13.4a Illustratief is wellicht nog Verzekerd van Cijfers 2007, een uitgave van het Verbond van Verzekeraars. Daarin komt een overzicht voor van de ontwikkeling van de bruto geboekte premie van aansprakelijkheid bedrijven en particulieren (blz. 64). Waar het de geboekte schade betreft, worden de aansprakelijkheidsverzekeringen onder het hoofdje \"Overige verzekeringen\" samengeveegd met rechtsbijstand- en reisverzekeringen (blz. 65). Verderop wordt de ontwikkeling van \"de gemiddelde bedragen\" van \"enkele veelkomende schaden\" geschetst, maar weer alleen voor aansprakelijkheid voor particulieren (blz. 72). Hetzelfde geldt voor de claimfrequentie \"van enkele veelvoorkomende schaden\". Het is van tweeën een: verzekeraars hebben de relevante gegevens niet, of ze trekken bewust mist op. In beide gevallen past grote voorzichtigheid voetstoots op niet onderbouwde stellingen af te gaan.
\n13.5.1 Zelfs als men zou willen aannemen dat een belangrijk deel van de schadelast verband houdt met bedoelde frustrerende discussies dan is dat niet, laat staan zonder meer, van belang. Van veel meer belang is hoe vaak het voorkomt dat benadeelden bepaalde gegevens niet willen overleggen. En, daaraan gekoppeld, of dat wellicht(105) verband houdt met de ervaring van degenen die slachtoffers bijstaan dat (sommige) verzekeraars er oneigenlijk gebruik van maken, bijvoorbeeld door het opwerpen van (allerhande) chicanes over pretense pre-existente klachten.
\n13.5.2 Het is wellicht goed er nog op te wijzen dat Fortis in de parallelzaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd (R06/166) heeft betoogd dat \"de discussie over medische gegevens i.h.a. slechts speelt bij potentieel hoge claims met een lange looptijd. Op het totaal aantal claims gaat het om zeer beperkte aantallen zaken.\"(106) Begrijp ik goed dat dit \"zeer beperkt aantal zaken\" goed zou zijn voor 40% van de schadelast? Dat behoeft toch ten minste nadere onderbouwing.
\n13.6 Fortis ziet er bovendien aan voorbij dat benadeelden een hoge prijs moeten betalen voor het zonder goede grond (en in voorkomende gevallen: zelfs op goede gronden) weigeren bepaalde gegevens te verstrekken. Zij lopen de niet te verwaarlozen kans dat verzekeraars achterover gaan leunen omdat de benadeelde nu eenmaal schade en causaal verband moet aantonen. Dat kan inderdaad nopen tot procedures waarvan de benadeelde meer last heeft dan de verzekeraar. Immers blijft eerstgenoemde jarenlang geconfronteerd met de ellende van de schadegebeurtenis en moet hij heel lang op afdoening wachten.
\n13.7 Zelfs wanneer men zou menen dat [verweerder] het volste gelijk van de wereld heeft en voorbijgaat aan 's Hofs m.i. genuanceerde benadering, blijft overeind dat verwerping van het beroep in feite een pyrrhus-overwinning voor [verweerder] is. Zeker, hij hoeft niet alles over te leggen. Maar de afwikkeling van zijn schade wordt daarmee geen stap naderbij gebracht.
\n13.8 Vernietiging zou, bij enig doordenken, een pyrrhus-over-winning kunnen zijn voor Fortis en haar lotgenoten. Zij geeft onvermijdelijk de stoot tot reeksen fishing operations en andere vormen van discovery. Het is ten minste zéér de vraag of de samenleving als geheel en ook zij daarmee zijn gebaat. Zo'n ontwikkeling zou haaks staan op de thans levende ideeën en vooruitlopen op de nadere discussies die de Minister van Justitie voor ogen staan; zie § 7.
\n13.9 Ten slotte heb ik mij de vraag gesteld waarom Fortis (en, naar zij stelt verzekeraars in het algemeen) ineens zo'n belangstelling hebben voor pre-existente klachten.
