Het feit dat de investeringen moeten zijn gedaan in overeenstemming met de wetgeving van de gaststaat, brengt gezien voorwerp en doel van de BIT 1998 als hiervoor besproken geen vereiste van gelijktijdigheid met zich mee. De vaststelling of de investeringen voldoen aan de Russische wetgeving kan plaatsvinden met als toetsingsmoment de datum van incorporatie van de Krim door de Russische Federatie. Deze toets is door het scheidsgerecht ook tegen deze datum uitgevoerd in zijn Partial Award. Het scheidsgerecht is daarbij uitgegaan van de Russische wetgeving die bepaalt dat – kort gezegd – (eigendoms)rechten op de Krim die onder Oekraïens recht golden na de incorporatie werden gerespecteerd. Het scheidsgerecht heeft bij die toets verder tot uitgangspunt genomen dat investeringen die onder Oekraïense wetgeving niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, (dus) niet via genoemde wetgeving konden worden geïncorporeerd in de Russische rechtssfeer. Op de legaliteit van de investeringen van Belbek c.s. zal het hof hierna nog terugkomen.
\n5.7.12.1 De Russische Federatie heeft gewezen op arbitrale rechtspraak onder BIT-verdragen (o.a. Phoenix Action Ltd vs The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/05, 15 april 2009) waaruit volgt dat de controle op de wettigheid van een investering moet plaatsvinden op het moment dat de investering wordt gedaan, omdat anders de gaststaat door het eenvoudig veranderen van haar wetgeving bescherming aan een buitenlandse investering kan onthouden. Deze rechtspraak verzet zich niet tegen de uitleg van het scheidsgerecht. Bij dit uitgangspunt past immers dat de wetmatigheid van de investeringen in dit geval door het scheidsgerecht isn getoetst op het moment dat de investeringen onderdeel gingen uitmaken van de rechtsorde van de Russische Federatie, dat wil zeggen ten tijde van de incorporatie.
\n5.7.13 Het hof sluit zich wat betreft al het voorgaande aan bij de uitspraken van het Zwitserse Federale Hooggerechtshof van 16 oktober 2018 in twee vergelijkbare zaken waarin de Russische Federatie eveneens de vernietiging vorderde van de arbitrale vonnissen waarbij Oekraïense investeerders, die bescherming onder de BIT 1998 hadden gezocht voor investeringen gedaan op de Krim voor de incorporatie, in het gelijk werden gesteld (Russische Federatie v. Ukrnafta, zaaknr. 396/2017 en Russische Federatie v. Stabil LLC e.a., zaaknr. 398/ 2017). In deze zaken was de uitleg van artikel 1 lid 1 BIT 1998 ook aan de orde (in de Engelse vertaling van de uitspraken aangeduid als Article 1 (1) IPA(Investment Protection Agreement) 1998). Het Zwitserse Federale Hooggerechtshof oordeelde (in de Engelse vertaling): “We cannot concur with the appellant when it argues that the very wording of Art. 1 (1) IPA 1998 indicates that the agreement only protects investments that, at the time of their making, were made by an investor from one Contracting State on the territory of another Contracting State; while by contrast, investments that were originally made in the investor’s home country and “are located in the territory of the host country at a later time only due to a boundary change” do not fall under the protection of the 1998 Investment Protection Agreement. Contrary to the view argued in the appeal, the wording “assets [which are] invested by an investor of once Contracting Party in the territory of the other Contracting Party” does not clearly indicate whether Art. 1 (1) IPA 1998 presupposes that the investment was already made in the host country’s territory from the outset, or whether the definition also includes investments made in a territory that only later came under the control of the host country. On the sole evidence of the wording of the text of the agreement as translated into English, there seems to be no more reason to rule out the position that the term “investments” entails an additional temporal restriction concerning a boundary change, than there is to rule out the Appellee’s opposing position that “investments” do not necessarily have to be in the foreign state from the outset. (…) If wording in other provisions of the agreement is also consulted, the verb forms used for “invest” in the authentic languages rather tend to argue against the assumption of a temporal restriction, as the Appellee comprehensibly argues in its response. While the (perfective) verb form in Art. 12 IPA 1998 (…) expresses that the temporal scope of the agreement depends on a defined point in time when investments were made (“investments made […] in the territory of the other Contracting State on or after January 1, 1992”), the (imperfective) verb form used in Art. 1 (1) IPA 1998 (…) does not describe an action that must have been completed at a certain point in time. The element of duration is furthermore indirectly included in Article 1 (1) IPA 1998, at the end, according to which a subsequent change in the type of investments is not supposed to change anything about their nature as an investment within the meaning of that provision.
\nWhen the Appellant variously argues that the term “investments” under Article 1 (1) IPA 1998 presupposes a cross-border activity performed at a certain point in time, it appears to be taking a transaction-based approach that primarily reflects former thinking about the liberalization of capital movements and ignores the aspect of the investment protection of values and rights that do not have an immediate connection with a cross-border transaction. (…) By contrast, Article 1(1) IPA 1998, which itemizes – not exhaustively – various assets (…) clearly contains a (more broadly understood) asset-based definition (…). If the definition of investment in a treaty is not linked to a specific transaction which can per se be attributed to a certain point in time, the term “investment” also does not entail a temporal restriction with respect to crossing the border, as the Appellant claims. That the host country is willing to guarantee protection only to investments that are in harmony with its legislation (“assets [which are invested […] in accordance with its legislation”) is a prerequisite inherent in the system, from which nothing conclusive can be deduced concerning the question of the influence of a boundary change. (…)”
\n5.7.13.1 De Russische Federatie heeft aangevoerd dat één van de bij de zaak betrokken rechters, Klett, tijdens de openbare beraadslaging een dissenting opinion heeft gegeven. Het Zwitserse Federale Hooggerechtshof deed echter een unanieme uitspraak. Er bestaat ook geen officieel verslag van de openbare beraadslaging. Dat één van de rechters tijdens de openbare beraadslaging – naar zou volgen uit een namens de Russische Federatie opgemaakt verslag van die zitting – argumenten heeft genoemd voor een andere zienswijze, doet er niet aan af dat het Zwitserse Federale Hooggerechtshof tot de hierboven geciteerde uitspraak is gekomen, waarbij het hof zich aansluit.
