In de hiervoor genoemde stukken vanaf maart 2002, zoals het Pharmacokinetic rapport van 22 maart 2002 van het PK/PD-team van [B] (productie 72 Ferring) en de door (het team van) [B] opgestelde protocollen van de CS007 en de CS009 en de IB is naar het oordeel van het hof het concrete low dose-low plasma concept wel aan de orde. In de stukken zijn alle elementen van de uitvinding terug te vinden. Allereerst is in het protocol van de CS007 vermeld dat Ferring lage doses van 10, 20 en 40 µg wil testen. Weliswaar gaat het hier om sublinguale toediening, die een hogere bio beschikbaarheid heeft dan de orale tablet, maar uit de stukken en de stellingen van partijen volgt dat deze drie doses resulteren in (aanzienlijk) lagere plasma concentraties dan de 100 µg orale tablet en in ieder geval tot een plasmaconcentratie onder 10 pg/mL. [geïntimeerde 2] was bij (het opstellen van) dat protocol niet betrokken. Voorts valt uit die stukken ook het besef af te leiden dat er een ideaal bloedplasmaconcentratie binnen een bepaalde concrete range met een maximale plasmaconcentratie bestaat, waarbij desmopressine effectief is voor de benodigde tijd gedurende de nacht en niet langer. De CS007 had tot doel die range, althans dat maximum te bevestigen.
\n11.17.
\nDe stelling van [geïntimeerde 2] c.s, in navolging van [N] , dat de CS007 studie niet diende om het inventief concept te onderzoeken maar alleen maar om een vollediger beeld te krijgen van de gehele dose-response curve, overtuigt niet, althans sluit niet uit dat tevens en met name de lagere doseringen werden onderzocht, waarvoor geen reden was geweest als Ferring dat niet wilde onderzoeken om voormelde reden. In zijn presentatie van 14 juni 2002 (productie 7 Ferring) geeft [A] aan dat[vertrouwelijke informatie]. Hierin zijn de elementen van de uitvinding terug te vinden: door een lagere dosering dan 100 µg en dus een lagere plasmaconcentratie kon een effectieve anti-diurese worden bereikt met een kortere werkingsduur. Uit de IB die in de periode van april tot augustus 2002 werd opgesteld blijkt dit ook. Ten slotte bevestigden de resultaten van de in opdracht van Ferring uitgevoerde studie CS009 het vermoeden dat volstaan kon worden met doseringen van minder dan 10 pg/mL.
\nHet verweer van [geïntimeerde 2] c.s. dat [geïntimeerde 2] in een e-mail correspondentie van 31 juli/ 1 augustus 2002 (productie 18 [geïntimeerde 2] en 33 Ferring) aan [A] (de technische details van) de uitvinding nog moest uitleggen overtuigt ook niet. Ferring heeft uitgelegd dat [A] niet gelukkig was met de door [geïntimeerde 2] aangebrachte wijzigingen op het protocol CS009 omdat hij in het gehele studietraject, waar Ferring toen mee bezig was, waarbij ook de sublinguale Newmin tablet werd onderzocht, dezelfde maatstaven of eindpunten wilde hanteren en [A] en [B] (en [H] uit het team van [B] ) in dat kader liever niet alleen maar wilde uitgaan van nieuwe eindpunten/ lage doseringen. Ook waren zij bang dat de beperking van de studie minder bruikbare resultaten zou opleveren. Het hof verwijst naar de door Ferring aangehaalde correspondentie in punten 74- 80 van de conclusie van repliek. Uit deze mailwisseling blijkt niet dat [geïntimeerde 2] Ferring nog moest uitleggen waar de uitvinding om ging. [geïntimeerde 2] schrijft in de door hem (deels) aangehaalde mail dan ook dat hij weliswaar wijzigingen in het protocol heeft aangebracht, maar dat hij niet denkt any changes were made in the pharmacological variables or endpoints.
\nOok de stelling van [geïntimeerde 2] c.s dat uit de presentatie van [A] bij de Chilworth meeting op 15/16 april 2002 (volledig overgelegd als productie 98 [geïntimeerde 2] ) zou blijken (uit slide 23) dat [A] aan andere oplossingen dacht voor het hyponatriëmie-probleem, zoals [vertrouwelijke informatie] doet aan het bovenstaande niet af. Daaruit blijkt hooguit dat [A] ook verschillende alternatieve oplossingen overwoog.
\n11.18.
\nHet hof is van oordeel dat uit de hiervoor genoemde stukken en omstandigheden en de logische opeenvolging van de daaruit blijkende ontwikkelingen binnen Ferring valt af te leiden dat [B] en [A] het concrete low dose-low plasma concept hebben bedacht en geopenbaard vanaf maart 2002 en zij dus als uitvinders daarvan moeten worden aangemerkt.
\nDit is slechts anders als [geïntimeerde 2] (al daarvoor) de uitvinding aan hen zou hebben geopenbaard en zij deze zouden hebben ontleend aan [geïntimeerde 2] , zoals [geïntimeerde 2] c.s. stelt.
\n11.19.
\nTer onderbouwing van zijn stelling/verweer dat Ferring de uitvinding aan [geïntimeerde 2] heeft ontleend voert [geïntimeerde 2] c.s. aan dat [geïntimeerde 2] aan/met een team van Ferring-wetenschappers in Kopenhagen op 28 en/of 29 augustus 2001 zijn uitvinding heeft (mee)gedeeld; dat [geïntimeerde 2] in mei/juni 2002 de studie CS009 ontwierp, waarbij de effectiviteit van lage doses werd getest, en dat deze studie onder zijn supervisie werd uitgevoerd bij Covance in de VS.
\nAd a: heeft [geïntimeerde 2] de uitvinding gedeeld met Ferring eind augustus 2001?
\n11.20.
\nFerring heeft gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 2] aan medewerkers van de Ferring-groep een low dose, laat staan het concrete low dose-low plasma concept heeft geopenbaard in augustus 2001. Zij stelt dat [geïntimeerde 2] in 2001 niet betrokken was bij de R&D betreffende Desmopressine, maar slechts bij de regulatory in de VS betreffende Ferring-producten (in verband met het krijgen van marktvergunningen in de VS) en bij andere producten, met name bij het R&D traject van Degarelix (een product gericht op behandeling van prostaatkanker). Zij stelt dat de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] onbetrouwbaar zijn en heeft zich in dit verband beroepen op het oordeel van de Amerikaanse rechter (SDNY) in de Amerikaanse procedure, die de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] over onder meer deze mededelingen oordeelde “to be lacking in credibility”. Zij stelt dat de stellingen van [geïntimeerde 2] c.s. bovendien niet meer inhouden dan dat [geïntimeerde 2] iets gezegd zou hebben over low doses, wat Ferring allang wist en niets nieuws was en dat hij niet stelt iets te hebben gezegd over concrete plasmagehaltes zodat hij in ieder geval toen, ook volgens zijn eigen verklaringen, niet de onderhavige uitvinding deelde.
\n11.21.
\nHiervoor heeft het hof geoordeeld dat de uitvinding het concrete low dose-low plasma concept inhield en (dus) het besef vereiste dat er een bepaalde concrete range van maximaal 10 pg/mL plasmaconcentratie is waarbij een effectieve antidiuretische werking optreedt die niet langer aanhoudt dan de benodigde tijd gedurende de nacht en dat een hogere plasmaconcentratie (door uiteraard een hogere dosering) een langere werking en daarmee een verhoging van de kans op hyponatriëmie tot gevolg heeft. [geïntimeerde 2] c.s stelt zelf ook (vergelijk hiervoor rechtsoverwegingen 10.19- 20) dat de uitvinding dit inhoudt, dat het concept is uitgewerkt in een concrete technische leer en het onderwerp van de aanvrage ook het bereik van concentraties is, zoals uiteindelijk neergelegd in conclusies van EP 419, dat met de aanname dat lagere doses dan de conventionele tablet ook voldoende kunnen zijn om effectief te zijn de uitvinding nog lang niet voorhanden is en dat dit ook de stand van zaken was in de prior art. Ook Ferring meent kennelijk, met het citeren van het oordeel van de SDNY onder 138 in zijn akte februari 2020 (pag. 9), dat het idee van een lagere doses vanwege de potentie van desmopressine behoorde tot de stand van de techniek.
\n11.22.
\nHet hof is van oordeel dat van [geïntimeerde 2] c.s. in het licht van het bovenstaande verlangd mag worden dat hij zijn verweer/stelling (partijen twisten over de vragen of dit een bevrijdend verweer is en wie de bewijslast draagt; zie punt 57 pleitnota Ferring hb) dat [geïntimeerde 2] de uitvinding met Ferring deelde in augustus 2001voldoende concreet onderbouwt, in die zin dat hij aangeeft dat [geïntimeerde 2] voormelde (ook naar het oordeel van [geïntimeerde 2] c.s.) essentiële elementen van het concrete low dose-low plasma toen heeft medegedeeld.
\n11.23.
\nDeze concretisering is te meer van belang nu [geïntimeerde 2] c.s. stelt dat [geïntimeerde 2] op hetzelfde moment zijn uitvinding betreffende de sublinguale toediening heeft gedeeld (wat Ferring ook betwist), welke uitvinding ook het voordeel heeft dat volstaan kan worden met een lagere doses vanwege de betere bio beschikbaarheid. Dat [geïntimeerde 2] c.s. en [geïntimeerde 2] in zijn verklaringen ook spreken over “ [geïntimeerde 2] / zijn low dose concept” als het low dose voordeel van sublinguale toediening wordt bedoeld, blijkt onder meer uit de stellingen van [geïntimeerde 2] c.s. omtrent het overleg tussen Ferring, octrooigemachtigde [J] en [geïntimeerde 2] over de vermelding van [geïntimeerde 2] als (mede)uitvinder van de GB 397 (betreffende sublinguale toediening) en verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E].
\n11.24.
\nAls de stelling van [geïntimeerde 2] c.s. concreet niet meer inhoudt dan dat [geïntimeerde 2] tijdens deze bespreking(en) iets gezegd heeft over lagere doseringen en hyponatriëmie is dat onvoldoende om aan te nemen dat hij de onderhavige uitvinding heeft (mede)gedeeld.
\n11.25.
\nDie concrete onderbouwing ontbreekt. Nergens stelt [geïntimeerde 2] c.s. concreet dat [geïntimeerde 2] in augustus 2001 aan medewerkers van Ferring heeft medegedeeld dat hij zich realiseerde dat de werking van desmopressine zodanig is dat bij een plasmaconcentratie in een bepaalde range tot maximaal 10 pg/mL het anti-diuretisch effect voldoende is gedurende de benodigde tijd in de nacht en aldus het risico op hyponatriëmie wordt verminderd.
\n11.26.
\nIn de conclusie van antwoord stelt [geïntimeerde 2] c.s. hieromtrent: “26. In augustus 2001 presenteerde [geïntimeerde 2] op verzoek van [E] zijn uitvinding aan een team van Ferring-wetenschappers in Kopenhagen die specialisten op het gebied van de ontwikkeling van geneesmiddelen waren. Hij legde aan de Ferring-wetenschappers (onder meer) uit dat om de Hyponatremie bijwerking te voorkomen desmopressine in een lage dosering moest worden toegediend.
