6.31. In haar conclusie van repliek voor het Hof herhaalt de belanghebbende dat het differential risico niet dan wel hoogstens beperkt af te dekken is. Een mate van afdekking wordt bereikt met forward purchases. Deze worden echter gesloten op een termijn die korter is dan de termijn waarop forward sales plegen te worden afgesloten.(124) Voorts voegt de belanghebbende een nieuw onderdeel aan haar definitie van spread toe:(125) \"Bij de interpretatie van de flat priced position, moet voorts de zogenoemde spread in aanmerking worden genomen. Daarmee wordt gedoeld op de zelfstandige ontwikkelingen van de noteringen aan de termijnmarkt cacaobonen. De noteringen zien op de future maanden. De prijs van deze noteringen verloopt niet synchroom; (...). Het gebeurt regelmatig dat bijvoorbeeld in de maand juli 1997 de notering voor de maand september 1998 - dus de termijnprijs voor september - omhoog gaat, terwijl in diezelfde maand juli 1997 de notering voor de maand december 1998 - dus de termijnprijs voor december - omlaag gaat. Dat dit gepaard gaat met enorme risico's blijkt uit de hoeveelheid bonen die men per afzonderlijke future maand long dan wel short kan staan; zie genoemde Industry Account (...). Bij deze verkoop van het future-contract op de termijnmarkt speelt het spread risico een rol: het prijsverloop van de future-contracten die in verschillende future maanden aflopen lopen doorgaans niet parallel. (...). Met spread wordt voorts aangeduid het risico dat gelopen wordt vanwege het verschil tussen de uitleverdatum waarvoor op de termijnmarkt een contract kan worden gesloten en de uitleverdatum van het product zoals overeengekomen met de klant; (...). De inspecteur onderkent slechts deze - beperkte - spread (...) en niet ook de andere spread en de financiële risico's die daaruit voortvloeien voor B.\"
\n6.32. De Inspecteur heeft in dupliek voor het Hof betoogd dat sprake is van marginale risico's die door de belanghebbende onvoldoende zijn gekwantificeerd:(126) \"(...) volgens belanghebbende is sprake van risico's. Zij noemt daarbij het differentialrisico, cacaopoederrisico, het spreadrisico en financiële risico's. De genoemde risico's worden niet cijfermatig onderbouwd. (...). Bij de inschatting van de differentials is dus sprake van tijdelijke, marginale risico's die pas een rol kunnen gaan spelen indien het verlies op de differentials groter is dan de gehele winstmarge op de forward sales. Dit zal zich in de praktijk niet of nauwelijks voordoen. (...). Wij zijn van mening dat het differentialrisico de omvang van de economische voorraad niet beïnvloedt. (...). Belanghebbende komt in haar CvR niet verder dan de stelling dat er sprake is van 'enorme' risico's. De omvang wordt niet genoemd en niet onderbouwd. (...). Wij zijn van mening dat bedoelde spreadrisico's marginale risico's betreffen die bovendien geen invloed hebben op de bepaling van de omvang van de economische voorraad. (...).\"
\n6.33. In het 'Nader Stuk' voor het Hof betoogt de belanghebbende over het spreadrisico:(127) \"Het feit dat de verkoopprijzen van cacaomassa en cacaoboter gerelateerd zijn aan de termijnprijzen brengt het risico met zich dat B BV haar kosten in verband met haar voorraad cacaobonen (opslagkosten, rentekosten; deze kosten worden aangeduid als 'carry') niet kan doorberekenen aan de afnemers. De prijzen van de verschillende termijnmaanden ontwikkelen zich namelijk zelfstandig, ingegeven door de markt die geen rekening houdt met deze kosten. Dit is het zogenoemde spreadrisico. [volgt voorbeeld; PJW]. Als de termijnprijs gelijk is aan 'marktprijs full carry,' is het spreadrisico nul. Als de termijnprijs hoger is, is er een meer dan 'full carry', en als de termijnprijs lager is, is er geen 'full carry'. [in het boekjaar 2000/2001 was er een] verlies op het spread risico van Euro 5,9 miljoen. In de voorgaande jaren, (...) was het spreadrisico onverkort aanwezig. [noot 22; Desalniettemin wenst de Inspecteur dit risico te negeren, zoals ook het differentialrisico wordt genegeerd. De reden dat dit spreadrisico eerst in de conclusie van repliek is vermeld, is dat uit (...) het verweerschrift blijkt dat de Inspecteur miskent dat de termijnprijzen een eigen ontwikkeling hebben, en veronderstelt dat de prijsnoteringen synchroom lopen. Dat dat niet het geval is, geeft B BV, (...) aan in (...) de conclusie van repliek. (...).] Dit spreadrisico valt niet te beheersen. (...).\"
\n6.34. In zijn pleitnota van 7 september 2005 (blz. 2) betoogt de Inspecteur dat, nu vaststaat dat het grootste deel van de prijsrisico's stelselmatig met futures worden afgedekt, het aan de belanghebbende is de door haar gestelde restrisico's (differential en spread) te kwantificeren. De belanghebbende heeft dat naar zijn oordeel niet gedaan.
