\"(...) SBBR ontkent niet dat zij steun van RNA heeft ontvangen. RNA is één van haar grootste sponsoren geweest. SBBR heeft van vele aandeelhouders financiële steun gekregen maar is tegelijkertijd volstrekt onafhankelijk. Daarover zijn ook afspraken met RNA gemaakt. Het bestuur van SBBR heeft geen enkele band met RNA. SBBR heeft zelfstandig en na toepassing van hoor en wederhoor, haar positie bepaald. SBBR treedt niet slechts op voor bepaalde aandeelhouders, doch in beginsel voor álle aandeelhouders. SBBR heeft met name de functie van communicatiekanaal voor kleine aandeelhouders. (...) Strijd met artikel 2:92 BW is niet aan de orde, aangezien SBBR een onafhankelijke stichting is. Overigens was duidelijk dat Westfield een aandeelhouder was, die zich bepaald niet \"in gelijke omstandigheden\" bevond als alle andere aandeelhouders. (...)\"(120) 3.59 Bij brief van 21 september 2001, die als productie 3b bij het aanvullend verweerschrift van RNA was overgelegd, heeft prof. W.J. Slagter de raad van commissarissen van RNA geadviseerd omtrent hun mogelijke aansprakelijkstelling bij medewerking aan de voorstellen van het bestuur van RNA te trachten de \"dreigende poging tot vijandelijke overname\" door Westfield te \"frustreren door enige maatregelen, waaronder de oprichting van een stichting voorlopig genaamd Stichting Continuïteit RNA, bij welke stichting door RNA gewone aandelen zullen worden geplaatst tot een zodanig bedrag, dat de poging van Westfield om de meerderheid te verwerven, naar alle waarschijnlijkheid zal mislukken\".
\nIn dit advies schreef Slagter vervolgens het volgende, voor zover thans van belang (blz. 1): \"Tegelijkertijd worden flankerende maatregelen getroffen, zoals het instellen van een vordering tegen het ABP, dat een pakket van ± 24% aandelen RNA aan Westfield heeft verkocht (en zelf nog ongeveer 6,6% heeft behouden), en verdere steun aan Westfield heeft toegezegd, alsmede de oprichting van een tweede stichting, die ten doel heeft de stemmen van de kleine aandeelhouders te bundelen. Dit betreft zowel de verspreide kleine aandeelhouders (21%) als de houders van certificaten Retail Rogiro (20%). De oprichting van die stichting dient ter voorbereiding van een proxy fight, dat zal worden ondersteund door een publiciteitscampagne\".
\nIn haar aanvullend verweerschrift heeft RNA verder niet naar (de inhoud van) deze productie verwezen.
\n3.60 Tijdens het pleidooi van 18 maart 2002 is van de zijde van VEB c.s. betoogd(121) dat de \"heimelijke financiering van SBBR door RNA\" hun inziens wanbeleid van RNA opleverde. In dit betoog is toen de hierboven weergegeven passage geciteerd.
\nUit die passage leidden VEB c.s. af dat prof. Slagter met de \"tweede stichting\" moet hebben gedoeld op SBBR. Op grond van deze lezing werd geconcludeerd dat SBBR als \"flankerende beschermingsmaatregel\" niets anders was dan een \"stro-stichting\" van RNA. VEB c.s. achtten die handelwijze met betrekking tot SBBR in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. VEB c.s. hebben deze grondslag als volgt toegelicht (zie onder 77): \"Het gaat niet aan dat een vennootschap heimelijk een stichting in het leven brengt en financiert die dient ter voorbereiding van een proxy fight mede ondersteund door een publiciteitscampagne, terwijl extern in en buiten de rechtszaal de boodschap wordt uitgedragen dat deze stichting onafhankelijk is, geen binding heeft met RNA en het beste voor heeft met alle aandeelhouders.\"
\nNaar aanleiding van de stelling van RNA en SBBR dat de positie van SBBR kan worden vergeleken met die van VEB, werd onderkend dat VEB donaties ontvangt, maar werd betwist dat SBBR in eenzelfde situatie verkeert. Hiertoe werd het volgende gesteld (zie onder 80): \"(...) RNA financiert als vennootschap een deel van haar aandeelhouders in hun strijd tegen een ander deel van haar aandeelhouders.\"
\n3.61 Met inachtneming van de hierboven weergegeven passages uit de gedingstukken is het bestreden oordeel van de ondernemingskamer dat RNA SBBR - mede - heeft gefinancierd in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten \"proxy fight\", niet onbegrijpelijk en behoefde daartoe niet nader te worden gemotiveerd.
\nDe door de ondernemingkamer aangenomen \"wetenschap\" van RNA volgt reeds uit hetgeen RNA zelf heeft aangevoerd, en vindt bevestiging in het advies van prof. Slagter dat RNA als productie in het geding heeft gebracht. Daarbij is de ondernemingskamer kennelijk uitgegaan van dezelfde lezing van dit advies als die van VEB c.s. tijdens het pleidooi van 18 maart 2002.
\nMiddel 10 faalt in zoverre.
\n3.62 Uitgaande van die wetenschap van RNA was de (mede)financiering door RNA van SBBR - middels een \"donatie\" van € 200.000,- - naar het oordeel van de ondernemingskamer verwijtbaar omdat zij daarmee - groepen van - haar aandeelhouders niet \"neutraal\" en \"gelijk\" behandelde, wat in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap(122).
\nVoor zover middel 10 zich tegen dit oordeel richt, is het volgende van belang.
\n3.63 Met ingang van 15 december 1999 kent Nederland, op instigatie van de commissie Peters I, in artikel 2:119 BW een wettelijke regeling voor de zogeheten \"proxy voting\" en \"proxy solicitation\"(123).
\nDe commissie Peters I had gesteld dat er een systeem van \"proxy solicitation\" diende te komen dat een bijdrage zou kunnen leveren om de betrokkenheid van kapitaalverschaffers bij de besluitvorming in de ava te vergroten (aanbeveling 32).
\nVolgens deze commissie(124) moest worden gestreefd naar \"een efficiënt proxy solicitation systeem met gebruikmaking door de vennootschap en (groepen van) aandeel- en certificaathouders, tegen betaling van redelijke kosten. De uitvoering ervan dient aan een neutraal orgaan te worden opgedragen dat de toegangs-voorwaarden opstelt en publiceert. Die voorwaarden dienen te verzekeren dat alle bij de besluitvorming van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders betrokkenen een reële mogelijkheid hebben (andere) aandeel- of certificaathouders te bereiken over met naam en toenaam geagendeerde onderwerpen die de onderneming en alle daarbij betrokken belanghebbenden aangaan en voorwerp van discussie of besluitvorming kunnen zijn in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.\"
\n3.64 Met de invoering van artikel 2:119 BW(125) heeft de Nederlandse wetgever beoogd de communicatie tussen ondernemingen en aandeelhouders, certificaathouders en andere stem- of vergadergerechtigden te verbeteren en is er tevens naar gestreefd dat aandeelhouders op eenvoudige wijze aan de besluitvorming in de algemene vergadering kunnen deelnemen en dat stem- en vergadergerechtigden tijdig van informatie worden voorzien.
\nDe gedachte was ook dat een verbetering van de communicatie binnen de onderneming zou kunnen leiden tot meer aandeelhoudersactivisme waardoor het bestaande (grote) absenteïsme op de aandeelhoudersvergaderingen zou kunnen worden teruggedrongen.
\nSinds 2000 geschiedt dit door middel van een door beursgenoteerde ondernemingen, de beurs (AEX) en banken ontwikkelde registratiesysteem via de speciaal daartoe opgerichte Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders, welk systeem vóór 2000 als proefproject draaide.
\nHet is de bedoeling van de wetgever geweest om aan dít \"proefproject\" in artikel 2:119 BW een juridische basis te geven(126).
\nHet hier bedoelde \"communicatiekanaal aandeelhouders\" kan ook worden gebruik voor het verwerven van de stemvolmachten(127).
\n3.65 Voorheen dienden aandelen te worden geblokkeerd vanaf het moment dat de belegger zijn volmacht had afgegeven tot het moment van de ava, teneinde te garanderen dat ze nog aandeelhouder zijn op het moment van de ava. Thans bepaalt artikel 2:119 lid 1 BW dat de ava het bestuur voor een periode van maximaal 5 jaar kan machtigen om bij de bijeenroeping van een ava te bepalen dat voor de toepassing van artikel 117 lid 1 en 2 (bijwonen ava) als stem- of vergadergerechtigde hebben te gelden \"zij die op een daarbij te bepalen tijdstip die rechten hebben en als zodanig zijn ingeschreven in een door het bestuur aangewezen register, ongeacht wie ten tijde van de algemene vergadering de rechthebbenden op de aandelen of certificaten zijn\", welke machtiging ook voor onbepaalde tijd kan worden verleend bij de statuten.
\n3.66 Het in het artikel 2:119 BW opgenomen stelsel van de registratiedatum is blijkens de parlementaire stukken niet bedoeld als een \"nieuwe beschermingsconstructie\" maar beoogt juist de behoefte aan beschermingsconstructies te doen afnemen(128).
\nDe (vorige) regering onderkende niettemin dat proxy solicitation de invloed van de kapitaal-verschaffer niet altijd ten goede zal komen(129): \"Het zou zelfs als ultieme beschermingsconstructie kunnen gaan fungeren als het bestuur de vrijheid heeft om voorafgaand aan de AvA actief volmachten te werven en daarbij eenzijdige informatie kan verstrekken. Op deze wijze zou het bestuur kunnen proberen zich bij voorbaat te verzekeren van een voor haar gunstige uitslag van de stemming in de AvA.
\nIn de VS is regulering van proxy solicitation door de Securities and Exchanges Commission (SEC) mede ontstaan als reactie op het feit dat het zittende management van vennootschappen mede door middel van proxy solicitation de absolute macht naar zich toe trok. De Amerikaanse wetgeving is voornamelijk gericht op het geven van waarborgen omtrent de wijze waarop aandeelhouders worden ingelicht door de partij die hun proxy probeert te verwerven. Hierdoor kunnen de aandeelhouders weloverwogen keuzes maken.\"
\n3.67 De regering wees erop dat wanneer proxy solicitation in Nederland van de grond zou komen, Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders ook een aantal regels zou moeten stellen: \"Het ligt voor de hand dat deze regels op termijn door de STE [thans: FM-Autoriteit, noot W-vG] worden vastgelegd. Zo zou dan kunnen worden voorzien in onafhankelijk toezicht, ter bescherming van de belegger. Ook zou op die manier kunnen worden verzekerd dat voor alle beursgenoteerde ondernemingen een goed proxy solicitation systeem bestaat. De hoofdvoorwaarde is dat kapitaalverschaffers op een evenwichtige wijze worden geïnformeerd, zodat zij op basis van de juiste feiten beslissingen kunnen nemen.\"
\n3.68 Inmiddels heeft Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders, die ter waarborging van de privacy van de aandeelhouders samenwerkt met onafhankelijke intermediair Euronext Amsterdam Intermediary (een dochter van AEX), een twaalftal voorwaarden opgesteld die in haar standaardformulier - het \"steminstructieformulier\" - van toepassing worden verklaard op de door een aandeelhouder af te geven steminstructie aan een andere persoon.
