IGC voert verweer. Het grootste gedeelte van de activa welke Promat heeft gekocht bestond uit eigen, unieke IGC producten waarvan de voornaamste: de parasols Atlas, Carla en CoverQ, windschermen AXXO, DoubleUp, Boras, Erus, Thallus en Bolus. Deze eigen merken werden door IGC zelf geproduceerd. De eigen alsook de complementaire producten werden verkocht, gemonteerd, geïnstalleerd, opgeslagen en onderhouden. Dit betekent dat IGC veel meer was dan alleen de CoverQ. Dat Promat tot koop is overgegaan omwille van alleen de CoverQ betwist IGC. Dit is door Promat niet naar voren gebracht in het verkooptraject en dat blijkt verder ook nergens uit.
\nOok volgt nergens uit dat IGC wist dat het al dan niet verstrekken van zekere inlichtingen omtrent de CoverQ bepalend was voor het sluiten van de Koopovereenkomst, danwel dat IGC wist dat voor Promat de verkoop van de onderneming afhankelijk was van de CoverQ. Voorts weerspreekt IGC dat er constructieve gebreken waren. Zij verwijst daarbij naar de verklaring van [persoon I] die als voormalig potentieel koper een onderzoek naar de CoverQ heeft gedaan. Nu er geen gebreken zijn, betekent dit dat IGC daar ook geen wetenschap van kon hebben en ook dat deze niet door medewerkers geconstateerd kunnen zijn. De door de medewerkers hieromtrent opgestelde verklaringen zijn onjuist en onder druk van Promat afgelegd. IGC betwist dat zij de CoverQ heeft aangeprezen als ‘volledig doorontwikkeld product’, simpelweg omdat dit niet zo is. De CoverQ is niet een uitontwikkeld, maar een doorontwikkeld product. De CoverQ is een product met potentie, dat nog doorontwikkeld moest worden. Verder stelt IGC dat optimalisatie een eeuwigdurend proces is en de CoverQ zeker geschikt was om (succesvol) te vermarkten. De door B2aM in haar rapportage naar voren gebrachte punten zien allemaal op optimalisatie van de CoverQ. De door de klanten gedane meldingen zien vrijwel allemaal op onderhoud dan wel schade, aldus nog steeds IGC.
\nDe koopsom en de goodwill worden niet verklaard door de CoverQ. Promat heeft middels een activa/passiva transactie de voorraad tegen kostprijs (€ 278.574,00), de bedrijfsmiddelen tegen boekwaarde (€ 62.756,00) gekocht en gekregen, plus onderhanden werken, personeel en € 8.669,00 aan investeringen 2020, te vermeerderen met € 100.000,00 stille reserve, op het saldo waarvan door Promat een forse korting van € 75.000,00 (€ 50.000,00 plus € 25.000,00 in verband met het geweigerde softwarepakket) is bedongen. Daarmee is de prijs dan ook niet bedongen op een bedrijfswaardering.
\nUit de Koopovereenkomst blijkt dat Promat de hele onderneming heeft gekocht op het tuinmeubelenassortiment na. De conformiteit van de activa staat niet ter discussie: zij zijn tegen kostprijs en boekwaarde (plus een onderhandeld bedrag aan stille reserves en minus een onderhandeld bedrag aan korting) verkocht ‘as is where is’. In artikel 5 van de Koopovereenkomst is een zeer beperkte ‘enige’ garantie op de activa overeenkomen. Deze garantie past bij een transactie zoals tussen partijen heeft plaatsgevonden.
\n6.16.3.
\nDe grieven 2 tot en met 6 falen, en het hof oordeelt daartoe als volgt.
\nExoneratiebeding 6.16.4.
\nPartijen zijn een activa en passiva transactie overeengekomen waartoe de CoverQ (als activum) behoort. In artikel 5 van de Koopovereenkomst staat dat IGC de volle en vrije beschikking over de activa heeft (artikel 5.1.), en dat dit de enige garantie is welke zij aan Promat verstrekt (artikel 5.2.). Daarnaast staat in artikel 5.2. van de Koopovereenkomst dat IGC verder niet voor enige schade, kosten, uitgaven, verlies of rente, van welke aard ook, hoe genaamd aansprakelijk is en dat Promat dit uitdrukkelijk aanvaardt en IGC hiervoor vrijwaart. IGC heeft zich zowel bij de rechtbank als bij het hof op deze bepaling beroepen. Het hof begrijpt artikel 5.2. zo dat partijen hebben beoogd iedere aansprakelijkheid die uit de koop kan voortvloeien, waaronder aansprakelijkheid uit een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen, uit te sluiten (waarmee sprake is van een exoneratiebeding).
\nHet hof gaat voorbij aan de door Promat ingenomen stellingname dat artikel 5.2. slechts ziet op de koop, verkoop en overdracht van de activa, en niet op de activa zelf. Behalve dat partijen expliciet voor een activa en passiva overdracht (en niet voor een aandelenoverdracht) hebben gekozen, waarbij het object van overdracht de activa en passiva zijn, wordt in artikel 5.2. de koppeling met artikel 5.1. gemaakt waar het gaat over de eigenschappen die aan de activa gesteld worden. Promat heeft verder niets naar voren gebracht dat aan een beroep door IGC op het exoneratiebeding - waarin overigens staat dat Promat het uitdrukkelijk aanvaardt - in de weg staat. Daarmee slaagt het beroep van IGC op het exoneratiebeding, en kan alleen al daarom geen sprake zijn van non-conformiteit dan wel onrechtmatig handelen door IGC.