\n5.7.14 De Russische Federatie heeft verder gewezen op vele uitspraken in BIT-arbitrages waaruit volgens haar om verschillende redenen volgt dat alleen “oorspronkelijk buitenlandse investeringen” voor bescherming onder de BIT 1998 in aanmerking komen. Het hof merkt daarover op dat het in die zaken ging om andere verdragen, en om andere feitelijke situaties. De zaken die wel een directe analogie inhouden met de onderhavige zaak zijn de arbitrages die door andere Oekraïense investeerders aanhangig gemaakt zijn naar aanleiding van de gebeurtenissen op de Krim. In die zaken hebben scheidsgerechten met verschillende samenstellingen zonder uitzondering geoordeeld dat de BIT 1998 van toepassing is op (oorspronkelijk binnenlandse) Oekraïense investeringen die door de incorporatie van de Krim op het grondgebied van de Russische Federatie zijn komen te liggen. Dat in één van die zaken een dissenting opinion is afgegeven (door prof. […] in de zaak Naftogaz) doet daar niet wezenlijk aan af.
\n5.7.15 Ten overvloede zal het hof in het onderstaande nog enkele van de door de Russische Federatie aangehaalde uitspraken bespreken.
\n5.7.15.1 De Russische Federatie heeft gewezen op een aantal uitspraken waar aan de orde was dat een oorspronkelijk binnenlandse investeerder naar het buitenland was verhuisd (dan wel de zetel van de rechtspersoon naar het buitenland had verplaatst) en de investeerder om die reden bescherming werd ontzegd (zoals het arrest van 25 april 2017 (no. 15/01040) van het Cour d’Appel de Paris in de vernietigingsprocedure van het arbitrale vonnis in de zaak García and García v. Bolivarian Republic of Venezuela en het arbitrale vonnis van 20 april 2016 in de zaak Uzan v. Republic of Turkey, SCC Arbitration V 2014/023). Deze uitspraken geven het hof geen grond om tot een ander oordeel te komen. Het ging in die zaken om investeerders die zich – op eigen initiatief en vaak specifiek met het doel om onder bescherming van een verdrag te komen vallen – hadden verplaatst. In het onderhavige geval gaat het om een verplaatsing van de grenzen van de verdragsluitende staten, waardoor een aanvankelijk binnenlandse investering buiten toedoen van de investeerder in de andere verdragsstaat komt te liggen. Dit laatste maakt ook de García-uitspraak van de Franse rechter minder relevant. Het ging daar om Venezolaanse investeerders die na het doen van investeringen in Venezuela mede de Spaanse nationaliteit verkregen.
\n5.7.15.2 Ook heeft de Russische Federatie aandacht gevraagd voor diverse uitspraken van scheidsgerechten waar de vraag aan de orde was of het hebben van belangen in een vennootschap in de ene verdragsstaat die op haar beurt bezittingen in de andere verdragsstaat heeft als investeringen in de zin van het verdrag konden worden beschouwd (zoals Berschader and Berschader v. The Russian Federation (SCC Case No. 080/2004), Standard Chartered Bank v. Tanzania (ICSID Case No. ARB/10/12), Clorox Espana v. Venezuela (PCA Case No. 2015-30)). Die zaken werpen echter geen licht op de in deze zaak voorliggende kwestie. Het gaat hier immers niet om de vraag of sprake is van een dergelijke indirecte investering door Belbek c.s., maar om de vraag of deze investering zich in de Russische Federatie moest bevinden op het moment dat zij (actief) werd gedaan.
\nBelbek c.s. hebben er bovendien in hun conclusie van dupliek terecht op gewezen dat de arbitrale uitspraak in de zaak Clorox Espana v. Venezuela is vernietigd door het Zwitserse Federale Hooggerechtshof (Clorox Spain S.L. v. Bolivarian Republic of Venezuela, Zwitserse Federale Hooggerechtshof, zaaknr. 4A_306/2019, 25 maart 2020) waarbij het Zwitserse Federale Hooggerechtshof overwoog dat er geen reden is om de in het toepasselijke BIT-verdrag voorkomende term “invested by investors” zo uit te leggen, dat sprake moet zijn van een actieve investering gedaan door de investeerder zelf in ruil voor een tegenprestatie. Dat Oekraïne in de zaak PAO Tatneft v. Ukraine het standpunt heeft ingenomen dat sprake moet zijn van een actieve investeringshandeling doet niet af aan de uitleg van investment door het scheidsgerecht.
\nDe investering ten aanzien waarvan Oekraïne dat standpunt innam was ook een indirecte investering. Overigens is het standpunt van Oekraïne in die zaak niet gevolgd door de Engelse rechter, die oordeelde dat ook indirecte investeerders aanspraak konden maken op bescherming onder de desbetreffende BIT (PAO Tatneft and Ukraine, High Court of Justice Business and Property Courts of England and Wales Queen’s Bench Division Commercial Court, Case No. CL-2017-000252, 13 juli 2018).
\n5.7.15.3 Ook de vergelijking met de door de Russische Federatie aangehaalde zaken waar het ging om een binnenlandse investering in de ene verdragsstaat, waarvan de waarde volgens de investeerders in negatieve zin werd beïnvloed door maatregelen in de andere verdragsstaat, gaat niet op (Bayview Irrigation District et al v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/05/01, Award, 19 juni 2007); The Canadian Cattlemen for Fair Trade v. the United States of America, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 28 januari 2008). In die zaken waren de desbetreffende investeringen immers steeds binnenlands gebleven.
\n5.7.16 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het scheidsgerecht terecht heeft geoordeeld dat de investeringen van Belbek c.s. (in beginsel) vallen onder het begrip investments als bedoeld in artikel 1 lid 1 BIT 1998, en dat er in zoverre dus geen grond tot vernietiging van de arbitrale uitspraken is.
\n5.8 De uitleg van investor in de zin van artikel 1 lid 2 BIT 1998 (onbevoegdheidsargument e) Het oordeel van het scheidsgerecht 5.8.1 Het scheidsgerecht heeft afgeleid uit de door Belbek c.s. in de arbitrale procedure ingediende expert opinions van deskundigen op het gebied van Oekraïens recht (de heer G. Bondar en mevrouw A. Tsirat, hierna: Bondar en Tsirat, respectievelijk benoemd door Belbek c.s. en het scheidsgerecht), dat [gedaagde 2] naar Oekraïens recht een onderdaan van Oekraïne is, omdat hij een Oekraïens paspoort heeft. Het feit dat hij ook andere nationaliteiten heeft (die van Cyprus en Israël) maakt niet dat hij geen investor kan zijn als bedoeld in de BIT 1998. Het scheidsgerecht is er ook voldoende van overtuigd dat Belbek een rechtspersoon is in overeenstemming met het Oekraïense recht.