\n11.27. [geïntimeerde 2] c.s heeft een verklaring van [geïntimeerde 2] van 20 juli 2012 (productie 16 [geïntimeerde 2] ) overgelegd. Daarin verklaart hij over zijn mededeling aan medewerkers van Ferring in augustus niet meer dan:
\nIn August of 2001, I shared my inventions with others within Ferring. I do not recall Ferring's Dr. [A] attending either of the meetings 1 had in Copenhagen in August 2001 (punt 22).
\n11.28.
\nIn de conclusie van dupliek stelt [geïntimeerde 2] c.s: [geïntimeerde 2] , een externe consultant uit de VS, doet een uitvinding en deelt zijn oplossing voor de hyponatriëmie problemen in de zomer van 2001 met research director [E] . Vervolgens instrueert [E] de mensen die binnen Ferring zijn betrokken bij het bestaande ontwikkelingsprogramma met betrekking tot desmopressine om de uitvinding van [geïntimeerde 2] te implementeren (hetgeen bijvoorbeeld ook volgt uit het door Ferring als Productie 23 overgelegde memorandum van [E] aan [A] d.d. 4 januari 2002, dat aantoont dat [E] aan [A] verzocht om de leiding te nemen in de voorbereiding van een \"pre-meeting package\" voor een FDA meeting).
\nDe verklaring van [E] in voormeld memorandum van 2003 en de CS004 gaan echter niet over de onderhavige uitvinding. Daarin wordt slechts gesproken over (studies met betrekking tot) de sublinguale toediening en over stukken (met betrekking tot de sublinguale toediening) voor een FDA-meeting.
\n11.29.
\nOok de verklaring van [geïntimeerde 2] in zijn memorandum van 14 mei 2002 betreffende Inventorship on Ferring (productie 38 Ferring) gaat over de sublinguale toediening en niet over de onderhavige uitvinding. Hij verklaart dat hij tijdens de meeting (die volgens die verklaring in november 2001 zou hebben plaatsgevonden, een datum die hij in zijn latere verklaringen wijzigt) duidelijk heeft gemaakt dat sublinguale toediening mogelijk was hetgeen het voordeel had dat volstaan kon worden met a lower administered dose might avoid some of the safety issues observed in elderly patients with the oral tablet, terwijl de leden van het projectteam reiterated their long held belief that Zydis was an oral dosage form which they had and still expected to be pharmacokinetically bioequivalent to the existing, marketed desmopressin tablet.”
\n11.30.
\nIn de memorie van antwoord is op pagina’s 20 tot en met 36 een deel van het transcript van de openingstatement van mr. Jim Sottile als vertegenwoordiger van [geïntimeerde 2] c.s. van 21 februari 2018 in de Amerikaanse procedure opgenomen (productie 35 [geïntimeerde 2] ). Zijn statement gaat eerst (uitsluitend) over de ideeën van [geïntimeerde 2] over sublinguale toediening en de voordelen daarvan. Pas daarna zegt Sottile iets over een low dose concept:“Once the results from that first study [de CS004, hof] were in, Ferring then proceeded to test [geïntimeerde 2] 's other new concept, that you didn't need anywhere near as much desmopressin being administered and reaching the blood stream in order to be therapeutically effective to help patients, particularly for the new adult nocturia condition where you wanted a shorter duration of action (…) The second concept got tested in another study conducted at Ferring called CS009”(pagina 29 MvA).
\nEr staat niet dat [geïntimeerde 2] dit concept, laat staan het concrete low dose-low plasma concept heeft medegedeeld aan medewerkers van Ferring tijdens een bijeenkomst in augustus 2001.
\n11.31.
\nVoorts stelt [geïntimeerde 2] c.s. in de memorie van antwoord (pag. 41-42) over de bespreking in augustus 2001 dat [geïntimeerde 2] toen aan onderzoekers van Ferring heeft uitgelegd dat een verbeterde biobeschikbaarheid van desmopressine bij lagere doseringen een oplossing zou kunnen bieden, waarbij uit een verklaring van [geïntimeerde 2] van 26 juli 2011 (productie 16, annex 2 [geïntimeerde 2] ) wordt geciteerd: [E] then arranged for me to travel to Copenhagen near the end of August 2001 to present my concepts to Ferring scientists and drug developers. I attended a meeting in Copenhagen on August 30, 2001 (deze datum wordt in latere verklaringen gewijzigd) where 1 presented my ideas in detail to the attending desmopressin project team members and [E] . 1 can not recall all the details of the meeting but I do specifically recall that we had a vigorous scientific discussion concerning the etiology of hyponatremia and the pharmacokinetics of desmopressin. (…) I encountered scepticism regarding my hypothesis that the duration of antidiuretic response was related to the dose that actually reached the blood stream and that a lower dose would not diminish significantly the antidiuretic effect itself but rather shorten its duration. The project team members and I were questioned by [E] concerning the dose response issue and the dose response issue and the pharmacodynamic effects and I explained my concepts to them.
\nWeliswaar zou uit deze verklaring (indirect) kunnen worden afgeleid dat gesproken is over belangrijke elementen van het concrete low dose-low plasma concept (maar dan ook nog niet over het maximale plasmagehalte van 10 pg/mL), maar juist op dit punt heeft [geïntimeerde 2] zijn verklaring herzien in de hiervoor (in rechtsoverweging 11.27) genoemde verklaring van 20 juli 2012. Daar volstaat hij met de hiervoor twee aangehaalde “inhoudsloze” zinnen en vervangt hij 30 augustus 2001 door eind augustus 2001. Nu een verklaring voor deze wijziging ontbreekt (terwijl de verklaring verder grotendeels vrijwel gelijkluidend is) gaat het hof aan de eerdere verklaring van 26 juli 2011 in zoverre voorbij.
\nIn dit verband stelt [geïntimeerde 2] c.s. ook nog dat [E] bevestigt dat [geïntimeerde 2] op 28 of 29 augustus 2001 zijn ideeën met betrekking tot lage dosering, sublinguale toediening en het voorkomen van hyponatriëmie presenteerde aan onderzoekers van Ferring onder verwijzing naar een verklaring van [E] van 9 januari 2012, (productie 22 [geïntimeerde 2] ):
\nOok hieruit blijkt niet dat het concrete low dose-low plasma concept werd gepresenteerd.
\n11.32.
\nTen slotte heeft [geïntimeerde 2] in zijn verklaring bij de Amerikaanse rechter in februari 2015 (productie 79 Ferring) erkend dat hij in augustus 2001 geen plasmaconcentraties heeft genoemd aan medewerkers van Ferring (vergelijk de akte Ferring 2016, pagina 47) en de reactie daarop van [geïntimeerde 2] c.s op pagina 12 van zijn pleidooi in hoger beroep.
\n11.33.
\nUit de eigen stellingen van [geïntimeerde 2] c.s. kan dan ook niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] in augustus 2001 meer heeft (mede)gedeeld dan hetgeen Ferring al wist. In ieder geval heeft [geïntimeerde 2] c.s. niet concreet onderbouwd dat [geïntimeerde 2] in augustus 2001 aan medewerkers van Ferring (de essentiële elementen van) de uitvinding, het concrete low dose-low plasma concept (de concrete range van het plasmaconcentratie) heeft meegedeeld. Al om die reden gaat het hof aan dit verweer/deze stelling voorbij.
\n11.34.
\nVoor zover ervan moet worden uitgegaan (dat [geïntimeerde 2] c.s. (ook) heeft bedoeld te stellen) dat de uitvinding en de door [geïntimeerde 2] gestelde mededeling in augustus 2001 die concrete range (impliciet) inhield omdat je die kon terugrekenen en/of dat de uitvinding geen concrete range inhield doet dat aan het bovenstaande niet af. Al de elementen die [geïntimeerde 2] volgens de stellingen van [geïntimeerde 2] c.s. en de genoemde verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] heeft verteld in augustus 2001 had [A] toen ook al bedacht, genoemd en gecombineerd voor eind augustus 2001. Dat blijkt uit de hiervoor in ro. 11.5, a tot en met i, en in het bijzonder e tot en met h (die door [geïntimeerde 2] c.s. niet gemotiveerd zijn betwist) genoemde stukken en omstandigheden. [A] heeft toen geen concrete plasmaconcentraties genoemd maar als [geïntimeerde 2] die kon berekenen op grond van bekende gegevens in de published literature kon Ferring dat ook. Overigens stelt [geïntimeerde 2] c.s. zelf dat de testen destijds te ongevoelig waren om dit te berekenen (punten 5.56 en 5.57 MvA).
\n11.35.
\nVoor zover het bovenstaande niet voldoende zou zijn om dit verweer/deze stelling buiten beschouwing te laten, gaat het hof aan de stelling van [geïntimeerde 2] c.s. dat [geïntimeerde 2] de uitvinding heeft (mee)gedeeld aan/met medewerkers van Ferring als onvoldoende onderbouwd voorbij omdat de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] over het vermeende (mede)delen van de uitvinding door [geïntimeerde 2] aan/met Ferring herhaaldelijk tegenstrijdig en/of aantoonbaar onjuist zijn (en daardoor niet betrouwbaar overkomen), terwijl [geïntimeerde 2] c.s. daarvoor geen afdoende verklaring geeft, en bovendien ook geen stukken uit de desbetreffende periode over legt, die het standpunt van [geïntimeerde 2] c.s ondersteunen.
\n11.36.
\nIn dit verband wijst het hof erop: dat [geïntimeerde 2] in een memorandum van 14 mei 2002 betreffende “Inventorship on Ferring case” (productie 38 Ferring) verklaart dat hij en [E] zich begin november 2001 realiseerden dat de Zydis tablet, anders dan waarvan Ferring tot dan toe uitging, ook sublinguaal kon worden toegediend en dat dat als voordeel had dat volstaan kon worden met lagere doseringen en dat hij tijdens een meeting op 12 of 13 november 2001 in Kopenhagen met “representatives of the Zydis project team and other senior managers, (…)” duidelijk heeft gemaakt dat sublinguale toediening mogelijk was hetgeen voordeel had dat volstaan kon worden met “a lower administered dose might avoid some of the safety issues observed in elderly patients with the oral tablet”; dat zijn advocaat [L] in een brief van 27 december 2002 (productie 12g [geïntimeerde 2] ) stelt dat [geïntimeerde 2] zich had vergist en dat ging om “a meeting in Copenhagen in the last week of august at a Newmin Project team meeting”, welke meeting, naar Ferring onbetwist heeft gesteld op 30 augustus 2001 plaatsvond; dat [E] in een memorandum van 14 januari 2003 (productie 7 [geïntimeerde 2] ) aan [M] van Ferring, schrijft dat de bijeenkomst, waar ook [geïntimeerde 2] bij was, plaatsvond op 30 augustus 2001; dat [geïntimeerde 2] in een verklaring van 26 juli 2011 verklaart dat de bespreking op 30 augustus 2001 plaatsvond; dat [geïntimeerde 2] in zijn verklaringen van 9 januari 2012 verklaart dat het ging om meetings op 28 en 29 augustus 2001 en niet op 30 augustus 2001(productie 16, annex 3 [geïntimeerde 2] ); dat [geïntimeerde 2] c.s. in de incidentele conclusie ex 843a in deze procedure van 1 februari 2012 stelt dat gedurende een projectteambijeenkomst op 30 augustus 2001 [geïntimeerde 2] ’s vinding werd besproken, waarbij een uitdraai uit de elektronische kalender van [E] wordt overgelegd, waaruit blijkt dat [E] is uitgenodigd voor een meeting over het NEWMIN project op 30 augustus 2001; dat [geïntimeerde 2] in zijn verklaring van 20 juli 2012 verklaart dat hij in augustus 2001 zijn uitvindingen deelde met medewerkers van Ferring; dat [geïntimeerde 2] c.s. thans in deze procedure stelt dat hij zijn uitvindingen op 28 en/of 29 augustus 2001 presenteerde aan medewerkers van Ferring; dat [geïntimeerde 2] in zijn memorandum van 20 juli 2012 (punt 22) heeft verklaard dat [A] niet aanwezig was bij de meeting waar hij zijn uitvindingen openbaarde of enige andere meeting in augustus 2001 en dat hij [A] daarvoor ook nooit ontmoet heeft,althans hij zich dat niet herinnert;
\ndat [geïntimeerde 2] c.s. bij conclusie van dupliek stelt dat [geïntimeerde 2] op 28 augustus 2001 besprekingen heeft gevoerd over het Degarelix project, met onder meer [A] .