\nHet tweede incidentele middel 6.35. Het middel betoogt, blijkens onderdeel V.3.1, dat het Hof een substantieel spreadrisico heeft miskend en slechts is uitgegaan van het 'beperkte spreadrisico;' dat is het risico dat de belanghebbende oorspronkelijk als spreadrisico aanduidde, alvorens zij haar omschrijving van spread uitbreidde. Onderdeel V 3.2 richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen 's Hofs omschrijving van het differentialrisico. Ik meen dat beide klachten falen. 's Hofs omschrijving van het spread- en differentialrisico is, gelet op hetgeen partijen over een weer hebben gesteld, met name op de veranderlijkheid, de onconcreetheid en het niet-gekwantificeerde van belanghebbendes stellingen, niet onbegrijpelijk.
\nHet Hof heeft de risico's niet miskend, maar hij oordeelt er anders over dan de belanghebbende wenst. 's Hofs oordeel komt erop neer dat de belanghebbende tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur, met name met betrekking tot de afdekking met futures en het restrisico, geen significantie, laat staan een concrete omvang van de gestelde rest- of andere risico's aannemelijk heeft gemaakt, met name niet dat ze in 1996/1997 'enorm' waren. Het Hof achtte met de Inspecteur aannemelijker dat hun omvang marginaal was en dat zij volgtijdelijk voor beheersing vatbaar waren, zodat zij althans voor het boekjaar 1996/1997 niet significant waren. Gelet op het gebrek aan cijfermatige of andere dan vage en algemene onderbouwing van de gestelde risico's in het boekjaar 1996/1997, en gelet 's Hofs vrijheid bij de keuze en waardering van bewijsmiddelen, acht ik dit feitelijke oordeel noch onvoldoende gemotiveerd, noch onbegrijpelijk. (Ook) in cassatie betoogt de belanghebbende dat het differential- en spreadrisico niet kan worden geschat per balansdatum en niet in geld kan worden uitgedrukt (onderdeel V 3.2 (tweede)). Het in cassatie herhaalde - maar evenmin op enigerlei wijze gespecificeerde - bedrag dat de significantie van het gestelde risico zou moeten illustreren (onderdelen I.8 en V.3.1: 5,9 miljoen euro \"gerealiseerd verlies\") ziet op het boekjaar 2000/2001 en doet dus niet ter zake voor het boekjaar 1996/1997.
\n6.36. De Staatssecretaris voert mijns inziens terecht aan(128) dat het betoog van de belanghebbende in onderdeel V 3.2 er vanuit gaat dat de voorraad zou worden gebruikt voor de productie van halffabrikaten, terwijl in werkelijkheid de fysieke voorraad in het litigieuze jaar op elk moment van het jaar reeds geheel verkocht is tegen een reeds vastgestelde prijs.
\n6.37. De onderdelen V 3.3 en V 3.4 kunnen niet tot cassatie leiden omdat zij op een onjuiste lezing van 's Hofs oordeel in r.o. 5.9.3, laatste volzin, berusten. Het Hof heeft niet vastgesteld dat een 'volgtijdelijke afdekking' van het spread- en differentialrisico mogelijk zou zijn, maar dat de risico's volgtijdig voor beheersing vatbaar zijn. Onderdeel V 3.4 miskent dat deze procedure over het boekjaar 1996/1997 gaat en niet over latere jaren. Ik geloof dat onderdeel V 3.5, ten slotte, geen klacht bevat.
