{"html": "
79.Aan deze passage uit de memorie van toelichting noch anderszins aan de parlementaire geschiedenis van genoemde wet kan enige aanwijzing worden ontleend dat de door de Hoge Raad in 1998 gegeven uitleg aan \"in voorraad hebben\" als bedoeld in art. 240b Sr in de ogen van de wetgever te ruim was. Dat die uitleg volgens de wetgever niet te ruim was kan ook hieruit worden afgeleid dat de wetgever op genoemd arrest heeft gereageerd met de toezegging daaruit legislatieve consequenties te zullen trekken en niet door middel van wetswijziging de door de Hoge Raad gegeven uitleg ongedaan heeft gemaakt. Nog daargelaten dat de door de Hoge Raad gegeven uitleg mij niet onjuist voorkomt, zie ik reeds daarom geen reden de Hoge Raad in overweging te geven op de gegeven uitleg terug te komen. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in genoemd arrest duidelijkheid heeft geschapen over de uitleg van \"in voorraad hebben\" als bedoeld in art. 240b Sr, zodat de tegen die uitleg aangevoerde bezwaren voor zover deze hun grond vinden in de gedachte dat de verdachte dient te worden beschermd tegen een extensieve, immers voor hem verrassende uitleg van een strafbepaling, voor zaken betreffende feiten die zijn gepleegd na het wijzen van genoemd arrest, zoals de onderhavige, hun kracht in feite hebben verloren.
\n
80.Het middel faalt.
\n
81.Het twaalfde middel klaagt dat het Hof het beroep op rechtsdwaling heeft verworpen althans de verwerping daarvan heeft gemotiveerd op gronden die deze niet kunnen dragen.
\n
82.Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: \"Gesteld is dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de strafwaardigheid van het voorhanden hebben van het inbeslaggenomen materiaal. De videobanden zijn door verdachte legaal gekocht in de periode van vóór 1996. De banden waren in die periode openlijk verkrijgbaar. Na de inwerkingtreding van art. 240b Sr is de handel door politie en justitie gescreend op de aanwezigheid van kinderporno. Gezien de verscherpte controle van politie en justitie kort na de strafbaarstelling van kinderporno in 1985 en na de \"opschoonacties\" is de conclusie gerechtvaardigd dat alles wat daarna in de winkel openlijk verkrijgbaar was niet viel onder de strafbaarstelling van art. 240b Sr. Die conclusie wordt nog eens versterkt doordat in de jaren daarna openlijk werd geadverteerd met de banden die in de handel waren overgebleven en waarvan sommige ook uitvoerig werden gerecenseerd zonder dat politie en/of justitie daartegen optraden. Voor alle banden in de tenlastelegging geldt dat deze openlijk werden verkocht en verhuurd en in de Gaykrant werden aangeprezen.
\n

Het feit dat de onder verdachte inbeslaggenomen videobanden openlijk werden aangeboden en verdachte de videobanden in de reguliere handel in Nederland en in Duitsland heeft gekocht, brengt niet met zich dat het voorhanden hebben van de videobanden legaal was. Aan de omstandigheid dat deze videobanden (ook) na 1985 verkocht werden, dat met die banden geadverteerd werd in de Gaykrant en dat die banden ook in de Gaykrant werden gerecenseerd kon en mocht verdachte niet het vertrouwen ontlenen dat het voorhanden hebben van die banden niet illegaal was en ter zake daarvan geen vervolging zou plaatsvinden.\"

\n
83.In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de burger uit de geschetste bestendige praktijk en zijn kennis van de wet niets anders kan opmaken dan dat zijn oordeel over de toelaatbaarheid van het materiaal correspondeert met dat van politie en justitie.
\n
84.Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit is vereist dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedragen.(17) Heeft de verdachte zich laten leiden door een advies van een persoon of instantie aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat hij in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht vertrouwen, dan heeft zijn beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling kans van slagen.(18) Zo mag ook aan een van het Ministerie van Justitie afkomstige voorlichtingsfolder een zodanig gewicht worden toegekend dat van een onbewustheid als hiervoren bedoeld sprake kan zijn indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit op grond van stellige en duidelijke informatie ontleend aan een dergelijke folder in de overtuiging verkeerde, en mocht verkeren, dat zijn gedraging geen strafbaar feit opleverde.(19) In zijn algemeenheid mag men aan het achterwege blijven van overheidsoptreden tegen bepaalde gedragingen echter niet het vertrouwen ontlenen dat deze niet in strijd zijn met de wet.(20) Het oordeel van het Hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
\n
85.Overigens merk ik op dat zijdens de verdachte niet is aangevoerd dat hij daadwerkelijk in de overtuiging verkeerde dat hij niet strafbaar handelde. Ook die omstandigheid staat aan het aanvaarden van een beroep op rechtsdwaling in de weg.(21) 86. Het middel faalt.
\n
87.Het dertiende middel houdt in dat het recht is geschonden en vormen zijn verzuimd omdat de inbreuk op verdachtes privé-leven, bestaande in de onderhavige strafvervolging, niet noodzakelijk was in een democratische samenleving.
\n
88.Te dier zake is bij pleidooi in hoger beroep het volgende aangevoerd: \" D.Schending van Art. 8 EVRM De onterechte vervolging en de publiciteit die het OM door de uitgifte van het persbericht heeft gecreëerd, heeft een enorme inbreuk betekénd op cliënt's privéleven. Misschien wel hét intiemste onderdeel van het privéleven, dat van de seksualiteit, ligt op straat. Cliënt is in de pers door het slijk gehaald en over zijn zaak zijn zelfs kamervragen gesteld. Alom werd na de uitspraak in eerste aanleg met verontwaardiging gesproken over de lage straf en klassejustitie. Vrijwel iedereen met wie cliënt te maken heeft, zowel zakelijk als privé, kent deze zaak en zal daar in zijn achterhoofd gedachten over hebben. Dat is niet eenvoudig om mee te leven. Cliënt meent dat de feiten waarop deze vergaande inbreuk is gebaseerd, deze volstrekt niet rechtvaardigen en dat in deze niet voldaan is aan de in lid 2 van art. 8 EVRM geformuleerde voorwaarde dat deze inbreuk noodzakelijk was in een democratische samenleving.
\n