\nDaarnaast is een afzonderlijk protocol ontwikkeld met regels die o.a. ervoor zorgen dat de informatie die aandeelhouders via het communicatiekanaal aan mede-aandeelhouders willen zenden, verband houdt met agendapunten voor een ava. Aldus beoogt men te voorkomen dat er \"irrelevante informatie\" via het communicatiekanaal wordt verspreid (\"Protocol gebruik Communicatiekanaal door Aandeelhouders bij Jaarvergaderingen\")(130).
\n3.69 Naar mijn mening zijn de beweegredenen die ten grondslag hebben gelegen aan de oprichting van SBBR als zelfstandige belangenorganisatie van \"de andere aandeelhouders van RNA\" die hun stemmen zou verwerven als \"de algemene vergadering van aandeelhouders waar Westfield om verzocht zou worden uitgeschreven\", niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever bij de regeling voor proxy solicitation in artikel 2:119 BW.
\nMede gelet op hetgeen RNA en SBBR zelf hebben aangevoerd, kan SBBR niet worden gezien als \"neutraal orgaan\" zoals dat de commissie Peters I en de wetgever voor ogen heeft gestaan. SBBR heeft ook niet te gelden als \"communicatiekanaal aandeelhouders\" in de zin van artikel 2:119 BW. Het daar bedoeld \"communicatiekanaal\" treedt niet op als belangenorganisatie van (groepen van) aandeelhouders van een beursvennootschap. Verder volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het proxy solicitation systeem niet is bedoeld om door de beursvennootschap te worden gebruikt als een - \"flankerende\" - beschermingsconstructie.
\n3.70 Anders dan middelonderdeel 10.3 stelt en onder 10.4-10.7 wordt betoogd, gaat het m.i. dan ook hier niet over de vraag of het aan het bestuur van RNA vrij stond om de verwerving van stemvolmachten op de voet van het bepaalde in artikel 2:119 over te laten aan SBBR als \"een onafhankelijke belangenvereniging\" van wie het bestuur zou weten dat deze een hem welgevallig standpunt zou innemen in een te verwachten \"proxy fight\".
\nAan de orde is de vraag of RNA als vennootschap haar aandeelhouder SBBR - mede - mocht financieren in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten \"proxy fight\".
\n3.71 Zoals RNA in haar aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 zelf heeft gesteld (onder 45), is SBBR houdster van aandelen in RNA. Dat SBBR slechts een \"kleine bedrag aan aandelen\" houdt om algemene vergaderingen te kunnen bijwonen, doet daaraan niet af.
\nAnders dan middelonderdeel 10.8 betoogt, stond RNA ten opzichte van SBBR derhalve in de verhouding als vennootschap tot een aandeelhouder (tevens belangenorganisatie) aan wie zij financiële steun heeft verleend in diens strijd tegen een andere aandeelhouder, Westfield.
\n3.72 Voor de beoordeling van de vraag of de (mede)financiering door RNA van haar aandeelhouder SBBR in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap, is verder niet relevant in welke andere hoedanigheid SBBR optrad ter behartiging van de belangen van de overige aandeelhouders van RNA. Voor zover in middel 10 wordt betoogd dat RNA SBBR als \"onafhankelijke derde\" mocht (mede) financieren, faalt het derhalve.
\nVoor zover middelonderdeel 10.3 in dit verband beoogt aan te knopen bij de opmerking van de commissie Peters I dat gestreefd moest worden naar een proxy solicitation systeem met gebruikmaking door de vennootschap en (groepen van) aandeel- en certificaathouders \"tegen betaling van redelijke kosten\", ziet het m.i. eraan voorbij dat \"betaling van redelijke kosten\" géén rechtvaardiging behelst voor een beursvennootschap om in een geval als het onderhavige één van haar aandeelhouders - mede - te financieren, maar duidelijk is bedoeld als vergoeding van onkosten aan het \"neutraal orgaan\" dat het proxy solicitation systeem uiteindelijk in de praktijk zou gaan faciliteren (d.i. thans Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders)(131).
\n3.73 Zie ik het goed, dan wordt in cassatie door RNA c.s. - terecht - niet bestreden dat op grond van de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 BW de regel geldt dat een (naamloze) vennootschap (groepen van) aandeelhouders \"neutraal en gelijk\" behoort te behandelen. Ook is onbestreden gelaten dat schending van deze regel met zich kan brengen dat in strijd wordt gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.
\nAlgemeen wordt aangenomen dat uit hoofde van de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 het verbod van willekeur als één van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap heeft te gelden(132).
\n3.74 In het Nederlandse vennootschapsrecht is het gelijkheidsbeginsel sinds 1981 voor de naamloze vennootschap in de wet neergelegd in artikel 2:92 lid 2 BW (en sinds 1986 voor de BV in art. 2:201 lid 2). Het bepaalde in artikel 2:92 lid 2 wordt gezien als het complement van het eerste artikellid en kan worden beschouwd als een \"uitwerking\" van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW(133).
\nArtikel 2:92 lid 2 BW bevat de dwingende bepaling dat de vennootschap de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze moet behandelen. Deze bepaling is in de wet opgenomen ter uitvoering van artikel 42 van de hierboven reeds aangehaalde tweede richtlijn inzake vennootschapsrecht (77/91/EEG): \"Voor de toepassing van deze richtlijn waarborgen de wetgevingen van de Lid-Staten een gelijke behandeling van aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden\"(134).
\n3.75 In de jurisprudentie is de gelding van het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 2:92 lid 2 (art. 2:201 lid 2) BW verschillende keren aan de orde geweest(135).
\nDe Hoge Raad heeft in een geval over de vraag of aandeelhouders bij een aandelenemissie ongelijk waren behandeld, in zijn - enige - arrest van 31 december 1993, NJ 1994, 436 m.nt. Ma (Verenigde Bootlieden)(136) beslist dat het hof in het bestreden arrest niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel was dat ook voor het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geldt dat van schending geen sprake is indien voor de ongelijke behandeling een \"redelijke en objectieve rechtvaardiging\" kan worden aangewezen.
\nIn de vakliteratuur heerst een controverse over - kort gezegd - de vraag hoe het Verenigde Bootlieden-arrest moet worden verstaan, welke betekenis dit arrest heeft voor de vraag wat de verhouding is tussen het eerste en het tweede lid van art. 2:92 (2:201) BW, of dit arrest in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht en of het arrest een kader kan scheppen waarbinnen een mogelijkheid tot het onderhouden van \"selectieve contacten\" kan worden gecreëerd(137).
\n3.76 In de middelonderdelen 10.9 en 10.10 stellen RNA c.s. zich op het standpunt dat in de gegeven omstandigheden van het voorliggende geval geen sprake kan zijn geweest van een schending van de hier bedoelde regel c.q. van wanbeleid van RNA.
\n3.77 Onder verwijzing naar het Verenigde Bootlieden-arrest betoogt middelonderdeel 10.9 dat RNA als vennootschap niet verplicht was om - groepen van - aandeelhouders neutraal en gelijk te behandelen omdat er geen sprake was van gelijke omstandigheden althans voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kon worden aangewezen.
\nDie stellingen zijn door RNA c.s., in deze procedure, niet in de feitelijke instantie aangevoerd en dienen dan ook als ontoelaatbaar (feitelijk) novum buiten beschouwing te worden gelaten.
\nOverigens treft dit middelonderdeel geen doel. In haar beschikking van 16 oktober 2001 had de ondernemingskamer onherroepelijk tot uitgangspunt genomen dat de enkele omstandigheid dat minderheidsaandeelhouder Westfield vanwege de open statutaire structuur van RNA feitelijk in de ava een beslissende positie kan bekleden, \"onvoldoende rechtvaardiging\" vormt voor het door RNA nemen van maatregelen die deze positie - kunnen - neutraliseren (zie rov. 3.13). Een en ander kan dus door de ondernemingskamer niet zijn miskend.
\n3.78 Zo het betoog in onderdeel 10.10 - dat een incidentele beleidsfout geen wanbeleid kan zijn - niet ook een ontoelaatbaar (feitelijk) novum inhoudt, faalt dit middelonderdeel op grond van hetgeen ik over de Ogem-beschikking heb opgemerkt (zie hiervoor onder 3.44).
\n3.79 Naar het - kennelijke - oordeel van de ondernemingskamer had (het bestuur en de raad van commissarissen van) RNA in de gegeven omstandigheden van het geval in redelijkheid niet kunnen komen tot de (mede)financiering van SBBR omdat deze een schending oplevert van de door RNA in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders, welke schending van een zo ernstige aard is dat RNA in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap en mitsdien sprake is geweest van wanbeleid.
\nIn het licht van het bovenstaande geeft dit oordeel, mede tegen de achtergrond van haar eerdere beslissing in rechtsoverweging 3.9, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
\nDe rechtsklacht van middelonderdeel 10.10 faalt derhalve.
\nVoor het overige faalt dit middelonderdeel omdat het miskent dat tegen een rechtsoordeel in cassatie niet kan worden opgekomen met een motiveringsklacht.
\n3.80 Ik kom tot de slotsom dat middel 10 niet tot cassatie kan leiden.
\nDe wijziging van de overeenkomsten met het RNA-bestuur en Freeland in september 2001 3.81 Middel 11 heeft betrekking op de beslissing van de ondernemingskamer ten aanzien van de wijzigingen van de arbeidsovereenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en de overeenkomst met Freeland (rov. 3.38-3.48)(138). Het middel richt zich uitsluitend op de wijziging van de voorwaarden waaronder \"completion payments\" zouden worden betaald in geval een \"change in control\"(139).
\nDe hier bedoelde overeenkomst met Freeland betreft een servicecontract van 29 september 2000 op basis waarvan hoofdkantoorfaciliteiten en 18 stafmedewerkers worden geboden en vennootschappelijke diensten worden geleverd waaronder juridische, financiële en zogeheten \"investor relations\" diensten; voorts stelt Freeland uit dien hoofde het door de DNB geëiste Nederlandse lid van de directie ter beschikking, verzoeker tot cassatie onder 5 (Koster).
\n3.82 De beoordeling van de ondernemingskamer van de wijzigingen en aanpassingen in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland moet worden gezien tegen de achtergrond van hetgeen over de toelaatbaarheid van de \"Pandora\"-constructies in mijn inleidende opmerkingen is opgemerkt (zie hiervoor onder 2.19-2.24 en 2.29). Ik heb daar vastgesteld dat het in de Nederlandse doctrine omstreden is in hoeverre dergelijke constructies rechtens aanvaardbaar zijn en dat men het twijfelachtig acht dat het ingrijpen in de vermogenspositie van de vennootschap met als (enig) argument dat op deze wijze een \"ongewenste bieder\" wordt afgeschrikt, een rechterlijke toets kan doorstaan.