\nDwaling 6.16.5.1. Voor een geslaagd beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) is vereist dat moet vaststaan hetzij dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij (sub a), hetzij dat de wederpartij hem had behoren in te lichten (sub b), hetzij dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling (sub c) is uitgegaan. Tevens is vereist dat de wederpartij heeft geweten of heeft moeten begrijpen dat de omstandigheid, ter zake waarvan die contractant zich op dwaling beroept, voor hem essentieel was. Deze eis wordt aangeduid als de eis van kenbaarheid. De wet stelt daarvoor een, in elk van de drie gevallen anders geformuleerd, nader vereiste, inhoudende dat bij het aangaan van de overeenkomst het voor de wederpartij duidelijk moet zijn dat het aanwezig zijn van een bepaalde eigenschap of omstandigheid voor de dwalende van beslissende betekenis was. Indien de wederpartij niet heeft kunnen weten dat haar contractspartner het aanwezig zijn van de desbetreffende eigenschap of omstandigheid van beslissende betekenis achtte, heeft laatstgenoemde het vertrouwen gewekt gebonden te willen zijn ondanks het afwezig zijn van de veronderstelde eigenschap of omstandigheid.
\n6.16.5.2. Promat stelt te hebben gedwaald (in de zin van artikel 6:228 sub a BW) doordat IGC - terwijl zij wist dat de CoverQ dé en enige reden was voor het sluiten van de Koopovereenkomst - aan Promat heeft medegedeeld dat (a) de CoverQ is uitontwikkeld en (b) er € 250.000,00 is gestoken in de doorontwikkeling.
\nWat betreft het geval artikel 6:228 sub a BW draagt de partij die de vernietiging inroept (in dezen Promat) de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheid dat de wederpartij een inlichting heeft gedaan waaraan de dwaling te wijten is. Daarbij draagt de wederpartij (in dezen IGC) de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder de inlichting zou worden gesloten; het standpunt dat zij zulks mocht aannemen, draagt dus het karakter van een bevrijdend verweer tegen het beroep op dwaling.
\n6.16.5.3. Daargelaten of de beweerdelijk als door Promat gestelde en door IGC gedane mededelingen zijn gedaan (IGC heeft dit immers uitdrukkelijk betwist) en ongeacht of deze juist zijn, heeft Promat het verweer van IGC dat ook zonder deze inlichtingen de Koopovereenkomst zou zijn gesloten niet (voldoende) weersproken. Promat stelt weliswaar dat de reden voor het aangaan van de Koopovereenkomst de CoverQ was met de daarin gedane investering van € 250.000,00 en het volledig uitontwikkeld zijn van dit product, maar daaruit volgt nog niet dat Promat stelt dat voor IGC kenbaar was of had moeten zijn dat voor Promat ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst de daaromtrent beweerdelijk gedane mededelingen doorslaggevend waren voor de aankoop. Dit blijkt verder ook niet uit de overgelegde verklaringen van [persoon G] (verder: [persoon G] ) en [persoon H] (verder: [persoon H] ). Het hof gaat voorbij aan beide verklaringen.
\nIn de verklaring van [persoon H] staat - kort samengevat - dat [persoon C] vooral geïnteresseerd was in de toegevoegde waarde van de 4-delige parasol als aanvulling op het assortiment van Promat en dat [persoon A] heeft aangegeven € 250.000,00 daarin te hebben geïnvesteerd en dat deze parasol doorontwikkeld was. Hoewel het - gezien het aanzienlijke parasolassortiment van IGC - gissen is, denkt het hof ervan uit te mogen gaan dat met de 4-delige parasol de CoverQ wordt bedoeld. Behalve dat in deze verklaring niet staat hoe en wanneer [persoon H] van de beweerdelijke mededelingen op de hoogte is geraakt - voor of na het sluiten van de Koopovereenkomst? Heeft hij dit van horen zeggen of heeft hij dit [persoon A] zelf horen zeggen? - , staat hier niet in dat de mededelingen over de CoverQ voor Promat aanleiding waren om over te gaan tot het sluiten van de Koopovereenkomst, en evenmin dat voor IGC duidelijk was of had kunnen zijn dat de beweerdelijk gedane mededelingen voor Promat doorslaggevend waren om tot koop van de activa over te gaan. [persoon G] verklaart - kort samengevat - dat hij aanwezig was bij een oriënterend gesprek tussen IGC en Promat, dat tijdens dat gesprek uitgebreid ingegaan is op het parade paardje van het bedrijf [het hof gaat ervanuit dat daarmee de CoverQ wordt bedoeld], dat deze parasol de interesse trok, dat er een indicatie van ca. € 200.000,00 tot € 250.000,00 als indicatie is afgegeven als bedrag dat in de CoverQ is geïnvesteerd en dat er een uitgebreide rondleiding heeft plaatsgevonden waarbij een voorraad van parasols, tuinmeubels, opslag, het doekenatelier en productieafdeling is gezien. Ook uit deze verklaring volgt niet dat de beweerdelijk gedane mededelingen voor CoverQ aanleiding waren tot koop over te gaan noch dat IGC moet hebben kunnen begrijpen of heeft begrepen dat haar mededelingen Promat zouden bewegen tot het sluiten van de Koopovereenkomst.
