(...). Ik denk ook dat het \"falcons\"-arrest, BNB 2003/34, tot deze constatering leidt. (...). In het arrest komt de Hoge Raad tot een gezamenlijke benadering. Er is geen ruimte voor het opnemen van een zelfstandig passief (in geval van geschreven calloptie) dan wel een zelfstandig actief (in geval van verworven putoptie), dat zelfstandig tot belaste resultaten kan leiden. (...).\"
\n1 Zie bijvoorbeeld C.B. Bavinck, Grondslagverbreding in goed koopmansgebruik, WFR 2005/1215 en de aldaar in voetnoot 1 genoemde literatuur.
\n2 Zie omtrent (afgeleide) financiële instrumenten en hedging o.m.: J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten, TFO 1993/169, W. Bruins Slot, De invloed van afgeleide financiële instrumenten op de fiscale jaarwinst, WFR 1995/179, P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad 1997, P.G. Kroon, S.F.M. Niekel, J.W. Tangelder, Wisselkoersveranderingen en fiscus, 2000, Deventer, hfd. 6, J.A.G. van der Geld, Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten, TFO 2003/151, R.P.C. Cornelisse en A.O. Lubbers, 'De ontwikkeling van goed koopmansgebruik door de Hoge Raad', WFR 2004/1214, H.P.W. Snijders, 'Salderen, salderen en nog eens salderen', WFR 2004/1735, E.M.A. van der Linden en J.M.A. Schmitz, Terug naar het afzonderlijke winststelsel: een reactie op het artikel van H.P.W. Snijders, WFR 2005/860 met naschrift Snijders, H. de Gunst, Belastingheffing ter zake van opties, WFR 2005/202, S.F.M. Niekel, Fiscale hedge accounting in het IFRS-tijdperk, TFO 2005/115 en A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Fiscale Geschriften nr. 19, Amersfoort, 2005, hfd. 9.
\n3 EG-Verordening nr. 1606/2002 (Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, PB nr. L243, blz. 1, 2002/09/11) verplicht beursgenoteerde ondernemingen om hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen aan de hand van de International Financial Reporting Standards (IFRS), die worden opgesteld door de International Accounting Standards Board (IASB). De bestaande International Accounting Standards (IAS) blijven van toepassing zolang ze door de IASB niet zijn ingetrokken, vervangen of herzien. IAS/IFRS is sterk beïnvloed door US GAAP (generally accepted accounting principles). Met de USA (US-GAAP) is \"convergence\" afgesproken.
\n4 Zie S. Böhmer c.s., Handboek jaarrekening 2006, Ernst & Young Accountants, blz. 751 met verwijzingen naar International Accounting Standard (IAS) 32.11 en Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving 290.109.
\n5 Onder IAS 39 is een derivaat een financieel instrument met drie kenmerken: 1. een contract met een bepaalde looptijd, 2. er is geen of nauwelijks initiële investering nodig en 3. de reële waarde van het instrument is afhankelijk van een onderliggende waarde (een bepaalde rente, aandeel, grondstoffenprijs, of valuta); zie M.N. Hoogendoorn c.s., Externe verslaggeving in theorie en praktijk, 's-Gravenhage, 2004, blz. 768, (hfd. 28: Financiële instrumenten - presentatie en toelichting, door P.F.J. Veuger).
\n6 Derivaten kunnen in twee hoofdvormen worden verdeeld: termijncontracten en opties. Tot deze eerste categorie behoren termijncontracten, swapcontracten en beursverhandelde futures. Kenmerk van deze categorie is dat de onderliggende waarde op de vervaldatum geleverd c.q. afgenomen moet worden. Bij een future is men overigens niet tot daadwerkelijke aankoop of verkoop van de onderliggende waarde verplicht; veel future-posities worden voor de vervaldatum door een sluitingskoop c.q. -verkoop beëindigd. De tweede categorie, opties en 'optie-achtigen' zoals caps, floors, swaptions etc., onderscheiden zich van de termijncontracten doordat de optiehouder de keuze heeft om de onderliggende waarde al dan niet te ontvangen of leveren. Zie verder P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad, 1997, blz. 9 e.v.
\n7 M. Sanders, Derivaten en goed koopmansgebruik, WFR 1995/19, paragraaf 2.