\nAls verklaring voor het noemen van verschillende data stelt [geïntimeerde 2] c.s. slechts dat [geïntimeerde 2] zich heeft vergist, stellende dat de stempels uit zijn paspoort bewijzen (sic) dat het noemen van de datum 30 augustus 2001 door [geïntimeerde 2] een vergissing was, omdat daaruit blijkt dat hij Denemarken al op 29 augustus 2001 had verlaten. Dat is geen afdoende verklaring; zeker niet voor zijn eerdere verklaring dat de meeting in november 2001 plaatsvond.
\n11.37.
\nVoorts ontbreekt elke, althans voldoende (overtuigende) contemporaine documentatie van de betrokkenheid van [geïntimeerde 2] bij de R&D betreffende desmopressine en nocturia voor juni 2002, toen Ferring het concrete low dose-low plasma concept al had bedacht.
\n11.38. [geïntimeerde 2] c.s. beroept zich op (aan [E] als toenmalige werknemer van de Ferring-groep gerichte) facturen van [geïntimeerde 2] en de daarbij gevoegde door hem opgestelde tijdlijsten (productie 25 [geïntimeerde 2] ), waarop is vermeld dat hij op 28 en 29 augustus 2001 in totaal 1,5 uur heeft besteed aan “Desmopressin Nocturia Program”, op de verklaring van [geïntimeerde 2] in het memorandum van 14 mei 2002 (productie 38 Ferring) en de presentatie van [E] van 11 oktober 2001 voor de board van Ferring (productie 23a [geïntimeerde 2] ).
\nDeze facturen en tijdlijsten, de verklaring en de presentatie doen niet, althans onvoldoende af aan het oordeel van het hof dat [geïntimeerde 2] c.s. zijn stelling dat [geïntimeerde 2] de onderhavige uitvinding aan/met Ferring in augustus 2001 heeft (mede)gedeeld onvoldoende heeft onderbouwd. Integendeel, de verklaring van [geïntimeerde 2] , die overigens niet uit de relevante periode dateert, heeft slechts betrekking op (mededeling aan Ferring van) de sublinguale toediening en het daaruit voortvloeiende voordeel dat volstaan kon worden met een lagere dosering. Daaruit blijkt niet (voldoende duidelijk) dat zij ook betrekking heeft op ((mede)deling van) de voordelen van lagere plasmaconcentraties, laat staan op het concrete low dose-low plasma concept.
\nWeliswaar wordt er gesproken over lagere doseringen en veiligheid voor oudere patiënten, maar ook de sublinguale toepassing heeft (door de betere biobeschikbaarheid) een lagere dosering, terwijl die toediening al veiliger is doordat de sublinguale tablet (onder de tong) zonder water kan worden ingenomen. Ook de presentatie van [E] gaat over de sublinguale toedieningsvorm. Uit de tijdlijsten die door [geïntimeerde 2] zelf zijn opgesteld en waarvan Ferring de authenticiteit betwist (in welk verband opvallend is dat [geïntimeerde 2] in het door haar ingestelde incident ex artikel 843a Rv aanvankelijk overlegging van deze facturen en tijdlijsten vorderde, maar die vordering later introk, kennelijk omdat hij die zelf alsnog kon produceren) kan niet worden afgeleid dat de 1,5 uur die daarop vermeld is zou zijn besteed aan het (mede)delen van een low dose-low plasma concept in augustus 2001.
\nUit de voormelde verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] kan hooguit worden afgeleid dat de tijd besteed is aan werkzaamheden met betrekking tot de sublinguale toedieningsvorm. Bovendien heeft Ferring onbetwist gesteld dat [geïntimeerde 2] in de desbetreffende periode betrokken was bij de regulatory in verband met het verkrijgen van een marktvergunning voor de Minirin tablet in de VS, waarop de bestede tijd ook betrekking kan hebben gehad (vergl. Punten 141-142 MvG en productie 74B Ferring). Ten slotte verklaart [geïntimeerde 2] in dit memorandum dat mededeling aan Ferring (over de sublinguale toediening) is gedaan in november 2001.
\n11.39.
\nHet bovenstaande wordt bevestigd door het oordeel van de Amerikaanse rechter. Die kwam, nadat [geïntimeerde 2] en [E] in die procedure zeer uitvoerig als getuigen waren gehoord, tot het oordeel dat de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] , in het bijzonder over het (mee)delen van zijn uitvindingen aan/met Ferring in augustus 2001, ongeloofwaardig waren.
\nDe Amerikaanse rechter overweegt in rechtsoverweging 89 e.v.van het Amerikaanse vonnis:
\nFindings on [geïntimeerde 2] and [E] ’s Credibility 89. The court finds that [E] ’s testimony was not credible insofar as it related to the claim that [geïntimeerde 2] was a co-inventor . [E] has a material interest in the outcome of this suit. He owns an 18% stake in Reprise, which has a 10% ownership interest in Serenity.(…) He admits he “stand(s) to benefit from any of the benefits that accrue through the intellectual property held by [geïntimeerde 2] ” in this case. (…) He was named as inventor and then was removed as inventor along with [geïntimeerde 2] (..) He knowingly embraced his status as an inventor but later switched postures and claimed that [geïntimeerde 2] was the sole inventor.
\nDe omstandigheid dat de onder ede afgelegde verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] naar het oordeel van de Amerikaanse rechter ongeloofwaardig zijn roept ook bij dit hof twijfel op over de betrouwbaarheid van hun verklaringen, op grond waarvan van [geïntimeerde 2] c.s. gevergd mag worden dat hij een afdoende verklaring geeft voor voormelde wijzigingen in de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] . Dat heeft hij niet gedaan.
\nAd b. Heeft [geïntimeerde 2] in mei/juni 2002 de studie CS009 ontworpen?
\n11.40. [geïntimeerde 2] c.s stelt zelf dat de uitvinding gelegen zou zijn in de concrete range blijkend uit CS009/de daaraan vrijwel gelijk zijnde CNF-studie en het daaruit volgende voorbeeld 8 in de aanvragen. Naar het oordeel van het hof was sprake van de uitvinding toen werd besloten doseringen te testen (waarvan bekend was dat) die resulteerden in plasmaconcentraties van niet meer dan 10 pg/mL. In ieder geval was het besef vereist dat zodanige plasmaconcentraties nog een effectieve antidiuretische werking konden hebben voor de vereiste tijd. Zoals hiervoor overwogen blijkt van dat besef bij Ferring toen zij besloot doseringen te testen die tot dit soort lage plasmaconcentraties leiden. De resultaten van de CS009 bevestigden dat.
\n11.41. [geïntimeerde 2] c.s. stelt dat [geïntimeerde 2] in mei/juni 2002, toen hij werkzaam was voor Ferring (het protocol voor) CS009 ontwierp en dat CS009 in september 2002 onder zijn supervisie werd uitgevoerd bij Covance in de VS Daarmee wil hij kennelijk betogen dat het idee om doseringen te testen die leiden tot zodanig lage plasmaconcentraties van hem afkomstig was en dat de resultaten van die testen aan hem “toekomen”. Ter onderbouwing van deze stelling beroept [geïntimeerde 2] c.s. zich op de door [geïntimeerde 2] en [E] in de US-procedure afgelegde verklaringen en de door [geïntimeerde 2] gemaakte aantekeningen op en voorgestelde wijzigingen van het concept-protocol van CS009. Diverse concepten vanaf de versie van 6 juni 2002 tot de final version van 2 augustus 2002, zijn met en zonder de aanpassingen (deels en/of volledig) overgelegd (als producties 20, 26-28 [geïntimeerde 2] en 8, 9, 30 en 32 Ferring).
\n11.42.
\nOp grond van hetgeen hierna wordt overwogen verwerpt het hof deze stelling, althans gaat het daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. Vast staat dat [geïntimeerde 2] betrokken is geweest bij de uitvoering van de CS009 in de VS in opdracht van Ferring. Ook heeft hij opmerkingen gemaakt op en wijzigingen voorgesteld van het concept protocol van Ferring voor deze studie. Niet blijkt echter dat hij deze studie heeft ontworpen of bedacht. Integendeel, in de CS009 werden lage doseringen (middels I.V. toediening) genoemd die zouden leiden tot dezelfde lage plasmaconcentratie als de doseringen (middels sublinguale toediening) genoemd in de mail van [C] van 18 maart 2002 (zie hiervoor overweging 3.3.11) en in het protocol van CS007 van april 2002 (zie hiervoor overweging 3.3.14).
\n11.43.
\nHet protocol, de lage doseringen en overige data van de CS009 waren gebaseerd op (het protocol van) de CS007, een low dose-low plasma studie met de sublinguale tablet van Zydis. Omdat de sublinguale tablet met de te testen lage doseringen nog niet voorhanden was werd besloten deze testen uit te voeren middels I.V. toediening. Doordat de bio beschikbaarheid van I.V.-toediening uiteraard veel hoger is dan van sublinguale toediening werden veel lagere doses genoemd in de CS009; het ging om doses die naar verwachting tot ongeveer dezelfde plasmaconcentraties leidden en die wat betreft de drie laagste doses gelegen waren onder de plasmaconcentraties bij toediening van de 100 µg orale tablet.
\n11.44.