\n6.16.5.4. Promat stelt te hebben gedwaald (artikel 6:228 sub b BW) omdat IGC heeft nagelaten de volgende mededelingen te doen: (a) bij twee derde van de locaties waar CoverQ’s geplaatst zijn, zijn door IGC reparaties uitgevoerd, (b) toenmalig personeelsleden hebben geconstateerd dat er sprake was van constructiefouten bij de CoverQ en dat aan [persoon A] gemeld en (c) de constructie van de CoverQ is nimmer door een engineer beoordeeld.
\nOp de partij (in deze: Promat) die de vernietiging inroept rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de wederpartij (in deze: IGC) in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Voor zover het niet gaat om de feiten en omstandigheden van het geval als zodanig, maar om de vraag of gegeven die feiten en omstandigheden naar verkeersopvattingen een mededelingsplicht bestond, zal bewijslevering in het algemeen niet aan de orde komen, omdat de rechter die vraag in het algemeen niet als een feitelijke vraag zal opvatten, maar als een vraag van ongeschreven recht en van een waardering van de feiten volgens dat recht.
\n6.16.5.5. Aan de drie niet gedane mededelingen ligt ten grondslag het uitgangspunt dat de CoverQ een uitontwikkeld product is, dat - zoals Promat stelt - volwaardig en perfect werkend is. Nog daargelaten dat IGC betwist dat zij de mededeling dat de CoverQ uitontwikkeld is heeft gedaan, staat vast dat Promat ten tijde van het aankoopproces geen onderzoek naar de CoverQ heeft gedaan anders dan dat zij de CoverQ in de showroom van IGC en bij een klant heeft bezichtigd. Als het bij de koop Promat al enkel en alleen om een uitontwikkelde CoverQ te doen was zoals zij stelt - waarbij het hof reeds nu verwijst naar hetgeen zij overweegt in rechtsoverweging 6.16.5.6. - , dan had van haar nader onderzoek verwacht mogen worden: op Promat rustte een onderzoeksplicht, waarbij zij onderzoek had moeten doen naar het uitontwikkeld zijn van de CoverQ. Het is Promat die aan het (beweerdelijk) ‘uitontwikkeld zijn’ de kwalificatie ‘volwaardig en perfect werkend’ verbindt. Terwijl, een uitontwikkeld product niet per definitie volwaardig en perfect behoeft te zijn. Daarbij acht het hof voorts van belang dat Promat een professionele partij is met als hoofdactiviteit het verkopen en monteren van zonwerkingen waaronder parasols (waaronder de Maximus-parasol die een vergelijkbare grootte heeft als de CoverQ) en daarmee dus in dezelfde dan wel aangrenzende branche actief is als IGC, en Promat ook ervaring heeft met het overnemen van een onderneming.
\nHet hof acht voorts van belang dat Promat, behalve dat zij geen onderzoek heeft gedaan, ook geen garantie heeft bedongen ten aanzien van de werking van de CoverQ. De enige garantie (als opgenomen in artikel 5.1. van de Koopovereenkomst) die partijen zijn overeengekomen ziet op het onbezwaard verstrekken van de activa en partijen juist een exoneratiebeding zijn overeengekomen waarin Koper de Verkoper vrijwaart voor alle aanspraken van welke aard ook (zie ook rov. 6.16.4.).
\n6.16.5.6. Nog daargelaten dat zowel de beweerdelijk gedane (artikel 6:228 sub a BW) als de niet gedane mededelingen (artikel 6:228 sub b BW) - waarbij het hof nogmaals benadrukt dat hij in het midden laat of deze niet gedane mededelingen als door Promat gesteld al dan niet juist zijn - op zichzelf niet tot het oordeel leiden dat Promat heeft gedwaald, komt ook niet vast te staan dat de CoverQ dé en enige reden is voor Promat voor het sluiten van de Koopovereenkomst en dat dit voor IGC duidelijk was respectievelijk moet zijn geweest (hetgeen Promat aan beide ‘soorten’ mededelingen ten grondslag heeft gelegd).
\nDat de CoverQ dé en enige reden was om de Koopovereenkomst te sluiten is een omstandigheid die door IGC gemotiveerd betwist wordt en daarmee is het aan Promat om haar stellingen op dit punt als reactie op het verweer van IGC nader te onderbouwen. Voorts is van belang dat als dit komt vast te staan, dat IGC dit wel heeft moeten (kunnen) weten. Immers, alleen dan kan zij met het oog op hetgeen zij daaromtrent al dan niet verklaart rekening houden. Nu IGC dit gemotiveerd heeft betwist, is het aan Promat haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen.
