3 Zie rov. 4.8 onder c van de beschikking van de ondernemingskamer van 19 september 2001. De ondernemingskamer noemt in haar eindbeschikking onder 2.20 - kennelijk abusievelijk - als datum van ondertekening 26 juni 2001. Het cassatieverzoekschrift vermeldt onder j als datum 31 mei 2001, bij welke datum in het verweerschrift onder 7.37 wordt aangesloten.
\n4 Zie ook het separate verzoek aan de ondernemingskamer van HBG van 29 oktober 2001.
\n5 Het verzoekschrift is op 21 maart 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
\n6 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 rov. 4.1 en HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 rov. 4.1.1. m.nt. Ma.
\n7 De wetsgeschiedenis spreekt van twee gedingen: J.M.M. Maeijer, Bundel van de NV en de BV, Kluwer, Xe - art. 355 - 1. Zie voorts HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.1 (\"twee afzonderlijke procedures\"). Zie voor het verloop van de procedure tevens de MvT bij de wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel, TK 1967-1968, 9596, blz. 6 r.k.
\n8 De ondernemingskamer wordt een ruime beoordelingsmarge gelaten: HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730. Dit oordeel is feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst: HR 11 maart 1992, NJ 1992, 459, HR 27 september 2000, NJ 2001, 221 en HR 6 juni 2001, JOR 2001, 147 rov. 3.3.
\n9 De ondernemingskamer kan alleen op basis van het verslag oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit kan niet reeds in de eerste fase waarin om het instellen van een onderzoek wordt verzocht. Zie HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.2.
\n10 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 rov. 4.1.
\n11 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 rov. 4.4.2. m.nt. Ma en Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 532 en 533. Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 1992, blz. 642 en 646.
\n12 MvT, TK 1991-1992, 22 400, nr. 3, blz. 8.
\n13 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.2. Zie J.M. Blanco Fernández, Wetsuitleg en de kern van het enquêterecht, WPNR 6452 (2001), blz. 649-653.
\n14 De beschikking is gepubliceerd in JOR 2002, 28 m.nt. M. Brink; Ondernemingsrecht 2002, blz. 61-64 m.nt. Bartman; AA 2002, blz. 433-441 m.nt. Raaijmakers. Zie voorts de bespreking van L. Timmerman, Ondernemingsrecht 2002, blz. 375-376. In deze en overige commentaren op de beschikking wordt ook ingegaan het door de ondernemingskamer in rov. 3.44 en 3.45 geformuleerde recht op instemming en goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarover gaat het in cassatie niet.
\n15 Uiteraard maakt rov. 3.50 deel uit van die overwegingen. Waar het evenwel om gaat is dat de ondernemingskamer de consultatieplicht niet baseert op toezeggingen in de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001, maar op - kort gezegd - regels van corporate governance. In rov. 3.50 is van belang dat desondanks geen consultatie heeft plaatsgevonden.
\n16 Zie ook het tweede verslag blz. 22 en 23: \"De commissie acht het nuttig bovenstaande citaten in het verslag op te nemen, omdat er blijkbaar bij sommige aandeelhouders de indruk is ontstaan dat geen besluit zou worden genomen zonder aandeelhouders vooraf in de gelegenheid te stellen hun visie aan de Raad van Bestuur kenbaar te maken. Uit de citaten blijkt dat die indruk onjuist is en ook overigens geven de notulen geen steun aan een dergelijke indruk.\" Zie voorts de Samenvatting van de bevindingen (blz. 74, onderaan) zoals hiervóór in nr. 1.36 geciteerd.
\n17 Zie ook Maeijer in zijn noot onder HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555: \"Het verslag van de onderzoekers is slechts aanknopingspunt voor het door de OK zelfstandig te geven oordeel of er sprake is van wanbeleid.\"
\n18 Zie rov. 3.6, 3.37 en het dictum.
\n19 Dit is de vraag of de algemene vergadering van aandeelhouders op andere gronden (dan een toezegging ter vergadering van 23 mei 2001) aanspraak had op verdergaande betrokkenheid bij de besluitvorming van HBG dan HBG haar heeft willen toestaan (rov. 3.41).
\n20 Zie ook rov. 3.48: ingaan door HBG op het bod van Boskalis zou - anders dan het aangaan van een joint venture / samenwerking met Ballast Nedam - een majeure verandering teweeg brengen in het ondernemingsprofiel.