\n5.8.2 Het scheidsgerecht heeft zich vervolgens gebogen over het in artikel 1 lid 2 BIT 1998 opgenomen vereiste dat sprake moet zijn van investeerders die zijn “competent in accordance with the legislation of [their] Contracting Party, to make investments in the territory of the other Contracting Party”. Het scheidsgerecht heeft dit opgevat als de eis dat de investeerders gerechtigd moeten zijn om bepaalde juridische relaties aan te gaan. Het scheidsgerecht heeft uit de door Belbek c.s. in de arbitrale procedure ingediende expert opinions afgeleid dat Belbek c.s. vanaf het moment dat zij de desbetreffende investeringen deden tot het aanvangsmoment van de arbitrale procedure, onder het Oekraïense recht steeds bevoegd zijn geweest om investeringen te doen op het grondgebied van de Krim.
\n5.8.3 Het scheidsgerecht is door de deskundigen van Belbek c.s. gewezen op Resolutie nr. 669 van de Nationale Bank van Oekraïne (hierna: NBU) van 3 november 2014. Deze resolutie bepaalt onder meer dat het verboden is voor een inwoner (van Oekraïne) om te investeren in een investeringsobject gelegen (geregistreerd) op het grondgebied van de Krim. Het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat deze resolutie niet van toepassing is op Belbek c.s., omdat zij in het kader van deze resolutie als niet-ingezetenen worden aangemerkt in verband met het feit dat zij voorheen gevestigd waren op de Krim.
\n5.8.4 Ook de vraag of deze resolutie van toepassing is op (investeringen van) [gedaagde 2] heeft het scheidsgerecht ontkennend beantwoord, kort gezegd omdat deze resolutie slechts het overmaken van geld naar de Krim verbiedt, en slechts vanaf het moment dat de resolutie van kracht is geworden.
\nHet standpunt van de Russische Federatie 5.8.5 De Russische Federatie heeft (kort samengevat) het volgende naar voren gebracht.
\n5.8.5.1 Om gekwalificeerd te kunnen worden als investor als bedoeld in artikel 1 lid 2 BIT 1998, moeten in Oekraïne gevestigde of wonende investeerders naar Oekraïens recht bevoegd zijn tot het doen van investeringen in de “territory of the other Contracting Party”, dus op het grondgebied van de Russische Federatie. Het gaat daarbij dus om het doen van buitenlandse investeringen door Belbek c.s. op de Krim. De bevoegdheid van Belbek c.s. om binnenlandse investeringen te doen op de Krim is niet relevant.
\n5.8.5.2 Belbek c.s. zijn nooit bevoegd geweest om buitenlandse investeringen op de Krim te doen. Toen Belbek c.s. hun investeringen deden, behoorde de Krim tot het grondgebied van Oekraïne. Na maart 2014 beschouwt de Oekraïense wet investeringen van Oekraïense ingezetenen op de Krim nog steeds als binnenlandse investeringen. Er gelden in Oekraïne specifieke wettelijke verplichtingen voor ingezetenen die investeringen in het buitenland willen doen. Het gaat om Decreet nr. 15-93 van het kabinet van ministers van Oekraïne “On the system of currency regulation and currency control” van 19 februari 1993, en Decreet nr. 893-95 van de president van Oekraïne “On investing [in] Property Holdings by Residents outside Ukraine” van 13 september 1995. Het scheidsgerecht heeft deze wetten ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Belbek c.s. konden slechts aan de vereisten van de Oekraïense wetten inzake buitenlandse investeringen voldoen, als Oekraïne de Krim juridisch als buitenlands grondgebied zou beschouwen, hetgeen niet het geval is.
\n5.8.5.3 Voorts heeft de Russische Federatie gewezen op:
\n5.8.5.4 De conclusie hieruit is dat Belbek c.s. nooit bevoegd zijn geweest om buitenlandse investeringen op de Krim te doen. Belbek c.s. waren volgens de Oekraïense wet slechts gerechtigd om binnenlandse investeringen op de Krim te doen. De uitleg van het scheidsgerecht dat artikel 1 lid 2 BIT 1998 niet meer was dan “a requirement of capacity to enter into certain legal relations” is fundamenteel onjuist. Deze uitleg strookt niet met artikel 31 WVV, aangezien deze voorbijgaat aan de duidelijke verwijzing in artikel 1 lid 2 BIT 1998 naar Oekraïense wetgeving. De juiste uitleg van artikel 1 lid 2 BIT 1998 is dat Oekraïens recht voor Oekraïners geen beperkingen mag bevatten voor het doen van investeringen op de Krim als onderdeel van de Russische Federatie. Belbek c.s. misten vóór en na maart 2014 de bevoegdheid naar Oekraïens recht om buitenlandse investeringen op de Krim te doen.
\nHet standpunt van Belbek c.s.
\n5.8.6 Belbek c.s. hebben, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.
\n5.8.6.1 Volgens Belbek c.s. heeft het scheidsgerecht terecht geoordeeld dat zij “investeerders” zijn in de zin van artikel 1 lid 2 BIT 1998. Zij hebben dit standpunt als volgt toegelicht.
\n5.8.6.2 Het “investeerders-argument” verschilt inhoudelijk in feite niet van het argument dat de investeringen van Belbek c.s. niet kunnen worden aangemerkt als investments. Het argument moet daarom om dezelfde redenen falen. Voor toepasselijkheid van het verdrag is immers niet nodig dat Belbek c.s. ten tijde van het doen van hun investeringen buitenlandse investeringen deden.
\n5.8.6.3 Het scheidsgerecht heeft terecht geconstateerd dat Belbek c.s. de Oekraïense nationaliteit hebben ( [gedaagde 2] ), dan wel een Oekraïense rechtspersoon zijn.
\n5.8.6.4 De vraag of Belbek c.s. bevoegd waren om investeringen te doen in de territory van de Russische Federatie moet bevestigend beantwoord worden, omdat moet worden geoordeeld dat de Krim voor de toepassing van de BIT 1998 vanaf in ieder geval 18 maart 2014 tot de territory van de Russische Federatie behoort. Belbek c.s. waren bevoegd aldaar investeringen te doen en te houden. Bevoegd (competent) betekent niet dat investeerders naar Oekraïens recht wettelijk bevoegd of gerechtigd moeten zijn om een buitenlandse investering te doen op de Krim (in tegenstelling tot een binnenlandse investering).
\n5.8.6.5 Er is geen (relevant) verschil tussen een competency to enter into legal relations en een capacity to enter into legal relations.
\n5.8.6.6 De door Oekraïne na de incorporatie aangenomen wetten ter bescherming van Oekraïense investeerders op de Krim maken het voorgaande niet anders. De Oekraïense Occupation Law van 15 april 2014 stelt uitdrukkelijk dat Oekraïense staatsburgers hun eigendomsrechten op de Krim behouden en dat de Russische Federatie aansprakelijk zal zijn voor alle schade die aan hun eigendom wordt toegebracht.
\n5.8.6.7 Met betrekking tot Resolutie nr. 699 geldt dat deze betrekking heeft op monetaire overdrachten naar de Krim van na november 2014. Deze resolutie heeft daarom geen betrekking op de investeringen van Belbek c.s.