\n3.83 Ter adstructie van hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid hebben VEB c.s. zich op het standpunt gesteld - kort gezegd - dat de wijziging in deze (arbeids)overeenkomsten bij besluit van 11 september 2001 als beschermingsmaatregel moet worden gelijkgesteld met de ontoelaatbare \"golden parachutes en pandora-constructies\" uit de Amerikaanse rechtssfeer, omdat deze \"gouden valschermen\" voor de leden van het bestuur van RNA en Freeland in stelling zijn gebracht in het licht van de opstelling van Westfield en zouden openklappen op het moment dat uitvoering zou worden gegeven aan de overeenkomst tussen RNA, Westfield, [A] en The Rouse van 10 januari 2002(140).
\nRNA c.s. hebben het betoog van VEB c.s. uitvoerig bestreden en hebben op diverse gronden geconcludeerd dat de door RNA doorgevoerde aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten van een juist beleid getuigt(141).
\n3.84 Op grond van de bevindingen van de onderzoekers, het naar aanleiding daarvan tussen partijen gevoerde debat en de in het geding gebrachte stukken (zie rov. 3.26) heeft de ondernemingskamer over de wijzigingen die in september 2001 werden aangebracht in de hier bedoelde overeenkomsten - kort samengevat - geoordeeld als volgt.
\nWat de verhouding tot Westfield als \"raider\" betreft, zou volgens de ondernemingskamer sprake zijn van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel als de wijzigingen bedoeld zouden zijn als of zouden neerkomen op een zogenoemde \"poison pill\". Voor een dergelijke conclusie is naar het oordeel van de ondernemingskamer evenwel onvoldoende steun in het onderzoeksverslag en de stukken van het geding (zie rov. 3.30).
\nWat de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid - onder wie Westfield - betreft, is volgens de ondernemingskamer sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders (kunnen) ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de \"change in control\"-clausules te bereiken doelen doch die, bijvoorbeeld, gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van bepaalde werknemers (zie rov. 3.31).
\nMet inachtneming van o.a. de door RNA c.s. aangehaalde adviezen omtrent de toepassing van \"completion payments\" bij een \"change in control\" naar Amerikaanse maatstaven, vinden de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland naar het oordeel van de ondernemingskamer geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met \"change in control\"-clausules te bereiken doelen (zie rov. 3.38-3.48).
\nTegen dit laatste oordeel keert zich het middel.
\n3.85 Middelonderdeel 11.1 gaat uit van het al eerder ingenomen - onjuiste - standpunt dat de ondernemingskamer zich voor haar oordeel uitsluitend mag baseren op het verslag van onderzoekers. Middelonderdeel 11.2, dat haaks staat op het in middelonderdeel 11.1 gekozen uitgangspunt, betoogt dat de ondernemingskamer niet weersproken feiten aan haar oordeel ten grondslag moet leggen.
\nZoals ik onder 3.20 en 3.56 heb uiteengezet, mag de ondernemingskamer haar oordeel tevens baseren op tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties.
\n3.86 Bij de beoordeling van de overige middelonderdelen stel ik voorop dat het vaststellen en waarderen van feiten is voorbehouden aan de ondernemingskamer als de rechter die over de feiten oordeelt. Dergelijke (feitelijke) oordelen kunnen in cassatie niet worden bestreden met motiveringsklachten inhoudende dat een feit anders ligt of tot een andere waardering dient te leiden.
\nHierop stuit onderdeel 11.2 voor het overige, alsmede de onderdelen 11.5 tot en met 11.11 af.
\n3.87 Middelonderdeel 11.3 verwijt de ondernemingskamer ambtshalve feiten te hebben bijgebracht in de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48.
\nDit cassatiemiddel voldoet niet aan de eisen van artikel 426a lid 2 Rv. aangezien op geen enkele wijze wordt duidelijk gemaakt in welke opzicht de ondernemingskamer in genoemde rechtsoverwegingen buiten de grenzen is getreden van de rechtsstrijd tussen partijen. Ook wordt niet aangegeven welke feiten de ondernemingskamer ambtshalve heeft bijgebracht. De toelichting die in het onderdeel wordt gegeven, is daartoe naar mijn mening onvoldoende.
\n3.88 Middelonderdeel 11.4 klaagt - kort samengevat - erover dat de ondernemingskamer met haar uitgebreide rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 \"waarin zij mede aan de hand van door RNA c.s. overgelegde stukken een redenering opbouwt over de wijze waarop de besluiten ten aanzien van de wijziging in de overeenkomsten met betrekking tot de single trigger zouden zijn voorbereid en genomen\" RNA c.s. voor een verrassing heeft gesteld die niet valt te verenigen met de eisen van een goede procesorde.
\nDit onderdeel faalt. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de ondernemingskamer als de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan niet worden geklaagd over de juistheid van deze uitleg doch slechts over de begrijpelijkheid. In het licht van de gedingstukken is m.i. de door de ondernemingskamer gegeven uitleg niet onbegrijpelijk en kan mitsdien van een \"verrassingsbeslissing\" geen sprake zijn.
\n3.89 Voor zover in middelonderdeel 11.6 (slot) nog erover wordt geklaagd dat de bestreden overweging in rechtsoverweging 3.41 dat het advies van Hewitt Associates niet in het geding zijn gebracht, onbegrijpelijk is omdat dit advies als productie 9 bij het verweerschrift van RNA van 22 februari 2002 in het geding is gebracht, faalt dit middelonderdeel op grond van het volgende.
\nIn de bestreden rechtsoverweging stelt de ondernemingskamer vast dat enige citaten uit het hier bedoelde advies zijn opgenomen in de nummers 67 en 68 van het verweerschrift van RNA c.s.. De hier genoemde vindplaatsen bevatten inderdaad ook passages uit een advies van Hewitt Associates. Onder nummer 59 verwijzen RNA c.s. ook naar een advies van Hewitt Associates dat als productie 9 bij dat verweerschrift zou zijn overgelegd. Productie 9 bevindt zich thans in het procesdossier. De vaststelling van de ondernemingskamer dat het advies van Hewitt Associates (en van Watson Wyatt) - ten tijde van het wijzen van de beschikking - niet in het procesdossier van RNA c.s. aanwezig was, is echter feitelijk van aard en kan in een geval als het onderhavige, waar géén verweer wordt gevoerd, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
\nOverigens mist deze klacht van onderdeel 11.6 belang omdat niet wordt opgekomen tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat, voor zover de inhoud van die adviezen wel uit de stukken kenbaar is, niets erop wijst dat zij betrekking hebben op de onderhavige kwestie.
\n3.90 De onderdelen 11.12 en 11.13 zijn gericht tegen \"terzijde\" - d.w.z. ten overvloede - gegeven overwegingen en blijven mitsdien buiten beschouwing.
\n3.91 Middelonderdeel 11.14, dat betoogt dat geen sprake zou kunnen zijn geweest van wanbeleid omdat het hier hoogstens gaat om een \"incidentele beleidsfout\", stuit af op hetgeen ik hiervoor onder 3.42 en 3.43 over de Ogem-beschikking heb opgemerkt.
\nUitdrukkelijk wijs ik op de verwijzing van de Hoge Raad in rechtsoverweging 7.5 van de beschikking naar de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in de conclusie van A-G Mok en in het bijzonder de passage waarin wordt opgemerkt dat - bij wijze van voorbeeld - \"toekenning van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling aan het personeel van een weinig florerende onderneming wanbeleid kan zijn\".
\n3.92 Middelonderdeel 11.15 voegt aan onderdeel 11.14 toe dat de ondernemingskamer uit het oog heeft verloren dat niet vaststaat dat de (mogelijke) incidentele beleidsfout zeer nadelige gevolgen heeft gehad voor RNA of voor haar aandeelhouders en dat ook overigens niet valt in te zien waarom de aanpassingen zo ingrijpend zouden zijn dat er sprake zou zijn van wanbeleid, temeer nu de betrokken bestuurders na overdracht van de activa en afronding van de liquidatie zullen terugtreden en zij de beëindigingsvergoeding ook volgens de oorspronkelijke overeenkomsten van 1 maart 2000 zouden hebben ontvangen.
\nVoor zover dit middelonderdeel voort bouwt op onderdeel 11.14, moet het middelonderdeel het lot daarvan delen.
\nVoor het overige faalt het. Anders dan in dit middelonderdeel wordt verondersteld(142), heeft de Hoge Raad in de Ogem-beschikking met zijn overweging dat een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren \"hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid\", niet als voorwaarde gesteld dat de \"enkele gedraging\" steeds tot zeer nadelige gevolgen voor de betrokken onderneming moet hebben geleid wil van wanbeleid sprake kunnen zijn. Zoals uit de woorden \"met name\" en \"kan\" volgt, werd - bewust - ruimte gelaten voor andere gevallen van \"enkele gedragingen\" die wanbeleid kunnen opleveren.
\nTen overvloede merk ik op dat in de bestreden rechtsoverwegingen besloten ligt dat de ondernemingskamer van oordeel is dat als gevolg van de wijzigingen in de overeenkomsten vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders zijn ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de \"change in control\"-clausules te bereiken doelen doch die gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van bepaalde werknemers. De omstandigheid dat de \"change in control payments\" uiteindelijk voor rekening komen van de kopers, doet naar het oordeel van de ondernemingskamer niet af aan het overwogene omdat dit géén factor van overweging vormde bij het nemen van de besluiten - kort na 11 september 2001 - en het overigens gelet op de omvang van de desbetreffende betalingen niet, zonder meer, aannemelijk is dat deze geen invloed hebben gehad op de bepaling van de koopprijs en daarmee op de opbrengst die aan de aandeelhouders ten goede komt (rov. 3.47).
\n3.93 Het vorenstaande brengt mij tot de slotsom dat ook middel 11, in al zijn onderdelen, niet tot cassatie kan leiden.
\n4.2 Betoogd wordt dat het belang van een deugdelijk opgemaakt proces-verbaal gelegen is in de mogelijkheid om de beschikking in cassatie aan de daaraan te stellen motiveringseisen te toetsen en in de omstandigheid dat de Hoge Raad daarbij de feitelijke grondslag der cassatie-middelen als bedoeld in artikel 429 lid 2 in verbinding met 419 lid 2 Rv. uitsluitend in de bestreden beschikking en in de stukken van het geding kan vinden. Indien de rechter nalaat (summier) de gegeven antwoorden op de door hem ter zitting gestelde vragen in het proces-verbaal (of zijn beschikking) op te nemen, staat zijn uitspraak, aldus nog steeds het middel, in cassatie bloot aan vernietiging. De ondernemingskamer had ten minste de summiere inhoud van de door haar gestelde vragen en de daarop door (de advocaten van) partijen gegeven antwoorden in het proces-verbaal - of in haar eindbeschikking - moeten opnemen.
\n4.3 Volgens de toelichting is het belang van RNA c.s. bij het aanvullende cassatiemiddel, kort gezegd, gelegen in de thans bestaande onmogelijkheid om in cassatie de rechtsklacht van middelonderdeel 11.4 te beoordelen, inhoudende dat de ondernemingskamer in rov. 3.38-3.48 van de beschikking een verrassingsbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de wijziging in de overeenkomsten met betrekking tot de terugbetalingsverplichting en de \"single trigger\" en dat RNA c.s. minst genomen in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld zich terzake nader uit te laten.