\n21 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 291; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 42.
\n22 Dit houdt geen attributie van bevoegdheden in, doch de regel dat als een bestuur bevoegd is een besluit te nemen, goedkeuring van de RvC is vereist, zie Asser-Maeijer, 2 III (2000) nr. 381.
\n23 In de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 worden achtereenvolgens genoemd: de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, het afzien van het ingaan op het bod van Boskalis en het afzien van het ingaan op het bod van [A N.V.].
\n24 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 258. Zie ook P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 42, blz. 127.
\n25 M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, 1999, blz. 198. M.P. Nieuwe Weme, Het recht van instemming en consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders; lessen uit HBG, JORplus, 2002, blz. 11 met verwijzingen. G.N.H. Kemperink, Enquêterecht en overnamegeschillen, Ondernemingsrecht 2002-8, blz. 240 (onder verwijzing naar de thans bestreden beschikking). Vgl. ook B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, 1990, blz. 87 die opmerkt dat aan de aandeelhoudersvergadering van een structuurvennootschap minder snel advies gevraagd behoeft te worden omdat er een (verplichte) raad van commissarissen is.
\n26 TK 2000-2001, 25 732, nr. 17, blz. 58. De ministerraad heeft het advies nagenoeg ongewijzigd overgenomen; zie de brief van 9 februari 2001 van de Minister van Justitie, TK 2000-2001, 25 732, nr. 18. Zie over dit advies: D.C. Buijs, Het SER-advies over de structuurregeling, Ondernemingsrecht 2001-5, blz. 116-121. R.H. van het Kaar, Het SER-advies over de structuurregeling: de ondernemingsraad heeft recht op zijn \"njet\", Ondernemingsrecht 2001-8, blz. 228-232.
\n27 TK 2001-2002, 28 179, nr. 3, blz. 1-2.
\n28 TK 2001-2002, 28 179, nrs. 1-2. Zie over dit wetsvoorstel: M.W. Josephus Jitta, Schuitje varen, theetje drinken, varen wij door het polderland, Ondernemingsrecht 2002-3/4, blz. 74-82.
\n29 TK 2001-2002, 28 179, nr. 3 blz. 18-20. Zie ook de Nota n.a.v. het verslag TK 2001-2002, 28 179, nr. 5, blz. 20: \"Het besturen van een vennootschap is de taak van het bestuur. Het besturen houdt in het beschikken over vennootschappelijke middelen alsmede het bepalen van de activiteiten van de vennootschap. Tot de bevoegdheid van het bestuur worden niet gerekend besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over de met de vennootschap verbonden onderneming betreffen. In dat geval wordt in feite beschikt over de vennootschap. De vennootschappelijke structuur wordt in beginsel niet geraakt door bestuursbesluiten betreffende investeringen en desinvesteringen. (...)\".
\n30 TK 2001-2002, 28 179, nr. 5, blz. 18.
\n31 Stb. 316.
\n32 Zie voor het bod van [A N.V.] rov. 2.17 van deze beschikking.
\n33 Zie omtrent dit aspect G.N.H. Kemperink, Enquêterecht en overnamegeschillen, Ondernemingsrecht 2002-8, blz. 236-243 en een reactie op dit artikel van de hand van R.P. ten Have, Ondernemingsrecht 2002-12, blz. 392 voorzien van een naschrift; M.J.G.C. Raaijmakers, HBG: de 'baggeroorlog', AA 51 (2002) 6, blz. 433- 441; L. Timmerman, Bescherming en de HBG-beschikking, Ondernemingsrecht 2002-12, blz. 375-376; M.P. Nieuwe Weme, Het recht van instemming en consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders; lessen uit HBG, JORplus, 2002, blz. 9-15.
\n34 Ik wijs wel op commentaren waarin de onderhavige casus wordt gelegd op het voorgestelde art. 2:107a BW: S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2002-2, blz. 63; M. Brink in zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2002, blz. 232; M.W. Josephus Jitta, a.w., blz. 74.
\n35 Van Leeuwen, a.w., blz. 4. W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, 1996, blz. 110, rekent art. 2:8 BW tot de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. Zie ook de conclusie van A-G Bakels in de zaak VIBA/VEB (R02/035).