Dat ook bij op zichzelf rechtmatige wetstoepassing van een inbreuk in die zin sprake kan zijn bewijst de recente uitspraak van het EHRM in de zaak Buck tegen Duitsland, maar was al eerder uitgemaakt. Dit vereiste betekent dat sprake moet zijn van proportionaliteit tussen de inbreuk en het te beschermen belang. Die proportionaliteit is in deze zaak ver te zoeken. Het belang lag bij het vervolgen voor het privébezit van banden die, zoals al meermalen gezegd, legaal waren verkocht en waarover - saillant detail - de Staat ongetwijfeld gewoon BTW heeft geheven en genoten. De reputatie van cliënt is door deze inbreuk ernstig aangetast, in de aanvang van de zaak zelfs vernietigd. Ook persoonlijk heeft hij van deze zaak zwaar te lijden.\" (pleitnota p. 40,41) 89. Het Hof heeft is op dit verweer niet ingegaan. Daarover wordt niet geklaagd. Het Hof had het verweer overigens slechts kunnen verwerpen omdat niet valt in te zien dat de vervolging ter zake van een misdrijf als het onderhavige, dat is gericht op de bescherming van minderjarigen(22), niet noodzakelijk zou zijn in een democratische samenleving. Dat is niet anders wanneer er, zoals in het verweer(23) en het middel, (overigens ten onrechte(24)) van zou worden uitgegaan dat de interpretatie van art. 240b Sr bij het arrest van 21 april 1998, NJ 1998, 782 een uitbreiding zou hebben betekend van de reikwijdte van die strafbepaling. Juist daarin kan immers een goede reden liggen om vanwege de staat door strafvervolging tot uitdrukking te brengen dat deze uitbreiding geen loos gebaar is.

\n
90.Het middel faalt.
\n
91.Het veertiende middel is gericht tegen de strafmotivering.
\n
92.Bij pleidooi is door verdachtes raadsvrouw met betrekking tot een op te leggen straf het volgende aangevoerd: \"Met betrekking tot de eventuele strafmaat merk ik het volgende op. De officier van justitie heeft in eerste aanleg een gevangenisstraf van 15 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk geëist. Dit is een ridicule eis. Ook het vonnis van de rechtbank, een gevangenisstraf van 3 maanden voorwaardelijk en een geldboete van € 2.500 is veel te hoog. Dat het strafmaatappèl van de officier van justitie dezerzijds wordt beschouwd als onbegrijpelijk en blijk gevend van een gebrek aan deskundigheid wordt beschouwd zal inmiddels duidelijk zijn.
\n

Ik wijs u ten eerste op de richtlijn Strafmaat in kinderpornozaken, die weliswaar niet de status heeft van een formele richtlijn, maar wel geaccordeerd is in het landelijk platform van zedenaanspreekofficieren. Een kopie van deze richtlijn voeg ik hierbij.

\n

Wanneer ik ervan uit zou gaan dat uiteindelijk 10 afbeeldingen op de films en de computerbestanden kinderpornografisch zouden zijn, zou de strafmaat m.i. als volgt moeten worden berekend:

\n

1-10 afbeeldingen: 5 punten. Ontuchtige handelingen: 5 punten. Ik meen niet dat de handelingen op de banden gekwalificeerd, zouden moeten worden als \"seksueel binnendringen/overig geweld\", nu van geweld gezien de beelden geen sprake is en uit het woord \"overig\" mag worden afgeleid dat sprake moet zijn van een vorm van gewelddadigheid m.b.t. het seksueel binnendringen. Totaal: 10 punten, eis: transactie € 100 met afstand van beslag.

\n

Deze richtlijn is inhoudelijk bovendien voor stevige kritiek vatbaar. De belangrijkste kritiek is dat geen enkel onderscheid wordt gemaakt m.b.t. de leeftijdscategorie (pre- of postpuberaal). Zoals ik in de aanvang al zei: het maakt nogal wat uit of een volwassene een baby seksueel binnendringt of dat twee post-puberale jongens dat bij elkaar doen, daarbij volstrekt niet de indruk makend daartoe gedwongen te zijn of dat onplezierig te vinden. Deze jongens bevinden zich allen in een leeftijdscategorie waarop kinderen tegenwoordig (met elkaar) seksueel actief worden. Het betreft onvergelijkbare feiten, waarmee de richtlijn dus geen enkele rekening houdt. In dit verband is nog relevant wat de Minister van Justitie tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van de voorlaatste wetswijziging heeft opgemerkt over gevallen waarin de jeugdige toestemming heeft gegeven voor de pornografische afbeelding.

\n

De Minister heeft daarover gesteld dat toestemming niet de strafwaardigheid aan de handeling ontneemt omdat kinderen tegen zichzelf worden beschermd, maar dat deze omstandigheid bij de afweging van de betrokken belangen wel aanleiding kan vormen om af te zien van strafrechtelijk optreden38. Het is m.i. uiterst waarschijnlijk dat de jongeren in de onderhavige films toestemming tot het vervaardigen en verspreiden van de betreffende films hebben gegeven (en voor hun optreden zijn betaald), gezien de wijze waarop zij in de film handelen en gezien bijv. het feit dat een aantal van hen als acteur in de aftiteling van de films wordt genoemd. Het lijkt mij evident dat ook het verlenen van toestemming betekent dat de afbeeldingen niet moeten worden aangemerkt als \"seksueel binnendringen/overig geweld\", als betrof het de vastlegging van verkrachting als bedoeld in art. 242 Sr.39 Ook de herkomst en datering van het materiaal heeft geen plaats in de richtlijn. De eis van bijvoorbeeld een gevangenisstraf (wanneer toch uitgegaan zou worden van seksueel binnendringen/overig geweld) verhoudt zich ook volstrekt niet met de al meergenoemde prioriteitsstelling in de eerder al genoemde Aanwijzing kinderpornografie: Geen prioriteit: het bezit van enkele duidelijk gedateerde afbeeldingen (er is veel materiaal uit de jaren 70 in omloop). (cursivering en onderstreping van mij - AR) en de zeer lage prioriteit die aan opsporing en vervolging van afbeeldingen in privébezit wordt gegeven. (...) Ik meen dat hiermee wel afdoende is aangetoond wat ik zojuist zei over de eis en het vonnis in eerste aanleg. Ik voeg daaraan nog toe dat cliënt publiekelijk zeer zwaar door het slijk is gehaald. Zijn maatschappelijke positie is zwaar aangetast.

\n

Ik meen dat, mocht u tot een veroordeling komen, een schuldig verklaring zonder straf op zijn plaats zou zijn.\" (pleitnota p. 44 - 46) 93. Het Hof heeft de opgelegde straf - één maand gevangenisstraf voorwaardelijk - als volgt gemotiveerd: \"De officier van justitie heeft gevorderd bewezenverklaring van het tenlastegelegde en oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan een gedeelte groot 5 maanden voorwaardelijk (met een proeftijd van 2 jaren).

\n

De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van één onderdeel van het onder A tenlastegelegde (videoband [film 3]) en bewezenverklaard hetgeen overigens ten laste werd gelegd. Daarvoor werd aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden (met een proeftijd van 2 jaren) en een geldboete van 2500 € (subsidiair 50 dagen hechtenis) opgelegd. Ook werd de onttrekking aan het verkeer gelast van 16 videobanden en 4 floppy disks.