\n8 Zie bijvoorbeeld HR 3 december 1952, nr. 11 115, BNB 1953/19, met noot Van Soest en HR 5 september 1979, nr. 19 081, BNB 1980/215, met conclusie Van Soest en noot Slot.
\n9 Zie hieromtrent Niekel, a.w., TFO 2005/115, paragraaf 2.1, die spreekt van het \"Einzelbewertungsbeginsel\". Dit beginsel - dat kennelijk voortspruit uit het voorzichtigheidsbeginsel - is blijkbaar zo vanzelfsprekend dat er in Nederland geen discussie over is geweest.
\n10 Vgl. J.A.G. van der Geld, Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten, TFO 2003/151, paragraaf 2.
\n11 Zie Niekel, a.w., TFO 2005/115.
\n12 Zie J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van valutawaardeveranderingen in de winstsfeer, TFO 1994/193.
\n13 Zie Niekel, a.w., TFO 2005/115, paragraaf 2.2.
\n14 Bij u bekend onder de rolnummers 39 519, 39 548, 41 282, 41 283 en 41 284, waarin ik op 26 juli 2005 concludeerde; zie VN 2005/49.12.
\n15 Vgl. o.m. HR 7 maart 1956, nr. 12 623, BNB 1956/121 en HR 24 december 1958, nr. 13 678, BNB 1959/63.
\n16 Zie de noot van Essers in BNB 1998/289, Lubbers, a.w., blz. 304 en Niekel, t.a.p.
\n17 Zie voorts het jurisprudentieoverzicht van Sanders, a.w., paragraaf 3.1.
\n18 Lubbers, a.w., blz. 294-295.
\n19 Zie ook Kroon c.s., a.w., blz. 117 e.v.
\n20 Zie omtrent dit onderwerp voorts: S.F.M. Niekel, Toepassing hedge accounting bij anticiperende hedges in gevaar?, WFR 2003/823.
\n21 Kroon c.s., a.w., blz. 117 e.v.
\n22 Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten (Geschriften van de Vereniging van Belastingwetenschap, nr. 187), blz. 9-10: \"De Commissie is van oordeel, dat indien een financieel instrument haar betekenis ontleent aan de combinatie van elkaar tegengestelde transacties, voor de fiscale winstbepaling dit instrument in haar geheel in aanmerking moet worden genomen zolang de samenhang tussen de samenstellende transacties blijft bestaan. In het algemeen zal dit het geval zijn bij de ''fully hedged transactions''. Bij deze transacties is voldaan aan de volgende elementen:
\nEen samenstel van dergelijke transacties wordt als één transactie aangemerkt (...). Indien aan deze elementen niet is voldaan dienen de vorderingen en schulden afzonderlijk in aanmerking te worden genomen.\" De Commissie is overigens wel van oordeel dat bij verdergaande ontwikkeling van de financiële instrumenten en de daarbij aansluitende financiële verantwoording ook minder vergaande voorwaarden aan de onderlinge relatie tussen transacties gesteld zullen kunnen worden om hen als een geheel voor de fiscale resultatenbepaling aan te merken;
\nC.B. Bavinck, De optie als zelfstandige zaak, WFR 1992/1177: \"Indien de rechten en verplichtingen elkaar volledig dekken, wordt er over het algemeen van uitgegaan dat niet op het ene contract een verlies mag worden genomen zonder op een ander complementair contract een winst te nemen (matching-principe)\";
\nJ.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten\", TFO 1993/169, blz. 191: \"Voor de fiscale jaarwinstbepaling wordt in principe elk activum en passivum zelfstandig behandeld. Dit geldt ook voor vorderingen en schulden in vreemde valuta. Dit is slechts anders indien een activum en passivum volledig \"matchen\", dat wil zeggen qua voorwaarden volledig overeenkomen en tezamen dus (bijna) risicoloos zijn voor de onderneming. Een tienjarige vordering in Amerikaanse dollars tegen 10% per jaar mag dus alleen dan tezamen met een dollarschuld als één vermogensbestanddeel worden behandeld indien de dollarschuld dezelfde looptijd en jaarlijkse rente heeft.\"
\nS.F.M. Niekel, \"Toepassing van hedge accounting bij anticiperende hedges in gevaar?\", WFR 2003/6530, blz. 827: \"De heersende leer stelt strenge eisen aan de toepassing van hedge accounting in het kader van de fiscale winstbepaling. Zo dient sprake te zijn van (nagenoeg) 100% correlatie tussen het waardeverloop van het afdekkingsinstrument en het afgedekte vermogensbestanddeel. Bovendien moet de looptijd van het afdekkingsinstrument nauw zijn afgestemd op de looptijd van het afgedekte vermogensbestanddeel.\"
\nIn andere zin echter kennelijk: Bruins Slot, a.w., Sanders, a.w., en Verhagen, a.w.