\n36 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534 waaronder OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco). Zie hierover met name: L. Timmerman, De concretisering van vage normen in het ondernemingsrecht, in: Van vennootschappelijk belang, 1988, blz. 337-347.
\n37 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 rov. 7.3. m.nt. Ma.
\n38 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 rov. 3.2-3.6 m.nt. Ma.
\n39 Zie Losbladige Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten. Het concept/tussenrapport dateert van 28 oktober 1996.
\n40 TK 1997-1998, 25 732, nr. 5, blz. 2.
\n41 Zie par. 1.2 van het rapport.
\n42 TK 1997-1998, 25 732, nr. 5.
\n43 Zie ook het verslag van de eerste onderzoekers (Peters en Moerland).
\n44 Zodanige maatregelen zijn ook in het vooruitzicht gesteld in de kabinetsreactie op het rapport van Monitoring Commissie Corporate Governance, TK 1998-1999, 25 732, nr. 8, doch deze zijn voor deze zaak niet van belang.
\n45 www.oecd.org en www.wfic.org.
\n46 Zie over de verschillende beginselen: M.J. van Ginneken, De OESO Corporate Governance Beginselen door aandeelhouders bezien, Ondernemingsrecht 2001, blz. 157-163.
\n47 Met juistheid wijst het verweerschrift in cassatie (blz. 19) op de preambule bij de OECD Principles (blz. 3), waarin o.m. staat dat zij niet bindend zijn en niet beogen gedetailleerd voor te schrijven hoe nationale wetgeving zou moeten luiden. Zij vormen een referentiekader en kunnen aangewend worden voor onder meer regelgevende activiteit.
\n48 Eerste verslag, par. 7.2.1, blz. 34.
\n49 Tweede verslag, blz. 74, onderaan.
\n50 In de literatuur wordt wel verdedigd dat aandeelhouders een recht van overleg hebben voordat besluiten worden genomen. Van Leeuwen, a.w. blz. 113-115. Koelemeijer, a.w., blz. 95 baseert dit op art. 2:8 BW.
\n51 Evenzo M.P. Nieuwe Weme t.a.p., blz. 13.
\n52 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen (in de derde plaats): \"de verwachtingen die de aandeelhouders mochten ontlenen aan hetgeen - zoals hiervoor in 3.39 is weergegeven - in de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot de besluitvorming inzake het bod van Boskalis van de zijde van HBG was opgemerkt\". Het onderdeel 3 richt zich tegen (in de vierde plaats): \"de - hiervoor in 3.43 weergegeven - wijze waarop HBG de beginselen van corporate governance heeft begrepen en heeft onderschreven\".
\n53 Het verweerschrift 8.1-8.3, waarin mr. Van Wijk uiteenzet dat de consultatieplicht bij het aangaan van de joint venture/samenwerking alleen geldt in drie (cumulatieve) omstandigheden (openbaar bod (rov. 3.45); vier omstandigheden van rov. 3.46; voorkeur joint venture (rov. 3.47)), miskent n.m.m. dat het in rov. 3.45 en de eerste volzin van rov. 3.46 gaat om de vraag of instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist; daarin bouwt de beschikking voort op de eerste volzin van rov. 3.44. Pas in de tweede volzin van rov. 3.46 is weer consultatie aan de orde.
\n54 In rechtsoverweging 3.56 overweegt de ondernemingskamer dat door het aangaan van de joint-venture/samenwerking met Ballast Nedam het profiel van de door HBG uitgeoefende onderneming naar de kern onveranderd is gebleven; zie ook rov. 3.48.
\n55 Uit rov. 3.47 zou kunnen worden afgeleid dat het in rov. 3.44 t/m 3.46 niet gaat om de combinatie van afwijzing van het bod van Boskalis met het aangaan van de joint-venture/samenwerking van Ballast Nedam. Wanneer die combinatie wèl in die overwegingen besloten ligt, komt rov. 3.47 (\"bovendien\") immers in de lucht te hangen.