\nGesteld wordt dat de meeste bestuurders en commissarissen op beide terechtzittingen met hun vertegenwoordigers aanwezig zijn geweest en dat de ondernemingskamer toen niet of nauwelijks vragen heeft gesteld, althans géén vragen heeft gesteld die op het hier bedoelde onderwerp betrekking hadden. De thans geponeerde stelling dat RNA c.s. in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld zich nader uit te laten over de wijzigingen in de overeenkomsten met betrekking tot de terugbetalingsverplichtingen en de \"single trigger\" (middelonderdeel 11.4), kan volgens het middel echter in cassatie bij gebreke van een feitelijke grondslag in de processen-verbaal niet (meer) op haar juistheid worden getoetst.
\n4.4 RNA c.s. zijn ontvankelijk in hun aanvullende cassatieverzoek, nu de in het middel bedoelde processen-verbaal pas na het verstrijken van de cassatietermijn bij brief van de griffier van de ondernemingskamer van 10 juli 2002 zijn ontvangen en de klachten zoals geformuleerd in het aanvullende verzoekschrift niet binnen de cassatietermijn naar voren hadden kunnen worden gebracht omdat daarvoor nu juist de kennisneming van de toen nog ontbrekende processen-verbaal was vereist(143).
\n4.5 In het enquêterecht zijn zoals gezegd - behoudens enkele hier niet terzake doende uitzonderingen - de algemene regels van de verzoekschriftprocedure van (overeenkomstige) toepassing(144).
\nDe op deze zaak van toepassing zijnde titel 3 van Boek I van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering schrijft in art. 279 lid 4 Rv. voor dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, dat door de rechter voor wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en de griffier wordt ondertekend(145).
\n4.6 Ik onderken het door het middel geschetste dilemma. Bij gebrek aan een vermelding in het proces-verbaal of in de bestreden beschikking ontbreekt - mogelijkerwijs - de feitelijke grondslag. Aan de andere kant kan ook het in cassatie gestelde niet worden gecontroleerd, ook niet aan de hand van het in cassatie gevoerde verweer, nu dit immers in deze zaak ontbreekt.
\n4.7 Met verwijzing naar Heemskerk en Ten Kate(146) wil ik daarom benadrukken dat het proces-verbaal van een mondelinge behandeling een uitermate belangrijke stuk is dat niet mag ontbreken en dat met zorg en met voortvarendheid dient te worden opgemaakt, in het bijzonder met oog op (de voorbereiding van) de behandeling en de controle in cassatie(147).
\nDe aard van de procedure, het belang van hetgeen ter terechtzitting wordt behandeld en de ernst van de te nemen beslissing en de aard van de motivering daarvan kunnen meebrengen dat een proces-verbaal moet worden opgemaakt op straffe van vernietiging van de vervolgens gegeven beslissing. Dit geldt met name bij een procedure als bijvoorbeeld die ingevolge de Wet Bopz (de voormalige Krankzinnigenwet)(148).
\n4.8 In zijn arrest van 11 januari 1991, NJ 1991, 595 heeft de Hoge Raad beslist dat indien de inhoud van de afgelegde verklaringen in het geheel niet kenbaar is omdat zowel een proces-verbaal als een (summiere) vermelding in de bestreden uitspraak ontbreken, de daarop gegronde redengeving van de uitspraak niet op begrijpelijkheid kan worden getoetst, zodat deze uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed(149).
\nDie uitspraak had betrekking op verklaringen van gehoorde getuigen. Met annotator Vranken ben ik van mening dat deze beslissing ook geldt ten aanzien van ter zitting afgelegde verklaringen van de partijen en belanghebbenden. Verder zal de beslissing in een procedure als de onderhavige m.i. gelden voor verklaringen die de met het onderzoek belaste personen of andere deskundigen tijdens een mondelinge behandeling afleggen(150).
\n4.9 In deze zaak ontbreken de processen-verbaal echter niet. Volgens het middel is de inhoud daarvan onvolledig - te summier - omdat daaruit niet kan worden opgemaakt of en, zo ja, welke vragen de ondernemingskamer tijdens de terechtzittingen van 22 februari en 18 maart 2002 aan de aanwezige bestuurders en commissarissen heeft gesteld.
\nDoor aldus aan te haken bij de rechtspraak over toetsing van de motivering van een beslissing in cassatie bij gebreke van een proces-verbaal (en vermelding in de bestreden beschikking)(151) worden in het middel aan de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari en 18 maart 2002 m.i. te zware eisen gesteld.
\n4.10 Het middel laat zich vergelijken met dat in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 10 maart 1989, NJ 1989, 490 m.nt. PAS (middelonderdeel 7). Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep in die zaak (het ging om huur van bedrijfsruimte) verwees voor het standpunt van verzoeker tot cassatie alleen naar zijn verweerschrift(152). De Hoge Raad overwoog toen dat de klacht reeds faalde op de grond dat, gelet op de inhoud van het desbetreffende proces-verbaal, niet bleek dat niet aan het voorschrift van artikel 429g lid 3 Rv. oud was voldaan.
\nNu in de onderhavige zaak is voldaan aan het voorschrift van artikel 279 lid 4 Rv. dient het middel m.i. in de lijn van deze beschikking te falen.
\n4.11 Volgens vaste rechtspraak geldt daarnaast dat de rechter die over de feiten oordeelt, bij de vaststelling van het ter zitting verhandelde in zijn beschikking, niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden. Een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en rechtsoverwegingen waarop diens beslissing steunt, maakt de beslissing niet zonder meer onbegrijpelijk(153).
\nVerder staat het de rechter vrij staat om feitelijke vaststellingen, die berusten op hetgeen hij zelf op de zitting heeft waargenomen, ten grondslag te leggen aan zijn beslissing, ook al zijn de waargenomen feiten niet op het audiëntieblad of elders vermeld(154).
\nOok hierop stuit het middel af.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G 1 Zie rov. 2 van de eindbeschikking van de ondernemingskamer van 22 maart 2002 in verbinding met rov. 2 van haar beschikking van 16 oktober 2001 en van 22 februari 2002. Waar nodig worden de vastgestelde feiten aangevuld met gegevens uit de overgelegde notariële akten. Zie voor de voorgeschiedenis van deze zaak ook de bespreking van de eindbeschikking door G.N.H. Kemperink onder Ondernemingsrecht 2002, 25.
\n2 In 1999 is de toenmalige Rodamco N.V. overgegaan tot een herstructurering met juridische afsplitsingen en is de naam van de onderneming gewijzigd in Rodamco North America N.V. Zie het onderzoeksverslag, blz. 9.
\n3 De statuten van RNA openen ook niet de mogelijkheid om preferente beschermingsaandelen uit te geven. Een dergelijke \"open structuur\" was tot dan toe in de Nederlandse vennootschapsverhoudingen ongebruikelijk. RNA leek daarmee een onbeschermde vennootschap te zijn geworden waarin meerderheden op de ava de gang van zaken in de vennootschap bepalen. Zie het onderzoeksverslag, blz. 52.
\n4 Westfield heeft nadien 1%-belang bijgekocht en bezit thans 24,9%. De Stichting Pensioenfonds ABP behield na de aandelenoverdracht aan Westfield ca. 6% van de aandelen van RNA. Zie het onderzoeksverslag, blz. 15 (in en rond noot 10) en het verzoekschrift tot cassatie onder xi.
\n5 ABP heeft conform de Wet melding zeggenschap 1996 (wet van 29 november 1996, Stb. 629) daarvan melding gemaakt o.g.v. de op 24 augustus 2001 ontstane verplichting dat haar totaalbelang in het geplaatste kapitaal van RNA 6,59 % bedroeg. Zie rov. 3.5 van de beschikking van 16 oktober 2001 (tweede volzin).
\n6 De kern van deze voorstellen van Westfield werd gevormd door de overgang van het intern beheer van de onroerendgoedportefeuille, dat RNA recent bij een nieuwe dochtervennootschap URBAN Shopping Centers Inc. (URBAN) had ondergebracht, naar door haar zelf uitgevoerd (extern) beheer. Zie het onderzoeksverslag, blz. 25-40 en de conclusie onder 4, blz. 61 (rov. 2.2 van de beschikking van 22 februari 2002), het verzoekschrift van Westfield van 8 oktober 2001 (3.7-3.9) en het verzoekschrift tot cassatie onder v met verdere vindplaatsen in de gedingstukken.
\n7 Zie haar persbericht van 24 september 2001 (prod. 9 bij het verzoekschrift van Westfield van 8 oktober 2001).
\n8 De oprichtingsakte van de stichting en haar overeenkomst met RNA - \"Agreement regarding the Acquisition of (a Right to Acquire) Shares in Rodamco North America N.V.\" - zijn in het geding gebracht als productie 13 bij het verweerschrift van RNA van 10 oktober 2001.
\n9 Gelijkluidende overwegingen zijn te vinden in de (Engelstalige) koopovereenkomst tussen RNA en Stichting RNA van 23 september 2001.
\n10 Deze overeenkomst is het resultaat van (informele) besprekingen over de mogelijkheid van een minnelijke regeling tussen partijen. Op 4 december 2001 had Westfield aan RNA te kennen gegeven - in afwijking van haar eerdere standpunt en als alternatief voor het eerder gepresenteerde Strategic Plan voor RNA - een openbaar bod op RNA te willen onderzoeken. Eind december 2001 en begin januari 2002 hebben zich in het kader van verdere gesprekken tussen RNA, Westfield en [A]/The Rouse ontwikkelingen voorgedaan die op 10 januari 2002 tot de vierpartijenovereenkomst hebben geleid. Zie het onderzoeksverslag, blz. 4-6 (par. 3 en 4), het verweerschrift van RNA van 22 februari 2002 (punt 18 en 23), het aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 (punt 22) en het verzoekschrift tot cassatie, blz. 43 (middelonderdeel 2.9).
\n11 In het verzoekschrift tot cassatie (blz. 9 onder xviii) wordt gemeld dat tijdens de \"BAVA\" van 25 maart 2002 56,9% van het geplaatste kapitaal van RNA - waaronder niet Stichting RNA - was vertegenwoordigd en met een meerderheid van 86,8% vóór aanvaarding van de overeenkomst met WALP, [A] en The Rouse en liquidatie van RNA is gestemd. Deze laatste omstandigheid blijkt niet uit de gedingstukken en dient derhalve verder buiten beschouwing te blijven.
\n12 Ondanks het feit dat Stichting RNA geen aandeelhouder in RNA meer is, wordt zij nog als belanghebbende aangemerkt. Zie - de in cassatie onbestreden gelaten - rov. 3.1 van de eindbeschikking van 22 maart 2002.
\n13 Zie voor de verwijten van Westfield haar verzoekschrift van 8 oktober 2001, blz. 10 t/m 17 (samenvatting).
\n14 Zie voor een weergave van de feiten en omstandigheden waarop Westfield haar verzoek heeft doen steunen ook rov. 3.8 van de beschikking van 16 oktober 2001.
\n15 JOR 2001, 251 m.nt. J.M. Blanco Fernández.
\n16 Zie de pleitnotities van mr. J.D. Kleyn van 7 november 2001 onder 18-19.
\n17 JOR 2001, 252 m.nt. prof. mr. F.J.P. van den Ingh.
