regeling van de art. 1064 tot en met 1068 (oud) Rv op die wijze uit te leggen.”
\n5.13.4 Het hof heeft hierboven in 5.11.3 het toetsingskader weergegeven dat geldt bij de beoordeling van een beroep op vernietiging wegens strijd met de openbare orde. Van strijd met de openbare orde kan sprake zijn als (de wijze van tot stand komen van) een arbitraal vonnis strijdt met fundamentele rechtsbeginselen, dat wil zeggen de fundamentele beginselen die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en die vorm geven aan de grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt. Een vonnis dat berust op bedrog en/of het bewust achterhouden van stukken kan zo’n schending van fundamentele rechtsbeginselen opleveren.
\n5.13.5 Om te voorkomen dat de vernietigingsprocedure wordt gebruikt als een verkapt hoger beroep, zal de rechter niet te snel mogen aannemen dat een arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde en alleen in sprekende gevallen mogen ingrijpen. Bij deze terughoudendheid past dat het arbitrale vonnis alleen dan wordt vernietigd indien de achtergehouden stukken tot een ander oordeel van het scheidsgerecht hadden kunnen leiden. Ook past bij die terughoudendheid dat voor vernietiging geen plaats is, indien de gevolgen van de verzwijging nog binnen de arbitrale procedure geredresseerd kunnen worden.
\n5.13.6 Het hof verwerpt het beroep op vernietiging wegens verzwijging. De reden daarvoor is dat uit de Interim Award en de Partial Award volgt dat het scheidsgerecht een algemene toets heeft uitgevoerd met betrekking tot de vraag of PrivatBank haar investeringen, waaronder haar banklicentie, haar leningovereenkomsten en vaste activa, rechtsgeldig heeft verkregen onder het Oekraïense recht. Zij heeft daarbij het oog gehad op de rechtsgeldigheid van de verkrijging, in het bijzonder in het licht van de daaraan te stellen wettelijke vereisten. Het hof verwijst naar de hieronder opgenomen passages van de Partial Award: “197. The Tribunal understands this “in accordance with . . . legislation” or “legality” clause as requiring compliance with the law of the host State at the time when the investment is made. This reading is consistent with the view taken of this clause of the Treaty by the Ukrnafta and Stabil tribunal, as well as with the interpretation consistently given to such clauses in investment treaty jurisprudence (noting however that each interpretation is necessarily conditioned on the specific phrasing of the legality clause at hand).
\nEr is onvoldoende reden om aan te nemen dat deze globale toetsing anders was uitgevallen als het scheidsgerecht op de hoogte was gesteld van de door de NBU geconstateerde fraude. Zoals hiervoor al is overwogen, is er geen grond voor het oordeel dat de fraude alle aspecten van PrivatBank als systeembank raakt, zodat evenmin grond is voor het oordeel dat het scheidsgerecht algeheel onbevoegd was. Belangrijker nog is dat het scheidsgerecht de Russische Federatie mogelijkheid heeft geboden om in de quantum phase uitgebreid in te gaan op de illegaliteit van de onderscheiden activa, waarbij een veelheid aan stukken aan het scheidsgerecht wordt overgelegd. Het hof verwijst naar Procedural Order no. 7, geciteerd in 3.20 hierboven.
\n5.13.7 Er kan vanuit gegaan worden dat het scheidsgerecht de illegality objection aan een rigoureus onderzoek zal onderwerpen. Het is zelfs mogelijk dat deze toets tot uitkomst heeft dat de Russische Federatie geen schadevergoeding aan PrivatBank verschuldigd is. In het gedeeltelijk eindvonnis van het scheidsgerecht is geconstateerd dat sprake is van een schending van artikel 5 van de BIT 1998, maar is niet geoordeeld dat een schadevergoeding zal worden toegewezen. De openbare orde argumenten vanwege het achterhouden van stukken zijn daarom prematuur. Mocht de Russische Federatie na het arbitrale eindvonnis van oordeel zijn dat haar illegaliteitsargumenten onvoldoende zijn meegenomen, dan staat haar immers (opnieuw) de remedie van een vernietigingsvordering ter beschikking.
\n6Herroeping Het standpunt van de Russische Federatie 6.1 De Russische Federatie voert als grond voor herroeping aan dat de door PrivatBank in de arbitrale procedure ingenomen stellingen:
\n6.2 De Russische Federatie licht haar stellingen kort samengevat als volgt toe.