\n6.38. Het tweede incidentele middel treft mijns inziens geen doel.
\nHet poederrisico (derde incidentele middel; onderdelen V.4.1 - V.4.3 toelichting) 6.39. Met haar derde incidentele middel bestrijdt de belanghebbende 's Hofs oordeel (r.o. 5.9.4) dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat en op welke wijze het cacaopoederrisico van belang is voor de waardering van de in geschil zijnde posten. De belanghebbende wijst op het cacaopoederrisico omdat dit risico haars inziens in de flat priced position niet tot uiting komt: \"De reden daarvoor is dat de prijs van cacaopoeder, anders dan de prijs van cacaomassa en cacaoboter, niet direct gerelateerd is aan de termijnprijs, maar een geheel eigen ontwikkeling kent; zie §§ 2.34 en 2.35 van de conclusie van repliek. Nu een cacaoboon voor ongeveer 40% in cacaoboter resulteert en voor ongeveer 44% in cacaopoeder, brengt dat met zich dat het risico van prijswijziging op de 'helft' van alle cacaobonen niet kan worden gedekt, met als gevolg dat er altijd het prijsrisico 'op de helft van de boon' is. (...).\"
\nVolgens de toelichting, onderdeel V 4.2, had het Hof - bij zijn verwerping van de stelling van de Inspecteur dat de economische voorraad nihil zou zijn - onbehandeld moeten laten B' stellingen over het cacaopoederrisico, nu het Hof de omvang van de economische voorraad immers in het midden heeft gelaten. Ik zie niet hoe deze klacht tot cassatie kan leiden. Ik merk op dat het Hof vrij is in de keuze en waardering van de bewijsmiddelen en dat het Hof voorts, gelet op hetgeen de Inspecteur op dit punt heeft aangevoerd(129) en op hetgeen de belanghebbende daar (niet) tegenover heeft gesteld, tot het feitelijke en niet-onbegrijpelijke oordeel kon komen dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gestelde poederrisico relevant is voor de te waarderen posten.
\nPasseren bewijsaanbod (vierde incidentele middel; onderdelen V.5.1 - V.5.3 toelichting) 6.40. Het vierde middel richt zich tegen 's Hofs volgende overweging: \"5.6. In het licht van de op de zittingen gemaakte procedureafspraken - waarbij belanghebbende niet is teruggekomen op het bewijsaanbod aan het einde van het \"nader stuk\" van 8 april 2005 - beschouwt het Hof dit bewijsaanbod als ingetrokken. Voorzover dit niet het geval zou zijn, passeert het Hof dat bewijsaanbod als niet ter zake doende omdat het Hof geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van hetgeen belanghebbende in de van haar afkomstige stukken heeft gesteld omtrent de werking van de markt voor cacaobonen en de wijze waarop zij futures en valutatermijncontracten sluit.\"
\n6.41. Belanghebbendes in het \"Nader Stuk,\" § I.29, gedane bewijsaanbod luidde als volgt: \"(...) B (biedt) hierbij aan de door haar beschreven gang van zaken in haar onderneming te bewijzen middels daartoe te horen getuigen, onder meer de (...), directeur van B BV. Voorts biedt B BV aan te bewijzen, eveneens middels daartoe te horen getuigen, de werking van de markt voor cacaobonen, in het bijzonder voor wat betreft de differential, de onzekerheid en voorspelbaarheid daarvan, de werking van de termijnmarkt, en de zelfstandige, onafhankelijke ontwikkeling van de termijnprijzen per maand met onder meer het daaruit voortvloeiende spreadrisico. Ook biedt B aan, middels daartoe te horen getuigen, te bewijzen de door haar beschreven gang van zaken ter zake van de wijze waarop zij haar future-contracten en haar valutatermijncontracten sluit.\"
\n6.42. Uit de uitspraak of de processen-verbaal van de zittingen, noch uit andere gedingstukken blijkt dat dit aanbod is ingetrokken. Dat de belanghebbende er bij het maken van procedure-afspraken niet met zoveel woorden op is teruggekomen, kan niet opgevat worden als een intrekking. Ik meen daarom met de belanghebbende dat 's Hofs oordeel dat het aanbod als ingetrokken kan worden beschouwd, niet begrijpelijk is. Dit leidt mijns inziens echter niet tot cassatie, nu het Hof heeft uitgelegd dat het horen van de aangeboden getuigen geen zin heeft omdat het Hof niet twijfelt aan de juistheid van belanghebbendes stellingen waarop het bewijsaanbod ziet, nl. die met betrekking tot de gang van zaken in het bedrijf, de werking van de genoemde markten en haar contractsbeleid.