\nHet hof is van oordeel dat voor deze stellingname van Promat geen steun te vinden is in de Koopovereenkomst, het nadien gesloten Addendum en de Management- en Geldleningsovereenkomst. Sterker nog: nergens wordt in voornoemde overeenkomsten en Addendum melding gemaakt van de CoverQ. Promat geeft geen verklaring waarom, als het haar alleen om de CoverQ te doen was geweest, dit in geen enkel document is vermeld en waarom zij meer dan alleen de CoverQ heeft gekocht. Daarbij heeft Promat, in de vorm van een activa en passiva transactie, de gehele onderneming gekocht op wat - volgens Promat: incourant - tuinmeubilair na. De overgenomen activa zagen voor het grootste gedeelte, als door IGC onbetwist gesteld, uit een veelheid van eigen, unieke IGC producten die door IGC (in opdracht van IGC) werden geproduceerd en naast het ‘ingekochte’ assortiment werden verkocht, gemonteerd, geïnstalleerd, opgeslagen en onderhouden. Dat de bedrijfsvoering van IGC niet alleen om de CoverQ draaide, volgt ook uit de omzet die door IGC met de CoverQ werd gegeneerd. Hoewel er tussen Promat en IGC een verschil van inzicht bestaat over de hoogte van de door de CoverQ gegenereerde omzet, 33,2 % respectievelijk 22 %, toont (nog daargelaten of dit percentage juist is) een percentage van 33,2 % aan dat het niet alleen om de CoverQ draaide. Voorts acht het hof relevant dat partijen voor de activa en passiva € 375.000,00 zijn overeengekomen waarvan ‘slechts’ € 49.970,33 ziet op de CoverQ.
\nHet hof komt alleen al niet toe aan een bewijsopdracht dat de CoverQ wel dé en tevens enige reden voor Promat was om de Koopovereenkomst te sluiten, omdat zelfs als wel zou komen vast te staan dat dat het geval was, Promat onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat dit ook voor IGC duidelijk was respectievelijk had moeten zijn.
\n6.16.5.7. Verwijzend naar hetgeen het hof heeft overwogen onder 6.16.5.1. tot en met 6.16.5.6. faalt het beroep van Promat op dwaling.
\nBedrog 6.16.6.1. Ten aanzien van het beroep op bedrog allereerst de constatering dat het petitum onder 2c alleen ziet op dwaling, niet op bedrog. Het hof gaat er, gezien hetgeen zowel in het lichaam van de memorie van grieven als de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis is gesteld, vanuit dat het de bedoeling van Promat is dat het rechtsgevolg dat zij aan de dwaling verbindt tevens heeft te gelden voor de grondslag bedrog en dat IGC gezien hetgeen zij hieromtrent naar voren brengt dat ook zo heeft begrepen.
\n6.16.6.2. Volgens Promat is sprake van bedrog op grond van onjuiste mededelingen en het niet verstrekken van inlichtingen. De opzet is, aldus Promat gelegen, in het opzettelijk doen en niet doen van de mededelingen.
\nIGC voert verweer en voert aan dat Promat onvoldoende heeft gesteld om aan de vereisten voor een beroep op (vernietiging vanwege) bedrog te voldoen. Promat heeft niet gesteld en ook niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen dat zij op basis van het opzettelijk verzwijgen en/of het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen door IGC, tot het sluiten van de Koopovereenkomst is overgegaan. Ten aanzien van een onjuiste mededeling zal Promat ook moeten aanvoeren dat de ander dit wist en dat degene die de mededeling heeft gedaan door die mededeling de ander wilde misleiden. Als de beweerdelijk gedane mededelingen zijn gedaan, en als er woorden van soort gelijke strekking zijn gebruikt, dan is sprake van een opvijzeling geweest, welke onvoldoende zijn om vernietiging wegens bedrog te rechtvaardigen. Het verzwijgen van klachten over de CoverQ kan hoe dan ook nimmer als geschonden spreekplicht gelden welke vernietiging wegens bedrog rechtvaardigt, aldus nog steeds IGC.
\n6.16.6.3. Het hof stelt ten aanzien van het beroep van Promat op bedrog het volgende voorop. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling (hier: het sluiten van een koopovereenkomst) beweegt door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op (artikel 3:44 lid 3 BW).
\nVoor een geslaagd beroep op bedrog is vereist dat voldaan wordt aan het opzetvereiste, inhoudende dat het oogmerk van de bedrieger erop gericht moet zijn de ander te misleiden en hem daardoor tot het sluiten van de overeenkomst te bewegen. Het opzetvereiste impliceert ook dat betrokkene moet weten hoe de vork werkelijk in de steel steekt.
\n6.16.6.4. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van bedrog omdat van het daartoe vereiste opzet aan de kant van IGC niet is gebleken. Het stellen van slechts beweerdelijk gedane mededelingen en/of het verzwijgen van inlichtingen is op zichzelf onvoldoende om opzet aan te nemen. Daar is meer voor nodig. Door te volstaan met de blote stellingname dat van bedrog sprake is, heeft Promat onvoldoende gesteld om bedrog aan te nemen.
\nIs de Koopprijs definitief?
\n6.17.1.
\nMet grief 7 in incidenteel appel komt Promat op tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 3.13. van het bestreden vonnis) dat partijen een definitieve koopprijs van € 375.000,00 als opgenomen in het Addendum, zijn overeengekomen. Promat stelt zich op het standpunt dat er géén definitieve koopprijs is afgesproken. Met de term ‘initiële’ als gebezigd in artikel 4 van het Addendum wordt verwezen naar de werkafspraak dat Promat zou starten met betalingen alsof de koopprijs € 375.000,00 was, maar dat dit nog anders zou worden als de definitieve jaarstukken een andere inkoopprijs van de voorraad zouden tonen. De vaststelling van € 375.000,00 hield verband met de correctie op de koopprijs vanwege het feit dat het softwarepakket niet zou worden overgenomen. Dat partijen met artikel 4 van het Addendum niet hebben willen afwijken van de Koopovereenkomst volgt ook uit het niet verwijzen daarnaar.