\n18 Bij beschikking van 13 februari 2002 heeft de ondernemingskamer - lettend op de inhoud van het verslag en op de overigens in deze zaak betrokken belangen - op de voet van art. 2:353 lid 2 BW bepaald dat het verslag c.a. ter inzage lag \"voor een ieder\".
\n19 Zie voor een volledige weergave van de samengevatte bevindingen en conclusies uit het verslag (blz. 60-65) rov. 2.2 van de beschikking van 22 februari 2002.
\n20 Lees: Freeland Corporate Advisors N.V. gevestigd te Rotterdam (verzoekster in cassatie onder 6).
\n21 Ter openbare terechtzitting van 22 februari 2002 hebben de advocaten van VEB c.s. hun verzoek onder III a geconcretiseerd op de wijze zoals weergegeven in rov. 1.7 van de beschikking van 22 februari 2002.
\n22 JOR 2002, 63.
\n23 m.nt. prof. mr. F.J.P. van den Ingh; Ondernemingsrecht 2002, 25 m.nt. G.N.H. Kemperink. Deze beschikking is ook besproken door P.G. Vestering, V&O 2002, blz. 70-74; G.N.H. Kemperink, Ondernemingsrecht 2002, blz. 236-243 en, recent, M.H. Muller in de Lustrumbundel 2002 van de Vereniging voor Effectenrecht: Een bewezen bestaansrecht, Serie vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 71, Deventer 2002, blz. 245-255 (zie blz. 251).
\n24 Naar het oordeel van de ondernemingskamer (zie dictum en rov. 3.11) hebben VEB c.s. geen belang meer bij toewijzing van de in de beschikking van 22 februari 2002 onder II a), II b) en II c) weergegeven voorzieningen en de daar onder III a) - zoals die nader is komen te luiden -, III b), III c) en III d) weergegeven voorzieningen gelet op de in rov. 2.3 van de thans bestreden beschikking vermelde vaststaande feiten (zie hiervoor onder 1.23).
\n25 De cassatieschriftuur is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op maandag 24 juni 2002. De cassatietermijn onder het huidige procesrecht bedraagt drie maanden (art. 2:359 BW jo. 426 lid 1 Rv.) en eindigde op zaterdag 22 juni 2002. Ingevolge art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet is het cassatieberoep derhalve tijdig ingesteld.
\n26 In navolging van de \"baggeroorlog\" tussen HBG en Boskalis in de media en de vakliteratuur ook wel de \"baksteenoorlog\" genoemd.
\n27 Vgl. M.H. Muller, t.a.p., blz. 246.
\n28 Wet van 22 juni 2000 (Stb. 2000, 283) tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen (iwtr.: 1 september 2001). De statuten van RNA zijn gewijzigd bij besluit van 21 juni 2000 (zie hiervoor onder 1.2). In deze zaak is de mogelijkheid van art. 2:92 lid 3 BW niet aan de orde.
\n29 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 291; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer 2001, nr. 42.
\n30 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 258. Zie ook Van Schilfgaarde, a.w., nr. 42, blz. 127.
\n31 MvT, TK 2001-2002, 28 179, nr. 3 blz. 18-20; de Nota n.a.v. het verslag TK 2001-2002, 28 179, nr. 5, blz. 20: \"Het besturen van een vennootschap is de taak van het bestuur. Het besturen houdt in het beschikken over vennootschappelijke middelen alsmede het bepalen van de activiteiten van de vennootschap. Tot de bevoegdheid van het bestuur worden niet gerekend besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over de met de vennootschap verbonden onderneming betreffen. In dat geval wordt in feite beschikt over de vennootschap. De vennootschappelijke structuur wordt in beginsel niet geraakt door bestuursbesluiten betreffende investeringen en desinvesteringen. (...)\". Zie hiervoor mijn conclusie van 29 november 2002 in de zaak OK 101 (HBG/VEB), met verdere vindplaatsen in de literatuur.
\n32 Art. 2:162 BW schrijft voor dat de RvC bestuurders van grote NV's benoemt en ontslaat, onder kennisgeving van de voorgenomen benoeming en met voorafgaande kennisneming van de ava over een voorgenomen ontslag. Op de andere verschillen tussen NV's onder het gewone- en het structuurregime ga ik verder niet in.
\n33 Zie over de bmvk's: Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 90; Van der Heijden, Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, twaalfde druk, bewerkt door W.C.L. van der Grinten m.m.v. H.J.M.N. Honée en Th.C.M. Hendriks-Jansen, Zwolle 1992, nr. 164; Van Schilfgaarde, a.w., nr. 30; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 76a, aant. 2-6. Zie ook R.P. Voogd in de Langman-bundel (De bankier als jurist tegen wil en dank), Deventer 1991, blz. 205-219; E.J. van Garderen, TVVS 1994, blz. 151-155.
\n34 Zie Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 90. Zie ook Van Garderen, t.a.p., blz. 155.
\n35 Vgl. art. 1 onder a Wtb: een bmvk is de \"rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen\".
\n36 Zie Voogd, t.a.p., blz. 207-210; Van Garderen, t.a.p., blz. 151-152. Zie over de \"open-end\" structuur sinds 1979 van Rodamco N.V. (rechtsvoorgangster van RNA) in relatie tot de vastgoedbelegging I.M.G. Jankovich, 'Open-end' beleggingsinstellingen: de Rodamco 'affaire', Bb 1991, blz. 179-181.
\n37 Zie in dezelfde zin Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nr. 164 (blz. 199-200); Asser-Maeijer 2-III (2000), blz. 119; Van Schilfgaarde, a.w., blz. 86. In de literatuur bestaat een controverse over de rechtsgevolgen van een niet-rechtsgeldig verrichte aandelenemissie voor de hoedanigheid van een bmvk (Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 76a, aant. 4-5 met verwijzingen). Die rechtsvraag behoeft thans geen beantwoording nu de rechtsgeldigheid van de wijze waarop de aandelen RNA eind september 2001 zijn uitgegeven aan Stichting RNA, niet meer in deze procedure ter discussie staat.
\n38 Richtlijn van 13 december 1976 (77/91/EEG), strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PbEG L26/1 van 31 januari 1977). Deze versie van de tweede richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn van 23 november 1992 (92/101/EEG; PbEG L347 van 28 november 1992. Deze wijziging is hier niet van belang. Zie voor een Nederlandse vertaling van deze richtlijnen: Rechtspersonen, deel 3, aanverwante wetten, ER.Bijl.2, blz. 1-24.
\n39 Zie de MvT, TK 1978-1979, 15 304, nr. 3, blz. 14-15.
\n40 Zie over deze geschiedenis uitvoerig R.P. Voogd, Statutaire beschermingsmiddelen bij beursvennootschappen, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 32, diss. KUN 1989, hoofdstuk I en II; B. Steins Bisschop, De beperkte houdbaarheid van beschermingsmaatregelen bij beursvennootschappen: een analyse aan de hand van certificering, diss. EUR 1991, hoofdstuk I en II. Zie ook Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nrs. 164.2, 197.1, 203.2 en 402; P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV: Het nieuwe ondernemingsrecht, achtste druk, bewerkt door F.K. Buijn en P.M. Storm, Deventer 1998, blz. 493-496; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 251 en nrs. 411-414; Van Schilfgaarde, a.w., nrs. 62 (blz. 177) en 66, met verdere vindplaatsen in de literatuur. Ik voeg daaraan toe: H.J. de Kluiver, Machtsstrijd en machtsovername in kapitaalvennootschappen, rede UM 1996; M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21e eeuw, rede KUN 2000 (adviseur van RNA, zie het onderzoeksverslag, blz. 3); C.Ae. Uniken Venema, Beschermings-constructies en de OK, Prinsengrachtreeks 1998/1, blz. 33-46 en P.J. Dortmond, Bescherming van beschermings-constructies, in de congresbundel \"Conflicten rondom de rechtspersoon\", Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-instituut, Deventer 2000, blz. 93-102.
\n41 Zie over de meerdere betekenissen van de term \"overval\" Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 251, blz. 316-317, die de beursoverval omschrijft als \"een vaak stelselmatig en soms stilzwijgend (...) op de beurs kopen van aandelen in een vennootschap met strategische doeleinden zonder overleg met die vennootschap en/of zonder zich genoegzaam uit te laten omtrent zijn voornemens voor de toekomst ten aanzien van die vennootschap\". Zie ook De Kluiver, t.a.p., blz. 16-22 die de \"binnendringers\" onderverdeelt in (i) de overvallers, (ii) de sluipers en (iii) de pakketverwervers.
\n42 Van Schilfgaarde, a.w., nr. 66. Zie ook de rapporten van de Commissie Van der Grinten en van de VvdE in Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, onderdeel VIIbB, blz. 1-39. De vraag of en in welke mate het structuurregime als een beschermingsmaatregel kan worden gezien, laat ik hier rusten.
\n43 Zie Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., blz. 346; W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer 1996, nr. 135; Sanders/Westbroek/Buijn/Storm, a.w., blz. 505-506; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 414, blz. 596-597; Van Schilfgaarde, a.w., blz. 188-189. Zie ook Voogd, a.w., blz. 186 e.v.; H.J.M.N. Honée in de congresbundel Beschermingsconstructies (W.C.L. van der Grinten e.a., red.), Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 34, Deventer 1990, blz. 45-52 resp. blz. 99 met een reactie van S.E. Eisma. Zie voor een bespreking van de beschermingsconstructies in het Amerikaanse recht L. Timmerman en J.W. Winter, TVVS 1989, blz. 57-62; J. van Wulfften Palthe, TVVS 1990, blz. 143-148.
\n44 In de literatuur wordt als een Nederlands voorbeeld gewezen op de door Kluwer gehanteerde constructie tot overdracht van de groep Rechtswetenschappen tijdens de overnamestrijd tegen Elservier in de zomer van 1987, welke overdracht op aandringen van het beursbestuur ongedaan is gemaakt. Zie Van Schilfgaarde, a.w., blz. 189.
\n45 Zie t.a.p., blz. 99.
\n46 Zie a.w., blz. 189.
\n47 Zie Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., blz. 346.
\n48 Zie t.a.p., blz. 49.
\n49 Zie a.w., blz. 467.
\n50 Zie de brief van de Minister van Financiën en de Staatssecretaris van Justitie van 1 februari 1991 (TK 1990-1991, 21 038, nr. 22, blz. 4).
\n51 Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nrs. 197.1 en 203.2 (blz. 346); Van Schilfgaarde, a.w., nr. 31 en nrs. 65 (blz. 185) en 66 (blz. 187). Zie ook B. Steins Bisschop, a.w., blz. 36 e.v.
\n52 Zie over de door bmvk's gebruikte beschermingsmaatregelen Voogd, t.a.p., blz. 212-215 (n.a.v. een door hem verricht onderzoek van statuten uit 1988-1989). Zie ook P.J. Dortmond, WPNR 5748, blz. 511-513.
\n53 Zie bijv. Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nr. 402, blz. 696-697; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 412; Lekkerkerker 2002 (T&C Ondernemingsrecht), art. 355, aant. 2. Zie onlangs nog A-G Bakels in zijn conclusie in de zaak R02/035 (onder 2.25) n.a.v. het cassatieberoep tegen OK 10 januari 2002, JOR 2002, 27 m.nt. M. Brink (VIBA/VEB c.s.). Zie over de wenselijkheid en de aanvaardbaarheid van bescherming bij bmvk's Voogd, t.a.p., blz. 211-212 en voorts Van Schilfgaarde, a.w., blz. 89-90 met vindplaatsen in de lagere rechtspraak.