\nHet is uw vaste rechtspraak dat het Hof (zeker waar het enige feitelijke instantie is) niet zonder motivering voorbij kan gaan aan een gespecificeerd aanbod van bewijs van een stelling die, indien aanvaard, de uitspraak kan beïnvloeden.(130) Het middel klaagt dat een dergelijke motivering ontbreekt (vgl. r.o. 5.9.3). Ik deel die opvatting niet. Nu het bewijsaanbod zag op de werking van de genoemde markten in het algemeen en de daar in het algemeen bestaande risico's, en het Hof in het algemeen niet twijfelde aan de juistheid van die algemene stellingen, behoefden die stellingen geen bewijs. Het Hof heeft als vaststaand aangenomen dat in de markt voor cacaobonen differential- en spreadrisico's bestaan.
\nVoor zover het aanbod wél specifiek de situatie van de belanghebbende betrof (haar bedrijfsgang en contractsbeleid), twijfelde het Hof evenmin aan de juistheid van het daaromtrent gestelde, zodat ook daarvan geen bewijs benodigd was. Het bewijsaanbod zag niet op waar het Hof wél een oordeel over moest geven, nl. het verband tussen die twee gegevens, met name de omvang - if any - van de concrete, uitsluitend in het boekjaar 1996/1997 en specifiek voor deze belanghebbende bestaande differential en spread risico's.
\n6.43. Ik meen daarom dat ook dit vierde incidentele middel faalt.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De partijen verschillen erover van mening of het gaat om drie separate vragen (standpunt belanghebbende) of om drie samenhangende vragen (standpunt fiscus). Zie bijvoorbeeld de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof van 20 april 2005, blz. 1.
\n2 Zie r.o. 2.2 van de uitspraak.
\n3 Partijen zijn voor het Hof overeengekomen dat de beslissingen van het Hof inzake cacao onverkort gelden voor de overige producten van de belanghebbende, zoals soja (zie onderdeel 3 van de uitspraak).
\n4 Het draagvermogen van een schip wordt gewoonlijk uitgedrukt in gewichtstonnen: long ton (1.016 kg), metrieke ton (1.000 kg) en soms ook short ton (907 kg); ons gaat het dus om metrieke ton: de aanduiding voor een massa van 1000 kg.
\n5 Zie r.o. 2.3 van de uitspraak.
\n6 De Staatssecretaris merkt op blz. 2 van zijn beroepschrift in cassatie op, dat dit rekenkundig betekent dat de belanghebbende steeds voorverkopen heeft ter grootte van ongeveer 137,5% van haar jaaromzet.
\n7 Zie r.o. 2.4 van de uitspraak.
\n8 Zie beroepschrift voor het Hof, blz. 7.
\n9 Zie r.o. 2.5.
\n10 Zoals de belanghebbende in punt V.I.3. van het incidentele beroep in cassatie opmerkt, onder verwijzing naar § 2.34 van de conclusie van repliek en 11 van het Nader Stuk voor het Hof, brengt de verkoop van cacaopoeder op zichzelf geen mutatie in de long/short positie teweeg, omdat cacaopoeder een bijproduct van cacaoboter is.
\n11 Zie r.o. 2.6.
\n12 Zie r.o. 2.7.
\n13 Zie r.o. 2.8.
\n14 Anders dan het Hof overwoog in r.o. 2.9 (en in r.o. 5.3) worden de valutatermijncontracten niet in de flat priced position verwerkt; zie incidenteel beroep in cassatie, onderdeel V.1.7 en in gelijke zin ook de Staatssecretaris in de conclusie van repliek, blz. 4 en bij de beantwoording van het incidentele beroep in cassatie, blz. 3, onderaan.
\n15 Zie r.o. 2.9 van de uitspraak.
\n16 Zie r.o. 2.10 van de uitspraak.