\n

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat in elk geval een bewezenverklaring dient te volgen ten aanzien van de videobanden \"[film 1]\", \"[film 2]\" en \"[film 9]\", alsmede ten aanzien van het 2e bestand genoemd onder floppy 2 en de beide bij floppy 4 genoemde bestanden (inclusief de bij wijziging tenlastelegging toegevoegde uitbreidingen). De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een geheel voorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden (met een proeftijd van 2 jaren) alsmede een taakstraf voor de duur van 180 uren (subsidiair 90 dagen hechtenis) en de onttrekking aan het verkeer te gelasten van 16 videobanden en 4 floppy disks.

\n

Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

\n

In het bijzonder heeft het hof rekening gehouden met de volgende feiten en omstandigheden.

\n

Verdachte is een first offender. Het materiaal, dat verdachte voorhanden had in strijd met de wet was op zich niet al te schokkend. Op de afbeeldingen zijn geen (heel) jonge kinderen te zien. Ook is er geen sprake van geweld op de afbeeldingen. De handelingen die verricht worden, vinden ogenschijnlijk plaats op basis van vrijwilligheid. Uiteindelijk is slechts een deel van het in beslag genomen materiaal in de tenlastelegging verwerkt, en van die tenlastelegging is weer een zeer beperkt deel bewezen geacht. Voorts is aannemelijk dat het (grootste deel van het) in beslaggenomen materiaal dateert van vóór 1996 en ook in of omstreeks die periode door verdachte is aangeschaft. In zoverre is er dus sprake van tamelijk gedateerde beelden. Destijds had de opsporing en vervolging van het enkele bezit door particulieren van pornografisch materiaal als waarvan in deze zaak sprake is, geen prioriteit.

\n

Aan de zaak tegen verdachte, die ten tijde van de in beslagneming van het materiaal vice-president van de rechtbank Maastricht was, is in de media vaak en zeer indringend aandacht besteed. Zijn maatschappelijke positie is als gevolg van deze strafzaak in ernstige mate aangetast. De strafvervolging heeft voor hem ook verregaande consequenties gehad op het persoonlijke vlak. Zo heeft verdachte zich gedwongen gevoeld om kort na het aan het licht komen van de feiten zijn ontslag als vice-president te vragen. Daartegenover staat echter dat verdachte als rechter een publiek ambt vervulde en zich rekenschap had dienen te geven van de kwetsbaarheid van zijn positie. Hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind.

\n

In het voordeel van verdachte houdt het hof ten slotte rekening met de omstandigheid dat met de berechting van deze zaak aanmerkelijk meer tijd gemoeid is geweest dan wenselijk is.

\n

Alles afwegende is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de oplegging van een andere strafsoort dan gevangenisstraf doch dat volstaan kan worden met de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur.

\n

De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen worden door het hof beschouwd als een gezamenlijkheid van voorwerpen, met betrekking tot welke het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan en van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet, op grond waarvan het hof deze voorwerpen aan het verkeer onttrokken zal verklaren.\"

\n
94.Gelet op hetgeen door verdachtes raadsvrouw is aangevoerd en door het Hof is overwogen is, aldus de toelichting op het middel, onbegrijpelijk dat het Hof is gekomen tot de keuze voor een gevangenisstraf.
\n
95.De door het Hof gegeven motivering van de opgelegde straf is er kennelijk vooral op toegespitst uit te leggen waarom het Hof tot een aanzienlijk lagere straf komt dan door de Officier van Justitie gevorderd, door de Rechtbank opgelegd en door de Advocaat-Generaal gevorderd. Zo geeft het Hof geen aandacht aan met het oog op de ernst van het bewezenverklaarde voor de hand liggende vragen, zoals de vraag of de verdachte door het plegen van een strafbaar feit als het onderhavige schade heeft toegebracht aan het vertrouwen dat in de rechterlijke macht moet kunnen worden gesteld en de vraag of het verzamelen van de films en afbeeldingen heeft betekend dat de verdachte een mogelijkheid heeft geschapen tot het in art. 240b Sr sinds 21 mei 1986 verboden verspreiden van de onderhavige films en afbeeldingen. Hoewel de strafmotivering daardoor een wat eenzijdig karakter heeft, immers is toegespitst op hetgeen het bewezenverklaarde minder ernstig dan wel minder verwijtbaar maakt dan in de gevorderde c.q. opgelegde straffen tot uitdrukking komt, kan deze de oplegging van de korte voorwaardelijke gevangenisstraf dragen. Deze komt er immers op neer dat de verdachte geen straf behoeft te ondergaan tenzij hij opnieuw een strafbaar feit begaat, en dat terwijl de verdachte is veroordeeld ter zake van een strafbaar feit waarop een straf staat van ten hoogste vier jaren gevangenisstraf.
\n
96.De passage in de strafmotivering \"Alles afwegende is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de oplegging van een andere strafsoort dan gevangenisstraf doch dat volstaan kan worden met de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur.\" roept, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd, uit een oogpunt van begrijpelijkheid inderdaad vragen op. Het Hof legt immers in de aan deze overweging voorafgaande overwegingen kennelijk uit waarom het de verdachte geen straf wil opleggen die vrijheidsbeneming meebrengt noch een taakstraf noch een onvoorwaardelijke geldboete. In aanmerking genomen dat de strafmotivering voor het overige de opgelegde straf kan dragen en hier in het licht van hetgeen overigens met betrekking tot de op te leggen straf is overwogen kennelijk van een misslag sprake is, noopt het middel niet tot vernietiging van het arrest van het Hof.
\n
97.Het middel is tevergeefs voorgedragen.
\n
98.Het vijftiende middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden omdat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen redelijke termijn althans dat het Hof het ter zake gevoerde verweer op ontoereikende gronden heeft verworpen.
\n
99.Bij pleidooi in hoger beroep heeft verdachtes raadsvrouw aangevoerd: \"Ik kom terug op de termijn. Dit verweer, een beroep op schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM, wordt hier wel gedaan.
\n

Het gaat hier om een verdachte die vanaf het begin het slachtoffer is geworden van een ongelofelijke hetze in de pers. Hij heeft maanden lang zichzelf onvindbaar moeten maken. Hij werd telkens weer verrast door journalisten en medewerkers van televisieprogramma's die opeens telefonisch met hem in contact wisten te komen. Zijn moeder is lastig gevallen, zijn pleegzoon is lastig gevallen. Als hij als onderzoeker aan de Universiteit Maastricht aan het werk is, staan er hitserige verhalen in de Telegraaf dat deze schurk opeens een topfunctie heeft weten te krijgen. Herhaalde malen zijn medewerkers van de Universiteit Maastricht belaagd met vragen hoe zij het toch vinden om geassocieerd te worden met kinderporno. Cliënt woont dan wel weer in een deel van zijn oorspronkelijke woning, maar hij komt er niet toe deze in te richten omdat hij er steeds rekening mee houdt dat hij ieder moment gedwongen kan worden te vertrekken.