\nDat de CS009 was gebaseerd op de CS007 blijkt ook uit de “assumptions to draft protocol” bij het concept-protocol CS009 van 6 juni 2002, die op 7 juni 2002 (productie 20 [geïntimeerde 2] ) aan [geïntimeerde 2] werd gezonden. Daarin is vermeld: “The tekst in the draft is copied from the low dose tablet protocol”. De onderbouwde stelling van Ferring dat het CS007-protocol is ontworpen door [B] en dat [geïntimeerde 2] daarbij niet betrokken was, heeft [geïntimeerde 2] c.s. niet gemotiveerd betwist. In zijn e-mail van 31 mei 2002 (productie 29 Ferring) heeft [B] aan [geïntimeerde 2] geschreven dat zijn team een opzet zal maken voor CS009 en die opzet aan [geïntimeerde 2] zal doorsturen. Bij mail van 7 juni 2002 zendt Hanssen (van het team van [B] ) het eerste concept van het protocol naar [geïntimeerde 2] .
\n11.45.
\nUit de diverse overgelegde concept-protocollen blijkt dat [geïntimeerde 2] daarop aantekeningen heeft gemaakt en dat hij wijzigingen heeft voorgesteld. Zo heeft hij onder meer voorgesteld de twee hoogste doses te schrappen, die in de final version ook niet meer voorkomen. Ook is de naam van [B] als sponsor geschrapt. In zijn verklaring in de procedure bij het Japanse octrooibureau verklaarde [geïntimeerde 2] dat in de versie van 12 juli 2012 nog de naam van [B] was vermeld als een van de ondertekenaars / “sponsor’s responsible”, maar zijn naam in latere versies is verwijderd (productie 40 Ferring, par 43 en 44). Uit de overgelegde versie van 24 juni 2002 blijkt dat ook. Dat de opmerkingen en wijzigingen tot enige relevante wijziging of nieuwe ideeën of data hebben geleid is niet onderbouwd gesteld.
\n11.46.
\nHet hof gaat er derhalve van uit dat het idee, het protocol en de data voor de CS009 van Ferring afkomstig waren en dat [geïntimeerde 2] daaraan geen voor de uitvindersvraag relevante bijdrage heeft geleverd.
\n11.47.
\nOok dit oordeel wordt ondersteund door het oordeel van de Amerikaanse rechter in het Amerikaanse vonnis: “71 [geïntimeerde 2] marked up the CS009 draft with several calculations that did not change the specific level of doses but converted their measurements (…). He also proposed eliminating the two top doses (…) He admitted that “going from five doses to three doses does not generate any data that would not have been available from the original five-dose study” (…)”.
\n11.48.
\nOp grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat het verweer/de stelling van [geïntimeerde 2] c.s. dat Ferring de uitvinding aan [geïntimeerde 2] “ontleend” heeft faalt en dat [B] en [A] het concrete low dose-low plasma concept, los van [geïntimeerde 2] , hebben bedacht en geopenbaard vanaf maart 2002 en zij dus als uitvinders daarvan moeten worden aangemerkt.
\n11.49.
\nSubsidiair betwist [geïntimeerde 2] c.s. dat [geïntimeerde 2] de uitvinding aan Ferring heeft ontleend, stellende dat [geïntimeerde 2] de uitvinding los van Ferring heeft bedacht en dat vordering tot opeising faalt op grond van het first to file beginsel. Daartoe stelt hij: dat [geïntimeerde 2] zijn uitvinding in de zomer van 2001 heeft bedacht en medegedeeld aan [E] waarbij zij zich beroept op verklaringen van [geïntimeerde 2] en [E] ; dat de in de aanvraag genoemde CNF-studie de basis is voor zijn octrooiaanvrage.
\n11.50. [geïntimeerde 2] c.s. stelt dat [geïntimeerde 2] de in de aanvrage genoemde klinische studie voor eigen rekening heeft uitgevoerd in de zomer 2003, eveneens bij Covance in opdracht van CNF, het in oktober 2002 opgerichte bedrijf van onder andere [D] en [geïntimeerde 2] (vrgl. productie 42 Ferring).
\n11.51.
\nFerring heeft allereerst betwist dat de studie is verricht, althans is verricht voor de indiening van de octrooiaanvraag op 10 november 2003, stellende dat het rapport van de CNF-studie dateert van november 2006 (productie 19B [geïntimeerde 2] ).
\nVoorts heeft Ferring gesteld dat dat de CNF-studie een herhaling was van de CS009, die Ferring liet uitvoeren in 2002, dat [geïntimeerde 2] het idee, het protocol en de data voor de CNF- studie heeft ontleend aan Ferring en dat al op die grond de rechten op de uitvinding aan Ferring toekomen. Het gaat om een fase I klinische studie waarin gezonde overhydrated vrijwilligers intraveneus desmopressine toegediend kregen van 0,5 ng/kg, 1,0 ng/kg en 2,0 ng/kg, dat resulteerde in een relevant antidiuretisch effect. Op het overgelegde final protocol van de CNF-studie is de datum 30 juni 2003 vermeld; op het overgelegde rapport is de datum 9 november 2006 vermeld (producties 19A en B [geïntimeerde 2] ).
\n11.52. [geïntimeerde 2] erkent, althans betwist niet dat CS009 en de CNF-studie vrijwel gelijk (subtantially similar) zijn en dat blijkt ook uit de vergelijking van het protocol voor de CNF studie van juni 2003 en het protocol van de CS009 van 2 augustus 2002.
\n11.53.
\nGelet op de overeenstemming tussen (de protocollen van) de CNF-studie en de CS009 en de omstandigheid dat [geïntimeerde 2] in opdracht van Ferring in 2002 bij de uitvoering en de voorbereiding van de CS009 betrokken was, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 2] het idee, het protocol en de data voor de CNF-studie heeft ontleend aan Ferring.
\n11.54.
\nHet hof is van oordeel dat het idee, de data voor en de resultaten van de studies een essentieel onderdeel zijn van de uitvinding omdat daardoor de range en het maximum daarvan worden bepaald en onderbouwd, waarbij desmopressine nog effectief is maar niet langer werkt dan noodzakelijk.
\n11.55.
\nOp grond van de omstandigheden dat [A] en/of [B] het concrete low dose – low plasma concept hebben bedacht, zonder dat [geïntimeerde 2] daarbij betrokken was, dat het idee, het protocol en de data voor de CS009 afkomstig waren van [B] (en zijn team) voordat [geïntimeerde 2] bij de CS009 betrokken werd; dat [geïntimeerde 2] op grond van de in rechtsoverweging 11.6 genoemde omstandigheden op de hoogte was van de daar genoemde (vertrouwelijke) informatie van Ferring vanaf 2001; dat [geïntimeerde 2] in ieder geval het idee, het protocol en de data voor (en de resultaten van) de vermeende CNF-studie aan Ferring heeft ontleend en dit een essentieel onderdeel was van de uitvinding en de octrooiaanvrage is; is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 2] de uitvinding heeft ontleend aan Ferring en zonder ontlening geen geldig octrooi had kunnen aanvragen.
\n11.56.
\nHieraan kan de stelling van [geïntimeerde 2] c.s. dat [geïntimeerde 2] in de zomer van 2001 al een low dose concept had bedacht en gedeeld met [E] niet afdoen, nu hij (in ieder geval) het idee, het protocol en de data voor (en de resultaten van) de vermeende CNF-studie, die essentieel waren voor de uitvinding en zijn octrooiaanvraag, aan Ferring heeft ontleend.
\n11.57.
\nVoor zover toch relevant zou zijn of [geïntimeerde 2] al een low dose concept bedacht en (mede)deelde aan/met [E] in de zomer van 2001, geldt het volgende. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 2] c.s. zijn stelling dat hij de uitvinding heeft (mede)gedeeld aan/met Ferring in augustus 2001 onvoldoende heeft onderbouwd; hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde 2] c.s. dat [geïntimeerde 2] het concrete low dose-low plasma concept in de zomer van 2001 bedacht en aan/met [E] heeft (mede)gedeeld. Immers heeft [geïntimeerde 2] , naar Ferring onbetwist heeft gesteld, tijdens de depositions in de Amerikaanse procedure onder ede erkend dat hij pas op zijn vroegst vanaf juni 2002 concrete getallen genoemd heeft.
\nDat was nadat Ferring al in maart, april (in het concept-protocol van de CS007) en begin juni 2002 (in het concept-protocol van CS009) concrete lage doseringen had genoemd, waarvan [geïntimeerde 2] op de hoogte was door de in rechtsoverweging 11.6 genoemde omstandigheden. Uit de verklaring van [geïntimeerde 2] tijdens die depositions dat je tot de conclusie kon komen dat “very low single digit picogram per ml blood concentrations” voldoende zouden zijn door terug te rekenen vanaf de toen bekende “half lives from the peak blood levels” kan niet worden afgeleid dat hij daaraan gedacht heeft en dit aan [E] heeft medegedeeld. Dat verklaart hij ook niet. Bovendien stelt [geïntimeerde 2] c.s. zelf dat de toen bekende waarden helemaal niet betrouwbaar waren omdat die toen nog niet voldoende nauwkeurig vastgesteld konden worden.
\nDat was pas mogelijk toen de (vertrouwelijke) resultaten van de EMF/Desnoc11 studie er waren en dat was pas in februari en mei 2002 (vergelijk hiervoor (rechts)overwegingen 3.3.10 en 11.5 onder d, j en o). Het had op de weg van [geïntimeerde 2] c.s. gelegen om uit te leggen hoe [geïntimeerde 2] al in de zomer van 2001 tot de (betrouwbare) conclusie had kunnen komen, laat staan kwam dat “very low single digit picogram per ml blood concentrations” voldoende zouden zijn. Nu hij dat heeft nagelaten heeft hij ook deze stelling onvoldoende onderbouwd.
\n11.58.
\nTen slotte geldt ook hier dat er relevante tegenstrijdigheden zijn in de verklaringen van [geïntimeerde 2] , met name wat betreft het tijdstip waarop hij zijn uitvinding zou hebben bedacht en aan/ met [E] zou hebben (mee)gedeeld, waarvoor hij geen afdoende verklaring geeft. Ook op dit punt acht de Amerikaanse rechter [geïntimeerde 2] ’s verklaring onbetrouwbaar (zie rechtsoverweging 11.39 hiervoor). Op zichzelf is dit al voldoende reden om aan de stelling van [geïntimeerde 2] c.s. dat [geïntimeerde 2] de uitvinding in de zomer van 2001 heeft bedacht als onvoldoende onderbouwd voorbij te gaan.
\n11.59.
\nNu de verweren van [geïntimeerde 2] c.s. reeds falen wegens onvoldoende onderbouwing, komt het hof niet toe aan bewijslevering en gaat het aan de bewijsaanbiedingen voorbij.
\n11.60.
\nOp grond van het bovenstaande slagen de hoofdgrieven in zoverre dat het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat [A] en [B] mede-uitvinders zijn van de in de onderhavige aanvragen gelegen uitvinding. Voor zover de grieven zich richten tegen de afwijzing van de primair gevorderde verklaring voor recht dat slechts [A] de uitvinder is, falen de grieven. De grieven 6 en 18, voor zover gericht tegen de afwijzing van de meer subsidiaire vorderingen behoeven geen behandeling.
\n12Rechtsverwerking ?
\n12.1.