\n17 Zie r.o. 2.11 van de uitspraak.
\n18 Blijkens de in bijlage 4-6 bij de aangifte vennootschapsbelasting gegeven toelichting is dit bedrag als volgt opgebouwd:
\n19 Zie r.o. 2.12 van de uitspraak.
\n20 Zie r.o. 2.13.1. van de uitspraak.
\n21 Zie r.o. 2.13.2 van de uitspraak.
\n22 Zie verder r.o. 2.13.4.
\n23 Zie verder r.o. 2.13.4.
\n24 Zie r.o. 2.13.4 van de uitspraak. Het Hof verwijst in r.o. 2.13.4 voor de desbetreffende totaalberekening voor B per 31 mei 1997 naar bijlage 14 bij het verweerschrift.
\n25 Zie r.o. 2.14 van de uitspraak.
\n26 Zie onderdeel 7.3.2 van het verweerschrift.
\n27 Het Hof noemt dit ten onrechte - in navolging van de Inspecteur - de 'flat priced position' van B; onderdeel V.1.13 van het incidentele beroepschrift in cassatie van de belanghebbende komt hier terecht tegen op.
\n28 Zie r.o. 2.15 van de uitspraak.
\n29 Zie r.o. 2.17 van de uitspraak.
\n30 Zie r.o. 1.2 en 2.18 van de uitspraak.
\n31 Zie r.o. 2.19 van de uitspraak.
\n32 Zie r.o. 2.20 van de uitspraak.
\n33 Het beroep is bij het Hof op 20 april 2005 en (voortgezet op) 7 september 2005 behandeld ter zitting, gelijktijdig met de onder de kenmerken 03/02311, 03/02349, 03/02351 en 03/02347 geregistreerde beroepen betreffende - respectievelijk - de aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1994/1995, 1995/1996, 1997/1998 en 1998/1999.
\n34 De partijen zijn het er bij het Hof over eens geworden dat indien het gelijk op beide genoemde geschilpunten aan de belanghebbende is, de bij de uitspraak op bezwaar vastgestelde winst moet worden verminderd met ƒ 64.392.784 (lagere waarde cacaobonen), ƒ 22.818.008 (lagere waarde sojabonen) en ƒ 37.300.483 (ROP). Indien het gelijk op één van beide geschilpunten aan de Inspecteur is, moet - ook daarover zijn de partijen het eens - de winst worden verminderd met ƒ 37.300.483.
\n35 Hof Amsterdam 23 november 2005, nr. 03/02350, VN 2006/17.4.5, NTFR 2006/5, m.n.v. L.J.A. Pieterse.
\n36 Zie r.o. 5.10.
\n37 Zie onder meer omtrent het ijzeren voorraadstelsel: de conclusie van A-G Van Soest voor HR 5 september 1979, nr. 19 081, BNB 1980/215, Vakstudie Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, art. 3.25, aant. 10 en 11, G. Slot, Voorraadwaardering (FM nr. 8), Deventer: Kluwer 1987 (zesde druk), alsmede diens kritische noot bij HR BNB 1980/215; P.H.J. Essers, Fiscale voorraadwaardering (Fed Fiscale Brochures), Deventer: Fed 1996 (zevende druk); L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer: Kluwer 2001, nrs. 345-349 en E. Aardema, Het ijzeren-voorraadstelsel en de ruilgedachte, WFR 1996/833 en E. Aardema, Het ijzerenvoorraadstelsel en zijn waarderingsperikelen, WFR 2000/953.
\n38 D. Brüll, J.W. Zwemmer, R.P.C. Cornelisse, Goed koopmansgebruik, 5e druk 1994, blz. 50.
\n39 De belastingheffing vindt bij toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel plaats over de transactiewinst na eliminatie van de daarin begrepen inflatiewinst; dat is schijnwinst. Een simpel voorbeeld ter illustratie: Een onderneming heeft een - uit één schijf bestaande - ijzeren voorraad van 50 stuks à f. 1. De eindvoorraad bevat een surplus van 10 stuks, gewaardeerd naar de kostprijs:
\nBeginvoorraad 50 à 1= 50 Verkoop 40 à 4=160 Inkoop 50 à 2=100 Eindvoorraad 70 (=50 à 1 + 10 à 2) Winst 80 (=160 minus 80) Totaal 230 Totaal 230 Rekenend in geld - nominalistisch - was er aanvankelijk een winst van f 120. Maar op de opbrengst ligt een financieringsclaim van f. 40 om de voorraad weer aan te vullen. Alsdan resteert er een resultaat van f. 80.