\n13.10 In elk geval sinds het neurotische depressie-arrest is duidelijk dat dergelijke klachten rechtens van invloed kunnen zijn op de omvang van de schade.(107) Het heeft er zéér sterk de schijn van dat discussies daarover tot voor kort zelden voorkwamen. In de gezaghebbende literatuur over personenschade wordt er in elk geval nauwelijks aandacht aan besteed.(108) 13.11.1 Bouwman en Tilanus-van Wassenaer, door de wol geverfd in de schadepraktijk (bij mijn weten veelal voor verzekeraars) wijzen erop: \"(t)heoretisch vormen predispositie en/of verminderde levenskansen een interessant probleem voor de schadeberekeningen (..), maar in de praktijk komt het zelden en hoogstens als een impliciete factor in een ex aequo et bono waardering aan de orde. (..) een medisch deskundige [zal] zich niet gauw (..) wagen aan een concrete voorspelling van de - verminderde - levensverwachting van dít letselschadeslachtoffer of van het tijdstip waarop hij tóch arbeidsongeschikt zou zijn geworden\".(109) 13.11.2 Akkermans(110) en Hartlief(111) hebben - m.i. terecht - betoogd dat voor verdiscontering vereist is dat werkelijk aannemelijk is dat de pre-existente klachten, het ongeval weggedacht, tóch \"schade\" zouden hebben veroorzaakt.
\n13.12 Waarom ineens de belangstelling voor dit thema, nog wel in een tijd waarin verzekeraars zich laten voorstaan op hun - waardevolle - inspanningen letselschadezaken sneller af te handelen?
\n13.13 De onder 13.11.1 geciteerde passage illustreert in elk geval dat ze zich op een - weliswaar juridisch geplaveid - hellend vlak begeven. Ook dat het niet werkelijk vreemd is dat slachtoffers terughoudend zijn alle gegevens \"zo maar\" over te leggen. Het plaatst bovendien serieuze vraagtekens bij de - weliswaar theorerisch juiste - discussie over het verschil in optiek van juristen en medici over de causaliteit.(112) Op de impliciete stelling dat juristen daarover zinnige uitspraken kunnen doen, ook wanneer medici daartoe niet in staat zijn, is minstgenomen iets af te dingen.(113) 13.14 Nog steeds aannemend - voor het tegendeel vond ik geen aanknopingspunten, wat niet uitsluit dat ze er wel zijn - dat het hier gaat om een betrekkelijk nieuwe benadering van (sommige) verzekeraars, rijst andermaal twijfel over de invloed op de schadelast. Dat hun vele bekwame juridisch adviseurs vele jaren een zo relevante factor over het hoofd zouden hebben gezien, is niet heel plausibel.
\n14.2 Dat sprake is van een voorwaardelijk incidenteel beroep blijkt uit blz. 1 van het verweerschrift. Uit de cva inc. valt op te maken dat Fortis het ook aldus heeft opgevat.
\n14.3 Dat dit zou berusten op een abuis moge, zoals mr Van der Wiel in zijn s.t. onder 2.8 heeft aangevoerd, zijn. Maar dat kon niet bij s.t. worden hersteld. Ten overvloede ga ik kort op de klachten ten gronde in.
\n14.4 Bij het eerste onderdeel mist [verweerder] belang.
\n14.5 Uit de bespreking van de principale klachten volgt dat ik de mening van [verweerder] deel dat er geen wettelijke basis is voor het verzoek van Fortis. Dat leidt (mede) tot verwerping van het beroep. Een belang bij niet-ontvankelijkheid in stede van een verwerping zie ik niet.
\n14.6.1 Onderdeel 2 ziet eraan voorbij dat het Hof heeft onderkend dat [verweerder] niet zonder meer verplicht is alle daarin genoemde gegevens te verstrekken. Dat blijkt duidelijk uit rov. 3.28, zij het dan ook dat het Hof aantekent dat niet medewerking als in 's Hofs beschikking genoemd consequenties kan hebben; zie rov. 3.28 in fine.
\n14.6.2 Overigens is ook hier niet terstond duidelijk welk belang [verweerder] bij zijn klacht heeft. Immers heeft hij betoogd er geen bezwaar tegen te hebben relevante gegevens over te leggen; zie onder 3.7.
\n14.7 [Verweerder] blijft een kostenveroordeling bespaard wanneer zijn beroep wordt gelezen zoals onder 14.1 en 2 genoemd en zoals ook Fortis heeft gedaan. Ik vertrouw daarom dat hij mijn lezing van het incidentele beroep kan billijken.
