54 Bij de 'Agreed Statements' gaat het om ter Diplomatieke Conferentie geaccordeerde verklaringen, die dienden om het WIPO-Auteursrechtverdrag voor de Diplomatieke Conferentie aanvaardbaar te maken, met vermijding van amendering van de voorliggende verdragsartikelen en de formele kanten van dien. Volgens (het destijds bij de WIPO-conferentie betrokken lid van de Nederlandse delegatie) Arkenbout gaat het bij de onderhavige Agreed Statement om een handreiking naar de telecommunicatie-industrie: E.J. Arkenbout, Nieuwe verdragen over auteursrecht en naburige rechten, Informatierecht/AMI 1997, p. 70.
\n55 Zie het (aan het Gemeenschapsoctrooiverdrag ontleende) art. 73 ROW 1995.
\n56 Art. 11 Wipo-auteursrechtverdrag; art. 6 lid 2 Auteursrecht-richtlijn; art. 29a wetsvoorstel 28 482.
\n57 HR 9 november 1954, NJ 1954, 55 (Toneelvereniging Cicero).
\n58 In deze zin ook Spoor/Verkade, Auteursrecht (1993), nr. 227, p. 341.
\n59 Vgl. T&C Strafrecht, art. 47, aant. 4 (Van Woensel).
\n60 HR 8 mei 1979, NJ 1979, 481 (Danszaal Soranus).
\n61 M. Schellekens, Aansprakelijkheid van Internetaanbieders, diss. KUB 2001, p. 148.
\n62 HR 18 februari 1949, NJ 1949, 357 m.nt. PhANH, BIE 1949, nr. 20, p. 42 e.v. m.nt. VdM (Staat/Bonda I).
\n63 Nadien is de indirecte octrooi-inbreuk ingevolge een resolutie bij het Gemeenschapsoctrooiverdrag (Trb. 1976, 103) sinds 1987 (Stb. 1987, 316) in art. 44A ROW 1910, vervolgens in art. 73 van de ROW 1995 'EOV-geharmoniseerd' geregeld. Ofschoon binnen het octrooirecht van deze nieuwe bepalingen moet worden uitgegaan, heeft m.i. de Bonda-jurisprudentie daarbuiten zijn gelding niet verloren. Kennelijk gaat ook het cassatiemiddel daarvan uit.
\n64 HR 1 december 1950, NJ 1951, 20, BIE 1951, nr 7, p. 32 (Staat/Bonda II).
\n65 Waardoor in die zaak aan stap (iv) niet meer werd toegekomen.
\n66 HR 8 maart 1957, NJ 1957, 271 (Buma/De Vries).
\n67 HR 7 december 1993, NJ 1994, 274 m.nt. EAA.
\n68 Zie noten 51 en 52.
\n69 In het reeds genoemde arrest van 4 september 2003 in de Scientology-zaak heeft het Haagse hof zich ten aanzien van de onrechtmatige-daad-grondslag ertoe beperkt te overwegen dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van de Service Providers, nu er in casu naar 's hofs oordeel geen sprake was van auteursrecht-inbreuk door de persoon die via de Service Providers de informatie beschikbaar stelde, resp. er geen dreiging (meer) was dat wél inbreukmakende stukken op de servers van de Service Providers zouden worden geplaatst (zie rov. 13).
\n70 Zie o.a. K.J. Koelman, Mediaforum 1998, pp. 206-208; E.J. Dommering, Bremer-bundel, pp. 79-81; Schellekens, a.w., p. 209.
\n71 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS. Zie voorts HR 6 november 1981, NJ 1982, 567 m.nt. CJHB (bloedafname) en HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 m.nt. CJHB (zwiepende tak). Zie voor verdere rechtspraak losbladige Onrechtmatige Daad VIII, aant. 5.
\n72 De even genoemde literatuur verwijst, als ik goed zie, niet rechtstreeks naar het Kelderluik-arrest. Wél wordt verwezen naar C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (diss. Utrecht 1989), pp. 109-130, waar Kelderluik-(achtige) criteria aan de orde komen.