\n40 HR 17 februari 1954, nr. 11 641, BNB 1954/108.
\n41 Zie ook Slot, a.w., blz. 131.
\n42 HR 1 december 1982, nr. 20 899, BNB 1983/131.
\n43 Zie voor een overzicht van deze jurisprudentie: onderdeel 12 van de conclusie van A-G Van Soest voor HR 23 juni 1999, nr. 34 021, BNB 1999/321.
\n44 Vgl. HR 28 december 1951, B. 9129 ten aanzien van effecten en HR 31 oktober 1956, nr. 12 856, BNB 1956/337, ten aanzien van bedrijfsmiddelen.
\n45 Zie voorts o.m. HR 2 februari 1955, nr. 12 066, BNB 1955/82, HR 19 januari 1955, nr. 12 017, BNB 1955/67, HR 6 maart 1957, nr. 13 088, BNB 1957/122, HR 17 juni 1957, nr. 13 149, BNB 1957/240 en HR 12 februari 1958, nr. 13 389, BNB 1958/90.
\n46 MvA, 1962-1963, no. 19, blz. 27.
\n47 Uit dit arrest maakt Stevens (a.w., nr. 346) terecht op dat een principiële koppeling tussen het ijzerenvoorraadstelsel met het totale-winstbegrip niet wordt gelegd; de balansposten werden in het arrest m.a.w. afzonderlijk en niet gezamenlijk behandeld. Zie ook J.A.G. van der Geld, Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten, TFO 2003/151, paragraaf 2.
\n48 Het cassatieberoep richt zich niet tegen r.o. 5.7.2.
\n49 Op basis van EU-Verordening 1606/2002 van 19 juli 2002 moeten alle beursgenoteerde ondernemingen in hun geconsolideerde jaarrekeningen over boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2005 de International Financial Reporting Standards (IFRS) toepassen. IFRS zijn de door de Europese Commissie overgenomen standaarden van de International Accounting Standards Board.
\n50 Voor wat betreft het jaarrekeningrecht, zie Richtlijn 220 (Voorraden); nr. 202; Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, jaareditie 2005, Deventer: \"Onafhankelijk van de gevolgde grondslag dient in alle gevallen de op het waarderingsmoment werkelijk aanwezige voorraad te worden gewaardeerd in overeenstemming met een van de volgens artikel 2:384 lid 1 BW toegestane grondslagen. Het is wettelijk dus niet toegestaan bij de voorraadwaardering een normale-voorraadbegrip te hanteren, zoals wel voorkomend in bepaalde actuele-waardestelsels, het ijzerenvoorraadstelsel en het Lifo-stelsel.\"
\n51 Zie G.W.J.M. Kampschöer, IFRS en de verhouding tot het Nederlandse fiscale winstbegrip, WFR 2004/6590 en M.A. van Hoepen, IFRS en fiscale winstbepaling, TFO 2005/89.
\n52 Zie hierover ook A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Amersfoort, 2005, blz. 407 e.v. Ik wijs er voorts op dat de Raad van State zich onlangs in een advies over de Wet Werken aan winst (Advies de Raad van State en Nader Rapport (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota \"Werken aan winst\" (Wet werken aan winst, Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572)) heeft uitgesproken voor grondslagverbreding door vergroting van de jaarwinst. In het licht van IFRS wijst de Raad in het bijzonder op lage waarderingen (zoals het ijzeren voorraadstelsel) \"die mogelijk worden gemaakt door onder inmiddels sterk veranderende omstandigheden gewezen rechtspraak (...)\". In het wetsvoorstel 'Werken aan winst' heeft de wetgever er overigens niet voor gekozen om de substantialistische voorraadwaardering aan te pakken omdat de structurele opbrengst te beperkt zou zijn (Zie Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3 (MvT), VN 2006/30, blz. 50 en Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 5 (Nader rapport 'Werken aan winst'), VN 2006/30, blz. 137).
\n53 Zie omtrent die 'terugtred' o.m. Brüll c.s., a.w., blz. 46 e.v.