\n5.8.6.8 Belbek c.s. hebben ten slotte gewezen op de non-disputing party submission van Oekraïne, waarin door Oekraïne wordt uitgelegd dat Oekraïense investeringen op de Krim thans onder de de facto rechtsmacht en controle van de Russische Federatie vallen. Oekraïne concludeerde derhalve dat “[de BIT 1998] protects Ukrainian investments […] and guarantees a remedy for the unlawful acts of the Russian Federation”.
\n5.8.6.9 De conclusie van Belbek c.s. is dat de Russische Federatie geen bepaling van Oekraïens recht heeft aangehaald die de wettelijke bevoegdheid van Belbek c.s. om te investeren in het grondgebied van de Russische Federatie beperkt.
\nHet oordeel van het hof 5.8.7 Het hof is van oordeel dat het standpunt van de Russische Federatie dat Belbek c.s. geen investors zijn als bedoeld in de BIT 1998 niet opgaat. Het vereiste in artikel 1 lid 2 van de BIT 1998 dat de natural person of de legal entity is competent in accordance with its legislation (with legislation of that Contracting Party) to make investments in the territory of the other Contracting Party betekent (slechts) dat de investeerder volgens de wetten van zijn eigen land in de bekwaamheid moet hebben om investeringen te verrichten op het grondgebied van de Krim. Dat Belbek c.s. daartoe gerechtigd waren, staat niet ter discussie. Verder is het hof van oordeel dat het houden van de investeringen op de Krim na de incorporatie van de Krim niet in strijd is met regelgeving van Oekraïne. Dat Oekraïne deze investeringen formeel niet als buitenlandse investeringen beschouwt, maakt Belbek c.s. niet onbevoegd om deze investeringen te houden. Zoals hiervoor reeds besproken, erkent Oekraïne dat de Russische Federatie de facto controle uitoefent op de Krim en gaat Oekraïne er in dat verband vanuit dat het de Russische Federatie is die verantwoordelijkheid draagt voor deze investeringen in die zin, dat de verplichting om – bijvoorbeeld – niet zonder adequate schadevergoeding tot onteigening over te gaan thans op de Russische Federatie rust.
\n5.8.8 Belbek c.s. hebben verder voldoende toegelicht dat Resolutie nr. 699, die betrekking heeft op monetaire overdrachten naar de Krim, geen betrekking heeft op, althans geen gevolgen heeft voor, de investeringen van Belbek c.s. op de Krim. De NBU heeft deze resolutie aangenomen in november 2014. Geen van de investeringen van Belbek c.s. hield monetaire overdrachten in na die datum.
\n5.9 Belbek c.s. hebben illegaal gehandeld bij het doen van hun investeringen (onbevoegdheidsargument f) Het oordeel van het scheidsgerecht 5.9.1 Het scheidsgerecht heeft in de Partial Award eerst de investeringen opgesomd die volgens Belbek c.s. zijn onteigend, althans waardeloos zijn geworden als gevolg van de intrekking van het recht om vluchten uit te voeren op de luchthaven. Vervolgens heeft het scheidsgerecht onderzocht of deze investeringen zijn geïncorporeerd in de Russische rechtsorde. Het scheidsgerecht overwoog daartoe: “From the perspective of Russian law on 21 March 2014, the Claimants’ Crimean investments were situated on Russian territory and were therefore subject to the entire body of Russian law. At the same time, in the very same federal constitutional law by which it incorporated the Crimean Peninsula into the Russian Federation (the Incorporation Law), the Russian Federation made specific provisions for the integration of the new constituent entities into the Russian Federation.”
\n5.9.2 Het scheidsgerecht heeft vervolgens een aantal relevante artikelen van de Crimean Incorporation Law opgenoemd. Artikel 12 van de Crimean Incorporation Law bepaalt (in de Engelse vertaling): “Documents issued by state and other official agencies of Ukraine, state and other official agencies of the Autonomous Republic of Crimea, and state and other official agencies of the city of Sevastopol shall remain valid in the Republic of Crimea and federal city of Sevastopol, including documents confirming civil status, education, title, right of use, right to receive pensions, benefits, compensation and other forms of social payments, right to obtain medical care, and permit documents (licenses, except licenses to perform banking transactions and licenses (permits) for the operation of non-credit financial organizations). There is no limitation on the period of validity of such documents and no confirmation by state agencies of the Russian Federation, state agencies of the Republic of Crimea, or state agencies of the federal city of Sevastopol is required, unless otherwise required by the documents in question or the nature of the relationship.”
\n5.9.3 Het scheidsgerecht overwoog dat de investeringen van Belbek c.s. vallen onder de reikwijdte van artikel 12 van de Crimean Incorporation Law. Het scheidsgerecht is tot de conclusie gekomen dat de investeringen van Belbek c.s. in overeenstemming waren met het Russische recht per 21 maart 2014, onder de volgende twee voorwaarden: (i) dat de rechten van Belbek c.s. zijn verkregen in overeenstemming met Oekraïens recht en (ii) deze rechten moeten op de genoemde datum niet zijn onderworpen aan enige wettelijke beperking die voorrang heeft boven de Crimean Incorporation Law en Russische regels van conflictenrecht.
\n5.9.4 Wat betreft de eerste voorwaarde is het scheidsgerecht afgegaan op de deskundigen op het gebied van Oekraïens recht, Bondar en Tsirat. Deze deskundigen hebben bevestigd dat Belbek onder Oekraïens recht de rechten op haar investeringen op rechtsgeldige wijze heeft verkregen en gehouden. Bondar en Tsirat hebben ook bevestigd dat het aandelenbezit van [gedaagde 2] in Belbek geldig was onder Oekraïens recht.
\n5.9.5 Wat betreft de tweede voorwaarde heeft het scheidsgerecht niet kunnen vaststellen dat een wettelijke beperking bestaat als hiervoor bedoeld.
\n5.9.6 Het scheidsgerecht heeft verder vastgesteld dat wettelijke regelingen die het recht van Belbek c.s. op hun investeringen beperken en die van kracht zijn geworden op de Krim ná 21 maart 2014, niet van invloed zijn op de vraag of de investeringen van Belbek c.s. voldoen aan de toets van artikel 1 lid 1 BIT 1998. Het toetsmoment is immers 21 maart 2014.
\nHet standpunt van de Russische Federatie 5.9.7 De Russische Federatie heeft met betrekking tot de legaliteit van de investeringen van Belbek c.s. het volgende naar voren gebracht.