\n73 Ik ga voorbij aan het pas in de schriftelijke toelichting namens Buma/Stemra (nrs. 5.18-19) bij middelsubonderdeel III.5 gedane beroep op jurisprudentie waarin is geoordeeld dat de uitlokking of bevordering van wanprestatie onrechtmatig kan zijn. Voor een verdediging van het standpunt dat uitlokken, bevorderen en niet-verhinderen van rechtsinbreuken onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn, is die argumentatie niet nodig, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde jurisprudentie (Bonda; Buma/De Vries). Een argumentatie aan de hand van de 'wanprestatie-jurisprudentie', waardoor betrokkenheid bij auteursrechtinbreuk eerder onrechtmatig geoordeeld zou moeten worden dan tot dusverre aangenomen, spreekt mij - wat er overigens van die argumentatie zij - om de boven aangegeven redenen niet aan.
\n74 Losbladige Onrechtmatige Daad, aant. IV.3.
\n75 A.w., aant. IV.103. Vanzelfsprekend wordt vervolgens de Bonda-leer van de Hoge Raad genoemd.
\n76 A&M Records, Inc., v. Napster, Inc., U.S. Court of Appeals 9th Cir.) 12 februari 2001, 239 F.3d, p. 1019 (met verdere verwijzingen naar rechtspraak). Zie over dit leerstuk verder: Joyce/Patry/Leaffer/Jaszi, Copyright Law, San Francisco/Newark 2001, pp. 778-790.
\n77 Napster, 239 F.3d, p. 1022 (met verdere verwijzingen).
\n78 Zie noot 76. Voor een uitgebreide samenvatting, zie D.J.G. Visser, AMI 2002, pp. 35-38.
\n79 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). In deze ook wel als 'Betamax' bekende zaak nam het Supreme Court geen indirecte auteursrechtinbreuk aan bij het op de markt brengen door Sony van videorecorders.
\n80 Zie de Grokster-uitspraak, onder II ('factual/procedural background') en voorts o.a. T. Wu, When Code isn't law, Virginia Law Review, 2003, p. 679 e.v. (736), die ook uitvoerig ingaat op de totstandkomingsgeschiedenis van het fenomeen peer to peer filesharing en de onderlinge verhouding tussen de verschillende aanbieders. Gedaagden in deze zaak waren Streamcast Networks, Inc. en Grokster, Ltd. Aanvankelijk maakten beide aanbieders gebruik van dezelfde technologie als Kazaa (nl. 'Fasttrack technology'), maar ten tijde van de uitspraak maakte alleen Grokster daarvan nog gebruik, terwijl Streamcast zich van de (open) Gnutella-technlogie bediende (zie Grokster-uitspraak). De overwegingen van de uitspraak zijn overigens ook op andere (decentrale) peer-to-peer-technologie toepasselijk, aldus ook Opsahl en Cisneros in hun noot onder MGM/Grokster in Javi 2003/3, p. 105.
\n81 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 2003 U.S. Dist. Lexis 6994 (C.D.Cal. 2003), besproken door K.B. Opsahl en O.S. Cisneros in Javi 2003/3, pp. 105-106.
\n82 Zie o.a. NRC 30 juli 2003 ('Jacht op de individuele internet piraat' ...).
\n83 Het fenomeen heeft in Duitse vakliteratuur wel de aandacht gehad; vgl. T. Kreutzer, GRUR 2001, p. 193 e.v. en T. Braun, GRUR 2001, p. 1106 e.v. Beide schrijvers gaan echter alleen in op de aansprakelijkheid van de 'peers', dan wel van de aanbieders van centrale filesharing systemen zoals Napster. Braun gaat ervan uit dat het aanspreken van decentrale filesharing-systemen praktisch niet in aanmerking komt (p. 1110).
\n84 Zie G. Schricker e.a., Urheberrecht Kommentar (2e druk 1999), p. 1508. De pp. 1510-1513 betreffen 'Haftung im Online-Bereich' en wijzen niet in een andere richting. Zie met name p. 1512, randnr. 40e, over het Haftungsprivileg voor de Host-Provider.