\n54 HR 11 februari 1953, nr. 11 101, BNB 1953/72, met noot Smeets.
\n55 HR 27 november 1958, nr. 13 237, BNB 1958/6.
\n56 Zie hieromtrent de noot van Smeets onder HR BNB 1957/240, Essers, a.w., blz. 18/19 en Slot, a.w., blz. 12 e.v. Zie voorts Richtlijn 220 (Voorraden); nr. 104; Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, jaareditie 2005, Deventer. Ik merk nog op dat IFRS geen onderscheid maakt tussen technische en economische voorraad. Ook de Ontwerp-richtlijn 220 (Voorraden) van de Raad voor de Jaarverslaggeving staat het op de balans opnemen van de economische voorraad niet langer toe (RJ 220.204 ORL). De huidige richtlijn 220 vereist dat indien de economische voorraad van wezenlijk belang is, deze ofwel in de balans moet worden opgenomen, of deze kan worden vastgesteld op grond van in de toelichting vermelde informatie omtrent de aan- en verkoopverplichtingen.
\n57 Het prijsrisico (of contractrisico) met betrekking tot economische voorraden is gelegen in een prijsdaling bij een positieve economische voorraad respectievelijk prijsstijging bij een negatieve economische voorraad; zie hieromtrent S. Böhmer c.s., Handboek jaarrekening 2006, Ernst & Young Accountants, blz. 279.
\n58 HR 12 februari 1958, nr. 13 389, BNB 1958/90, met noot Smeets, en HR 3 december 1958, nr. 13 742, BNB 1959/29.
\n59 Slot, a.w., blz. 143.
\n60 Slot, a.w., blz. 124 e.v. Zie ook N.J. Polak, Goed koopmansgebruik i.v.m. de Winstbelasting, De Naamlooze Vennootschap, nov. 1940 en Kamerstukken II, 1985/1986, 19 559, pt. 8, VN 1986/2070, pt. 14, waar de toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel op de technische voorraad als 'minder zuiver' wordt getypeerd.
\n61 Uw raad overwoog immers in HR BNB 1957/240: \"(...) dat goed koopmansgebruik er zich niet tegen verzet bij de bepaling van den aan het einde van het eerste en van volgende boekjaren, waarin het stelsel wordt toegepast, aanwezigen voorraad rekening te houden met voorkopen en voorverkopen; (...).\" Uit het arrest volgt voorts dat de winst op de (voor)verkochte goederen niet eerder dan bij de levering van de goederen als gerealiseerd behoeft te worden aangemerkt. Zie ook HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208 en HR 17 juni 1959, nr. 13 902, BNB 1959/304. In laatstgenoemd arrest werd overwogen dat niet reeds van realisatie behoeft te worden gesproken, wanneer de goederen zijn besteld of verkocht, doch eerst, \"wanneer zij door levering aan den voorraad zijn onttrokken en de koopprijs is ontvangen of als vordering in de boeken wordt opgenomen\".
\n62 Deze zaak (tweede cassatie) is een voortzetting van HR BNB 1956/121 en is op haar beurt voortgezet door HR 18 november 1959, nr. 14 058, BNB 1960/17, met noot Hellema (derde cassatie).
\n63In deze zaak paste de belanghebbende, fabrikant van veevoeders, het ijzerenvoorraadstelsel toe op haar economische voorraad grondstoffen, zijnde de technische voorraad plus voorinkopen. In geschil was de waardering van het surplus; de omvang van de normale voorraad was als zodanig buiten geschil.
\n64 Zie het artikel van Meeles in De NV, november 1956, blz. 127, waarnaar Smeets in onderdeel 4 van zijn hierboven (4.11) geciteerde annotatie in BNB 1958/90 verwijst.
\n65 D. Brüll, Fiscale voorraadwaardering, derde druk 1976, blz. 25, Essers, a.w., blz. 47/48 (voortzetting van Brüll), L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer, 2001, nrs. 339 en 348, J.A.G. van der Geld, Voorraden in bestelling en de voorraadaftrek (I), FED 1985/27, H. Mobach/L.W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), 3.2.18.C, Pieterse in zijn commentaar bij de Hofuitspraak in NTFR 2006/5. Ook Kooijman (Fiscaalrechtelijke toepassing der theorie van de vervangingswaarde, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, 25 januari 1958, nr. 97, Alphen a.d. Rijn, blz. 38 e.v.) betoogt dat - gezien de nog bestaande onvolkomenheden bij de juiste benadering van \"verteerbaar inkomen\" - de keuze tussen de technische of de economische voorraad in de meeste gevallen aan de belastingplichtigen wordt gelaten.