\n

In zo'n zaak tellen de jaren minstens dubbel. Voor cliënt zijn dit geen gewone jaren geweest, maar tropenjaren. Daarbij moet worden bedacht dat in de periode vanaf de week van 22 oktober 2001 deze zaak klaar was voor de zitting. Het OM kan niet als rechtvaardiging aanvoeren dat er nog onderzoek is gedaan nu datgene wat er aan onderzoek is gedaan, gebeurd is zonder redelijk vermoeden van schuld.

\n

Dat er zoveel tijd voorbij is gegaan is op geen enkele manier aan de verdediging te wijten. In veel gevallen werd er binnen 24 uur gereageerd, wat in schril contrast staat met de maandenlange stiltes die de officier van justitie zich telkens permitteerde.

\n

Ik meen dat de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg in ieder geval reden zou moeten zijn tot vermindering van de eventueel op te leggen straf.\" (pleitnota p. 42-44) 100. Het Hof heeft te dier zake overwogen: \"Voorts is aangevoerd dat de redelijke termijn is geschonden en dat dit in ieder geval dient te leiden tot strafvermindering.

\n

In de zaak tegen verdachte is het navolgende gebleken:

\n

Op 22 oktober 2001 neemt de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijke vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr. de door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag.

\n

Op 13 november 2001 wijst de Hoge Raad de rechtbank te Arnhem aan als gerecht voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaatsvinden.

\n

Bij beschikking/proces-verbaal van 1 februari 2002 neemt de rechter-commissaris te Arnhem de behandeling over.

\n

Op 18 februari 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris gesloten.

\n

Bij beschikking van 17 maart 2003 wordt de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechtbank nietig verklaard.

\n

De uitgebrachte dagvaarding voor de terechtzitting van 27 maart 2003 wordt op 19 maart 2003 ingetrokken.

\n

Op 8 juli 2003 wordt een verzoek tot wraking van de rechter-commissaris afgewezen.

\n

Op 11 november 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen Becker-Hartenhof, [getuige 1], Steeghs, [verbalisant 7] en [verbalisant 6] gehoord.

\n

Op 10 december 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen Rosendaal, [verbalisant 1] en Moers gehoord.

\n

Op 23 december 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek opnieuw door de rechter-commissaris gesloten.

\n

Op 12 februari 2004 wordt de dagvaarding aan verdachte betekend om ter terechtzitting van 11 maart 2004 te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Arnhem.

\n

Op 25 maart 2004 wijst de rechtbank vonnis.

\n

Op 6 april 2004 stelt het openbaar ministerie appèl in tegen dit vonnis. De aanzegging daarvan wordt op 27 april 2004 aan verdachte betekend.

\n

Verdachte stelt zelf op 8 april 2004 hoger beroep in tegen het vonnis.

\n

Op 13 september 2004 wordt de dagvaarding in hoger beroep aan verdachte betekend.

\n

Op 12 november 2004 vindt de terechtzitting in hoger beroep plaats, gevolgd door het tussenarrest van het hof van 26 november 2004, waarbij het onderzoek wordt heropend en de zaak wordt teruggewezen naar de rechter-commissaris in verband met deskundigenonderzoek.

\n

Op 13 oktober 2005 en 9 januari 2006 vinden verdere onderzoeken ter terechtzitting in hoger beroep plaats.

\n

Bij tussenarrest van 23 januari 2006 wordt het onderzoek heropend.

\n

Ter terechtzitting van 11 april 2006 wordt het onderzoek hervat en nadien gesloten. Het eindarrest in deze zaak wordt heden uitgesproken.

\n

Het hof is van oordeel dat het onderzoek als geheel onwenselijk lang heeft geduurd maar tekent daarbij aan dat het onderzoek zich in eerste instantie niet alleen richtte op het voorhanden hebben van kinderporno maar ook op het plegen van ontucht met een minderjarige (de art. 249 Sr.-zaak). In de art. 249 Sr-zaak heeft een uitgebreid opsporingsonderzoek plaatsgehad. In het kader van rechtshulpverzoeken heeft ook onderzoek in België en in Frankrijk plaatsgevonden. Bij brief van 13 februari 2003 heeft het openbaar ministerie verdachte bericht dat hij niet (verder) vervolgd zou worden voor de art. 249 Sr.-zaak.

\n

Het openbaar ministerie heeft na de definitieve sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in de art. 240b Sr.-zaak besloten om in die zaak tot dagvaarding over te gaan.

\n

Ook het onderzoek in hoger beroep heeft lang geduurd, met name omdat het hof het nodig achtte een nader deskundigenonderzoek in te stellen naar de leeftijd van de afgebeelde personen.

\n

Naar het oordeel van het hof levert niettemin de duur van de be-rechting noch in zijn totaliteit noch in zijn afzonderlijke fases, gelet op de complexiteit en omvang van het verrichte onderzoek schending op van artikel 6 lid 1 EVRM. Bij de strafoplegging zal het hof echter in het voordeel van verdachte rekening houden met het feit dat er inmiddels geruime tijd is verstreken.

\n

Wat op basis van verdachtes persoonlijke beleving van het tijdsverloop door de verdediging naar voren is gebracht, brengt daarin geen verandering.

\n
101.Op 22 oktober 2001 heeft de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijke vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag genomen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof aangenomen dat daarin een handeling vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene is gelegen waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zou worden ingesteld. De periode van 22 oktober 2001 tot de dag van het eindarrest van het Hof, heeft ongeveer viereneenhalf jaar in beslag heeft genomen. Gelet op de totale duur van de berechting, de door het Hof genoemde complexiteit van de zaak en de omvang van het verrichte onderzoek is het oordeel van het Hof dat de redelijke termijn niet is overschreden niet onbegrijpelijk. De totale duur van de berechting heeft immers de door de Hoge Raad los van - kort gezegd - processuele complicaties - nog als aanvaardbaar geoordeelde termijn van afdoening in eerste aanleg en hoger beroep van steeds twee jaar ondanks genoemde complexiteit en omvang met niet meer dan een half jaar overschreden.
\n
102.Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd met betrekking tot de beleving van de periode van berechting door de verdachte is gelet op de totale duur van de berechting, de complexiteit en de omvang van de zaak niet van dien aard dat dit het Hof tot een ander oordeel had moeten brengen. Daarbij teken ik aan dat de gevolgen van een strafzaak van enige omvang voor een verdachte persoonlijk in zijn algemeenheid zeer ingrijpend plegen te zijn en deze omstandigheid dus bij de bepaling door de Hoge Raad van termijnen voor afdoening binnen redelijke termijn meegewogen moet zijn.
\n
103.Overigens vraag ik mij af of de verdachte bij zijn middel belang heeft. Het Hof heeft immers geoordeeld dat de strafprocedure onwenselijk lang heeft geduurd en heeft daarmee bij de oplegging van de straf rekening gehouden.
\n
104.In de toelichting op het middel wordt een groot aantal feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het middel opgevoerd waarop in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan. De beoordeling daarvan vergt echter een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Daarom moet aan het beroep op die feiten en omstandigheden voorbij worden gegaan.
\n
105.Het middel faalt.
\n
106.Het zestiende middel houdt in dat het Hof door de gevorderde wijziging van de tenlastelegging toe te staan het bepaalde in art. 313 Sv jo. 68 Sr heeft geschonden.
\n
107.De tenlastelegging is op vordering van de Advocaat-Generaal gewijzigd als hiervoor onder 4 weergegeven.
\n
108.Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt met betrekking tot deze vordering in: \"De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd naar aanleiding van hetgeen tijdens de zitting van 13 oktober j.l. naar voren is gekomen en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.
\n