\n54 Zie voor een overzicht van de discussie en de ontwikkelingen op het nationale vlak en binnen EG-verband in de periode 1985 tot begin 1994: Asser-Maeijer 2-III (1994), nr. 411 en in de periode vanaf 1994 tot begin 2000: Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 411. Zie voor een uitgebreide weergave van verschillende standpunten tot 1989 Voogd, a.w., hoofdstuk IX, blz. 381 e.v., allen met verdere verwijzingen.
\n55 Beide rapporten zijn opgenomen in Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, onderdeel VIIbB, blz. 1-39. Zie voor een bespreking bijv. H.J.M.N. Honée, Beschermingsconstructies (vennootschappelijke aspecten), NV 1988, blz. 84-86 en blz. 154-158.
\n56 Zie Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, onderdeel VIIbB, blz. 35-36.
\n57 De VvdE had hier - kennelijk - het oog op de richtlijn van 12 december 1988 (88/627/EEG) betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap (PbEG 1988, L 348). Met het inwerking treden van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen is daaraan per 1 februari 1992 uitvoering gegeven (wet van 18 december 1991, Stb. 748). De Wmz 1991 is vervallen en vervangen door de Wet van 29 november 1996 (Stb. 629). De Wmz 1996 is opgenomen in de S&J 143-II (2002), blz. 1075 e.v.
\n58 De tekst van Bijlage X 1989 is afgedrukt in Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, onderdeel VIIbB, blz. 40-47.
\n59 Waar de Wmz 1991 onverkort van toepassing was op de zeggenschap in bmvk's, is de meldingsplicht terzake in de Wmz 1996 beperkt door t.a.v. die NV's slechts de volgende vier bandbreedtes van toepassing te verklaren: 0-25%, 25-50%, 50-66 2/3 % en 66 2/3 % of meer (zie art. 1 lid 1, aanhef en onder c). De reden hiervoor was dat meldingen van percentages door het steeds veranderende geplaatste kapitaal een zekere willekeurigheid bezitten, wat ten koste gaat van de doorzichtigheid van de effectenmarkt (TK 1995-1996, 24 626, nr. 3, blz. 3). Dit lag bovendien in de lijn met de krachtens de Wtb aan beleggingsinstellingen opgelegde verplichting om t.b.v. een vergroting van het inzicht informatie te verstrekken over \"grote beleggers\" en hun transacties met de betrokken beleggingsinstelling of haar dochtermaatschappijen. Iemand is een \"grote belegger\" bij tenminste 25% (art. 1, aanhef en onder f, Bte). Zie over de Wmz 1996 en bmvk's o.m. S. Perrick, TVVS 1997, blz. 99.
\n60 Zie bijv. Slagter, a.w., nr. 136. Vgl. Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 251, blz. 316-317.
\n61 PbEG C 64 van 14 maart 1989, blz. 8; met toelichting in het EG-Bulletin 3/89. Zie over dit eerste voorstel o.m. A.F.M. Dorresteijn en R.H. van het Kaar (red.), De 13e EG-Richtlijn: Het krachtenspel bij een openbaar bod, Arnhem 1993.
\n62 PbEG C 162 van 6 juni 1996, blz. 5; met toelichting, COM(95) 655 def.
\n63 Zie over het gewijzigde richtlijnvoorstel 1996 o.m. M.J.G.C. Raaijmakers, Openbare overnamebiedingen, Ondernemingsrecht 1999, blz. 293-298; W.J. Slagter, Het wetsvoorstel doorbreking beschermingconstructies, het enquêterecht en de dertiende richtlijn, WPNR 6380, blz. 879-883; L. Timmerman, Kroniek van het vennoot-schapsrecht, NJB 1999, blz. 1495-1501; D.C. Buijs, De dertiende richtlijn bijna aanvaard, NTER 1999, blz. 224-229; M. van Olffen, Definitief (?) ontwerp 13e EG richtlijn, WPNR 6378, blz. 844-846; H.M. de Mol van Otterloo, Het verplicht openbaar bod in artikel 5 van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht 1999, blz. 476-478; G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Serie Onderneming en recht, Deel 16, Deventer 1999, hoofdstuk 22. Zie i.h.b. de preadviezen van de Vereeniging \"Handelsrecht\" uit 2000 door L.J. Hijmans van den Bergh en G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn: een terreinverkenning.
\n64 Zie de toelichting op het gewijzigde voorstel van 2 oktober 2002, COM (2002) 534 def., blz. 2-3.
\n65 Bij de voorbereiding heeft de Commissie zich grotendeels laten leiden door aanbevelingen in een op 10 januari 2002 gepubliceerd verslag omtrent het openbare overnamebod van de \"High Level Group of Company Law Experts\", welke groep medio 2001 door de Commissie is ingesteld en onder voorzitterschap staat van prof. J.W. Winter. Inmiddels heeft deze commissie op 4 november 2002 een tweede verslag uitgebracht. Beide verslagen zijn te raadplegen op http://europa.eu.int/comm/internal_market.
\n66 PbEG C 23 van 24 januari 2001, blz. 1.
\n67 In een recente bespreking van dit voorstel vraagt L.D. Bruining zich af of voldoende zal worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het Europees Parlement (V&O 2002, blz. 186-188). Zie over het laatste voorstel ook het verslag van het IvO-congres van 4-5 oktober 2002 in Groningen van M.E. Honée, Ondernemingsrecht 2002, blz. 472-477 (met diverse voordrachten).
\n68 Het voortgezette gezamenlijke overleg tussen de VvdE en de VEUO heeft in 1992 geleid tot een aanpassing van de Bijlage X (1989) die o.a. inhield een beperking van de uitgifte van preferente beschermingsaandelen, het opnemen van de verplichting om twee jaar na de uitgifte van deze aandelen een ava bijeen te roepen voor een bespreking van de wenselijkheid van intrekking van die aandelen en een regeling om te bevorderen dat op termijn voor alle genoteerde vennootschappen hetzelfde regiem zou gaan gelden. Het reglement inzake vereisten voor notering aan de officiële markt en de officiële parallelmarkt van de AEX-Effectenbeurs (iwtr.: 1 januari 1997), is zonder Bijlage X afgedrukt in T&C Ondernemingsrecht (2002), blz. 1111 en is met bijlagen (versie januari 2001) te vinden op www.aex.nl/html/nl/infobalie/rules/07-Fondsenreglement.pdf.
\n69 Zie TK 1990-1991, 21 038, nr. 22.
\n70 De indiening daarvan is door de toenmalige Minister van Financiën (Zalm) bij brief van 28 februari 1996 aangekondigd, zie TK 1995-1996, 24 400 IXB, nr. 22. In deze brief is de wordingsgeschiedenis van het wetsvoorstel geschetst. Zie voor een gedetailleerde bespreking de MvT, TK 1997-1998, 25 732, nr. 3, blz. 3-6.
\n71 Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten, CG.1, blz. 1-8 (aanbiedingsbrief) en CG.2, blz. 3-29 (rapport). Het concept/tussenrapport dateert van 28 oktober 1996.
\n72 TK 1997-1998, 25 732, nr. 5, blz. 2.
\n73 Zie par. 1.2 van het rapport.
\n74 In de literatuur ookwel aangeduid als \"wetsvoorstel inperking beschermingsconstructies\". In de wandelgangen noemt men dit verder het \"Wetsvoorstel Zalm\" (V.P.G. de Serière in de Lustrumbundel 2002 van de Vereniging voor Effectenrecht: Een bewezen bestaansrecht, Serie vanwege het Van der Heijden-instituut, Deel 71, Deventer 2002, blz. 385 onder g).
\n75 Zie de speech van Minister van Financiën Hoogervorst over \"boekhoudschandalen en corporate governance\" ter gelegenheid van de jaarlijkse Fortis-lezing op 14 november 2002, te raadplegen op www.minfin.nl.
\n76 Volgens de regering is het dan ook in zijn algemeenheid ongewenst dat het bestuur en de raad van commissarissen van de doelwitvennootschap zich blijvend achter beschermingsconstructies verschansen en aldus belangrijk gewijzigde verhoudingen in de ava langdurig negeren (het zogenoemde \"tijdelijkheidscriterium\"), zie TK 1997-1998, 25 732, nr. 3, blz. 6-7; TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 18; TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 14-15. Zie voorts TK, 1998-1999, 25 732, nr. 8, blz. 16; TK 1999-2000, 25 732, nr. 11, blz. 2.
\n77 Zie de kabinetsreactie op het rapport van de door de VvdE en de VEUO ingestelde Monitoring Commissie Corporate Governance, ookwel de Commissie Peters II, bijlage bij de brief van de vorige Minister van Financiën van 10 mei 1999 (TK 1998-1999, 25 732, nr. 8, blz. 6).
\n78 Zie het antwoord van de regering op kamervragen in de Nota n.a.v. het verslag: TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 16.
\n79 Zie ook Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 412, blz. 591; verzoekschrift tot cassatie onder 1.1.2.
\n80 TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 33.
\n81 OK 11 maart 1999, NJ 1999, 351; JOR 1999, 89 m.nt. M. Brink.
\n82 JOR 2000, 217 m.nt. M. Brink; AAe 2000, blz. 873-880 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers. Deze beschikking is ook besproken door A.F.M. Dorresteijn, WPNR 6452, blz. 647-649; J.M. Blanco Fernández, WPNR 6452, blz. 649-653. Zie ook R.H. Maatman en P.G. Persijn, TvE 2001, blz. 197-204; C.A. Schwarz, Recente rechtspraak en de kans op succes bij een vijandige overnamepoging; de rol van de redelijkheid en billijkheid, in de Van Mourik-bundel (Yin-Yang), Deventer 2000, blz. 309-321; G.N.H. Kemperink, Ondernemingsrecht 2002, blz. 236-243 en recent door M.H. Muller, t.a.p., blz. 245 e.v.
\n83 OK 3 maart 1999, NJ 1999, 350; JOR 1999, 87 m.nt. M. Brink onder nr. 89; OK 22 maart 1999, JOR 1999, 88 m.nt. M. Brink onder nr. 89; OK 27 april 1999, JOR 1999, 105; OK 27 mei 1999, NJ 1999, 487; JOR 1999, 121 m.nt. L.L.M. Prinsen; OK 8 maart 2001, NJ 2001, 224; JOR 2001, 55 m.nt. M. Brink. Deze beschikkingen zijn ook besproken door S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 1999, blz. 138 e.v., blz. 246 e.v.; Ondernemingsrecht 2000, blz. 444 e.v. en Ondernemingsrecht 2001, blz. 168-172.
\n84 Zie TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 7 en 13-14; TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 15.
\n85 Zie TK 1997-1998, 25 732, nr. 3, blz. 25; TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 7 en 59-60.