\nIn de inleidende dagvaarding stelt Ferring dat zij in februari 2011 ontdekte dat het EOB de intentie had een octrooi te verlenen op de aanvraag EP 419. In haar akte 2018 stelt Ferring dat eind 2009 de WO 707 opkwam tijdens de verleningsprocedure van een door Ferring ingediende octrooifamilie betreffende een low dose uitvinding en dat Ferring in februari 2011 reageerde op communicatie van het EOB en ook op de WO 707. Ferring is op 28 maart 2011 de opeisingsprocedure gestart tegen [geïntimeerde 2] en Reprise. Op 9 september 2011 heeft Ferring ook tegen Allergan voorwaardelijke opeisingsvorderingen ingesteld voor het geval dat, kort gezegd, Allergan werd geacht aanvrager en/of rechthebbende te zijn.
\n12.2. [geïntimeerde 2] c.s. beroept zich op rechtsverwerking onder verwijzing naar de hiervoor in overweging 3.4.2 ev. gevoerde correspondentie. Hij stelt dat daaruit blijkt dat Ferring in ieder geval sinds april 2003, althans december 2004 wist dat [geïntimeerde 2] octrooi had aangevraagd voor de onderhavige uitvinding. Zij stelt voorts dat de EP 419 op 26 mei 2005 is gepubliceerd, zodat Ferring, afgezien van haar subjectieve wetenschap, in ieder geval vanaf die datum van het bestaan van EP 419 op de hoogte was of kon zijn.
\n12.3.
\nTer onderbouwing van zijn beroep op rechtsverwerking stelt [geïntimeerde 2] c.s. dat [geïntimeerde 2] na december 2004 niets meer gehoord heeft van Ferring, dat hij er vervolgens, gelet op de daaraan voorafgaande correspondentie tussen [L] en [M] , gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Ferring geen actie zou ondernemen en geen aanspraak meer zou trachten geldend te maken en dat zijn positie onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden als Ferring haar aanspraak alsnog geldend zou maken. [geïntimeerde 2] c.s. stelt dat toewijzing van de vordering voor hem onredelijke en disproportionele gevolgen zou hebben doordat door [geïntimeerde 2] c.s., althans door Allergan en Serenity in periode tussen 2003, althans 2005 en 2011 en daarna veel kosten zijn gemaakt in verband met de ontwikkeling van een farmaceutisch product en dat toewijzing de nodige gevolgen zal hebben voor de deal tussen Reprise en Allergan.
\n12.4.
\nFerring heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van rechtsverwerking, stellende dat er in casu uitsluitend sprake is van tijdsverloop, hetgeen onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Zij betwist dat zij op de hoogte was van de WO 707 en de EP 419 voor 2011, althans 2009; dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen bij [geïntimeerde 2] ; dat sprake is van bijzondere omstandigheden; dat [geïntimeerde 2] onredelijk bezwaard of benadeeld is.
\nZij stelt voorts dat de voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking benodigde goede trouw bij [geïntimeerde 2] ontbreekt.
\n12.5.
\nTer onderbouwing van het ontbreken van goede trouw en gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van [geïntimeerde 2] stelt Ferring dat de correspondentie uit 2003 en 2004 waarop [geïntimeerde 2] zich beroept ging over de PCT/US 2003/014463, die later is ingetrokken en de PCT/ US 2004/0138098, die uitsluitend in de Verenigde Staten is doorgezet (de Amerikaanse octrooifamilie) en niet over de in dit geding aan de orde zijnde EP 419 en de daaraan ten grondslag liggende WO 707, die niet is doorgezet in de Verenigde Staten. De WO 707 leidde tot octrooiaanvragen op de kernmarkten voor Ferring, waaronder haar Europese thuismarkt. Zij verwijt [geïntimeerde 2] deze octrooiaanvragen (bewust) te hebben verzwegen.
\n12.6.
\nVoorts stelt zij dat uit die correspondentie uit 2003/2004 juist blijkt dat Ferring bezwaar had tegen de Amerikaanse octrooiaanvrage over lage doseringen (in het algemeen, los van de sublinguale toedieningsvorm). [geïntimeerde 2] gaf in 2003 aan slechts de lage dosering door sublinguale toediening te willen octrooieren, nadat Ferring in de brief van [M] van 9 april 2003 had aangegeven daarvan zelf af te zien (omdat dit volgens haar niet octrooieerbaar was). Toen Ferring bleek van de PCT/US 2003/014463 voor “Pharmaceutical composition including low dosages of desmopressin”, heeft [M] in haar brief van december 2004 namens Ferring aangegeven dat [geïntimeerde 2] op die uitvinding geen recht heeft en dat hij voorts bij zijn aanvrage gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke informatie van Ferring. Zij heeft aangekondigd dat zij daartegen actie zal ondernemen als [geïntimeerde 2] niet met een “satisfactory explanation” komt.
\n12.7.
\nHet hof stelt het volgende voorop. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is, ook naar het oordeel van partijen, daarvoor onvoldoende en leidt niet tot rechtsverwerking. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Benadeling van de wederpartij kan aanwezig zijn indien door het tijdsverloop bewijsmateriaal voor de schuldenaar verloren is gegaan of indien het alsnog geldend maken van het recht voor de schuldenaar tot kosten leidt die hij niet meer aan derden kan doorberekenen.
\n12.8.
\nHet hof is met Ferring van oordeel dat [geïntimeerde 2] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde 2] gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat Ferring haar recht tot opeising van de aanvrage EP 419 niet meer geldend zou maken nu in de correspondentie uit 2003 en 2004 waarop [geïntimeerde 2] zich beroept, geen melding wordt gemaakt van de (voorgenomen) EP 419 en de daaraan ten grondslag liggende WO 707 van 10 november 2003. Hoewel [L] in zijn tweede fax van 14 december 2004 “in the interest of completeness” melding maakt van de US-aanvraag, gepubliceerd onder no. 2004/0138098 van 15 juli 2004, wordt, al dan niet bewust, gezwegen over de WO 707 en de (voorgenomen) EP 419. Uit die correspondentie kan dus niet worden afgeleid dat Ferring geen aanspraak zou maken op de EP 419 of andere van de WO 707 afgeleide aanvragen. [geïntimeerde 2] kon daarop dan ook niet (gerechtvaardigd) vertrouwen.
\n12.9.
\nOverigens is het hof, met Ferring, van oordeel dat in beginsel een schuldeiser zijn recht niet verwerkt door enkel niet te reageren op een brief waarin de schuldenaar opmerkt dat hij erop vertrouwt “that this response will put the matter to rest” of “that we will not have to pursue this issue any further”. Dat geldt te meer als die schuldeiser eerst heeft aangegeven van oordeel te zijn dat de schuldenaar handelt in strijd met zijn rechten.
\n12.10.
\nWeliswaar heeft [M] in haar brief aan [L] van 9 december 2004 geschreven dat Ferring actie zal ondernemen als zij niet binnen 14 dagen een volledig en bevredigend antwoord krijgt, maar wanneer zij die actie zal ondernemen staat er niet. Bovendien wekken de op die brief volgende reacties van [L] van 14 december 2004 de indruk dat [geïntimeerde 2] met zijn aanvraag slechts bescherming zoekt voor de lage dosering door sublinguale toediening (door de hogere biobeschikbaarheid), de kwestie waarover, zoals Ferring terecht stelt, partijen in 2003 correspondeerden. [L] schrijft immers de door [M] “expressed surprise” niet te begrijpen omdat [geïntimeerde 2] toch al in 2003 heeft aangegeven van plan te zijn octrooibescherming covering the sub-lingual administration route and the associated low dosage possibilities enabled by same te verkrijgen.
\nDat [geïntimeerde 2] meent dat het octrooi (ook) het concrete low dose-low plasma concept, afgezien van de wijze van toediening, beschermt en dat hij (ook) daarop rechthebbende is en aanspraak wil maken stelt hij niet, althans niet voldoende duidelijk. Daarover zegt [L] niets in zijn brieven. Ook daarom kan [geïntimeerde 2] er door die correspondentie niet gerechtvaardigd op hebben vertrouwd dat Ferring zijn recht op (de aanvraag van) deze uitvinding niet meer geldend zou maken. Het hof wijst erop dat [geïntimeerde 2] in dit verband als de bij uitstek deskundige partij moet worden aangemerkt. Van hem mocht dan ook verwacht worden dat hij duidelijk zou aangeven dat het octrooi (ook) het concrete low dose-low plasma concept inhield en niet alleen het voordeel dat bij sublinguale toediening volstaan kan worden met een low dosage.
\n12.11 Ferring heeft voorts betwist dat sprake is van onredelijke benadeling doordat zij niet eerder aanspraak heeft gemaakt op de WO 707 en EP 419. Zij betwist dat [geïntimeerde 2] c.s. kosten heeft gemaakt, althans kosten heeft gemaakt voor de inleidende dagvaarding van 2011 in het vertrouwen dat Ferring geen aanspraak zou maken op de onderhavige octrooien. Zij stelt dat het door [geïntimeerde 2] gestelde nadeel niet is onderbouwd. Zij betwist dat [geïntimeerde 2] c.s. een farmaceutisch product heeft ontwikkeld, althans een farmaceutisch product dat onder de bescherming van de onderhavige octrooien valt (en dat [geïntimeerde 2] c.s. dit zelfs niet stelt) en dat de in dit geding zijnde octrooiaanvragen voor [geïntimeerde 2] c.s. waarde hebben voor enig eigen product. Weliswaar heeft Allergan in de Verenigde Staten kosten gemaakt voor een farmaceutisch product (dat onder de naam Noctiva op de markt zou zijn gebracht), maar van enig product buiten de Verenigde Staten is geen sprake, een en ander aldus Ferring.
\n12.13. [geïntimeerde 2] c.s. heeft, met een beroep op de twee-conclusie-regel, bezwaar gemaakt tegen dit laatste verweer tegen zijn beroep op rechtsverwerking, stellende dat dit voor het eerst is aangevoerd bij pleidooi in hoger beroep. Het hof verwerpt dit bezwaar. Al bij conclusie van repliek (punt 163 ev.) heeft Ferring betwist dat sprake is van onredelijke benadeling en in het bijzonder dat het “vermeende” in ontwikkeling zijnde farmaceutische product van [geïntimeerde 2] c.s. onder de bescherming van het opgeëiste octrooi valt.
\n12.14.
\nHet hof is van oordeel dat [geïntimeerde 2] c.s. niet heeft onderbouwd dat zij (onredelijk) is bezwaard of nadeel heeft geleden doordat Ferring niet eerder dan in maart 2011 de octrooiaanvrage heeft opgeëist. Zo [geïntimeerde 2] c.s. al kosten heeft gemaakt in verband met een te ontwikkelen product gaat het niet om een product, dat onder de bescherming van de onderhavige octrooien valt nu deze octrooien geen bescherming bieden in de Verenigde Staten en hooguit sprake is van een product in de Verenigde Staten.
\n12.15.
\nTot slot blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen over de ontlening door [geïntimeerde 2] aan Ferring van de in de aanvrage neergelegde materie en de daarvoor benodigde kennis dat de voor een beroep op rechtsverwerking vereiste goede trouw bij [geïntimeerde 2] ontbrak.