De raadsvrouw voert hierop - zakelijk weergegeven - aan:

\n

Wij verzetten ons tegen de wijziging tenlastelegging omdat er nieuwe, andere feiten aan de tenlastelegging worden toegevoegd. De tenlastelegging bestond uit een aantal geconcretiseerde bestanden, het gaat nu over nieuwe, niet eerder besproken bestanden. Bovendien vinden wij het tijdstip waarop de vordering wordt gedaan ontijdig.

\n

De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -:

\n

Er is sprake van een nieuw feit. De redenering dat de bestanden al op de tenlastelegging werden genoemd, gelet op de woordjes onder meer, is niet juist. Niemand weet wat dat inhoudt. De plaatjes genoemd in de wijziging stonden niet in de tenlastelegging. Er is een gerechtelijk vooronderzoek geweest. De wetgever dwingt de officier van justitie vervolgens een keuze te maken bij het opstellen van de tenlastelegging. Alleen als het algemeen belang het dringend eist, kan een nieuwe termijn aan de officier van justitie worden verstrekt voor het alsnog tenlasteleggen van andere feiten. Ik zou het toestaan van de wijziging in deze fase van de procedure niet fair vinden.

\n

De advocaat-generaal deelt - zakelijk weergegeven - mede:

\n

De wijziging van de tenlastelegging is al geruime tijd geleden aangekondigd. De betreffende plaatjes hebben altijd al onderdeel uitgemaakt van het proces-verbaal.

\n

De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -:

\n

Wanneer een dergelijke wijziging onder \"onder meer\" valt, kunnen we artikelen 313 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht wel uit het wetboek schrappen. Een dergelijke wijziging kan nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

\n

De raadsvrouw voert - zakelijk weergegeven - aan:

\n

Met ontijdig doel ik op het moment waarop de wijziging wordt gedaan in relatie tot de hele procedure. Dat is mijns inziens in strijd met de beginselen van de behoorlijke procesorde. In het proces-verbaal van de vorige terechtzitting is niet opgenomen dat ik ter terechtzitting bezwaar heb gemaakt tegen het vertonen van beelden die niet op de tenlastelegging stonden en dat is door u overruled.

\n

De voorzitter schorst de behandeling voor beraad.

\n

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof van oordeel is dat de gevorderde wijziging geen ander feit oplevert in de zin van de wet. Er is een wezenlijke samenhang tussen de in de wijziging opgenomen gedragingen en de in de tenlastelegging opgenomen gedragingen. De diskettes waarop de bestanden/beelden genoemd in de wijziging tenlastelegging, staan zijn reeds in de tenlastelegging genoemd en ter terechtzitting besproken. Er is geen sprake van handelen in strijd met een behoorlijke procesorde. Het moment van indienen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging acht het hof weinig gelukkig maar niet ontoelaatbaar.

\n

Het hof wijst, gehoord de verdachte en de raadsvrouw, de vordering toe. Aan de verdachte wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijziging tenlastelegging ter hand gesteld. De raadsvrouw deelt mede al over een afschrift te beschikken. Met toestemming van de verdachte en de raadsvrouw wordt het onderzoek aanstonds voortgezet.\"

\n
109.Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging geldt als aan te leggen maatstaf \"of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.
\n

Bij toepassing van die maatstaf dient - overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 2 november 1999, NJ 2000, 174 - te worden onderzocht: (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.\"(HR 24 december 2002, NJ 2003, 245, m. nt. YB, rov. 3.6) 110. Volgens de toelichting op het middel had de vordering moeten worden afgewezen omdat de afbeeldingen waarop de vordering betrekking had geen deel uitmaakten van de tenlastelegging hetgeen het geval had moeten zijn als het om hetzelfde feit gaat. Die laatste stelling vindt geen steun in het recht. Zou die stelling juist zijn dan zou wijziging van de tenlastelegging immers zonder zin zijn en de daarvoor door de wetgever geschapen voorziening zinledig.

\n
111.Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdachte na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek moet weten waaraan hij toe is en het nadien toestaan van een wijziging de bescherming die de verdachte ontleent aan het bepaalde in art. 255 Sv illusoir zou worden, wordt miskend dat een en ander onverlet laat dat de wetgever in art. 313 Sv uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging heeft voorzien.
\n
112.Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van hantering van een onjuiste maatstaf en is niet onbegrijpelijk.
\n
113.Het middel faalt.
\n
114.Met het oog op eventuele berechting na terug- of verwijzing merk ik nog het volgende op.
\n
115.De tenlastelegging houdt met betrekking tot de in de films en op de afbeeldingen voorkomende jongens overeenkomstig het bepaalde in art. 240b Sr in dat zij \"kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt\". Het Hof verstaat blijkens diens overweging met betrekking tot de bewezenverklaring \"kennelijk\" als \"buiten redelijke twijfel\".
\n
116.De memorie van toelichting op de wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 388(25) houdt met betrekking tot het begrip \"kennelijk\" als bedoeld in art. 240b Sr in:
\n

Bij de toepassing van het huidige artikel 240b Sr. is uitgangspunt dat het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie ervan. Het artikel ziet op de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind is betrokken die kennelijk nog geen 16 jaar oud is. Dat kan een afbeelding zijn van een kind ten aanzien waarvan een zedendelict is gepleegd. Dat kan ook een afbeelding zijn van een kind in een seksueel getinte pose. Het gaat om een kind dat kennelijk jonger is dan 16 jaar. Het bewijs van de werkelijke leeftijd van het kind behoeft niet te worden geleverd. Tegenbewijs is evenwel mogelijk. Indien de verdachte kan aantonen dat de afgebeelde persoon ouder is dan 16 jaar dan wel geen echt persoon is, zal hij vrijuit gaan. In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind.\"(26) (...) In artikel 240b Sr. is het woord \"kennelijk\" gehandhaafd. In het voorstel gaat het dus om de afbeelding van een persoon die kennelijk jonger is dan 18 jaar. Opneming van het woord \"kennelijk\" berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is dan wel niet te leveren valt, omdat een virtuele persoon geen echte leeftijd heeft. Dit woord heeft dus betekenis zowel voor het geval dat de afgebeelde persoon echt is als voor het geval dat het gaat om een virtuele persoon. Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Bij die schatting wordt rekening gehouden met alle kenmerken van het lichaam die enige indicatie kunnen geven omtrent de leeftijd van de desbetreffende persoon. Daartoe behoren ook de geslachtskenmerken. De aanwezigheid van zogenoemde volwassen geslachtskenmerken kan een belangrijke aanwijzing zijn dat de afgebeelde persoon ouder dan 17 jaar is. De afwezigheid van deze kenmerken kan een sterke aanwijzing vormen dat de betrokken persoon jonger is dan 18 jaar.