\n5.9.7.1 De BIT 1998 beoogt de wederzijds bevorderlijke economische samenwerking tussen de Russische Federatie en Oekraïne te stimuleren. Daartoe beschermt de BIT 1998 uitsluitend echte investeerders die legitiem kapitaal hebben ingebracht op het grondgebied van de andere verdragspartij. Alleen investeringen in overeenstemming met de wetgeving van de verdragspartijen worden beschermd, zo volgt uit de artikelen 1 en 9 BIT 1998. De BIT 1998 beschermt dus geen (rechts)personen die activa hebben verkregen door middel van corruptie, fraude of geweld.
\n5.9.7.2 Het zakelijke imperium van [gedaagde 2] , de Privat Group, waarvan ook Belbek deel uitmaakt, is geheel gebouwd op fraude, corruptie en geweld. Er is sprake geweest van onregelmatige privatiseringen en verwervingen door entiteiten behorende tot de Privat Group. De Russische Federatie heeft een aantal voorbeelden genoemd van onregelmatige privatiseringen van bedrijven (niet zijnde Belbek) waarbij [gedaagde 2] althans entiteiten die onder zijn zeggenschap stonden betrokken was/waren. Deze voorbeelden illustreren volgens de Russische Federatie dat de Privat Group haar zakenimperium systematisch op corrupte wijze heeft opgebouwd. Daarnaast heeft de Privat Group bedrijven “gestolen” door “corporate raiding” waarbij zij ook gebruik maakte van corrupte rechters. Als voorbeeld daarvan is genoemd de zogenoemde Swissport-zaak, waarbij dit in Zwitserland gevestigde bedrijf slachtoffer zou zijn geworden van een “roofoverval” door UIA, een aan de Privat Group gelieerd bedrijf, waarmee Swissport een joint venture was aangegaan. UIA had ten onrechte beweerd dat haar rechten als minderheidsaanhouder door Swissport waren geschonden, waarna vervolgens gebruik is gemaakt van corrupte rechters waardoor Swissport haar zaak verloor. [gedaagde 2] heeft verder erkend dat hij steekpenningen heeft betaald aan de voormalige president van Oekraïne [Z] en diens schoonzoon [Y] in verband met het veiligstellen van zijn belang in Ukrnafta.
\n5.9.7.3 De NBU heeft vastgesteld dat sprake was van grootschalige fraude binnen de PrivatBank, de voormalige bank van [gedaagde 2] . Dit heeft geleid tot nationalisatie van de PrivatBank.
\n5.9.7.4 Elke omvangrijke transactie die een entiteit binnen de Privat Group aanging, ging gepaard met de (expliciete of impliciete) dreiging van geweld en was dan ook illegaal.
\n5.9.7.5 Het scheidsgerecht heeft tijdens de arbitrage meerdere malen uitdrukkelijk de vraag voorgelegd of de investeringen waren gedaan in overeenstemming met de geldende wetgeving, waarop Belbek c.s. bevestigend hebben geantwoord. In werkelijkheid verkreeg [gedaagde 2] – en daarmee ook Belbek – zijn/haar vermogen door fraude, corruptie en geweld.
\n5.9.7.6 De conclusie dat het vermogen dat [gedaagde 2] heeft opgebouwd, is verkregen door middel van fraude, corruptie en geweld raakt uiteraard ook het gedeelte daarvan dat [gedaagde 2] stelt te hebben geïnvesteerd in Belbek. Het gaat om “besmette activa” die niet kunnen worden beschermd onder een investeringsverdrag. Ook het feit dat het hele offshore vermogen van [gedaagde 2] op onnodig complexe wijze is gestructureerd, wijst erop dat sprake is van frauduleuze bedoelingen en verhulling van onwettig verkregen vermogen.
\n5.9.7.7 Specifiek ten aanzien van Belbek heeft de Russische Federatie gewezen op:
\n5.9.7.8 Mede op grond van het voorgaande is het rapport van Bondar onjuist en/of onvolledig. Belbek c.s. hebben ten overstaan van het scheidsgerecht niet aangetoond dat de investeringen waar het in de arbitrale procedure over ging zijn verkregen, ontwikkeld en gehouden in overeenstemming met de wetgeving in Oekraïne (en de Russische Federatie). Zo is niet toegelicht op welke wijze de vennootschap Golcher de aandelen in Belbek verkreeg.
\n5.9.7.9 Om dezelfde redenen gelden Belbek c.s. ook niet als investors als bedoeld in het verdrag. Het verlenen van verdragsbescherming aan diegenen die activa hebben verkregen door middel van fraude, corruptie of geweld staat haaks op het doel van de BIT 1998. Dieven zijn geen investors.
\nHet standpunt van Belbek c.s.
\n5.9.8 Belbek c.s. hebben met betrekking tot de legaliteit van hun investeringen het volgende naar voren gebracht.
\n5.9.8.1 De stellingen van de Russische Federatie met betrekking tot andere vennootschappen of entiteiten dan Belbek c.s. zijn niet relevant voor de onderhavige procedure.
\n5.9.8.2 Het standpunt van de Russische Federatie dat de aankoop van de aan het vliegveld grenzende percelen (hierna: de Aangrenzende Percelen) in strijd is met artikel 82 van de Oekraïense Landwet omdat Belbek als joint enterprise met buitenlandse participatie geen landbouwgronden mocht kopen is onjuist. Zoals Bondar in zijn vierde expertopinie, uitgebracht in de Quntum Phase van de arbitrale procedure in antwoord op vragen van het scheidsgerecht, uiteenzet, bevat de Landwet alleen een verbod voor de verkoop van landbouwgrond aan een (louter) buitenlandse entiteit, wat Belbek niet is, omdat zij is opgericht onder de wetten van Oekraïne. De High Commercial Court van Oekraïne heeft ook geoordeeld dat een Oekraïens bedrijf met een buitenlandse deelneming wel landbouwgrond in eigendom mag hebben.
\n5.9.8.3 Ook de bewering van de Russische Federatie dat de aankoop van de Aangrenzende Percelen in strijd was met het Oekraïense moratorium uit 2002 is onjuist. De Landwet verbood wel de koop van landbouwgrond, maar de wet stond wel toe om een perceel landbouwgrond te ruilen voor een ander stuk landbouwgrond, zoals Belbek en Kucha hebben gedaan. De stelling van de Russische Federatie dat de ruil met Kucha waardoor Belbek de Aangrenzende Percelen verkreeg een schijnovereenkomst was, die wordt verboden door artikel 235 van het Oekraïense Burgerlijk Wetboek is onjuist. Bondar heeft in zijn vierde expertopinie uiteengezet dat als Belbek al een bedrag aan Kucha heeft betaald het om een ruil met bijbetaling gaat, wat volgens artikel 715 lid 3 van het Oekraïense Burgerlijk Wetboek is toegestaan. Ook de omstandigheid dat de Aangrenzende Percelen onder het moratorium alleen voor commerciële landbouwproductie mochten worden gebruikt, maakt niet dat het ongeoorloofd om landbouwgrond aan te kopen met het doel om dat in de toekomst als het moratorium is geëindigd te gebruiken voor andere doeleinden, zoals de uitbreiding van de luchthaven. En zelfs als de aankoop strijdig zou zijn met het moratorium is dat niet relevant, omdat het EHRM heeft geoordeeld dat dit moratorium in strijd is met artikel 1 EP bij het EVRM.