\n6.17.2.
\nIGC voert verweer. Er zijn op basis van definitieve cijfers vervolgens definitieve afspraken gemaakt. De voorraad is bepaald door de kostprijs te vermenigvuldigen met het aantal producten. Dat aantal kon pas vastgesteld worden na sluiting van het boekjaar (per 1 september 2020) en daarmee na ondertekening van de Koopovereenkomst. De koopprijs is bezegeld middels ondertekening van het Addendum. Voorts is de koopprijs opgenomen in de door partijen ondertekende Geldleningsovereenkomst. In de bijlage bij de Geldleningsovereenkomst is het amortisatieschema opgenomen, waaruit volgt dat partijen uit zijn gegaan van een aflossing van € 7.500,00 per maand en voorts € 20,83 per maand minder. Het Addendum is een weergave van hetgeen partijen zijn overeengekomen aan de hand van de per 31 augustus 2020 afgesloten administratie, op basis van de definitieve cijfers, welke aan Promat zijn verzonden.
\n6.17.3.
\nTussen partijen is niet in geschil dat:
\nWel in geding is of voornoemde koopsom van € 375.000,00 aangemerkt dient te worden als ‘voorlopig’, hetgeen beoordeeld dient te worden aan de hand van de ‘Haviltex’-maatstaf.
\n6.17.4.
\nIn de Koopovereenkomst staat dat partijen zijn overeengekomen dat de definitieve koopprijs zal worden gebaseerd op de cijfers van augustus 2020. IGC voert (hetgeen door Promat niet is betwist) aan dat die (definitieve) cijfers zijn verstrekt en dat die aanleiding waren om tot de koopsom van € 375.000,00 te komen. Voor de stelling van Promat dat de koopprijs zou worden vastgesteld aan de hand van de definitieve jaarstukken (nog daargelaten dat onduidelijk is welk(e) stuk(ken) Promat daar concreet mee bedoeld), zijn naar het oordeel van het hof in de Koopovereenkomst noch in het Addendum aanknopingspunten te vinden.
\nVoorts wordt in het Addendum noch in de Geldleningsovereenkomst enig voorbehoud gemaakt ten aanzien van de aldaar genoemde koopprijs. Dit had naar het oordeel van het hof wel voor de hand gelegen wanneer partijen een voorlopige koopsom voor ogen hadden, mede gezien het feit dat in de Koopovereenkomst wél melding wordt gemaakt van de voorlopigheid van de koopsom. Verder merkt het hof op dat het begrip “initiële” in voornoemde bepaling - waaruit volgens Promat zou moeten blijken dat wel degelijk sprake is van een voorlopige koopovereenkomst - grammaticaal niet (terug)verwijst naar het woord “koopprijs” maar naar de maandelijkse aflossing van € 7.500,00. Volgens Van Dale wordt met het woord ‘initieel’ bedoeld ‘in het begin, bij aanvang’. Die betekenis is in de context van de maandelijkse aflossing ook beslist correct omdat de maandelijkse aflossing, zo blijkt uit het Addendum, slechts bij aanvang van de aflossing € 7.500,00 bedraagt daar iedere maand nadien de hoogte van de aflossing met € 20,83 daalt.
\nHet hof begrijpt het Addendum zo dat partijen een definitieve koopsom zijn overeengekomen van € 375.00,000. Dat er niet expliciet, zoals Promat stelt, in het Addendum wordt verwezen naar artikel 3.2. van de Koopovereenkomst maakt - zeker in het licht van het voorgaande - niet dat er geen sprake is van een definitieve koopsom. De gevorderde verklaring voor recht dat de koopprijs volgens de Koopovereenkomst nog definitief dient te worden vastgesteld en de vordering tot terugbetaling van € 62.885,75 aan teveel betaalde koopsom dient dan ook te worden afgewezen. Grief 7 in incidenteel appel faalt dan ook.
\nDe managementvergoeding 6.18.1.
\nHet hof ziet aanleiding de grieven 9 en 10 in incidenteel hoger beroep gezamenlijk te behandelen. Beide grieven zien op de door IGC gevorderde managementvergoeding.
\nMet grief 9 in incidenteel appel komt Promat op tegen het in rov. 3.35. van het in het bestreden vonnis overwogene waarin staat dat [de Holding 1] aan IGC een volmacht heeft gegeven. Promat stelt zich op het standpunt dat [de Holding 1] in een latere procedure heeft verklaard zelf over de vordering te beschikken. Daarmee kan van een verstrekte volmacht op 4 mei 2021 geen sprake zijn, aldus nog steeds Promat.
\nMet grief 10 in incidenteel appel komt Promat op tegen de door de rechtbank toegewezen wettelijke handelsrente (rov. 3.36. van het bestreden vonnis). IGC stelt in haar dagvaarding, aldus Promat, een schadevergoedingsvordering in. In de dagvaarding staat: “Sun [hof: Promat] is ten aanzien van de aan [persoon A] verschuldigde management fee over de maand april 2021 in verzuim geraakt”. Nu sprake is van een schadevergoedingsvordering, heeft IGC geen recht op wettelijke handelsrente, maar hooguit op wettelijke rente, aldus Promat.
\n6.18.2.