\n85 Artikel 24 van de Copyrights, Designs and Patents Act betreft niet iedere indirecte inbreuk, zoals de s.t. suggereert, maar het verschaffen van middelen voor het vervaardigen van inbreukmakende verveelvoudigingen van bepaalde werken ('an article specifically designed or adapted for making copies of that work'). De s.t. geeft voorts een te ruime interpretatie aan art. 16 lid 2 van de Act ('Copyright in a work is infringed by a person who without the licence of the copyright owner does, or authorises another to do, any of the acts restricted by the copyright.'). Het in de s.t. niet genoemde art. 26 heeft betrekking op het verschaffen van middelen ten behoeve van ongeoorloofde openbaarmaking. Voor die vorm van 'secondary infringement' gelden evenwel strenge vereisten m.b.t. de kennis van de inbreuken bij de betrokken derde. Zie H. Laddie, P. Prescott, M. Vitoria, The Modern Law of Copyrights and Designs (1995), pp. 540-541.
\n86 De aansprakelijkheid uit het Bonda-arrest betreft m.i. handelingen die vallen onder het leerstuk van de 'contributory infringement', de aansprakelijkheid in het arrest Buma/De Vries komt n.m.m. overeen met gevallen van'vicarious infringement'.
\n87 Nietegenstaande de pogingen daartoe, getuige de eerder genoemde Betamax-zaak 88 Middelonderdeel I richt zich immers niet tegen rov. 4.5, voor zover daarin is geoordeeld dat Kazaa geen invloed meer kan hebben op het gebruik van reeds verspreide software. Het richt zich slechts tegen het oordeel dat die vaststelling in de weg staat aan toewijzing van het door Buma/Stemra gevorderde, althans tegen de daarin besloten uitleg van dat gevorderde.
\n89 Vgl. Koelman, AMI 2003/1, p. 6 e.v. (9).
\n90 Zie supra, nr. 5.11.
\n91 Onderstreping hof.
\n92 Dat Buma/Stemra daartoe wel in staat zou moeten zijn, laat zich afleiden uit berichten in de pers dat de muziekrechthebbenden rechtstreekse juridische acties tegen gebruikers van Kazaa-achtige systemen (gaan) ondernemen. Zie o.a. NRC 30 juli 2003 ('jacht op de individuele internet piraat' ...). De juridische acties zijn althans in de V.S. reeds een feit: 261 personen zijn gedagvaard, met aankondiging van 'hundreds or even thousands more lawsuits'. Zie www.cnn.com/2--3/TECH/internet/09/29/music.settlements.ap/index.html.
\n93 Ik heb in het onderstaande getracht de woordenvloed van het subonderdeel enigszins te schematiseren.
\n94 Voor zover subonderdeel III.7 dit wil aanduiden, moet het gaan om de aanduiding: 'CvE in reconventie sub 4.1'.
\n95 Over - dan toch voor de hand liggende - aangiften door Buma/Stemra tegen 'gewoontemisdadigers' is in de stukken niets te vinden.
\n96 Ook niet in de vorm van 'voorwaardelijk' opzet. Enig strafrechtelijk vonnis waarin de (Nederlandse) strafrechter heeft laten blijken bij het aanbieden van muziek via een peer-to-peer-systeem het bewijs van (voorwaardelijk) opzet bij inbreuk op auteursrecht zonder omhaal geleverd te achten, is niet overgelegd en is mij niet bekend.
\n97 'Doen plegen' veronderstelt immers dat de feitelijke Kazaa-gebruikers/openbaarmakers niet strafbaar zijn.
\n98 Vgl. T&C Strafrecht, art. 47, aant. 4 (Van Woensel).
\n99 Vgl. Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr. 301 (pp. 438-439).
\n100 Vgl. bijv. HR 27 april 1962, NJ 1962, 193, HR 24 november 1995, NJ 1996, 163 en HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188.