\n12.16.
\nOp grond van het bovenstaande verwerpt het hof het beroep op rechtsverwerking 13Verjaring?
\n13.1. [geïntimeerde 2] c.s. heeft zich voorts in eerste aanleg beroepen op verjaring van de onderhavige vorderingen op grond van artikel 78, lid 7 ROW. Op grond van dat artikellid verjaart de vordering tot opeising van een verleend octrooi vijf jaar na vermelding van de verlening ervan. Daar Ferring een Europese octrooiaanvrage opeist, geldt, aansluiting zoekend bij de regeling van artikel 78, lid 7 ROW, dat de verjaringstermijn is gaan lopen op de datum van publicatie van de aanvraag, derhalve op 26 mei 2005, zodat de vordering verjaard was na 26 mei 2011, aldus [geïntimeerde 2] c.s.
\n13.2.
\nFerring heeft dit beroep op verjaring gemotiveerd bestreden, daartoe stellende dat (de termijn van) artikel 78, lid 7 ROW niet van toepassing is, omdat die bepaling alleen geldt voor verleende octrooien en er ook overigens geen wettelijke basis is voor verjaring; dat de EP 419 pas op 16 augustus 2006 is gepubliceerd en zij op 28 maart 2011 heeft gedagvaard, waardoor een eventuele verjaringstermijn van vijf jaar tijdig is gestuit.
\n13.3.
\nHet hof is, met Ferring, van oordeel dat (de verjaringstermijn van) artikel 78, lid 7 ROW niet van toepassing is op de vordering tot opeising van een octrooiaanvraag. Dat staat er niet en voor analoge toepassing van een verjaringstermijn is geen plaats. Bovendien zou toepassing van die termijn de vreemde consequentie hebben dat een vordering tot opeising van een verleend octrooi nog mogelijk zou zijn nadat de vordering tot opeising van de octrooiaanvrage is verjaard.
\n13.4.
\nWat betreft de datum van publicatie heeft Ferring gewezen op de notification van het EOB van 19 juli 2006 (productie 3.6 Ferring), waarin is vermeld dat “The bibliographic data of the above-mentioned Euro-PCT application will be published on 16.08.06 in Section I.1 of the European Patent Bulletin. The European publication number is 1689419. Daaruit blijkt, aldus Ferring, dat de aanvrage pas op 16 augustus 2006 is gepubliceerd.
\n13.5. [geïntimeerde 2] c.s. heeft over de publicatiedatum gesteld dat het octrooi op grond van artikel 93, lid 1, onder a EOV binnen 18 maanden moet worden gepubliceerd. Voorts heeft hij een schermafdruk van het Europees octrooiregister in zijn conclusie van dupliek (pagina 31) opgenomen waarin enerzijds is vermeld application with search report en Date 26.05.2005 over WO 707 en application with search report en Date 16.08.2006 over EP 419 en anderzijds onderaan de pagina is vermeld: The application has been published by WIPO (…) on 26.05.2005.
\n13.6.
\nDe stelling van [geïntimeerde 2] c.s. dat de EP 419 binnen 18 maanden na de indieningsdatum van de WO 707, 10 november 2003, moest worden gepubliceerd miskent dat de PCT (Patent Cooperation Treaty) slechts de mogelijkheid biedt om via een centrale procedure octrooiaanvragen bij alle aangesloten landen of regio’s te doen en de aanvrager binnen 30 maanden na de PCT-aanvrage moet kiezen waar hij de octrooibescherming wenst en aldaar de aanvraag voor die gebieden wordt voortgezet. Het is dus onmogelijk om te eisen dat een Europese octrooiaanvrage die een voortzetting is van een PCT-aanvrage binnen 18 maanden na de indieningsdatum van de PCT-aanvrage moet worden gepubliceerd. Dan is vaak nog helemaal niet duidelijk waar de PCT-aanvrage wordt voortgezet. Artikel 93, lid 1 EOV ziet niet op de indieningsdatum van de aan een Europees octrooi ten grondslag liggende PCT-aanvrage.
\n13.7.
\nUit voormelde schermafdruk blijkt ook niet dat de EP 419 op 26 mei 2005 is gepubliceerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt en ook gelet op het bovenstaande, lijkt de opmerking dat de aanvraag is gepubliceerd bij de WIPO op 26 mei 2005 slechts betrekking te hebben op de WO 707 en niet op de EP 419, terwijl de tekst als datum (van de application) van de EP 419 juist 16 augustus 2006 vermeldt.
\n13.8.
\nHet hof gaat er dan ook van uit dat de publicatiedatum van de EP 419 16 augustus 2006 is, althans acht onvoldoende onderbouwd dat de EP 419 (ook) op 26 mei 2005 is gepubliceerd. Ook om die reden faalt het beroep op verjaring.
\n14Divisionals en niet-Europese aanvragen 14.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde 2] c.s. in de conclusie van antwoord betwist dat Ferring aanspraak op de afgesplitste aanvragen (de divisionals) en de nationale/ niet-Europese aanvragen/equivalenten kan maken, niet alleen op grond van de hiervoor behandelde verweren, maar ook omdat Ferring niet heeft onderbouwd op grond waarvan (wat betreft de buitenlandse aanvragen naar het recht van die aanvragen) haar vorderingen met betrekking tot deze divisionals en niet-Europese aanvragen toewijsbaar zouden zijn.
\n14.2 Bij repliek heeft Ferring per niet-Europees land (Australië, Canada, China en Japan) aangegeven hoe de octrooiaanvrage luidt en op grond waarvan zij naar het recht van het desbetreffende land de niet-Europese octrooiaanvragen kan opeisen. Deze stellingen komen erop neer dat de juridische en feitelijke situatie met betrekking tot die aanvragen niet relevant verschilt van die van de EP419. [geïntimeerde 2] c.s. heeft dit niet weersproken en heeft vervolgens volstaan met verwijzing naar zijn verweren tegen de opeising van de EP 419. Het hof gaat dan ook uit van de feitelijke situatie als door Ferring aangegeven. Voorts is het hof van oordeel dat de in het geding zijnde niet-Europese octrooiaanvragen kunnen worden opgeëist op de door Ferring aangegeven juridische gronden, die voor zover hier van belang, niet relevant afwijken van de gronden waarop de EP 419 kan worden opgeëist. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
\n14.3.
\nIn de conclusie van repliek heeft Ferring aangegeven dat in de divisionals dezelfde uitvindingsgedachte is neergelegd als in de EP 419, maar deze (nog) niet zijn beperkt tot Nocturia, maar ook nog gelden voor PNE en DI. Dit berust op hetzelfde low dose-low plasma concept en is getest door Ferring in de CS006 en CS008, aldus Ferring. Vervolgens heeft [geïntimeerde 2] c.s. ook geen aparte verweren meer gevoerd tegen de vorderingen die betrekking hebben op de divisionals en volstaan met verwijzing naar haar verweren tegen de opeising van EP 419. Ook gelet daarop, gaat het hof uit van de juistheid van de stellingen van Ferring.
\n14.4.
\nOp grond van het bovenstaande faalt dit verweer en kan Ferring ook de divisionals en de niet-Europese aanvragen opeisen.
\n15Ferring recht- en belanghebbende?
\n15.1. [geïntimeerde 2] c.s. heeft in eerste aanleg betwist dat Ferring recht- en/of belanghebbende is omdat zij “nergens bij betrokken geweest” is en “in de onderhavige procedure niets heeft te zoeken”. Hij stelt daartoe dat er geen relatie heeft bestaan tussen [A] en [B] en Ferring. Ferring moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen, aldus [geïntimeerde 2] c.s.
\n15.2.
\nFerring heeft gesteld dat [A] en [B] in de relevante periode (waarin het concrete low dose-low plasma concept werd uitgevonden) in dienst waren van Ferring Pharmaceuticals A/S (hierna: Ferring A/S) op basis van arbeidsovereenkomsten, waarin is bepaald dat rechten op uitvindingen aan de werkgever toekomen. Ferring heeft de arbeidsovereenkomsten overgelegd (producties 44 en 47 Ferring). Ferring stelt voorts dat [A] en [B] daarnaast voor zover nodig hun rechten nogmaals hebben overgedragen (producties 45 en 75 Ferring) en dat door andere Ferring-vennootschappen (waaronder Ferring A/S) bij akte van 25 maart 2011 met de titel DEED OF TRANSFER OF ENTITLEMENT TO RIGHTS PERTAINING TO THE SUBJECT MATTER OF EUROPEAN PATENT APPLICATION 03 781 836 AND ITS DIVISIONAL APPLICATIONS, AUSTRALIAN PATENT APPLICATION AU20030287591, CANADIAN PATENT APPLICATION CA20032545194, CHINESE PATENT APPLICATION CN20038110675, JAPANESE PATENT APPLICATION JP20050510644T AND THE UNDERLYING PCT APPLICATION PCT/US2003/035662 WHICH IS PUBLISHED AS WO 2005/046707 (productie 46 Ferring) ook alle (eventuele) rechten met betrekking tot de onderhavige aanvragen aan Ferring zijn overgedragen.
\n15.3.
\nDat de rechten op grond van de arbeidsovereenkomsten aan Ferring A/S toekomen heeft [geïntimeerde 2] c.s. niet gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Hij betwist echter, met een beroep op artikel 3:83, lid 3 BW, dat naar Nederlands recht, dat op voormelde overeenkomst tussen de diverse Ferring-vennootschappen van toepassing is, aanspraken op Europese octrooien, PTC-aanvragen en niet-Europese octrooien kunnen worden overgedragen. Ferring heeft bij memorie van grieven, onder verwijzing naar voormelde aktes gesteld dat, voor zover [geïntimeerde 2] c.s. dit formele verweer gestand zou doen, zij erop wijst dat de relevante rechten vatbaar zijn voor overdracht op grond van artikel 60 EOV jo. artikel 64 ROW en artikel 11 lid 3 PCT jo. artikel 64 ROW en dat [A] en [B] Ferring het recht hebben gegeven de onderhavige opeisingsvorderingen in te stellen.
\n15.4. [geïntimeerde 2] c.s. heeft hierop niet meer inhoudelijk gereageerd, zodat het hof ervan uitgaat dat hij dit verweer niet langer handhaaft. Voor zover daarover anders geoordeeld zou moeten worden, is het hof van oordeel dat op grond van artikel 60, lid 1 EOV moet worden aangenomen dat de aanspraken op een Europees octrooi overdraagbaar zijn en dit ook geldt voor de divisionals. Voor een Nederlandse octrooi is in artikel 64 ROW bepaald dat aanspraken op octrooien overdraagbaar zijn. De aanspraken op de niet-Europese octrooien zijn overdraagbaar op grond van met artikel 64 ROW overeenstemmende bepalingen in de desbetreffende wetgevingen. Ferring moet derhalve als rechthebbende worden aangemerkt.
\n15.5.
\nHet hof is overigens met Ferring van oordeel dat Ferring als entiteit aan wie de octrooirechten binnen de Ferring-groep (in ieder geval zullen) toekomen, als belanghebbende in de zin van art. 3:302 BW bij de gevorderde verklaringen voor recht kan worden aangemerkt.