\nIGC voert verweer. [de Holding 1] heeft de betreffende bedragen nimmer van Promat ontvangen en heeft ervoor gekozen om een volmacht ex artikel 3:62 BW aan IGC te verstrekken in plaats van het zelf starten van een incasso (bodem)procedure. Voorts voert IGC aan dat de Managementovereenkomst een handelsovereenkomst is, dat Promat de vervallen termijn ten onrechte onbetaald heeft gelaten, dat Promat dienaangaande in verzuim is en dat Promat dan ook gehouden is tot betaling van de wettelijke handelsrente.
\n6.18.3.
\nGrief 9 in incidenteel hoger beroep slaagt niet, en het hof overweegt daartoe als volgt.
\nVolmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (artikel 3:60 BW). Met het geven van zo’n volmacht (door [de Holding 1] aan IGC) ontstaat zijdens IGC de bevoegdheid (en geen verplichting) namens [de Holding 1] een vordering in te dienen. Afgifte van een volmacht leidt niet tot overdracht van de vordering. Gesteld noch anderszins gebleken is dat de vordering gecedeerd is. Dit betekent dat de vordering aan [de Holding 1] toebehoort, en zij in een andere procedure wel degelijk heeft kunnen verklaren over de vordering te beschikken. Nu gesteld noch anderszins gebleken is dat reeds in een andere procedure een vordering ten aanzien van de managementvergoeding is ingesteld, valt niet in te zien waarom IGC deze vordering niet namens [de Holding 1] heeft kunnen instellen.
\n6.18.4.
\nGrief 10 in incidenteel hoger beroep faalt en het hof overweegt daartoe als volgt.
\nTussen partijen is niet in geding dat Promat gehouden is tot betaling van de managementvergoeding van € 9.600,14 als waartoe de rechtbank haar heeft veroordeeld, maar wel of dit bedrag vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente of de wettelijke handelsrente. Volgens Promat impliceert het gebruik van de term verzuim door IGC dat zij niet nakoming maar schadevergoeding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
\nDe wettelijke handelsrente, als neergelegd in artikel 6:119a BW, heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven (30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710).
\nHet hof is, met de rechtbank, van oordeel dat uit hetgeen IGC naar voren heeft gebracht er wel degelijk blijk van geeft dat zij nakoming van de managementovereenkomst vordert. Het enkele gebruik van de term ‘verzuim’, waarmee - zo begrijpt het hof - IGC bedoelt dat de vordering opeisbaar is, is onvoldoende om aan te nemen dat IGC schade en geen nakoming vordert.
\nWettelijke handelsrente ten aanzien van de Geldleningsovereenkomst?
\n6.19.1.
\nMet grief 8 in incidenteel hoger beroep komt Promat op tegen de wettelijke handelsrente als door de rechtbank toegewezen ten aanzien van het op grond van de Geldleningsovereenkomst verschuldigde bedrag (rov. 3.32. van het bestreden vonnis). De rechtbank heeft geoordeeld dat de wettelijke handelsrente dient te worden toegewezen, nu er sprake is van een vordering tot nakoming van de primaire betalingsverplichting uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst. Dit oordeel is, aldus Promat, onjuist, omdat primair sprake is van een schadevergoedingsvordering op grond waarvan Promat de wettelijke rente verschuldigd is, dan wel subsidiair sprake is van een nakomingsvordering op grond waarvan partijen de in (artikel 2 van) de Kredietovereenkomst overeengekomen rente zijn overeengekomen.
\n6.19.2.
\nIGC voert verweer en voert aan dat de Geldleningsovereenkomst een handelsovereenkomst is, die ex artikel 7 van die overeenkomst per 15 mei 2021, direct opeisbaar is. Promat was met het sluiten van de Geldleningsovereenkomst € 332.867,10 aan IGC verschuldigd. Toepassing van artikel 6:119a BW dwingt dan tot de beslissing dat de wettelijke handelsrente over dat onmiddellijk opeisbaar geworden bedrag is verschuldigd met ingang van 15 mei 2021.
\n6.19.3.
\nDe rechtbank heeft geoordeeld dat Promat gehouden was haar aflossings-verplichtingen uit de Geldleningsovereenkomst na te komen, dat zij dit niet gedaan heeft en dat de geldlening van artikel 7 van de Geldleningsovereenkomst per 15 mei 2021 geheel opeisbaar is geworden. Hier is niet tegen gegriefd, en het hof gaat hier dan ook vanuit.
\nHet hof begrijpt uit hetgeen IGC zowel bij haar memorie van antwoord in incidenteel als in haar akte wijziging eis plus in het geding brengen producties in eerste aanleg naar voren heeft gebracht dat zij aan haar vordering nakoming ten grondslag heeft gelegd (gelijk aan hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld). Promat beroept zich in het geval van nakoming op artikel 2 van de Geldleningsovereenkomst. De in dit artikel genoemde rente ziet echter niet op vertragingsschade, maar op de ‘regulier’ aan IGC verschuldigde rente voor het lenen van de geldsom. Alleen al daarom kan de grief niet slagen.
\nHet hof merkt ten overvloede op dat partijen in artikel 5 van de Geldleningsovereenkomst zijn overeengekomen dat als de schuldenaar de periodiek verschuldigde termijnen van rente en aflossing niet op tijd heeft voldaan de schuldeiser bevoegd is een vergoeding te vorderen gelijk aan de dan geldende wettelijke handelsrente.
\nGehoudenheid betaling verhuiskosten van de [adres 2] naar de [adres ] ?