\n6.2.1 Het scheidsgerecht heeft – tegen de achtergrond van de in artikel 1 BIT 1998 opgenomen definitie van investments, waaronder het legaliteitsvereiste – meerdere malen uitdrukkelijk aan PrivatBank gevraagd of de investeringen in overeenstemming waren met de geldende wetgeving. PrivatBank heeft daarop bij herhaling bevestigd dat haar investeringen zijn verricht in overeenstemming met de wet en met alle regelgeving die werd uitgevaardigd door de NBU. Deze antwoorden van PrivatBank in de arbitrale procedure waren onjuist, onvolledig en misleidend. (i) De belangrijkste investeringen van PrivatBank op de Krim zijn de zogenaamde ‘zakelijke leningen’. PrivatBank heeft nagelaten mee te delen dat deze ‘zakelijke leningen’ onderdeel waren van een grootschalige fraude die vele jaren heeft geduurd. Relevante achtergehouden stukken zijn de onderzoeksbevindingen van Kroll, de bevindingen van NBU en die van de opvolgende accountant EY. (ii) PrivatBank heeft in de arbitrale procedure nagelaten te melden dat haar bankactiviteiten werden opgebouwd door massaal misbruik te maken van corrupte rechters en ambtenaren en door samenwerking met gewelddadige criminele organisaties. (iii) Voor zover de investeringen van PrivatBank bestaan uit vastgoed, heeft PrivatBank in de arbitrale procedure nagelaten te vermelden dat zij dit vastgoed door middel van fraude en corruptie heeft verkregen. Relevante stukken – zoals uitspraken waaruit volgt dat betrokkenen strafrechtelijk zijn vervolgd voor deze fraude en corruptie – zijn achtergehouden.
\n6.2.2 PrivatBank stelde in de arbitrage dat zij een transparante bank is en dat haar governance structuur voldoet aan de best practices. De jaarrekeningen zouden in overeenstemming zijn met internationale accounting standaarden, PrivatBank zou financieel gezond zijn en zou aan de kapitaaleisen van de NBU voldoen. De bank stelde dat haar activiteiten op de Krim een waarde zouden vertegenwoordigen van ca. USD 1 miljard, grotendeels bestaande uit zakelijke leningen. Deze in de arbitrage ingenomen stellingen waren onjuist, onvolledig en misleidend. (i) In werkelijkheid werden grote bedragen met gebruikmaking van schaduwboekhoudingen weggesluisd naar offshore bankrekeningen van haar grootaandeelhouders. Stukken daaromtrent zoals het onderzoeksrapport van Kroll werden achtergehouden. (ii) Nog tijdens de arbitrage hebben analisten rapporten uitgebracht waaruit volgt dat PrivatBank feitelijk reeds failliet was. (iii) De boeken van PrivatBank deugden niet, het nieuwe management heeft per ultimo 2017 een bedrag van USD 57 miljard moeten afboeken. (iv) PrivatBank heeft in de arbitrage ten onrechte niet vermeld dat haar accountant PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) ernstige fouten in de jaarrekeningen van PrivatBank niet heeft opgemerkt. PrivatBank heeft het bestaan van een procedure daarover tegen PWC in Cyprus verzwegen voor het scheidsgerecht.
\n6.2.3 PrivatBank heeft bedrog gepleegd in de zin van artikel 1068 Rv. Zij heeft de indruk gewekt alsof haar bankactiviteiten op de Krim een grote waarde zouden vertegenwoordigen. (i) Het oude bestuur dat de vorderingen indiende, was op de hoogte van de fraude binnen PrivatBank. (ii) Na de nationalisatie eind 2016 is een nieuw bestuur aangesteld, dat de fraude onderkende, maar hierover niets meldde aan het scheidsgerecht. Tijdens de zitting van 1 november 2017 zijn door [B] namens PrivatBank onjuiste, onvolledige en misleidende antwoorden gegeven op vragen die het scheidsgerecht stelde over de nationalisatie.
\n6.2.4 De achtergehouden feiten en stukken waren relevant voor het bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht, in verband met het legaliteitsvereiste van de BIT 1998. De onwaarachtige gedragingen van PrivatBank hebben de uitkomst van de arbitrage kunnen beïnvloeden. De vonnissen moeten daarom worden herroepen en in hun geheel worden vernietigd op de voet van artikel 1068 lid 3 Rv.
\n6.2.5 De herroepingsvordering gegrond op artikel 1068 lid 1 onder c Rv is tijdig ingesteld. Het gaat immers om het moment dat een partij de achtergehouden stukken daadwerkelijk in handen krijgt. Zodra de Russische Federatie aanwijzingen ontving dat in algemene zin sprake was van fraude heeft zij onderzoek verricht. Zij beschikte nog niet over alle relevante bewijsstukken, zoals een breakdown van de zakelijke leningen; daarop betrekking hebbende stukken ontving de Russische Federatie pas – nadat arbiters een daartoe strekkend bevel hadden verstrekt – in september 2020. Als een partij binnen drie maanden na het wijzen van een uitspraak een herroepingsvordering instelt gecombineerd met een vordering tot inzage van stukken, zoals in dit geval, dan is het rechtsmiddel uiteraard tijdig ingesteld.