\n15.6.
\nDit niet-ontvankelijkheidsverweer faalt dan ook.
\n16.1. [geïntimeerde 2] c.s. heeft in eerste aanleg gesteld dat op grond van een in 2010 aangekondigde global agreement tussen de betrokkenen aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. de rechten op alle aanvragen zijn overgedragen aan Allergan en daarvan bewijzen overgelegd (vergelijk het tussenvonnis van de rechtbank, de akte houdende overlegging productie van [geïntimeerde 2] c.s van 20 april 2012 en productie 9 en 17 [geïntimeerde 2] ) en dat Allergan (sedert 2011, begrijpt het hof) als aanvrager is vermeld. Op grond daarvan stelde zij dat Reprise en [geïntimeerde 2] niets over te dragen hebben en over de desbetreffende rechten geen zeggenschap hebben, zodat Ferring geen belang had bij haar vorderingen en de verkeerde partijen had gedagvaard. Ook Ferring ging er op grond van vermeldingen in de octrooiregisters van het EOB en de betreffende (nationale) octrooibureaus van uit dat in 2011 na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in zaak 1 (zodat zij in ieder geval wel ontvankelijk is, aldus Ferring), maar voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in zaak 2 Allergan als aanvraagster van de EP 419, de divisionals, de Canadese en de Australische aanvragen stond vermeld en dat de rechten door Reprise waren overgedragen aan Allergan. Volgens de registers stond [geïntimeerde 2] nog steeds vermeld als aanvrager van de Chinese en Japanse aanvragen na de dagvaarding in zaak 2.
\nVanwege de wijzigingen in de persoon van de aanvrager en de aktes van overdracht heeft Ferring zaak 2 tegen Allergan aanhangig gemaakt en in die zaak voorwaardelijk veroordeling van Allergan gevorderd.
\n16.2.
\nBij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 2] c.s. gesteld dat Allergan zich in 2017 uit voormelde overeenkomst heeft teruggetrokken en zij sedertdien geen rechthebbende meer is en de hoedanigheid van aanvrager heeft verloren. Om die reden heeft Allergan verzocht als procespartij te worden geschrapt, althans concludeerde zij tot afwijzing van alle tegen haar gerichte vorderingen. Voorts stelt zij dat de vorderingen in zaak 2 moeten worden afgewezen omdat aan de voorwaarden waaronder die vorderingen zijn ingesteld (niet langer) is voldaan. Voorts stelt [geïntimeerde 2] c.s. dat Allergan de rechten (die zij thans stelt destijds te hebben verkregen van Serenity) heeft overgedragen en deze sinds 2017 aan Serenity toekomen. Het hof gaat ervan uit dat de stelling dat Allergan de rechten in 2010/2011 van Serenity heeft verkregen op een vergissing berust nu [geïntimeerde 2] c.s. steeds heeft gesteld en, naar Ferring onbetwist heeft gesteld, ook uit de registers van het EOB en andere octrooibureaus blijkt dat toentertijd de rechten op de aanvragen door Reprise aan Allergan zijn overgedragen en omtrent de positie van Serenity slechts werd gesteld dat zij recht en belang had zich in zaak 1 te voegen omdat zij licentieneemster was (vrgl. rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 13 juni 2012). Ferring heeft evenwel niet betwist dat Allergaan haar rechten heeft overgedragen aan Serenity en Serenity dus thans rechthebbende is, zodat het hof daarvan uitgaat.
\n16.3.
\nFerring heeft onbetwist gesteld (punt 262 MvG) dat Reprise (na een beslissing van de Legal Board of Appeal van het EOB met terugwerkende kracht, zie hiervoor overweging 3.1.9) gedurende de gehele periode van deze procedure als aanvrager staat vermeld in het register van het EOB. Het hof begrijpt, gelet op voormelde beslissing dat de overdracht aan Serenity ook geen gevolgen heeft gehad voor de vermelding van Reprise als aanvrager. [geïntimeerde 2] c.s. stelt dat ook niet.
\n16.4.
\nOp grond van het bovenstaande verwerpt het hof voormeld verweer, dat gebaseerd is op een inmiddels niet meer bestaande situatie. Daar Reprise blijkens het register van het EOB als aanvrager staat vermeld en [geïntimeerde 2] in de aanvragen is vermeld als uitvinder heeft en had Ferring in ieder geval belang bij de gevorderde verklaringen voor recht. Hieronder zal het hof ingaan op (de gevolgen voor) de afzonderlijke vorderingen.
\n16.5.
\nHet verzoek van Allergan om als procespartij te worden geschrapt wijst het hof af, nu dit naar Nederlands procesrecht niet mogelijk is.
\n17De vorderingen 17.1.
\nIn eerste aanleg heeft [geïntimeerde 2] c.s. de gevorderde bevelen tot overdracht en de daarmee samenhangende vordering om te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een akte tot overdracht bestreden. Hij stelt dat voor de vorderingen tot overdracht geen rechtsgrond bestaat en deze te vaag en te ruim zou zijn geformuleerd. Het EOV voorziet in de artikelen 60 en 61 juncto Regels (Implementing Regulations) 14-18 in een uitputtende regeling voor de opeising van een Europese octrooiaanvrage. Wat betreft de niet-Europese aanvragen heeft Ferring ook niet aangegeven op welke grondslag de vordering tot overdracht berust; zij heeft slechts gesteld dat zij aanspraak maakt op verlening van de betreffende octrooien, op grond waarvan een verklaring voor recht kan worden toegewezen, maar niet de gevorderde overdracht, een en ander aldus [geïntimeerde 2] c.s..
\n17.2.
\nHet hof is van oordeel dat Ferring niet heeft onderbouwd wat de grondslag is van haar vorderingen tot overdracht. Zij stelt over de Europese octrooiaanvrage slechts dat in de artikelen 60 en 61 EOV geenszins wordt geregeld dat Ferring geen overdrachtsvordering in een civiele procedure zou kunnen instellen, terwijl zij over de mogelijkheid en de grondslag van overdracht van de niet-Europese vorderingen niets stelt. Deze vorderingen komen al om die reden niet voor toewijzing in aanmerking.
\nNu zij bovendien in zaak 1 vordert Reprise te bevelen de octrooiaanvragen over te dragen en in zaak 2 dit bevel aan Allergan op te leggen en het hof ervan uitgaat dat inmiddels Serenity rechthebbende is, kunnen ook om die reden de bevelen tot overdracht niet worden toegewezen. Dit geldt ook voor de daarmee samenhangende vordering om te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als de akte. De bezwaren van [geïntimeerde 2] c.s. tegen de gevorderde dwangsommen en uitvoerbaarheid bij voorraad in verband met deze vorderingen behoeven geen bespreking.
\n17.3 Tegen de gevorderde verklaringen voor recht en de bevelen aan [geïntimeerde 2] om alle benodigde medewerking te verlenen die nodig is om te bewerkstelligen dat [A] en [B] geregistreerd staan als (mede-)uitvinders heeft [geïntimeerde 2] c.s. op zichzelf geen verweer gevoerd. Hij heeft wel bezwaren tegen de zijn inziens te ruime en vage formulering van het bevel, het ontbreken van een termijn en de hoogte van de gevorderde dwangsom. [geïntimeerde 2] c.s. onderbouwt zijn bezwaren tegen de formulering van dit bevel niet. Het hof acht het bevel voldoende duidelijk. Het zal een termijn toevoegen en, omdat [geïntimeerde 2] een natuurlijk persoon is, de dwangsom (iets) matigen en maximeren als in het dictum aangegeven. Niettemin zal nog steeds een hoge dwangsom worden opgelegd. Daarvoor is plaats vanwege de houding van [geïntimeerde 2] in deze procedure en het financiële belang van de zaak.
\n17.4.
\nTen slotte heeft [geïntimeerde 2] c.s. bezwaar gemaakt tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van, begrijpt het hof, het bevel tot overdracht. Nu deze vordering wordt afgewezen hoeft het hof niet over de dit bezwaar te beslissen. Het hof volgt wel het betoog van [geïntimeerde 2] c.s. dat de gevorderde verklaringen voor recht naar hun aard niet voor uitvoerbaar bij voorraadverklaring in aanmerking komen. Nu geen onderbouwd verweer gevoerd is tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de toe te wijzen bevelen aan [geïntimeerde 2] en de proceskostenveroordeling en Ferring daarbij belang heeft zullen deze uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
\n18Slotsom en proceskosten In zaak 1 18.1.
\nHet bovenstaande brengt mee dat in zaak 1 het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de gevorderde verklaringen voor recht (met betrekking tot het uitvinderschap: de subsidiair gevorderde verklaringen voor recht) en de gevorderde bevelen aan [geïntimeerde 2] zullen worden toegewezen. Nu geen apart bezwaar gemaakt is tegen de verklaring voor recht dat Ferring de aanspraak toekomt op de WO 707 zal deze, hoewel die inmiddels is omgezet in de andere octrooiaanvragen en dus is “uitgewerkt”, ook worden toegewezen. Nu ook geen bezwaar gemaakt is tegen de uitbreiding bij memorie van grieven van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de nationale aanvragen zal deze ook aldus worden toegewezen. De gevorderde bevelen tot overdracht en daarmee samenhangende vorderingen zullen worden afgewezen.
\n18.2. [geïntimeerde 2] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. In zoverre slaagt grief 18.
\n18.3.
\nPartijen twisten over de vraag of artikel 1019h Rv van toepassing is. [geïntimeerde 2] c.s. heeft zich, voor het eerst bij pleidooi in eerste aanleg, op het standpunt gesteld dat artikel 1019h Rv niet van toepassing is met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie EU van 15 november 2012, ECLI:EU:C:2012:717 (Bericap/Plastinnova). De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 1019h Rv niet van toepassing is. Tegen dit oordeel richt zich grief 17E.
\n18.4.
\nHet hof is van oordeel dat deze procedure als een vooruitgeschoven inbreukverweer moet worden beschouwd nu [geïntimeerde 2] c.s. zich blijkens haar stelling bij het EOB dat Ferrings product Minirin melt van 60µg onder de beschermingsomvang van de EP 419 valt, op het standpunt stelt dat Ferring inbreuk maakt op de EP 419. Dat het EOB geen inbreukzaken behandelt doet daar niet aan af. Dat [geïntimeerde 2] onderzocht of Ferrings producten inbreuk op de EP 419 zouden maken lijkt overigens ook te volgen uit de hiervoor in rechtsoverweging 10.12 geciteerde mail van [geïntimeerde 2] van 20 maart 2009, waarin hij schrijft “the average peaks (van de Minirin melt tablet) would infringe on our IP. In zoverre slaagt deze grief.
\n18.5.
\nVoorts heeft [geïntimeerde 2] c.s. bestreden dat de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn.
\n18.6.