\nConclusie Deze conclusie strekt ertoe dat: a. het principale beroep wordt verworpen; b. het incidenteel beroep wordt opgevat als voorwaardelijk ingesteld, waardoor het niet aan de orde komt.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Vgl. s.t. mr Van Duijvendijk-Brand onder 1.2.
\n2 Zie rov. 1 van de beschikking van de Rechtbank.
\n3 Niet geheel duidelijk is of sprake is van naamswijziging (zoals haar pleitnota in prima lijkt te zeggen) of van een fusie. Voor de beoordeling van de zaak doet dat er verder niet toe.
\n4 Verderop blijkt dat hier wordt gedoeld op medische informatie die zich bevindt bij de huisarts en andere door [verweerder] geraadpleegde artsen.
\n5 In het dictum wordt deze afwijzing niet genoemd.
\n6 Zie onder 14.1-14.3.
\n7 Inleidend verzoekschrift onder 5.
\n8 Zie nader ook W.D.H. Asser, in Waarheidsvinding en privacy, LSA-bundel (2005) blz. 17 met verdere uitwerking op blz. 19 e.v. Asser wijst er terecht op dat de benadeelde - kort gezegd - relevante gegevens moet verstrekken.
\n9 Vgl. HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335.
\n10 Vgl. HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 DA rov. 3.2.2.
\n11 Daarop wordt o.m. gewezen door W.D.H Asser, a.w. blz. 25; zie ook rov. 3.28 van 's Hofs beschikking.
\n12 HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 rov. 3.2.2; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441. Zie voor verdere rechtspraak Burgerlijke Rechtsvordering art. 186 aant. 6. Snijders/Ynzoni-des/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) maken aan deze kwestie niet veel woorden vuil. Ze volstaan ermee op te merken dat het verzoek ingeval van misbruik natuurlijk wordt afgewezen (nr 232).
\n13 Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. neemt, als ik het goed zie en in dat geval terecht, afstand van deze opvatting.
\n14 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS rov. 3.3; conclusie van A-G Bakels voorafgaand aan het arrest onder 2.3 en de annotator Snijders onder 7.
\n15 Ook G. de Groot meent dat er uit een oogpunt van hoor en wederhoor weinig bezwaar tegen lijkt te bestaan dat stukken ten aanzien waarvan redelijke twijfel ontbreekt dat ze irrelevant zijn niet voor beide partijen toegankelijk behoeven te zijn (TCR 2007 blz. 40). Deze opmerking is geplaatst in de context van een procedure; om de onder 9 genoemde reden komen we aan deze kwestie in casu in het geheel niet toe.
\n16 Zie uitvoerig zijn interessante uiteenzetting in TVP 2003 blz. 93 e.v.
\n17 Idem blz. 93.
\n18 Het tegendeel is zelfs niet gemotiveerd gesteld.
\n19 Die, naar Akkermans benadrukt, zelf ook niet steeds een in zijn ogen juiste benadering volgen: t.a.p. blz. 93 r.k. in fine.
\n20 Vgl. de interessante bijdrage van J.F.M. Jansen, NTBR 2007 blz. 99 e.v. en hierna onder 13.11.
\n21 A.w. blz. 25.
\n22 Vgl. 20 december 2002, NJ 2004, 4 rov. 4.4.6 en de boeiende noot van Vranken met veel verdere gegevens.
\n23 Zie ook A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz. 13.
\n24 Deze vraag wordt ontkennend beantwoord door Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. in fine. Zijn betoog acht ik overtuigend.
\n25 G. de Groot meent, m.i. terecht, dat in zo'n geval geen noodzaak bestaat de gegevens over te leggen: TCR 2007 blz. 41.
\n26 Vgl. Kolder en Schultz, t.a.p. blz. 14 en 17.
\n27 Daarvoor bestaan ook geen aanwijzingen trouwens.
\n28 Zie onder 3.7.
\n29 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 376.
\n30 Burgerlijke Rechtsvordering art. 203 (Rutgers) aant. 6.
\n31 Thans eveneens door Rutgers bewerkt.
\n32 Zie bijv. Chr. van Dijk, TVP 2006 blz. 8 e.v.; A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz. 5 e.v.; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1 e.v; E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 93 e.v.