\n6.20.1.
\nMet grief 12 in incidenteel hoger beroep komt Promat - in de kern - op tegen de afwijzing van de rechtbank van haar vordering in voorwaardelijke reconventie strekkende tot vergoeding van door haar gemaakte verhuiskosten. Meer specifiek richt de grief zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij gehouden is tot het kosteloos verhuizen van de goederen van IGC (rov. 3.42. van het bestreden vonnis). De rechtbank lijkt, aldus Promat, te oordelen dat partijen in de Koopovereenkomst zijn overeengekomen dat Promat de verhuizing van de goederen voor haar rekening zou nemen, en dat hier niet in het Addendum vanaf is geweken. Dit staat echter niet, aldus Promat, in de Koopovereenkomst. Uit de tekst van artikel 12.1. van de Koopovereenkomst volgt enkel dat de ruimte kosteloos ter beschikking moet worden gesteld.
\nDe door Promat gevorderde verhuiskosten zien op kosten van derden die zijn ingeschakeld om de verhuizing te begeleiden. Promat kon een en ander niet zelf organiseren. Door IGC is expliciet ingestemd met het inschakelen van een derde, [persoon F] . Promat verwijst daarbij naar de e-mails van 28 januari en 1 februari 2021 (productie 57 bij de memorie van grieven). Het betreft meerwerk waar IGC nadrukkelijk mee heeft ingestemd. De kosten die met de verhuizing gemoeid zijn bedragen € 14.364,18, steeds aldus Promat.
\n6.20.2.
\nIGC voert verweer. Het was volgens haar de bedoeling van partijen dat Promat zowel kosteloos ruimte ter beschikking zou stellen als kosteloos de verhuizing zou verzorgen. Dit volgt ook uit de e-mail van 24 juli 2020 en de gespreksnotitie over de (destijds concept Koopovereenkomst) en de e-mails van 21 oktober 2021 en 2 december 2021 (producties 27 en 32 conclusie van antwoord in reconventie). Partijen zijn dit overeengekomen, omdat Promat de beschikking had over de bedrijfsmiddelen van IGC na overname. Promat heeft in eerste instantie de kosten betaald, en is daar later ongemotiveerd op terug gekomen, aldus IGC. Er is geen opdracht gegeven voor de verhuizing aan een derde. [persoon C] [naar het hof begrijpt: namens Promat] heeft de opdracht gegeven en daar zijn ook de facturen naar verstuurd.
\n6.20.3.
\nHet hof begrijpt de grief van Promat zo dat zij primair stelt dat er geen kosteloze verhuizing is overeengekomen en subsidiair (gezien het gebruik van de term ‘meerwerk’) dat IGC heeft ingestemd met de ‘kosteloze’ afspraak dat kosteloos zou zijn afgeweken, omdat Promat een en ander niet zelf kon organiseren.
\nWaar het aankomt op de uitleg van door partijen gemaakte afspraken in een overeenkomst geldt als uitgangspunt de Haviltex-maatstaf. Dit is ook door de rechtbank in het bestreden vonnis als zodanig vermeld (rov. 3.39.) en daartegen is niet gegriefd. Dit betekent dat bij de beoordeling of Promat gehouden is tot het verzorgen van een kosteloze verhuizing, de uitleg van de Koopovereenkomst van belang is.
\n6.20.4.
\nHet hof is van oordeel dat partijen ten tijde van het maken van de afspraak de bedoeling hebben gehad dat Promat (naast het kosteloos ter beschikking stellen van opslag) ook de verhuizing kosteloos zou verzorgen. Naar het oordeel van het hof biedt een grammaticale uitleg van artikel 12.1. van de Koopovereenkomst voldoende aanknopingspunten de door IGC voorgestane uitleg (inhoudende dat partijen een kosteloze verhuizing zijn overeengekomen) te volgen. Verder is uitdrukkelijk in de gespreknotitie van het gesprek van 24 juli 2020 (gevoegd als bijlage bij de e-mail van 27 juli 2020) opgenomen dat “12.1. een dergelijke opslag en verhuizing van de voorraad Windscreen wordt door de koper kosteloos gefaciliteerd” en dat partijen (zo volgt ook uit de e-mail van 2 december 2021) er vanuit zijn gegaan dat de verhuizing - in ieder geval - door het inzetten van middelen als overgedragen door IGC aan Promat zou worden uitgevoerd, hetgeen erop duidt dat de verhuizing door Promat zonder nadere kosten voor IGC zou worden uitgevoerd.
\nPromat heeft nagelaten - in het licht van de gemotiveerde betwisting van IGC met een verwijzing naar voornoemde e-mails en de gespreksnotitie - nader te onderbouwen dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van door haar gemaakte verhuiskosten. Daarmee blijft het zijdens Promat bij een blote stellingname, die wegens onvoldoende onderbouwing terzijde wordt gesteld. Het hof komt gelet op het voorgaande niet aan bewijslevering toe.
\n6.20.5.