\n56 Hiervóór nr. 1.25. Zie tevens het eerste verslag, blz. 25: \"Gevoegd bij een reeks van tegenvallende financiële resultaten in de daaraan voorafgaande jaren heeft zich begrijpelijkerwijze bij vele aandeelhouders een (aanhoudend) gevoel van teleurstelling ontwikkeld. Wanneer zal het eindelijk weer goed komen met HBG, zo hebben zij zich afgevraagd. Naar onze opvatting kunnen bepaalde gebeurtenissen in 2001 hiervan niet los worden gezien.\". Voorts het tweede verslag par. 2.1 blz. 6: \"HBG, door dit Duitse debacle enigszins kwetsbaar geworden, vertoonde sedert een aantal jaren een teleurstellende ontwikkeling van de winst per aandeel en had aan aandeelhoudersvertrouwen ingeboet.\" Zie ook het tweede verslag blz. 30.
\n57 Zie voorts het verweerschrift, nr. 11.2, 11.3 en 11.4.
\n58 Rov. 3.6, 3.37 en het dictum.
\n59 Zie over dit criterium Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534 en Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nr. 367, blz. 647.
\n60 Zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 122.
\n61 Zie het slot van 1.36 van deze conclusie. Voorts wijs ik op de bevindingen van de eerste onderzoekers (7.2.1) en van de tweede onderzoekers (3.6 en 5). De eerste onderzoekers concluderen dat geen sprake is van een verkeerd beleid. De tweede onderzoekers wijzen er - kort samengevat - op dat het HBG in redelijkheid tot de gekozen procedure heeft kunnen besluiten, maar gebrekkige communicatie een vertrouwensbreuk met de aandeelhouders tot gevolg heeft gehad.
\n62 Het onderdeel wijst in dit verband ook nog op de pleitaantekeningen van HBG van 13 september 2001 (blz. 11-13) waarin een en ander nader is belicht.
\n63 De maatregelen van HBG zijn beschreven in het verzoekschrift met producties van 10 september 2001 (8 t/m 13). In de pleitnotities (mr. Wiersma) van 13 september 2001 is onder het kopje \"Uit verslag niet van wanbeleid gebleken\" (blz. 10) opnieuw aandacht voor die maatregelen gevraagd.
\n64 Eerste verslag, nr. 7.3.1.
\n65 L. Timmerman, Ondernemingsrecht 2002, blz. 376 wijst er op dat het bestuur zich heel moeilijk zal kunnen onttrekken aan de uitkomst van de raadpleging van aandeelhouders.
\n66 Zie het tweede verslag, blz. 28.
\n67 Zie het hiervoor onder 2.44 vermelde kabinetsstandpunt over corporate governance.
\n68 In het tweede verslag staat op blz. 75 in dit verband het volgende:\"In de periode voorafgaande aan het sluiten van de Memorandum of Understanding kon het HBG Bestuur de overwegingen omtrent de BN joint venture niet met aandeelhouders bespreken in verband met de in december 2000 gesloten geheimhoudingsovereenkomst. In de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 26 juni 2001 kon dit wel, maar was het voor het Bestuur niet mogelijk de in het Memorandum of Understanding opgenomen beëindigingsgronden te noemen, omdat die vielen onder de overeengekomen geheimhouding.\".
\n69 Rov. 3.6; zie voorts rov. 3.37 en het dictum.
\n70 Rov. 3.48 en 3.56.
\n71 Tweede verslag, blz. 28: \"Daarnaast stelt HBG zich op het naar de mening van de commissie redelijke standpunt dat de joint venture met Ballast Nedam voor HBG geen profielwijziging van betekenis meebrengt, gegeven het feit dat voor HBG de twee-eenheid bouw en bagger blijft bestaan en HBG in de joint venture een twee/derde - zij het daarmee niet een onder alle omstandigheden absolute controle garanderende - meerderheid zal hebben.
\n72 Zie ook de bespreking van M.P. Nieuwe Weme van de beschikking van de ondernemingskamer, t.a.p., par. 3.2.
\n73 Zie bijlage 5 bij het verzoekschrift van VEB van 11 september 2001. De onderzoekers Peters en Moerland vermelden in hun verslag (eerste verslag) op blz. 28 dat de change of control bepaling overeenkomstig hetgeen bij dergelijke deals te doen gebruikelijk is. De onderzoekers Arentsen, Van den Blink en Nijhuis (tweede verslag, blz. 49) achten de bepaling in dit soort situaties niet ongebruikelijk.