\n33 Rov. 3.15 is niet geheel consistent.
\n34 In gelijke zin Van Dijk, TVP 2006 blz. 15 l.k. en A.J. Akkermans, TVP 2003 blz. 104 r.k. Veel stelliger E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 98.
\n35 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 553.
\n36 PG, a.w. blz. 154.
\n37 Asser, a.w. blz. 21/22, 25 en onder HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.
\n38 A.w. blz. 22/3. Zie ook HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 HJS; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 en HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.
\n39 Dat van de benadeelde trouwens evenmin.
\n40 HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589 JBMV.
\n41 Vgl., maar sterk gesteld in de sleutel van het faillissementsrecht, HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 PvS en de uitvoerige uiteenzetting van mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 9 e.v.
\n42 Zie onder 3.1.2 en 4.
\n43 A.w. blz. 153.
\n44 Blz. 19/20.
\n45 Geciteerd door Bruce H. Kobayashi, Jeffrey S. Parker en Larry E. Ribstein, The Process of Procedural Reform, Paper blz. 6.
\n46 Kobayashi e.a., a.w. blz. 7.
\n47 In: Boudewijn Bouchaert en Garrit DeGeest (eds), The Encyclopedia of law and economics, vol V. nr 7000 par. 13.
\n48 Unif.L.Rev.2004-4 blz. 788.
\n49 Zie nader R.R. Verkerk en R. Verkijk, NTBR 2006 blz. 212 e.v.
\n50 Toelichting op art. 16, P-16A.
\n51 PG, a.w. blz. 554.
\n52 PG, a.w. blz. 553.
\n53 PG, a.w. blz. 553; zie daarover hiervoor onder 7.8 e.v.
\n54 Idem.
\n55 Idem.
\n56 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 PV rov. 3.4.5; de Hoge Raad verwijst naar rov. 56 van EHRM 21 september 1994, NJ 1995, 463 (Fayed/Groot Britannië).
\n57 Conclusie voor 20 september 1996, NJ 1997, 328 GRR (Halcion) par. 2.41.
\n58 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS.
\n59 Zie nader, ook voor verdere bronnen, G. de Groot, TCR 2007 blz. 38 e.v.
\n60 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 HJS.
\n61 Zie § 8 van deze conclusie.
\n62 S.t. onder 4.3.
\n63 Zie daarover § 11.
\n64 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS; JB 1997, 112 AWH.
\n65 EHRM 2 juni 2005, EHRC 2005, 72 Fernhout, i.h.b. § 29 e.v. Weliswaar is Cottin gewezen in een strafrechtelijke context, maar de verschillende verwijzingen naar Mantovanelli brengen naar mijn idee mee dat aan dit verschil voor wat betreft de algemeen geformuleerde overwegingen geen waarde behoeft te worden toegekend. Anders kan het liggen indien de algemeen geformuleerde begrippen in een concreet geval moeten worden ingevuld. Vgl. ook de noot van Fernhout i.f.
\n66 EHRM 27 januari 2004, Appl.nr. 38267/97, § 45.
\n67 L. van Lent, J. Lindeman en M. Luchtman, Kroniek jurisprudentie EHRM, januari-maart 2004, NJCM-Bulletin 2004, blz. 1189-1190.
\n68 HR 26 maart 2004, JBPr C.J.M. Klaassen.
\n69 Zie over die problematiek onder veel meer, A J. Akkermans, TVP 2003 blz. 93-104; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1-10; Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 8-17. De website van de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen (IWMD) www.rechten.vu.nl/iwmd > publicaties) bevat een overzicht van publicaties en rechtspraak hieromtrent.
\n70 Zie bijv. J. vande Lanotte/Y. Haeck, Handboek EVRM I, blz. 108 en L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, diss. 1992 blz 48 e.v.
\n71 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 EAA, rov. 4.4.
\n72 EHRM 16 november 2004, Recueil/Reports 2004, §55 (Moreno Gomez-Spanje). Zie ook J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 715.
\n73 Vgl. EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, §35 (M.S.-Zweden).
\n74 M.S.-Zweden, § 41.
\n75 Dat is evenwel inherent aan een beroep op privacy.
\n76 In beginsel is zij evenmin gehouden de gevorderde schadevergoeding te betalen nu de bewijslast bij [verweerder] ligt.