\n

Artikel 240b Sr. voorziet ook in de bescherming van minderjarigen die volgroeid zijn. Als komt vast te staan dat de afgebeelde persoon die er als een volwassene uitziet, onder de leeftijdsgrens zit, is er sprake van strafbare kinderporno. Dat verandert niet door de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens, al zal de groep van volgroeide minderjarigen die strafrechtelijke bescherming genieten, daardoor in omvang toenemen.(27) 117. In HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479 werd overwogen: \"5.3. In een overweging naar aanleiding van een gevoerd - en verworpen - verweer ten aanzien van de leeftijd van de afgebeelde kinderen heeft het Hof onder meer overwogen: \"Het Hof heeft uit de aan de dagvaarding gehechte afbeeldingen die foto's in de bewezenverklaring opgenomen waarop - naar eigen waarneming van het Hof - aanstonds op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria zonder meer duidelijk is dat zij afbeeldingen bevatten van kinderen die kennelijk beduidend jonger zijn dan 16 jaar. Bij voornoemde selectie heeft het hof met betrekking tot de bepaling van de leeftijd van de kinderen een ruime marge aangehouden en voorts heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat - naar veelal wordt aangenomen - bij aziatische kinderen de leeftijd moeilijker in te schatten is.\"

\n

5.4. Het Hof heeft in de hiervoor onder 5.2 weergegeven overweging, beschouwd in samenhang met hetgeen het voorts heeft overwogen zoals hiervoor onder 5.3 is weergegeven, tot uitdrukking gebracht, dat het op grond van kenmerken die in het algemeen in de beschouwing kunnen en plegen te worden betrokken bij de schatting van de leeftijd van een bepaalde persoon - waarbij onder meer gedacht kan worden aan de lengte en de lichamelijke ontwikkeling - heeft waargenomen dat het op de desbetreffende foto's ging om kinderen die kennelijk beduidend jonger waren dan zestien jaren. Anders dan het middel wil behoefde het Hof niet nader aan te geven op welke criteria of kenmerken het daarbij het oog had. Voorzover het middel ervan uitgaat dat de door het Hof bedoelde criteria ook betrekking hebben op hetgeen het Hof voorts onder 5.2 heeft overwogen berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en mist het dus feitelijke grondslag.

\n

5.5. Hetgeen het Hof in het genoemde bewijsmiddel 6 heeft neergelegd is vatbaar voor eigen waarneming door de rechter en kon door het Hof ingevolge art. 340 Sv tot het bewijs worden gebezigd.\"

\n

In HR 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006, 62 overwoog de Hoge raad met betrekking tot een op art. 240b Sr toegespitste tenlastelegging: \"3.3. Voorzover de middelen berusten op de opvatting dat voor de bewezenverklaring - en strafbaarheid - van het onderhavige feit noodzakelijk is dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde persoon of personen onder de zestien jaren ligt, vinden zij geen steun in het recht. Naar de tekst en de strekking van deze bepaling gaat het er immers om of gelet op de afbeelding het kind er jonger dan zestien jaar uitziet.\"

\n
118.In Noyon-Langemeijer-Remmelink(28).wordt een en ander als volgt samengevat:
\n

In het woord kennelijk is tot uitdrukking gebracht dat de echte leeftijd niet behoeft te worden bewezen. Het gaat om een verantwoorde schatting, gemaakt aan de hand bijvoorbeeld van de lichamelijke ontwikkeling van de afgebeelde persoon. Zo werd in de reeds genoemde nota Bestrijding van seksueel misbruik van en seksueel geweld tegen kinderen (29) gesteld dat veroordeling mogelijk is indien het kind jonger dan 16 jaar (...) oogt, terwijl het in werkelijkheid ouder kan zijn, en omgekeerd. Ook hier zal de rechter zich dus mogen verlaten op wat de afbeelding laat zien. Het bewijs van de werkelijke leeftijd behoeft niet te worden geleverd.