\nFerring vordert voor de kosten van haar advocaat in eerste aanleg een bedrag van € 1.518.527,00, stellende dat haar advocaten in totaal 3.320,6 uur hebben besteed. Zij heeft zich toen door drie advocaten laten bijstaan. In hoger beroep vordert zij aan kosten voor deze procedure € 1.189.530,50 (€ 1.073.249,50 + € 116.281,00), uitgaande van 2.889,9 + 308,6 uur. Zij heeft zich daar laten bijstaan door vier advocaten. Van de kosten besteed aan deze zaak na het pleidooi op 13 september 2018 heeft zij geen opgave overgelegd.
\n18.7.
\nHet hof is van oordeel dat de noodzaak voor Ferring om zich door drie of vier advocaten te laten bijstaan niet is gebleken en dat de gevorderde bedragen (daardoor) te hoog zijn. Het hof acht, hetgeen hierna over artikel 14 Hrl en artikel 1019h Rv wordt overwogen in aanmerking nemende, een bedrag voor de kosten van de advoca(a)t(en) van € 900.000,-- voor de eerste aanleg redelijk en evenredig.
\n18.8.
\nPer 1 september 2020 (arrestdatum) is de regeling Indicatietarieven in octrooizaken gerechtshof Den Haag (hierna: de Indicatietarieven) van kracht geworden. Volgens de Indicatietarieven is voor de categorie zeer complexe zaken een bedrag van ten hoogste € 250.000,- redelijk en evenredig te achten. De omstandigheid dat deze datum gelegen is na de aanvang van het hoger beroep en zelfs na de laatste proceshandeling in deze zaak, doet aan de toepasselijkheid daarvan niet af. Met de indicatietarieven wordt invulling gegeven aan wat redelijk en evenredig is te achten in de zin van artikel 1019h Rv en de Handhavingsrichtlijn. De redelijkheid en evenredigheid van de kosten was en blijft de maatstaf.
\nArtikel 14 Hrl verzet zich niet tegen proceskostenvergoedingen die lager zijn dan de gemiddelde kosten of daadwerkelijk gemaakte kosten. Leidraad is dat een ‘significant en passend’ deel van de redelijke kosten die een partij daadwerkelijk heeft gemaakt voor vergoeding in aanmerking komt. Dat impliceert niet dat de verliezende partij noodzakelijkerwijs alle kosten van de andere partij moet vergoeden. Het hof merkt deze zaak aan als een zeer complexe zaak. Behalve uitleg van het octrooi, is sprake van een zeer uitvoerig feitelijk debat over gebeurtenissen op diverse plekken in de wereld gedurende een aantal jaren en is sprake van vele geproduceerde stukken. Voorts is er ook nog een aantal processuele en van de “hoofdzaak” losstaande verweren gevoerd.
\nZoals bepaald in paragraaf 7 onder b van de Indicatietarieven kunnen in bijzondere gevallen op basis van de specifieke kenmerken van het geval hogere bedragen dan het maximale indictietarief van de toepasselijke categorie worden toegewezen. Het hof acht dit in onderhavige zaak aangewezen. Daarbij acht het hof behalve voormelde omstandigheden van belang dat ook [geïntimeerde 2] c.s. in eerste aanleg aanvankelijk aanzienlijke kosten vorderde en dat [geïntimeerde 2] c.s. zijn verweer herhaaldelijk heeft gewijzigd, althans verschoven. Om die redenen acht het hof een bedrag aan proceskosten van € 450.000,- gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak, redelijk en evenredig. Het hof zal dit bedrag toewijzen, vermeerderd met de verschotten.
\nDe kosten gemaakt voor de procedure bij het EOB (€ 218.617,00) komen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voor vergoeding in deze procedure in aanmerking.
\nIn zaak 2 18.9.
\nDaar de voorwaarden waaronder de vorderingen in zaak 2 zijn ingesteld niet zijn vervuld, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Nu de noodzaak van deze procedure en de afwijzing van de vorderingen een gevolg zijn van overeenkomsten waarbij [geïntimeerde 2] en Allergan betrokken waren, zullen zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen worden begroot op de kosten van de exploten van dagvaarding en het griffierecht. De kosten voor de advocaat zullen worden begroot op nihil. Voor deze procedure zijn geen extra advocatenkosten gemaakt daar dezelfde advocaten tegelijkertijd in beide zaken zijn opgetreden en de stellingen van Ferring in deze zaak gelijk zijn aan de stellingen in zaak 1.
\nIn beide zaken 18.10.
\nIn beide zaken zal Ferring niet-ontvankelijk worden verklaard in haar beroep tegen het tussenvonnis. Zij heeft één grief (17D) gericht tegen het tussenvonnis, namelijk tegen de beslissing dat de akte van niet-dienen is geweigerd en [geïntimeerde 2] c.s. een termijn is gegund voor de conclusie van antwoord. Tegen die beslissing staat geen hoger beroep open. Verder zijn geen grieven tegen het tussenvonnis gericht.
\nBeslissing Het hof: in beide zaken verklaart Ferring niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 13 juni 2012; in zaak 1. voorts in de zaak met zaaknummer 200.156.630/02 (beroep van het vonnis in de zaak C/09/399700/HA ZA 11-2167) vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 maart 2014 en opnieuw rechtdoende, a. verklaart voor recht dat aan Ferring de aanspraak toekomt op (verlening van een octrooi op de Europese octrooiaanvrage met nummer 03 781 836 zoals gepubliceerd onder) EP 1 689 419; verklaart voor recht dat aan Ferring de aanspraak toekomt op (verlening van een octrooi op) de Divisionals EP20110000464, EP20110000465, EP20110000466, EP20110000467 en EP20110000468; verklaart voor recht dat aan Ferring de aanspraak toekomt op PCT aanvrage PCT/US2003/035662 die is gepubliceerd als WO 2005/046707, en bovendien op de van de PCT Afgeleide Nationale Aanvragen: Australisch Octrooi AU20030287591 dat is gepubliceerd als AU2003287591, Canadese Octrooi Aanvrage CA20032545194 die is gepubliceerd als CA2545194, Canadese Octrooi Aanvrage CA20032866501 die is gepubliceerd als CA 2 866 501, Japanse Octrooi Aanvrage JP20050510644T die is gepubliceerd (en verleend) als JP5596252, (nog niet gepubliceerde) Japanse Octrooi Aanvragen JP2014-131839 en JP2014-133867, Chinese Octrooi Aanvrage CN20038110675 die is gepubliceerd als CN1878563, Chinese Octrooi Aanvrage CN2011159599 die is gepubliceerd als CN102166 345, en Chinese Octrooi Aanvrage CN20131116951 die is gepubliceerd als CN103212057;
\nUitvinderschap Europese octrooiaanvragen verklaart voor recht dat [A] en [B] mede-uitvinders zijn van het onderwerp van de onder a en b genoemde octrooiaanvragen; verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] geen uitvinder is van het onderwerp van de onder a en b genoemde octrooiaanvragen; gebiedt [geïntimeerde 2] binnen twee weken nadat daarom schriftelijk is verzocht alle benodigde handelingen te verrichten en medewerking te verstrekken die nodig is om te bewerkstelligen dat [A] en [B] en niet [geïntimeerde 2] geregistreerd staan als de mede-uitvinders van de onder a en b genoemde octrooiaanvragen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 20.000,- voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van EUR 4.000.000,-;
\nUitvinderschap WO '707 en PCT Afgeleide Octrooi Aanvragen verklaart voor recht dat [A] en [B] mede-uitvinders zijn van het onderwerp van de onder c genoemde octrooi(en)(aanvragen); verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] geen uitvinder is van het onderwerp van de onder c genoemde octrooi(en)(aanvragen); gebiedt [geïntimeerde 2] binnen twee weken nadat daarom schriftelijk is verzocht alle benodigde handelingen te verrichten en medewerking te verstrekken die nodig is om te bewerkstelligen dat [A] en [B] en niet [geïntimeerde 2] geregistreerd staan als de mede-uitvinders van de onder c genoemde octrooiaanvragen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 20.000,- voor iedere overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van EUR 4.000.000,-; [geïntimeerde 2] en Reprise geen rechthebbende verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] en Reprise geen rechthebbende zijn op de onder a, b en c genoemde octrooi(en)(aanvragen); veroordeelt [geïntimeerde 2] c.s., hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen bevrijd zullen zijn, in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Ferring te begroten op € 644,30 aan verschotten en € 900.000,-- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit arrest. wijst af het meer of anders gevorderde; veroordeelt [geïntimeerde 2] c.s., hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen bevrijd zullen zijn, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ferring tot op heden te begroten op € 860,52 aan verschotten en € 450.000,-- aan salaris voor de advocaat en € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van € 860,52 en € 700.000,-- binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; verklaart voormelde bevelen en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
\nIn zaak 2 voorts in de zaak met zaaknummer 200.156.625/02 (beroep van het vonnis in de zaak C/09/409591/ HA ZA 11-2849) bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 maart 2014; veroordeelt [geïntimeerde 2] c.s., hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen bevrijd zullen zijn, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ferring te begroten op € 860,52 aan verschotten en op nihil voor de kosten van de advocaat; verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
\nDit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en M.P.J. Ruijpers; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2022, in aanwezigheid van de griffier.
\nIn deze zaak wordt over de bio beschikbaarheid van de orale tablet onder meer het volgende gesteld. In de inleidende dagvaarding (punt 30) wordt 0,1-0,15% genoemd bij toediening van 100 µg orale tablet. In de WO 707 is vermeld: For the desmopressin oral tablet with only 0.1-0.15% bioavalaibility, a standard dose of 200-400 mcg would also produce a peak plasma/plasma/serum level of 20-30 pg/mL [vertrouwelijke informatie].
\nVerdrag inzake de verlening van Europese octrooien (Europees Octrooiverdrag).
\nVergl. HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0462.
\nHij verklaart in de Amerikaanse procedure “So if you counted the half lives from the peak blood levels that were in the published literature, you could come to the conclusion that the drug desmopressin was still exerting an antidiuretic effect down into the very low single digit picogram per ml blood concentrations (…)”.
\nZie punten 3.37-3.42 MvA, het memorandum van [geïntimeerde 2] van 14 mei 2002 (productie 38 Ferring), de verklaringen van [geïntimeerde 2] van 26 juli 2011 (productie 16, annex 2, [geïntimeerde 2] ) en 9 januari 2014, punt 10 (productie 31 [geïntimeerde 2] ) en de verklaring van [E] van 9 januari 2002, punten 21, 22 en 30 (productie 32 [geïntimeerde 2] ).
\nZoals hij heeft verklaard in de Amerikaanse procedure, zie voetnoot 5 (zie productie 79 Ferring en pagina 12 van de pleitnota [geïntimeerde 2] c.s in hoger beroep).
\nIn het vonnis bespreekt de rechter ook de (door de rechter verworpen) stellingen van [geïntimeerde 2] c.s. dat conceived of lower doses as claimed in the ‘654 patent en that [geïntimeerde 2] conceived of the general use of lower doses of desmopressin.
\nIn de aanvraag van de GB 397, zie hiervoor overwegingen 3.3.25).
\nAls bedoeld in het arrest van Hof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1902.
\n568,-- griffierecht en 76,30 dagvaarding 783,-- griffierecht en 77,52 dagvaarding.