\n23 Niekel, a.w., TFO 2005/115.
\n24 Zie Snijders, a.w., en Cornelisse en Lubbers, a.w., paragraaf 2.3.2.
\n25 Lubbers, a.w., blz. 298-299.
\n26 Sanders, a.w., paragraaf 5.
\n27 H. Mobach c.s., Cursus Belastingrecht, Wet inkomstenbelasting 2001, onderdeel 3.2.18.
\n28 In min of meer gelijke zin ook: Cornelisse en Lubbers, a.w., blz. 1223.
\n29 Van der Geld, a.w., TFO 1994/193.
\n30 Van der Geld, a.w., TFO 2003/151.
\n31 Zie de vorige voetnoot.
\n32 Snijders, a.w.
\n33 In het gangbare afzonderlijke-winststelsel worden de afzonderlijke activa gewaardeerd op kostprijs of lagere beurswaarde, terwijl de passiva bij winst veelal op kostprijs en bij een verlies op marktwaarde mogen worden gewaardeerd. De niet-gerealiseerde winsten worden niet in aanmerking genomen. In het saldo-winststelsel worden behalve de gerealiseerde winsten en verliezen en niet-gerealiseerde verliezen ook de niet-gerealiseerde winsten op direct realiseerbare financiële activa en passiva in aanmerking genomen tot het bedrag van de niet-gerealiseerde verliezen. Voor de (cijfermatige) uitwerking verwijs ik naar Snijders' artikel.
\n34 Zie Lubbers, a.w., blz. 303, Niekel, a.w., TFO 2005/115 en het commentaar van Pieterse bij Hof Amsterdam 23 november 2005, nr. 03/02350, NTFR 2006/5.
\n35 Zie de vorige voetnoot.
\n36 Met dank aan mijn ambtgenoot Overgaauw.
\n37 Onderdeel 7 van zijn annotatie in BNB 2004/214.
\n38 De Gunst, a.w., paragraaf 2.
\n39 Noot in het origineel: \"O.a. Sanders (t.a.p.; PJW). Deze noemt in zijn artikel nog een aantal andere mogelijk relevante arresten. Ook de aansluiting die hij zoekt bij IFRS voor de beantwoording van de vraag of een voldoende sterke band bestaat tussen het hedgende instrument en het desbetreffende risico is een interessante en mijns inziens bijzonder werkbare. Ik verwijs de lezer naar zijn artikel. IAS 39, par. 88, noemt die hedgerelaties die voor \"hedge accounting\" kwalificeren\".
\n40 Verhagen, t.a.p.
\n41 Sanders, a.w., paragraaf 4.2.
\n42 W. Bruins Slot, De invloed van afgeleid financiële instrumenten op de fiscale jaarwinst, WFR 1995/179.
\n43 De gewijzigde wettelijke bepalingen in titel 9 van boek 2 BW per 1 januari 2005 hebben het mogelijk gemaakt om de bepalingen van IAS 39 toe te passen; ondernemingen hebben de mogelijkheid om in hun jaarrekening (enkelvoudig en geconsolideerd) financiële instrumenten te waarderen tegen actuele waarde (art. 2:384 BW).
\n44 Niekel, a.w., TFO 2005/115.
\n45 Hoogendoorn c.s., Externe verslaggeving, hfd. 29, Financiële instrumenten - waardering en resultaatbepaling, door P.H.M. Hofsté.
\n46 S. Böhmer c.s., Handboek jaarrekening 2006, Ernst & Young Accountants, blz. 771.