\n
119.Uit het voorgaande vloeit voort dat het Hof door het begrip \"kennelijk\" uit te leggen als \"buiten redelijke twijfel\" aan het begrip \"kennelijk\" een onjuiste uitleg heeft gegeven. Door ervan uit te gaan dat buiten redelijke twijfel moet zijn dat in de tenlastelegging bedoelde jongens de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, wordt immers geëist dat omtrent de leeftijd van die jongens een zodanige mate van zekerheid bestaat als in het algemeen voor het bewijs van aan de verdachte tenlastegelegde feiten in strafzaken wordt aangehouden.(30) Die eis wordt vanwege de met art. 240b Sr beoogde bescherming van minderjarigen(31) niet gesteld.
\n
120.Voor het geval van terug- dan wel verwijzing klemt het voorgaande temeer omdat het vervallen zijn van art. 430 Sv meebrengt dat de rechter na terug- of verwijzing zich mede dient uit te laten over die onderdelen van de tenlastelegging waarvan de verdachte is vrijgesproken. Deelvrijspraken worden immers niet (meer)(32) door die bepaling beschermd.(33) 121. Ten overvloede vermeld ik nog dat omtrent enig opzet van de verdachte op de leeftijd van de afgebeelde persoon niets gesteld of bewezen behoeft te worden (HR 21 april 1998, NJ 1998, 782, m. nt. 't Hart).(34) 122. In het voorgaande ligt ook een grond voor ambtshalve vernietiging van het bestreden arrest wegens onjuiste uitleg van het in art. 240b Sr vervatte begrip \"kennelijk\" besloten. De vraag is of deze dient te worden aangewend.
\n
123.Strijd met het in art. 6 lid 1 EVRM vervatte beginsel van hoor en wederhoor(35) behoeft vernietiging op de door mij ambtshalve voorgestelde grond niet op te leveren omdat de verdachte zich bij Borgers-brief over de door mij opgevoerde grond kan uitlaten.(36) 124. Door de verdachte is in de onderhavige procedure bij herhaling betoogd dat de rechter het werk van het Openbaar Ministerie over zou hebben genomen omdat de rechter de grenzen van hetgeen het Openbaar Ministerie aan de rechter ter beoordeling had voorgelegd ten nadele van de verdachte zou hebben overschreden. Bij de bespreking van het tweede middel heb ik uiteengezet dat dat daar niet het geval was. Ook hier komt de vraag op of het tot de taak van de strafrechter behoort op de onderhavige grond ambtshalve te vernietigen en dat nog wel ten nadele van de verdachte.
\n
125.Zoals recente rechtspraak laat zien, ziet de Hoge Raad er soms vanaf ambtshalve ten voordele van de verdachte te vernietigen hoewel dat in de conclusie wel wordt voorgesteld.(37) De Hoge Raad ziet het dus kennelijk niet als zijn taak de verdachte te hulp te komen. Dat wordt pas anders wanneer uit de bestreden uitspraak onmiskenbaar blijkt dat de verdachte ten onrechte is veroordeeld: de appeltermijn is verzuimd,(38) het feit is verjaard(39) of niet strafbaar,(40) de bewijsmiddelen ontbreken geheel,(41) het bewijs van het vereiste opzet ontbreekt.(42) De andere kant van deze medaille is dat de Hoge Raad niet ambtshalve ten nadele van de verdachte pleegt te casseren,(43) in elk geval niet in zaken waarin alleen het Openbaar Ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld.(44) 126. De vraag rijst hoe ambtshalve cassatie ten nadele van de verdachte zich verhoudt tot de taak die de wetgever de strafrechter heeft toegedacht. In het kader van het stroomlijnen van het hoger beroep heeft de wetgever er de nadruk op gelegd dat het strafproces weliswaar diende te worden toegespitst op hetgeen partijen verdeeld houdt, maar dat de strafrechter niettemin de volle verantwoordelijkheid houdt voor de beantwoording van de vragen van de art. 348 en 350 Sv.(45) Bepalingen die de verdachte in hoger beroep een zekere bescherming boden tegen voor hem ongunstige uitspraken, zoals de eenparigheidsregels (art. 425 oud Sv) zijn komen te vervallen, zoals de rechter ook niet meer behoeft te motiveren waarom hij zwaarder heeft gestraft dan gevorderd (art. 359 lid 7 oud Sv). Daarbij valt op dat de verantwoordelijkheid van de rechter niet is beperkt tot het voorkomen van onjuiste beslissingen voor zover deze voor de verdachte nadelig waren. Dat geldt ook voor het handhaven van de mogelijkheid van ambtshalve cassatie.
\n
127.De door de wetgever aan de strafrechter toegedachte verantwoordelijkheid kan onder omstandigheden meebrengen dat de strafrechter in hoger beroep de verdachte een hogere straf oplegt dan gevorderd of een zwaarder feit bewezen verklaart dan waartoe het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd. Dat brengt mij op de vraag waarom de Hoge Raad, eveneens strafrechter, zich in zijn ambtshalve optreden wèl zou moeten beperken tot voor de verdachte niet nadelige ingrepen. De wetgever lijkt immers de ambtshalve verantwoordelijkheid van de strafrechter niet te willen beperken tot het voorkomen van onjuiste beslissingen voor zover deze voor de verdachte nadelig zijn. Wanneer voorts wordt bedacht dat de wetgever de bescherming van de verdachte tegen cassatie van vrijspraken heeft opgeheven, valt op goede gronden te betwijfelen of het gebruik niet ten nadele van de verdachte te casseren nog wel verenigbaar is met de taak van de Hoge Raad als strafrechter.
\n
128.Het is een misverstand te denken dat een verdachte zonder risico beroep in cassatie kan instellen. Na vernietiging en - thans in de regel - terugwijzing zal de rechter met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad recht moeten doen. Daarmee is niet een verbod gegeven een hogere straf op te leggen dan de verdachte aanvankelijk was opgelegd. Wordt inderdaad die hogere straf opgelegd dan blijkt een geslaagd beroep in cassatie toch een pyrrusoverwinning te zijn. Dat gevaar is vergroot doordat de verdachte thans de bescherming van art. 430 (oud) Sv mist. Een en ander geeft aan de hier aan de orde zijde vraag iets betrekkelijks. Niettemin meen ik dat ambtshalve cassatie ten nadele van de verdachte tot de hoge uitzonderingen moet behoren. De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde is toevertrouwd aan het Openbaar Ministerie als professionele organisatie (art. 124 Wet RO). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde niet wezenlijk in het geding is als het Openbaar Ministerie geen aanleiding ziet zich met een of meer middelen te keren tegen een uitspraak van een rechter. Mogelijk ligt dit anders wanneer de belangen van een getuige of een slachtoffer in het geding zijn.
\n
129.In het onderhavige geval gaat het om de bescherming van bij uitstek zwakke rechtsgenoten. Hun belangen hebben in art 240b Sr erkenning gevonden maar tegen voor hen onwelgevallige beslissingen kunnen zij geen rechtsmiddel instellen. Reeds eerder heeft de Hoge Raad laten weten aan de bescherming van minderjarigen hoge prioriteit te geven en daarbij onvolkomenheden van de wetgever te willen verhelpen dan wel de belangen van minderjarigen of anderszins weerloze personen hoger te waarderen dan die van de verdachte. Ik noem het hiervoor reeds besproken HR 21 april 1998, NJ 1998, 782 m. nt. 'tH, HR 20 november 2001, NJ 2003, 632, m. nt. R. de Lange en PMe (t.a.v. over de grenzen van het Rijk in Europa voeren als bedoeld in art. 278 Sr), en HR 3 december 2002, NJ 2004, 353 m. nt.
\n

D.H. de Jong (t.a.v. \"weten\" in art. 243 Sr). Hoe zwaar de belangen van een minderjarige voor de Hoge Raad wegen volgt ook uit HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, m. nt. Kn, waar de belangen van de minderjarige tot een doorbreking van het verschoningsrecht leidden. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat verdachtes belang hier moet wijken voor de belangen van de door art. 240b Sr beschermde minderjarigen en dus wel tot vernietiging van de bestreden uitspraak op de door mij ambtshalve opgevoerde grond dient te worden overgegaan. Daarbij komt ook nog enig gewicht toe aan de omstandigheid dat het met het oog op een effectieve hantering van art. 240b Sr van belang is dat er geen misverstand over kan bestaan dat de door het Hof gegeven uitleg van \"kennelijk\", zoals dat woord in de tenlastelegging klaarblijkelijk is gebezigd in dezelfde zin als in art. 240b Sr, niet juist is, zij het dat de Hoge Raad daar ook in een overweging ten overvloede zou kunnen voorzien, zeker wanneer de Hoge Raad op grond van een of meer van de middelen tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou komen.