\n5.9.8.4 De erfpachtovereenkomsten van perceel 110 en 111 zijn door een rechterlijke instantie van de stad Sevastopol geldig verklaard, zonder dat deze oordeelde dat de erfpachten niet (op de juiste wijze) waren goedgekeurd.
\n5.9.8.5 De kritiek op de wijze waarop Belbek deelnam aan de burgerluchtvaart is niet relevant. De krantenartikelen waarnaar de Russische Federatie ter onderbouwing van dit punt verwijst, dateren van jaren na de onteigening en geven bovendien slechts de mening van de schrijvers weer.
\n5.9.8.6 Er is niet gebouwd in strijd met het bestemmingsplan. De verworven landbouwpercelen zouden bij goedkeuring van uitbreidingsplannen voor luchtvaart gebruikt kunnen worden. Ten tijde van de onteigening waren deze percelen nog in gebruik als landbouwpercelen.
\nHet oordeel van het hof 5.9.9 Het hof neemt bij het beoordelen van dit onderdeel met het scheidsgerecht tot uitgangspunt dat de Russische Federatie eigendomsrechten- en andere rechten, die tot de incorporatie bestonden op de Krim, heeft erkend. Het hof verwijst naar de door het scheidsgerecht genoemde en hiervoor deels geciteerde artikelen van de Crimean Incorporation Law. Het hof sluit zich gezien het voorgaande aan bij het oordeel van het scheidsgerecht, dat de legaliteit van de investeringen beoordeeld wordt met als toetsdatum het moment dat de investeringen onderdeel gingen uitmaken van de Russische rechtssfeer.
\n5.9.10 De “illegaliteitsargumenten” van de Russische Federatie vallen in tweeën uiteen: (i) de stelling dat elke aan [gedaagde 2] en/of de Privat Group gelieerde onderneming gebruik maakt van “besmet kapitaal” en daarom niet voor bescherming onder de BIT 1998 in aanmerking komt; (ii) stellingen die er op neer komen dat de specifieke investeringen van [gedaagde 2] en/of Belbek waarvoor zij in de arbitrale procedure vergoeding hebben gevraagd zijn gedaan in strijd met het Oekraïense recht, in het bijzonder de Oekraïense Landwet en het moratorium op de verkoop van landbouwgrond.
\nAd (i) 5.9.11 Ook als het hof uitgaat van de juistheid van tenminste een deel van de stellingen van de Russische Federatie over [gedaagde 2] , zijn zakenpartners en de met hem verbonden ondernemingen, kan daaruit niet de categorische conclusie getrokken worden dat elke met [gedaagde 2] verbonden onderneming “besmet” is. Er moet voldoende verband zijn tussen het gestelde illegale handelen en het doen van de in deze procedure aan de orde zijnde investeringen. Dat verband is onvoldoende duidelijk geworden in deze procedure.
\n5.9.12 De Russische Federatie heeft ter toelichting gewezen op de betrokkenheid van [gedaagde 2] bij onregelmatigheden rondom de privatiseringen na het uiteenvallen van de Sovjet-Unie, in bijzonder bij de bedrijven Ukrrudprom, DneproAzot, Ukrnafta en DniproAvia Airline. Uit de stellingen van de Russische Federatie volgt echter niet, wat het verband is tussen deze privatiseringen (die kennelijk kort na het uiteenvallen van de Sovjet-Unie, dus in de jaren negentig van de vorige eeuw hebben plaatsgevonden) en de investeringen van Belbek c.s. waar het in deze procedure over gaat. De stelling van de Russische Federatie dat [gedaagde 2] zijn vermogen op corrupte wijze verkreeg en het daardoor is besmet, ook het deel dat is geïnvesteerd in Belbek, is onvoldoende om in deze procedure aan te nemen dat de onderhavige investeringen illegaal zijn, en dus niet in aanmerking komen voor bescherming op grond van de BIT 1998.
\n5.9.13 Hetzelfde geldt voor de stellingen rondom de Swissport-zaak. Enig verband tussen UIA en/of Swissport en de in deze procedure aan de orde zijnde investeringen is niet gesteld, anders dan de betrokkenheid van de Privat Group.
\n5.9.14 Wat betreft de PrivatBank geldt dat er serieuze aanwijzingen zijn dat binnen de PrivatBank een grootscheepse fraude heeft plaatsgevonden; dit volgt onder meer uit een door de Russische Federatie overgelegd persbericht van de NBU van 16 januari 2018, geplaatst op de site van de NBU, waarin wordt verwezen naar een onderzoek uitgevoerd door onderzoeksbureau Kroll. Dit betekent echter niet dat iedere investering gedaan met geld dat door de PrivatBank is gevloeid, daarmee “besmet” is en niet voor bescherming onder de BIT 1998 in aanmerking komt. Een directe link tussen binnen de PrivatBank gepleegde fraude en de investeringen waar het in deze procedure om gaat, kan op basis van de stellingen van de Russische Federatie niet worden vastgesteld.
\n5.9.15 Ook het (enkele) feit dat [gedaagde 2] veelvuldig gebruik maakt van zogenoemde offshore entiteiten om zijn zakelijke belangen in onder te brengen, betekent niet dat sprake is van illegale investeringen. Het gebruik van offshore entiteiten is wijdverspreid. Daar is kritiek op mogelijk, maar kan op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van investeringen in strijd met de wet. De Russische Federatie heeft geen Oekraïense rechtsregels genoemd die meebrengen dat de investeringen in strijd met de wet zijn verkregen doordat gebruik is gemaakt van offshore entiteiten.
\n5.9.16 Het hof voegt aan het voorgaande toe dat de Russische Federatie na haar verschijning in de arbitrale procedure alsnog de gelegenheid heeft (gekregen) om het gestelde illegale karakter van de investeringen te onderbouwen in de zogenoemde Quantum Phase, die ten tijde van de mondelinge behandeling in de onderhavige procedure nog gaande was (zie hierboven onder 3.17). In Procedural Order no. 8 heeft het scheidsgerecht onder meer het volgende overwogen: “(…) 2.22 (…) In its Partial Award, the Tribunal accordingly deferred the issue of compensation due in the light of its finding of liability to a subsequent phase of the proceedings.