\nVoorts ligt de vraag voor of de verhuiskosten als gemaakt door Promat voor het inschakelen van een derde in de persoon van [persoon F] , voor rekening van IGC dienen te komen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, en overweegt als volgt. In de e-mail van 28 januari 2021 staat dat IGC het een goed idee vindt dat [persoon F] [naar het hof begrijpt [persoon F] ] en [persoon A] [naar het hof begrijp [persoon A] ] de verhuizing regelen. Dit is een reactie op de e-mail van 27 januari 2021 waarin Promat IGC om akkoord vraagt voor de hulp van [persoon F] bij de verhuizing van [persoon A] (productie 57 memorie van grieven). Uit deze e-mails volgt echter niet dat IGC opdracht heeft gegeven of ingestemd heeft met het dragen van de kosten voor de verhuizing. Nergens blijkt uit dat de kosten die met het inschakelen van [persoon F] zijn gemoeid ten laste van IGC zouden worden gebracht. Nu daaromtrent geen onderbouwing is gegeven - wanneer is de overeenkomst gesloten, en was en zo ja, wanneer was voor [persoon A] duidelijk dat die kosten voor zijn rekening zouden komen? - blijft het zijdens Promat bij een blote stelling. Daarmee komt het hof (wederom) niet toe aan bewijslevering. De kosten voor de verhuizing komen (beter gezegd: blijven) daarmee voor rekening van Promat.
\n6.20.6.
\nHetgeen het hof onder 6.20.3. tot en met 6.20.5. heeft overwogen leidt tot het oordeel dat grief 12 in incidenteel hoger beroep faalt.
\nVerrekeningsverweer 6.21.1.
\nHet hof verwijst naar hetgeen hiervoor in r.o. 6.5.3. is overwogen. Het volgens Promat te verrekenen bedrag van € 535.226,20 is als volgt opgebouwd: a. € 14.346,18 aan verhuiskosten ( [adres 2] - [adres ] ) b. € 435.321,01 aan schadevergoeding c. € 62.885,76 aan terug te betalen koopsom d. € 10.000,00 aan verbeurde dwangsommen e. € 10.777,49 aan verhuiskosten ( [adres ] naar V-Movements) Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 6.20.3. en 6.20.4, 6.16.5.4., 6.17.4. en 6.21.4. geoordeeld dat IGC niet gehouden is tot (terug)betaling van de verhuiskosten van de [adres 2] naar de [adres ] (a.), schadevergoeding (b.), en de koopsom van € 62.885,76 (c.). Ten aanzien van het al dan niet verbeurd zijn van de dwangsommen heeft Promat de verkeerde rechter aangezocht. Het bedrag van € 10.777,49 (e.) komt in beginsel wel voor verrekening in aanmerking.
\n6.21.2.
\nIngevolge het bepaalde 6:136 BW is de rechter bevoegd om een bij wijze van verweer gedaan beroep op verrekening te passeren, al mocht aan alle vereisten van verrekening (artikel 6:127 BW) voldaan zijn, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. In de verwijzing naar de schadestaatprocedure om de schade zijdens IGC vast te stellen, ziet het hof aanleiding het verrekeningsverweer te passeren.
\nSlotsom Principaal hoger beroep 6.22.1.
\nVoornoemde leidt tot de slotsom dat de grieven 2 en 7 slagen, de grieven 3, 4 en 7 falen en de grieven 1, 5 en 6 geen nadere bespreking behoeven.
\n6.22.2.
\nMet het slagen van grief 7 in principaal hoger beroep komt het hof tot de slotsom dat het bestreden vonnis in conventie moet worden vernietigd, in die zin dat:
\n6.22.3.
\nMet het slagen van grief 2 in principaal hoger beroep komt het hof tot de slotsom dat het bestreden vonnis in reconventie moet worden gewijzigd, in die zin dat IGC met dit arrest niet langer gehouden is mallen en matrijzen te verstrekken.
\n6.22.4.
\nHet hof zal Promat als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
\nDe kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van IGC zullen worden vastgesteld op:
\nHet hof zal Promat als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 5.286,00 (1/2 principaal appel).
\nProceskosten in incident 6.24.
\nAls de in het ongelijk te stellen partij in het incident in hoger beroep wordt IGC in de proceskosten zijdens Promat veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 2.428 (2 punten x tarief II). Het door Promat gevorderd griffierecht wordt afgewezen, nu Promat in het incident geen griffierecht heeft betaald.
\nProceskosten eerste aanleg 6.25.
\nPromat blijft zowel in conventie als in reconventie, evenals bij de rechtbank, de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof ziet dan ook geen aanleiding anders over de proceskosten te beslissen dan de rechtbank gedaan heeft.
\n7De uitspraak Het hof:
\n0p het principaal hoger beroep:
\n7.1. vernietigt het bestreden vonnis van 2 november 2022 in conventie voor zover daarbij:
\n7.2. bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 november 2022 in reconventie behoudens voor zover daarbij:
\n7.3. veroordeelt Promat in de proceskosten van het principaal hoger beroep tot op heden begroot op € 16.261,00;
\n7.4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
\n7.5. wijst af het meer of anders gevorderde;
\nOp het incidenteel hoger beroep 7.6. bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 november 2022;
\n7.7. veroordeelt Promat in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep tot op heden begroot op € 5.286,00;
\n7.8. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
\n7.9. wijst af het meer of anders gevorderde;
\nOp het incident 7.10. veroordeelt IGC tot betaling van de volgende proceskosten van Promat in het incident ex artikel 223 Rv in hoger beroep tot op heden begroot op € 2.428,00.
\n7.11. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 7.12. wijst af het meer of ander gevorderde.
\nDit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, K.J.H. Hoofs en R.W. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2024. griffier rolraadsheer