\n
130.Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest ambtshalve zou dienen te worden vernietigd.
\n
131.De middelen 3, 4, 5, 9, 10, 12, 14, 15 en 16 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
\n
132.Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Vgl. HR 17 april 2007, LJN AZ8824 en HR 24 juni 2003, LJN AF8680.

\n

2 Vgl. HR 14 november 200, NJ 2001, 16 en HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77, m.nt. JR.

\n

3 Gepubliceerd als NJ 2003, 569.

\n

4 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 85 en 86.

\n

5 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 8.

\n

6 Hiervoor opgenomen onder nr. 5. Op p. 42 van de pleitnota in hoger beroep wordt opgemerkt dat de verdachte heeft besloten het beroep op onrechtmatige verkrijging van het bewijs te laten vallen, maar daar is verdachtes raadsvrouw ter terechtzitting van 11 april 2006 van teruggekomen.

\n

7 Zie hierover hetgeen ik hier na onder nr. 115 e.v. opmerk.

\n

8 HR HR 28 november 2006, LJN AY8961 en LJN AZ0265, NJ 2007, 123.

\n

9 In dat geval zou aan de eisen van art. 359 lid 2 Sv kunnen zijn voldaan: HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, rov. 3.8.2. onder i.

\n

10 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 240b , aant. 4 (suppl. 137, november 2006), HR 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006, 62.

\n

11 Vgl. HR 5 juni 2007, LJN AZ8803.

\n

12 Zoals bijvoorbeeld wel geschiedde in o.m. HR 18 maart 2003, 02507/01 , rov. 5.2.

\n

13 De toelichting op het middel verwijst naar de pleitnota, p. 7. Dit moet op een vergissing berusten. De in de toelichting op het middel aangehaalde uitlating staat in genoemd proces-verbaal van de terechtzitting op p. 7.

\n

14 Hier zal wel moeten worden gelezen: 00:41:00.

\n

15 Dat kinderen kennelijk beduidend jonger waren dan zestien jaren is vatbaar voor eigen waarneming: HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479.

\n

16 \"Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, p. 3.

\n

17 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631, rov. 4.4.

\n

18 HR 13 december 1960, NJ 1961, 416, HR 18 november 1975, NJ 1976, 123 (waarin overigens niet wordt gesproken van het gezag dat aan een persoon of instantie valt toe te kennen), HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 131, HR 4 januari 1994, NJB 1994, p. 214, nr. 89.

\n

19 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631.

\n

20 HR 16 februari 1982, NJ 1982, 535, HR 5 oktober 1982, nr. 74.189, HR 8 februari 1983, nr. 74707, HR 20 januari 1987, NJ 1987, 747.

\n

21 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631, HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675.

\n

22 O.a. Kamerstukken II 1979-1980, 15 836, nr. 3, p. 6 e.v., Handelingen Tweede Kamer 18 oktober 1984, p. 712, Kamerstukken II 2001-2002, 27 745, nr. 6, p. 8.

\n

23 Zie ook pleitnota, p. 47.

\n

24 De gewraakte wettekst bestond reeds vanaf 1 februari 1996.

\n

25 Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3.

\n

26 P. 8.

\n

27 P. 10.

\n

28 , Het Wetboek van Strafrecht, art. 240b , aant. 4 (suppl. 137, november 2006) 29 P. 28 30 O.a. J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Ars Aequi LibriNijmegen 2000, p. 86 en de daar aangehaalde literatuur. In dezelfde geest G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 632, 633. Het EHRM spreekt van \"beyond reasonable doubt\"; zie bijvoorbeeld EHRM 29 september 2005, Matthews tegen Nederland, overweging 156.

\n

31 Handelingen Tweede Kamer 18 oktober 1984, p. 712.

\n

32 De Hoge Raad was hierop al teruggekomen voor wat betreft de vrijspraak van onderdelen van de tenlastelegging die voor de strafrechtelijke beoordeling van het feit niet van zelfstandige betekenis waren: HR 18 september 1989, NJ 1990, 135. Daarover A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004,vijfde druk, p. 98, 99.

\n

33 A.J.A. van Dorst, a.w., p. 99.

\n

34 Noyon-Langemeijer-Remmelink, t.a.p.

\n

35 Zie EHRM 13 januari 2006, nrs. 65399/01, 65406/01, 65405/01 en 65407/01 (Clinique des Acacias e.a. tegen Frankrijk).

\n

36 Dit heb ik ook verdedigd in mijn conclusie bij HR 10 april 2007, LJN AZ6182 onder nr. 20, maar toen is de Hoge Raad hier niet aan toe gekomen.

\n

37 HR 13 februari 2007, LJN AZ3281, HR 20 maart 2007, LJN AZ7080.

\n

38 HR 25 januari 2005, LJN AR7254.

\n

39 Bijv. HR 20 februari 2007, LJN AZ5673.

\n

40 Bijv. HR 18 mei 2004, LJN AO3562 t.a.v. het ontbreken van een voor een rechtspersoon mogelijke straf, HR 25 januari 2005, 02621/03 (geen schadevergoedingsmaatregel bij tbs), HR 7 februari 2006, LJN AU8903 (geen ontzegging van de rijbevoegdheid voor trambestuurder), HR 28 november 2006, 03654/05 (te lange proeftijd). Is strafoplegging in strijd met de wet (één ontzegging i.p.v. per feit een ontzegging van de rijbevoegdheid) dan grijpt de HR niet in, kennelijk omdat daarmee niet een belang van de verdachte is gemoeid: HR 13 juni 2006, 01600/05.

\n

41 HR 24 mei 2005, LJN AT2470, NJ 2005, 427 (geen bewijs wegnemen tractor) 42 Vgl. HR 23 september 2003, LJN AM5343; HR 24 februari 2004, NJ 2004, 477; HR 27 januari 2004, LJN AN9950 en HR 24 mei 2005, NJ 2005, 427. Zie hierover ook C.J. van der Wilt en M.K.T. Tjiong, 'Ambtshalve cassatie in strafzaken na invoering van de schriftuurverplichting', DD 2006, 16, met name pp. 311 en 318. Zie voor ambtshalve ingrijpen van de fiscale kamer van de Hoge Raad in een geval waarin bij een vergrijpboete aan de vraag van opzet of grove schuld van de belastingplichtige zelf was voorbij was gegaan HR 1 december 2006, LJN AU7741 en daarover de noot van C.J.G.H. Albers bij dit arrest, JIN 2007, p. 306.

\n

43 Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6.4 op art. 440 (suppl. 141, april 2004).

\n

44 Bijvoorbeeld HR 19 april 2005, LJN AS7552, NJ 2005, 339, m. nt. JR.

\n

45 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 8.

", "next": 0}