\n2.23 In these circumstances, the Tribunal considers that it would be appropriate to allow the Respondent to file a written submission on the issue of compensation due in the light of the Tribunal’s finding of liability, and that it would be equally appropriate to give the Claimants an opportunity to reply to the Respondent’s submission. Each Party’s submission may be accompanied by any exhibits, legal authorities, witness statements or expert reports that the Party wishes to rely on in support of its submission. The Tribunal will then consider whether any further procedural steps are warranted after receiving the Parties’ submissions. (...)”
\nDe Russische Federatie heeft dus de gelegenheid (gekregen) om nadere bewijzen over te leggen van het illegale karakter van de investeringen. Als sprake is van illegale investeringen, dan komen deze niet voor vergoeding op grond van de BIT 1998 in aanmerking. Het scheidsgerecht zal zich daarover in een volgende tussenuitspraak of de einduitspraak kunnen uitspreken. Als de Russische Federatie van mening is dat het scheidsgerecht in die uitspraak compensatie heeft toegekend voor illegale investeringen, dan zal de Russische Federatie die uitspraak bij dit hof kunnen aanvechten wegens onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het hof zal dus kunnen bezien of er gronden zijn om de uitspraak van het scheidsgerecht te vernietigen vanwege het illegale karakter van investeringen van Belbek c.s. nadat het scheidsgerecht zich daarover een oordeel heeft gevormd. Op grond van hetgeen de Russische Federatie in deze procedure naar voren heeft gebracht is het hof niet in staat om op deze nadere beoordeling van het scheidsgerecht vooruit te lopen en reeds nu tot onbevoegdheid van het scheidsgerecht te concluderen.
\nAd (ii) 5.9.17 Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de investeringen zijn gedaan in strijd met de Landwet en het moratorium. In de eerste plaats geldt dat niet is gebleken dat de Oekraïense autoriteiten enige bedenking hadden ten aanzien van de legaliteit van de investeringen van Belbek c.s. in de periode voor de incorporatie van de Krim. Het hof volgt verder de opinie van Bondar waar wordt uiteengezet dat de Landwet niet verbiedt dat een Oekraïense entiteit met een buitenlandse deelneming landbouwgrond aankoopt, als dit via een ruil geschiedt. Belbek c.s. hebben voldoende onderbouwd dat de door de Russische Federatie gestelde onregelmatigheden rondom die ruil met een zekere Kucha niet tot de conclusie kunnen leiden dat de investeringen niet voldeden aan de wetgeving van Oekraïne, onder meer door de verwijzing naar een uitspraak van een Oekraïense rechter die ruilovereenkomsten in stand liet waarbij ongelijksoortige percelen werden geruild met bijbetaling. Bij de mondelinge behandeling heeft de Russische Federatie niet nader toegelicht waarom dat in dit geval anders zou zijn. Ook de geldigheid van de erfpachtovereenkomsten hebben Belbek c.s. voldoende onderbouwd door erop te wijzen dat deze door de rechter in Sevastopol geldig en afdwingbaar zijn geacht.
\n5.9.18 Ten aanzien van de vraag of de terminal gebouwd is zonder de noodzakelijke vergunning leidt het hof uit de niet weersproken stellingen van Belbek c.s. af dat artikel 22 van de Wet op de stedelijke ordening niet van toepassing is op de terminal, die zich niet in een stedelijk gebied bevond maar omringd was door landbouwgrond, en dat bovendien de Oekraïense overheidsinstanties van begin tot eind, van april 2002 tot en met 25 juli 2003, betrokken waren bij de bouw en de vergunningsverlening voor de terminal.
\n5.9.19 Het hof voegt aan het voorgaande toe dat ook als pleitbaar is dat gebreken kleven aan de desbetreffende ruilovereenkomst, daaraan niet de conclusie verbonden kan worden dat het scheidsgerecht algeheel onbevoegd was om te oordelen over de vraag of sprake is van een schending van de BIT 1998 ten aanzien van de investeringen van Belbek c.s. Die investeringen bestaan immers uit meer dan uit de desbetreffende geruilde percelen.
\n5.9.20 Tot slot geldt dat de Russische Federatie inmiddels in de arbitrage is verschenen en in de Quantum Phase argumenten betreffende de wijze van verkrijging van (delen van) de investeringen van Belbek c.s., die invloed hebben op de waarde ervan, alsnog naar voren kan brengen. Het hof ziet geen beletsel voor het scheidsgerecht om zodanige argumenten bij het oordeel omtrent de waarde te betrekken.
\n5.10 Strijd met de openbare orde Het standpunt van de Russische Federatie 5.10.1 Volgens de Russische Federatie is het vonnis op twee gronden in strijd met de openbare orde: (i) een tussen Belbek c.s. en de Russische Federatie niet-arbitrabel geschil vormde de grondslag voor de door het scheidsgerecht aangenomen bevoegdheid; (ii) de vonnissen van het scheidsgerecht honoreren corruptie, fraude en geweld en berusten op bewust verzwegen essentiële gegevens.
\n5.10.2 Ten aanzien van grond (i) heeft de Russische Federatie kort samengevat het volgende naar voren gebracht:
\n5.10.2.1 Het geschil tussen de Russische Federatie en Belbek c.s. is niet vatbaar voor arbitrage. Het gaat immers om vaststelling van rechtsgevolgen – de soevereine status van de Krim – die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Zaken van openbare orde kunnen niet aan arbitrage worden onderworpen. In het oordeel van het scheidsgerecht ligt besloten (in § 209 van de Interim Award) dat de Krim thans onderdeel is van de territory van de Russische Federatie. Deze beslissing heeft de bedoeling om rechtsgevolgen te bewerkstelligen voor Belbek c.s., de Russische Federatie en Oekraïne. De status van de Krim is echter geen kwestie die ter vrije bepaling staat van Belbek c.s., als private partijen, en de Russische Federatie als één van de verdragspartijen.
\n5.10.2.2 De beslissing van het scheidsgerecht is niet in overeenstemming met het gedrag van beide verdragspartijen. Oekraïne erkent de Krim niet als Russisch grondgebied en verbiedt via Resolutie nr. 699 van de NBU investeringen door Oekraïense onderdanen op de Krim. De Russische Federatie van haar kant erkent het scheidsgerecht niet, omdat zij van oordeel is dat de Krim niet gereguleerd wordt door de BIT 1998.
\n5.10.2.3 Het zogenoemde reciprociteitsvereiste maakt dat het geschil niet arbitrabel is.