\n47 Snijders, a.w., gaat er daarom vanuit dat geen oorzakelijk of functioneel verband wordt gesteld. In gelijke zin P.H.J. Essers, in onderdeel 2 van zijn annotatie bij HR 17 september 2004, nr. 38 091, na conclusie Groeneveld, BNB 2005/2, die meent dat de ruilgedachtetoets kennelijk strikter is dan de hedgingtoets omdat bij laatstgenoemde toets geen oorzakelijk of functioneel verband lijkt te worden gesteld.
\n48 Zie voorts L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer 2001, blz. 277.
\n49 Vgl. Kroon c.s., blz. 84.
\n50 Verhagen, a.w., blz. 79-80.
\n51 Verhagen, a.w., blz. 83.
\n52 Is de vordering niet volwaardig, dan doet dat op zichzelf niet af aan de winstrealisatie, maar kan bij de waardering van de vordering een voorziening worden getroffen.
\n53 Vgl. HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208, met noot Smeets, en HR 17 juni 1959, nr. 13 902, BNB 1959/304, met noot Smeets.
\n54 Deze Richtlijnen zijn opgesteld door de Raad voor de jaarverslaggeving (RJ), een orgaan van de Stichting voor de Jaarverslaggeving, een samenwerkingsverband tussen de Vereniging VNO-NCW, Koninklijke Vereniging MKB-Nederland, de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV), de Vereniging van Beleggingsanalisten (VBA), de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOvAA) en het Koninklijk Nederlands Instituut voor Registeraccountants (NIVRA). De richtlijnen worden gepubliceerd in de jaarlijks verschijnende bundel Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, aangevuld met eventuele tussentijdse publicaties. Zie www.rjnet.nl. De Richtlijnen bevatten stellige uitspraken en aanbevelingen. Noch de stellige uitspraken noch de aanbevelingen hebben de status van wet. De Richtlijnen dienen hun gezag te ontlenen aan het Stramien (de conceptuele basis, ontleend aan het IASB Conceptual Framework), de wijze van totstandkoming (het \"due process\") en aan de bij de totstandkoming betrokken partijen. De RJ verwacht dat van stellige uitspraken slechts wordt afgeweken indien daarvoor goede gronden bestaan.
\n55 Ik zal er van uitgaan dat de aandelen waarop de optiecontracten worden gesloten geen deelnemingen zijn in de zin van art. 13 Wet VPB 1969, noch aandelen van de onderneming in zichzelf. Zie ook punt 5 van het commentaar van Bouwman in NTFR 2006/233 bij de Hofuitspraak waartegen cassatie is ingesteld in de zaak met nr. 42970. Ik ga er voorts van uit dat de uitoefenprijs van de opties is gelegen boven de historische kostprijs van de aandelen.
\n56 Zie Verhagen, a.w., blz. 157.
\n57 Zie ook Bouwman in NTFR 2006/233, onderdeel 3.
\n58 De Gunst, a.w., paragraaf 3. Zie ook H.K. Nijkamp, FED 2003/619.
\n59 Noot PJW: Kroon c.s., a.w., blz. 110 e.v.
\n60 Noot PJW; Bruins Slot, a.w., paragraaf 2.2.1.
\n61 Kroon c.s., a.w., blz. 113.
\n62 Noot in het origineel: 74; zie o.a. HR 8 september 1993, nr. 28 871, BNB 1994/92, HR 26 februari 1997, nr. 31 928, BNB 1997/145 en HR 26 februari 1997, nr. 31 803, BNB 1997/218].
\n63 Verhagen, a.w., blz. 170 e.v. en blz. 190 e.v.
\n64 BFH 18 december 2002, IR 17/02, BStBl 2004, 126.
\n65 Van der Geld, a.w., TFO 1993/169, paragraaf 3.5.2 66 J.W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, 1999, Deventer, blz. 29-32.
\n67 J.C.M. van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, Fiscale Monografieën nr. 64, 1993, Deventer.
\n68 P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad, 1997.
\n69 Delta is een maat voor de synthetische positie in de onderliggende waarde. De maximale synthetische positie voor een aandelenoptie is 100, delta is in dat geval gelijk aan 1.
\n70 Nr. 00/2556, V-N 2002/9.2.8 (cassatieberoep ingetrokken).
\n71 Nr. CPP2004/1901M, VN 2004/59.9.
\n72 De Gunst, a.w., paragraaf 2.2.