\n86 Zie in dit verband o.m. de rapporten van de Commissie Van der Grinten en de VvdE, het rapport van de commissie Peters I, de kabinetsstandpunten in 1991 en 1996 alsook de uitgangspunten van het wetsvoorstel beschermingsmaatregelen. Zie verder TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 14 waar n.a.v. van het advies van de OK van 21 november 1996 wordt opgemerkt: \"Het gebruik van een beschermingsconstructie behoeft (...) niet te leiden tot de conclusie dat is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van ondernemerschap.\"
\n87 Zie bijv. art. 4 van het SER-besluit van 17 maart 2000 houdende de Fusiegedragsregels 2000 ter bescherming van de belangen van werknemers (iwtr.: 5 september 2001; zie T&C Ondernemingsrecht (2002), blz. 1517 e.v.). Deze bepaling verbiedt een zgh. \"rauwelijks bod\", d.w.z. een bod zonder voorafgaand overleg met het bestuur en de vakverenigingen van de doelwitvennootschap. Vgl. OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 m.nt. Ma onder nr. 73 (Batco) waar het niet of niet voldoende voeren van het door de wet (WOR) of CAO voorgeschreven overleg wanbeleid opleverde op \"sociaal gebied\". Daar is geen wanbeleid op \"bedrijfseconomisch gebied\" aangenomen. Zie hierover Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534, blz. 818-819.
\n88 Zie TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 21 en 53. Zie ook TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 16-17 en blz. 9: \"In een breder verband kan men ook denken aan de voorschriften waar bij conflicten rond de vennootschap eerst overleg wordt geëist, zoals (...) de regeling van het enquêterecht\".
\n89 Zie mijn conclusies vóór HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 m.nt. HJS (onder 2.12-2.16) en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 120 (onder 2.13-2.14) en de daar genoemde literatuur en jurisprudentie, waaronder Asser-Vranken, Algemeen Deel, 1995, nr. 155 e.v.; A.M.J. van Buchem-Spapens, Anticipatie, Mon. NBW A-23, nr. 22 en 23. Zie ook A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór HR 12 mei 1989, NJ 1990, 235 (onder 2.15). Zie over dit leerstuk vrij recent: O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht, diss. KUB 2001, blz. 297-315.
\n90 Vranken ziet o.m. als relevante gezichtspunten of vuistregels voor anticipatie: \"de mate waarin geldend en nieuw recht van elkaar verschillen, de fase van het wetgevingsproces, de urgentie van de zaak, de complexiteit van de problematiek, de stand van de doctrine, de verwerpelijkheid van het geldende recht en de vraag of wellicht eerdere beslissingen al het pad voor verdere anticipatie geëffend hebben\" (zie a.w., nr. 167).
\n91 Zie hierover Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 412 met vindplaatsen onder nr. 411. Zie voor een overzicht ook TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 1.
\n92 Zie hierover TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 12; TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 12 en 16.
\n93 Zie de nota van wijziging, TK 1999-2000, 25 732, nr. 10. Zie voor een toelichting de Nota n.a.v. het verslag: TK 1999-2000, 25 732, nr. 9, blz. 28-29.
\n94 Zie het antwoord van de vorige Minister van Financiën in het verslag van het algemene overleg van 21 januari 2001 (TK 2001-2002, 25 732, nr. 21, blz. 7). Daarvoor werd aangenomen dat het wetsvoorstel en de 13e richtlijn gescheiden konden worden behandeld. Zie de kabinetsreactie op het richtlijnvoorstel 1997: TK 1999-2000, 25 732, nr. 11, blz. 2-3. Zie ook de Nota n.a.v. het nader overleg: TK 2000-2001, 25 732, nr. 16, blz. 4.
\n95 Zie ook het onderzoeksverslag, blz. 21 en 57.
\n96 Zie ook Boekman, De verzoekschriftprocedure, Zwolle 1996, blz. 76. Vgl. W.D.H. Asser, Partijbegrip en binding van uitspraken, in de congresbundel \"Rechtspleging in het ondernemingsrecht\", Uitgave vanwege het instituut voor ondernemingsrecht (RUG), Deventer 1997, blz. 57-74.
\n97 Uit ambtshalve door mij ingewonnen inlichtingen is mij gebleken dat het cassatieberoep dat RNA tegen deze beschikking had ingesteld (OK 99), door haar bij brief van 29 mei 2002 van haar cassatieadvocaat is ingetrokken i.v.m. de minnelijke regeling met Westfield.
\n98 Zie ook Maeijer in zijn noot onder HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555: \"Het verslag van de onderzoekers is slechts aanknopingspunt voor het door de OK zelfstandig te geven oordeel of er sprake is van wanbeleid.\"
\n99 Zie mijn inleidende opmerkingen onder 2.5 en 2.7. Zie ook het SER-advies van 19 januari 2001 (TK 2000-2001, 25 732, nr. 17, blz. 55-56). M.i.v. 1 september 2001 bepaalt art. 2:129 BW in een nieuw vierde lid dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. Het kan gaan om bepaalde beleidsterreinen zoals het financiële, sociale, economische, milieu- of personeelsbeleid dat dan in de statuten moet worden omschreven (MvT, TK 1998-1999, 26 277, nr. 3, blz. 11). De mogelijkheid van art. 2:129 lid 4 BW speelt in deze zaak niet. Vergelijk noot 28.
\n100 Zie over het overleg tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, diss. UM 1990, blz. 113 e.v. (par. 5.3) en vrij recent M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, diss. RUG 1999, hoofdstuk 3, i.h.b. blz. 99-102 en blz. 112-113 met verwijzingen.
\n101 Verder kan iedere aandeelhouder door de voorzieningenrechter worden gemachtigd zelf over te gaan tot de bijeenroeping van vergaderingen in de zin van art. 2:108 en 108a BW wanneer het bestuur en de raad van commissarissen daartoe in gebreke zijn gebleven (art. 2:112 BW).
\n102 Zie over de zeggenschapsrechten van een individuele aandeelhouder Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 278-281; Van Schilfgaarde, a.w., nr. 32 en nrs. 63-64.
\n103 Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten, CG.2, blz. 15.
\n104 De opvatting van de commissie Peters I dat de aandeelhoudersvergadering een \"forum van overleg tussen bestuur en kapitaalverschaffers\" behoort te zijn, wordt breed gedragen. Zo is deze opvatting door Stichting Corporate Governance Onderzoek voor Pensioenfondsen (SCGOP) verwerkt in haar Handboek voor aangesloten pensioenfondsen (zie blz. 10).
\n105 Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten, CG.2, blz. 16.
\n106 Zie bijv. de \"OECD principles of Corporate Governance\" uit 1999 (www.oecd.org) waarin wordt bepaald dat \"Anti-take-over devices should not be used to shield management from accountability\" (beginsel I.E.2).
\n107 Zie over de reikwijdte van de verplichting van het ondernemingsbestuur tot informatieverstrekking aan de ava overigens mijn conclusie van 29 november 2002 in de zaak HBG/VEB onder 2.30 e.v. (OK 101).
\n108 Vgl. het onderzoeksverslag, blz. 52.
\n109 Zie de MvA, TK 1968-1969, 9596, nr. 6, blz. 14.
\n110 Zie bijv. OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 m.nt. Ma onder nr. 73 (Batco). Zie Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534; L. Timmerman, De concretisering van vage normen in het ondernemingsrecht, in: Van vennootschappelijk belang, 1988, blz. 337-347 met verdere gegevens.
\n111 Zie A-G Bakels in zijn conclusie in de zaak R02/035 (VIB/VEB c.s.) onder 2.2-2.7 met verdere vindplaatsen in de literatuur. Zie ook mijn conclusie in de zaak OK 101 (HBG/VEB) onder 2.40.
\n112 Van Leeuwen, a.w., blz. 4. W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, 1996, blz. 110, rekent art. 2:8 BW tot de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. Zie ook de conclusie van A-G Bakels in de zaak VIBA/VEB (R02/035).
\n113 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt. Ma (rov. 3.2-3.6).
\n114 De ondernemingskamer lijkt een zelfde rechtsopvatting te zijn toegedaan in OK 27 mei 1999, NJ 1999, 487 (Gucci/LVMH), rov. 3.5-3.10. De beschikking is vervolgens in HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 vernietigd - kort gezegd - op de grond dat de ondernemingskamer in rov. 3.11 ten onrechte van oordeel was dat zij bevoegd was om ook zonder een enquête-onderzoek te oordelen dat sprake is van wanbeleid en de gevraagde en door haar passende voorzieningen te treffen. De juistheid van de hier bedoelde rechtsopvatting kon toen in cassatie niet (meer) aan de orde komen.
\n115 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (rov. 4.2).
\n116 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (rov. 4.4.2) m.nt. Ma, Zie ook Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 532-533; Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., blz. 642 en 646.
\n117 MvT, TK 1991-1992, 22 400, nr. 3, blz. 8.
\n118 Zie hun verzoekschrift tot vaststelling van wanbeleid van 21 februari 2002 (onder 29 en 30).
\n119 Zie de pleitnotities van mr. B.W. Roelvink van 18 maart 2002, blz. 13 (midden).
\n120 In haar verweerschrift van 18 maart 2002 heeft SBBR deze passage woordelijk herhaald (onder 2.5).
\n121 Zie de pleitnotities van mrs. J.H. Lemstra en M.J. Kroeze van 18 maart 2002 (onder 75-80).
\n122 Zie ook het onderzoeksverslag, blz. 58.
\n123 Bij \"proxy voting\", een in het buitenland bekend verschijnsel, draagt een aandeelhouder zijn stem over aan een derde met specifieke steminstructies aangaande specifieke agendapunten op een ava. Bij \"proxy solicitation\" wordt door de onderneming of aandeelhouders van de vennootschap (derden) actief stemvolmachten verworven.
\n124 Zie Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten, CG.2, blz. 22-23.
\n125 Art. 2:119 is ingevoegd bij de Wet van 2 december 1999 (Stb. 518) tot wijziging van boek 2 van het Burger-lijk Wetboek in verband met de mogelijkheid een registratiedatum te bepalen voor de uitoefening van stem- en vergaderrechten in de naamloze vennootschap (iwtr.: 15 december 1999). Zie voor vindplaatsen in de literatuur over \"proxy solicitation\" het verzoekschrift tot cassatie onder 10.4. Zie m.n. Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 280 en 282a en J.M.M. Maeijer, Proxy solicitation; beschermingsconstructies, in de congresbundel \"Ontwikkelingen in het effectenverkeersrecht\", Serie vanwege het Van der Heijden-instutuut, deel 50, Deventer 1998, blz. 119-161. Ik voeg toe: M. Tabaksblat, NV 1995, blz. 242-246 (i.h.b. blz. 244-245) en dezelfde, Ondernemingsrecht 1999, blz. 43-46; M. van Olffen in de bundel \"Vertegenwoordiging en tussenpersonen\", Serie Onderneming en Recht, deel 17, Deventer 1999, blz. 147 e.v.; M. Koelemeijer, a.w., hoofdstuk 4 (i.h.b. blz. 123 e.v.) en J.W. Winter, Stemmen op afstand via het Communicatiekanaal Aandeelhouders, in de congresbundel \"Corporate Governance voor Juristen\", Deventer 1998, blz. 81-102. Zie verder ook de kabinetsreacties op de rapporten van commissie Peters I en II (TK 1997-1998, 25 732, nr. 5, blz. 5; TK 1998-1999, 25 732, nr. 8, blz. 7 en 11-13) en het SER-advies van 19 januari 2001 (TK 2000-2001, 25 732, nr. 17, blz. 16 en 60-61) en de kabinetsreactie hierop van 9 februari 2001 (TK 2000-2001, 25 732, nr. 18, blz. 4).