\n5.10.2.4 Er bestaat tussen de verdragspartijen – anders dan het scheidsgerecht heeft geoordeeld – geen gedeeltelijke consensus over de status van de Krim. Er is sprake van tegenstrijdige soevereiniteitsclaims. Het scheidsgerecht heeft niet alleen de betekenis van de term territory onder de BIT 1998 uitgelegd, maar heeft een wijziging in de status van de Krim onder de BIT 1998 teweeggebracht die de verdragspartijen niet zijn overeengekomen. Daarmee heeft het scheidsgerecht in strijd met artikel 1020 lid 3 Rv een uitspraak gedaan over een geschilpunt waarvan de rechtsgevolgen niet vrijelijk door Belbek c.s. en de Russische Federatie kunnen worden bepaald.
\n5.10.3 Ten aanzien van grond (ii) heeft de Russische Federatie, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.
\n5.10.3.1 Belbek c.s. hebben onjuiste, onvolledige en misleidende informatie verstrekt aan het scheidsgerecht, althans hebben in de arbitrale procedure relevante informatie en stukken achtergehouden, onder andere over het (gebrek aan) succes van de luchthaven en over de onteigening van hun investeringen.
\n5.10.3.2 Belbek c.s. hebben nagelaten te vermelden dat zij hun investeringen hebben verkregen door fraude, corruptie en geweld. De gestelde investeringen van Belbek c.s. zijn het resultaat van een reeks frauduleuze en illegale transacties. De percelen werden gefinancierd met besmet geld dat werd verkregen via obscure offshore entiteiten. Zowel de door Belbek c.s. gesloten huurovereenkomsten als de bouw van de terminal waren in strijd met de wet.
\n5.10.3.3 Het bedrog in deze zaak ziet op kwesties die zowel relevant als materieel waren voor de uitkomst van de zaak. De arbitrale vonnissen moeten daarom ook, op de voet van artikel 1065 lid 1 onder e Rv worden vernietigd.
\nHet standpunt van Belbek c.s.
\n5.10.4 Belbek c.s. hebben ten aanzien van het hiervoor als (i) aangeduide openbare orde argument (kort samengevat) naar voren gebracht, dat de argumenten van de Russische Federatie op dit punt in wezen een herhaling zijn van haar (te verwerpen) “soevereiniteitsargument”. Het is niet juist dat het scheidsgerecht een (impliciet) oordeel heeft gegeven over de soevereine status van de Krim naar internationaal recht. Uit § 158 van de Interim Award volgt nu juist dat het zich over die kwestie niet heeft uitgesproken. Belbek c.s. hebben verwezen naar de uitspraak van het Zwitserse Hooggerechtshof van in de zaak Ukrnafta (zie onder 5.7.13 hiervoor), dat een soortgelijk arbitrability-argument heeft verworpen omdat de arbitrale procedure niet de soevereine status van de Krim tot onderwerp had.
\n5.10.5 Ten aanzien van het hiervoor als (ii) aangeduide openbare orde argument (fraude, corruptie en geweld) hebben Belbek c.s. verwezen naar hetgeen zij hebben aangevoerd in het kader van de vraag naar de rechtmatigheid van de investeringen.
\nHet oordeel van het hof 5.10.6 Van strijd met de materiële openbare orde is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad slechts sprake indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Alleen wanneer het gaat om schending – het ten onrechte niet of onjuist toepassen – van zulk ‘uiterst fundamenteel recht’, komt een arbitraal vonnis op grond van artikel 1065 lid 1, onder e, Rv voor vernietiging in aanmerking. Bij dat ‘uiterst fundamentele recht’ kan het zowel gaan om materiële rechtsregels als om formele rechtsregels. Ook kan het gaan om fundamentele rechtsbeginselen, dat wil zeggen de fundamentele beginselen die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en die vorm geven aan de grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt, ofwel fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard. Om te voorkomen dat de vernietigingsprocedure wordt gebruikt als een verkapt hoger beroep, zal de rechter niet te snel mogen aannemen dat een arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde en alleen in sprekende gevallen mogen ingrijpen. Daarbij zal hij zich een eigen, inhoudelijk oordeel moeten vormen en ook feiten moeten betrekken die niet in de arbitrale procedure aan de orde zijn geweest (zie de conclusie van A-G De Bock voor HR 16 juli 2021, ECLI:NL:PHR:2020:1176).
\n5.10.7 De Russische Federatie heeft zich niet beroepen op strijd met processuele rechtsregels. Voor wat betreft de strijd met fundamentele materiële rechtsregels geldt dat de door de Russische Federatie naar voren gebrachte argumenten al zijn besproken in het kader van de eerder door de Russische Federatie aangevoerde vernietigingsgronden. Bij de uitleg van het begrip territory hiervoor is al overwogen dat daarbij geen oordeel hoeft te worden gegeven over het soevereiniteitsgeschil aangaande de Krim. Het oordeel van het scheidsgerecht houdt geen oordeel over de soevereiniteit van de Krim in en heeft ook geen rechtsgevolgen voor partijen die niet bij de arbitrage betrokken zijn. Van strijd met de openbare orde op deze grond is dus ook geen sprake.
\n5.10.8 De argumenten betrekking hebbende op de illegaliteit van de investeringen zijn hierboven al behandeld. Ook langs de band van de openbare orde kunnen deze argumenten niet tot aantasting van de vonnissen van het scheidsgerecht leiden. Wat er ook zij van de door de Russische Federatie naar voren gebrachte stellingen over de frauduleuze en/of gewelddadige handelwijze van [gedaagde 2] en de (volgens de Russische Federatie) aan hem gelieerde vennootschappen, het verband tussen de gestelde handelwijze en de in deze procedure aan de orde zijnde investeringen is in deze procedure onvoldoende toegelicht.
\n5.10.9 De Russische Federatie heeft nog aangevoerd dat Belbek c.s. bewust onjuiste informatie hebben gegeven over de waarde van hun investeringen. Het hof is van oordeel dat het debat omtrent de waarde van de investeringen gevoerd moet worden in de Quantum Phase van de arbitrale procedure. De Russische Federatie zal in die fase haar standpunt over de waarde van de investeringen ter kennis van het scheidsgerecht kunnen brengen.
\n5.11 Conclusie 5.11.1 Het hof komt tot de conclusie dat de Interim Award van 24 februari 2017, de Interim Award (Corrected) van 27 maart 2017 en de Partial Award van 4 februari 2019 niet vernietigd zullen worden. De vorderingen van de Russische Federatie zullen worden afgewezen. Hierbij past dat de Russische Federatie wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Belbek c.s. begroot op € 5.382,- aan griffierecht en € 25.672,50 aan salaris advocaat (4 ½ punten in tarief VIII).
\n6Beslissing Het hof: wijst de vorderingen van de Russische Federatie af; veroordeelt de Russische Federatie in de kosten van het geding, aan de zijde van Belbek c.s. tot op heden begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 25.672,50 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
\nDit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, P. Glazener en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier mr. M.J. Boon.