\n77 Zie hierover het rapport van de Gezondheidsraad, Neonatale screening 2005, te raadplegen op http://www.gezondheidsraad.nl/pdf.php?ID=1244&p=1, alsmede De hielprik, ethiek en het recht op kennis, hoofdredactioneel commentaar NRC Handelsblad 6 januari 2007 en E. Rosenberg, Alles weten heeft wel een prijs, NRC Handelsblad 19 januari 2007.
\n78 HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 WH-S (Valkenhorst I).
\n79 Hierover ook J.H. Nieuwenhuis, Wat is waarheid? Waarheidsvinding en privacy in het letselschaderecht, in Waarheidsvinding en privacy, LSA-bundel 2005, blz. 84. Vgl. tevens HvJ EG 5 oktober 1994 zaak C-404/92 P waarin de erkenning door het HvJ van het recht op niet weten besloten ligt.
\n80 T.a.p.
\n81 A. Kolder en J.F. Schultz, De patiëntenkaart: knel- en strijdpunt, TVP 2007, blz. 14.
\n82 T.a.p. Evenzo E.J. Dennekamp, De patiëntenkaart in letselschadeland, TVP 2005, blz. 96.
\n83 EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, §41 (M.S.-Zweden).
\n84 E.J. Dennekamp, a.w., blz. 95.
\n85 A.w., blz 95-96.
\n86 A.w., blz. 96.
\n87 J.J. van Egmond, Oneigenlijk gebruik van de geestelijke gezondheidszorg voor de vaststelling van psychische schade, TVP 2004, blz. 83-86.
\n88 A.w., blz. 85-86.
\n89 Chr.H. van Dijk, Ter beschikking stellen van de patiëntenkaart: aan wie? TVP 2006, blz. 16.
\n90 Kolder en Schultz, t.a.p.; A.J. Verheij, L&S 2005, blz. 4.
\n91 A.w., blz. 16.
\n92 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 719.
\n93 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), a.w., blz. 720.
\n94 P. van Dijk e.a. (ed.) Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 2006, blz. 341, met verwijzingen naar rechtspraak. Zie over het proportionaliteitsvereiste in art. 8 lid 2 ook blz. 747 e.v.
\n95 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), t.a.p., met verdere verwijzingen naar rechtspraak.
\n96 Stb. 1997, 365, nadien gewijzigd.
\n97 J.K.M. Gevers, Wettelijke bescherming bij verzekeringskeuringen: hoe verder? TvGR 4-2006, blz. 276.
\n98 TK zitting 1993-1994, 23 259, nr. 7 blz. 17.
\n99 De volledige definitie is opgenomen in art. 1 sub c WMK.
\n100 Te raadplegen op www.verzekeraars.nl > publicaties > downloads > protocollen > protocol verzekeringskeuringen.
\n101 Rov. 3.10 e.v. werden al behandeld, zodat zij blijven rusten.
\n102 S.t. mr Van der Wiel onder 4.4.2.
\n103 Mijn cursivering.
\n104 Zie onder veel meer O.A. Haazen en J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 8 e.v.
\n105 Het gaat hier uitdrukkelijk om een vraag. Het antwoord daarop ken ik niet.
\n106 Pleitnotities mr Van Dijk in appèl onder 31.
\n107 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 CJHB rov. 3.3 in fine.
\n108 Zie Handboek Personenschade (M.C.J. Peters) 3030-51/53; J.M. Tromp, Personenschade in de Praktijk blz. 128/9; Schadevergoeding (Bolt) art. 107 aant. 14 en 19; H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, mon. Nieuw BW B37 nr 32 sub b in fine. Zie ook T. Hartlief, AV&S 2005 blz. 163 e.v. met verdere verwijzingen.
\n109 T.a.p.
\n110 TVP 2003 blz. 103.
\n111 AV&S 2005 blz. 165.
\n112 Zie daarover nader onder 5.21-5.25.
\n113 Dat de rechter op dat punt even (on)deskundig is als de medicus (Akkermans, TVP 2003 blz. 103) moge zijn, maar is geen goede grond om er maar een slag naar te slaan. Milde kritiek daarop klinkt ook door bij Hartlief, AV&S 2005 blz. 164.