\n126 Zie de Nota n.a.v. het Verslag, TK 1999-2000, 26 668, nr. 5, blz. 1-2 en 5-6.
\n127 Zie de MvT, TK 1998-1999, 26 668, nr. 3, blz. 2.
\n128 Zie de kabinetsreactie op de kamervraag (CDA) of door aandelentransacties op of rond de registratiedatum feitelijk een beschermingsconstructie kan worden gecreëerd: TK 1999-2000, 26 668, nr. 5, blz. 5.
\n129 Zie de kabinetsreactie op het rapport van de commissie Peters II (TK 1998-1999, 25 732, nr. 8, blz. 12).
\n130 Zie voor dit protocol en het standaard-steminstructieformulier de website van Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders www.communicatiekanaal.nl.
\n131 De \"betaling van redelijke kosten\" is bij de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 26 668 niet aan de orde gekomen. Een zelfde gedachte ligt echter ten grondslag aan de \"Euroshareholders Corporate Governance Guidelines 2000\" (www.wfic.org.) dat stelt: \"Listed companies should bear the costs of such a system\". Zie ook de toelichting op de beginselen I.C.3, I.F en II.A.3 van de \"OECD principles of Corporate Governance\" 1999 (www.oecd.org) Zie in vergelijkbare zin het tweede rapport van de Commissie-Winter van 4 november 2002, Hoofdstuk 3 (Corporate Governance), par. 3.1 onder b (General meeting, voting in absentia, electronic access), blz. 52-53.
\n132 Zie naast het aangehaalde werk van B.H.A. van Leeuwen bijv. Slagter, a.w., nr. 32, blz. 110: \"het verbod om naar willekeur te handelen (dus de verplichting om gelijke gevallen gelijk te behandelen, bijv. op grond van een interne instructie of procedure)\". Slagter meent dat hier géén sprake is van een bepaling van dwingend recht nu krachtens het eerste lid in de statuten hiervan kan worden afgeweken, bijv. door een onderscheid te maken tussen aandeelhouders A (hoger dividend maar geen aanspraak op de reserves) en aandeelhouders B (lager dividend maar wel aanspraak op de reserves).
\n133 Zie over (de geschiedenis van) het gelijkheidsbeginsel binnen het vennootschapsrecht uitvoerig B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, diss. UM 1990, hoofdstuk 8; H.M. Vletter-van Dort, Gelijke behandeling van beleggers bij informatieverstrekking, diss. UU 2001, hoofdstuk 2 (de voorzitter van SBBR); Rechtspersonen, J.B. Huizink/G.M. ter Huurne, art. 92, aant. 1, 4a en 6. Zie ook A-G Mok in zijn conclusie (onder 4) vóór HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 m.nt. Ma (Verenigde Bootlieden). Zie voorts Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 194. Zie hierover recent A. Doorman, Het buigzame gelijkheidsbeginsel, Ondernemingsrecht 2002, blz. 199-206.
\n134 Vgl. het, in het laatste richtlijnvoorstel voor een 13e richtlijn opgenomen, algemene beginsel (zie art. 3): \"Voor de toepassing van deze richtlijn dragen de lidstaten er zorg voor dat aan de volgende beginselen wordt voldaan: (a) alle houders van effecten van een doelvennootschap van dezelfde soort moeten op gelijkwaardige wijze worden behandeld; (...)\".
\n135 In haar rechtspraak stelt de ondernemingskamer voorop dat gelijke behandeling van aandeelhouders in gelijke omstandigheden als een zwaarwegend beginsel heeft te gelden. Volgens de ondernemingskamer geldt dat in het algemeen de enkele omstandigheid dat sprake is van een ongelijke behandeling tussen aandeelhouders van een vennootschap op zichzelf niet, althans steeds en/of zonder meer een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen, maar kunnen bijzondere omstandigheden zulks anders doen zijn, zie bijv. OK 20 juli 2001, JOR 2001, 203 (rov. 3.3). Zie voor een geval waar ongelijke behandeling van aandeelhouders wanbeleid opleverde OK 1 december 1994, TVVS 1995, blz. 254-256 m.nt. Th.S. IJsselmuiden.
\n136 Dit arrest is toen ook besproken door M.J.G.C. Raaijmakers, AAe 1994, blz. 663-669; J.N. Schutte-Veenstra, TVVS 1994, blz. 127-129 L.J. Posch, V&O 1994, blz. 16-18; H. de Groot, Bb 1994, blz. 93-94 en \"bezongen\" door A.G. van Solinge in: De Ballade der bootlieden, NV 1997, blz. 260-261.
\n137 Zie hierover H.M. Vletter-van Dort, a.w., blz. 32-48. Zie voorts S.E. Eisma, Investor relations, oratie UL 1998; P. van Schilfgaarde, Gelijke behandeling van aandeelhouders, in de congresbundel \"Corporate governance voor juristen\", 1998, blz. 19-28 (die spreekt van een gelijkheidsrecht) met een reactie van Vletter-van Dort in de Van Schilfgaarde-bundel (A-T-D), Deventer 2000, blz. 429-441;
\n138 De wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met \"key employees\" van - hoofdzakelijk - URBAN spelen thans geen rol meer, zie de - in cassatie onbestreden gelaten - rov. 3.49 van de eindbeschikking.
\n139 De wijzigingen in de berekeningsformule van de \"completion payments\" aldus dat bij de berekening voortaan niet alleen het \"base salary\" maar ook de \"non-discretionary bonus\" in aanmerking zou worden genomen, spelen thans ook geen rol meer, zie de - in cassatie onbestreden gelaten - rov. 3.34-37 van de eindbeschikking.
\n140 Zie hun verzoekschrift van 21 februari 2002 (onder 22-26 en 53-55); pleitnotities van mrs. Lemstra en Kroeze van 22 februari 2002 (onder 14) en van 18 maart 2002 (onder 56-74).
\n141 Zie hun verweerschrift van 22 februari 2002 (onder 32-73) zoals herhaald in hun aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 (onder 42).
\n142 Zie daarentegen middelonderdeel 8.1.
\n143 Vaste rechtspraak is dat na het verstrijken van de cassatietermijn in beginsel geen nieuwe klachten over de bestreden beschikking kunnen worden aangevoerd, tenzij de verzoeker tot cassatie niet tijdig heeft kunnen beschikken over een essentieel document zoals het proces-verbaal van de terechtzitting of de tekst van de (motivering van de) uitspraak en in het cassatieverzoekschrift een zodanig voorbehoud is gemaakt, zie laatstelijk A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.4) vóór HR 30 november 2001, JOL 2001, 705 (Bopz-zaak) met verdere gegevens. Zie voorts Veegens/Korthals Altes/Groen (1989), nr. 184; Th.B. Ten Kate in de Haardt-bundel (Een goede procesorde), 1983, blz. 78 bovenaan.
\n144 Zie voor de regeling in art. 429a-r Rv. oud: MvT Inv., PG Boek 2 Inv., 1977, blz. 1492 en 1058; HR 2 maart 1994, NJ 1994, 548 (rov. 3.3); plv. P-G Mok in zijn conclusie (onder 3.1.2) vóór HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555 m.nt. Ma (Vie d'Or); Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 517; Van Schilfgaarde, a.w., nr. 116.
\n145 Art. 279 lid 4 Rv. is overgenomen uit art. 429g, derde lid, Rv. oud met dien verstande dat de aldaar vermelde uitzondering (\"behalve in geval het verzoekschrift rechtstreeks aan de president ter hand is gesteld\") is weggelaten, aangezien de praktijk ook in die zaken wel eens een behandeling plaatsvindt. Zie de toelichting op art. 3.4.2 (TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 156). Zie hierover Van Mierlo, 2002 (T&C Rv.), art. 279, aant. 7; Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 137; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 302, blz. 276.
\n146 Zie W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 24 december 1976, NJ 1977, 385 en de A-G Ten Kate in zijn conclusie vóór HR 11 juni 1982, NJ 1983, 11 m.nt. BW; HR 10 juni 1983, NJ 1984, 250 (punt 24); HR 18 mei 1984, NJ 1984, 514 (punt 19-29) en HR 31 januari 1992, NJ 1992, 303 (punt 12). Zie voorts A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie (onder 5.2) vóór HR 3 juli 1989, NJ 1990, 75 met verdere gegevens.
\n147 I.v.m. de controle in cassatie op de motiveringsplicht van de rechter wordt dit stuk onder omstandigheden, met name afhankelijk van de aard en de uitgebreidheid van de gegeven motivering, van wezenlijk belang geacht. Vgl. HR 30 december 1988, NJ 1989, 279; HR 18 mei 1984, NJ 1985, 514 (Krankzinnigenwet).
\n148 Zie o.m. HR 18 mei 1984, NJ 1984, 514 (rov. 3.5) en de A-G Ten Kate in zijn conclusie vóór die beschikking (punt 19-29). Zie ook A-G Ten Kate in zijn conclusie (punt 6-7) vóór HR 15 februari 1991, NJ 1991, 341.
\n149 Zie bijv. HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 m.nt. JBMV. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, G.R. Rutgers, art. 181, aant. 2, blz. 2-6; Van Mierlo, 2002 (T&C Rv.), art. 279, aant. 7 (onder f): \"dan levert dat schending van het recht op\".
\n150 Bijv. ingevolge art. 2:349a lid 1 of 2:352a BW. Zie over het onderscheid tussen de onderzoekers in de zin van art. 2:345 lid 1 BW en deskundigen in de zin van art. 194 e.v. Rv. recent D.M. Thierry, Ondernemingsrecht 2002, blz. 429-432.
\n151 Ter adstructie van het belang bij een deugdelijke weergave in een p.-v. wordt verwezen naar HR 18 mei 1984, NJ 1984, 514 en de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest (onder 24); HR 11 januari 1991, NJ 1991, 595 en HR 7 juni 2002, RvdW 2002, 98 waarin werd beslist dat een kantonrechter als getuige kan worden gehoord omtrent het door partijen ter comparitie besprokene wanneer daarvan geen p.-v. is opgemaakt.
\n152 In middelonderdeel 7 werd betoogd dat het p.-v. daarom niet \"de zakelijke inhoud der afgelegde verklaringen\" (art. 429g lid 3 Rv. oud) bevatte: als uit het p.-v. zou hebben gebleken dat de rechtbank een essentieel door Schaap gevoerd verweer niet zou hebben besproken, zou dat volgens het middelonderdeel tot vernietiging van de bestreden beschikking hebben geleid, welke mogelijkheid Schaap evenwel was ontnomen.
\n153 Zie o.m. HR 24 december 1976, NJ 1977, 385; HR 30 maart 1979, NJ 1979, 510; HR 2 september 1988, NJ 1988, 1037; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335; HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 m.nt. SW onder nr. 657.
\n154 HR 10 juni 1983, NJ 1984, 250.