\n6.2.6 Ook de termijn voor herroeping ex artikel 1068 lid 1 onder a Rv was niet verstreken. Deze termijn loopt vanaf de dag waarop het bedrog aan de benadeelde bekend is. Een reden om bedrog te vermoeden is niet voldoende voor het aanvangen van de herroepingstermijn. Het is juist dat de Russische Federatie de processtukken uit het arbitragedossier heeft ontvangen. Die stukken zelf wekten geen argwaan terzake bedrog. Dat sprake was van fraude bij PrivatBank heeft de Russische Federatie uit de media vernomen. Zij heeft vervolgens onderzoek gedaan en gepoogd om – onder meer – een kopie te krijgen van het onderzoeksrapport van Kroll. Dat is niet gelukt. Toen de Russische Federatie de herroepingsvorderingen instelde, kon zij dus nog slechts een vermoeden hebben van het bedrog.
\nHet standpunt van PrivatBank 6.3 Het standpunt van PrivatBank luidt kort samengevat als volgt.
\n6.3.1 De herroeping is niet tijdig gedaan. Onder meer uit haar eigen producties is evident dat de Russische Federatie gedurende de arbitrage, en ruim voordat het scheidsgerecht gedeeltelijk eindvonnis wees, op de hoogte was van de feiten die zij ten grondslag legt aan haar herroepingsvordering. Voor zover zij niet op de hoogte was van die feiten, had zij daar redelijkerwijs van op de hoogte kunnen zijn, dan wel had zij die feiten kunnen ontdekken gedurende de arbitrage.
\n6.3.2 Er is sprake van misbruik van procesrecht aan de zijde van de Russische Federatie. De vordering is immers gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de Russische Federatie de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan de Russische Federatie op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben.
\n6.3.3 De Russische Federatie heeft geen causaal verband aangetoond tussen de gestelde herroepingsgronden en de arbitrale vonnissen. Een groot aantal van haar stellingen heeft betrekking op onderwerpen die nog aan bod komen tijdens de quantum phase.
\nHet oordeel van het hof 6.4 Voor zover het beroep op herroeping is gebaseerd op de volgens de Russische Federatie achtergehouden informatie over entiteiten behorende tot de zogenoemde Privat Group, faalt het omdat er onvoldoende verband is tussen deze entiteiten en PrivatBank.
\n6.5 Voor zover het beroep op herroeping gebaseerd is op de fraude binnen de PrivatBank geldt dat er van uitgegaan moet worden dat deze fraude vóór de uitspraak (de Partial Award) is ontdekt, zodat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 1068 lid 1 Rv. Niet ter discussie staat dat gedurende de arbitrageprocedure alle stukken de Russische Federatie hebben bereikt. De Russische Federatie was er dus mee bekend welke standpunten door PrivatBank werden ingenomen en welke informatie wel en niet door PrivatBank aan het scheidsgerecht werd verstrekt. Het persbericht van de NBU, waarop de Russische Federatie zich beroept en waaruit blijkt van de fraude binnen PrivatBank, dateert van 16 januari 2018, terwijl het scheidsgerecht op 4 februari 2019 de Partial Award heeft gewezen.
\nHet laatste verzoek om informatie van het scheidsgerecht dateerde van 6 december 2018. Er is dus (ruim) voldoende gelegenheid geweest om dit persbericht onder de aandacht van het scheidsgerecht te brengen zodat PrivatBank om een reactie kon worden gevraagd. De stelling van de Russische Federatie dat nader onderzoek naar de aard en omvang van de fraude nodig was en dat dit onderzoek nog niet was afgerond toen het scheidsgerecht uitspraak deed, wordt verworpen. Het persbericht van de NBU (een onverdachte bron) was voldoende om de discussie binnen de nog lopende arbitrale procedure te openen. Het middel van herziening is niet bedoeld om een partij in staat te stellen aanvankelijk – door stil te zitten – het kruit droog te houden om vervolgens, bij een ongunstige uitspraak, vernietiging te verzoeken.
\n6.6 Het herzieningsverzoek faalt ook op inhoudelijke gronden. Het hof heeft hiervoor de argumenten van de Russische Federatie gebaseerd op het achterhouden van stukken beoordeeld langs de band van de openbare orde. Een inhoudelijke beoordeling van de herroepingsvordering leidt tot dezelfde uitkomst.
\n7Bewijsaanbod 7.1 Aan het bewijsaanbod van de Russische Federatie gaat het hof voorbij omdat het onvoldoende specifiek is. Mede in verband met de eisen van een goede procesorde en het stadium waarin de procedure verkeert, mag van de Russische Federatie worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Aan die eisen voldoet het bewijsaanbod van de Russische Federatie niet. De enkele stelling van de Russische Federatie dat de reputatie van [betrokkene 1] de meeste geraadpleegde getuigen ervan weerhoudt om tegen PrivatBank te getuigen levert onvoldoende grond op om het bewijsaanbod van de Russische Federatie te honoreren.
\n8Conclusie 8.1 Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de vorderingen van de Russische Federatie tot vernietiging van de arbitrale vonnissen falen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Russische Federatie in de kosten worden veroordeeld.
\n9Beslissing Het hof:
\nDit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, D.A. Schreuder en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier mr. M.J. Boon. Bij afwezigheid van de voorzitter is het arrest ondertekend door de oudste raadsheer.