\n66 Slot, a.w., blz. 143-144.
\n67 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikelsgewijs commentaar, Winstartikelen Wet IB 2001 (door art. 8 van toepassing verklaard voor Wet VPB 1969), Artikel 3.25, aant. 11.4.5.
\n68 Zie beroepschrift in cassatie, blz. 6.
\n69 De passage is ontleend aan het beroepschrift voor het Hof.
\n70 Verweerschrift voor het Hof, blz. 22.
\n71 Zie onderdelen III.2.16, III.2.17, III. 2.24 en III. 2.26 van het verweerschrift in cassatie.
\n72 Zie onderdeel III.2.31 van het verweerschrift in cassatie.
\n73 Zie onderdelen III.2.20 en III.2.22 van het verweerschrift in cassatie.
\n74 Zie Conclusie van repliek voor het Hof, onderdeel 2.22 en cassatieverweerschrift, onderdeel I.12.
\n75 Zie verweerschrift in cassatie, onderdeel III.2.3, met verwijzingen naar de stukken voor het Hof.
\n76 Zie o.m. conclusie van repliek voor het Hof, onderdeel 2.33 en verweerschrift in cassatie, onderdelen III.2.4 t/m III.2.8.
\n77 Ook de Inspecteur heeft gesteld (verweerschrift voor het Hof, blz. 24 en onderdeel 3.2.5 van de conclusie van dupliek) dat indien de futurecontracten niet tot de economische voorraad kunnen worden geleverd, er een negatieve economische voorraad resteert. De belanghebbende heeft hierop gereageerd in voetnoot 35 in het Nader Stuk voor het Hof, dat een negatieve voorraad ook tot de mogelijkheden behoort. De Staatssecretaris schrijft in de conclusie van repliek, blz. 6, (onder verwijzing naar de conclusie van dupliek voor het Hof, onderdeel 3.2.5) dat de veronderstelling dat de futurecontracten geen onderdeel uitmaken van de economische voorraad tot een andere economische voorraad leiden, en op blz. 17: \"In dat geval bestaat de economische voorraad uit het structureel negatieve saldo van de forward sales, purchases en de aanwezige fysieke voorraad.\"
\n78 Het beroepschrift in cassatie, blz. 2, laatste alinea, gaat er vanuit dat de Hoge Raad de vraag naar de omvang van de economische voorraad \"zelf kan afdoen\". De Staatssecretaris stelt voorts dat het ijzeren-voorraadstelsel bij de belanghebbende moet worden toegepast op de economische voorraad, (d.w.z. de gehedge positie, welke omvang deze ook heeft; zie zijn reactie op het verweerschrift, blz. 18).
\n79 Zie over dergelijke hypothetische feitelijke grondslag in cassatie: D.J. Veegens, E. Korthals Altes, H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer, 2005, nr. 171.
\n80 Zie beroepschrift in cassatie, blz. 3.
\n81 In het beroepschrift voor het Hof (onderdeel 14) heeft de belanghebbende naar voren gebracht dat haar bevoorradingspolitiek is gericht op het waarborgen van een ongestoord productieproces. In de conclusie van repliek voor het Hof, onderdeel 3.29 wordt betoogd: \"De productie van (...) halffabrikaten gaat volcontinu het hele jaar door, ongeacht of zich al dan niet een koper heeft aangediend; (...). Van een productie op bestelling zoals die aan de orde was in HR 29 november 1989, BNB 1990/38 (...) en 1990/40 (...) is geen sprake.\" In het Nader Stuk voor het Hof (blz. 5, voetnoot 12) heeft zij betoogd: \"De bevoorradingspolitiek van B BV is uitsluitend en alleen gericht op de ongestoorde voortgang van de productie. Van productie op bestelling is geen sprake, zoals evenmin sprake is van onderhanden werk\". In het Nader Stuk betoogt de belanghebbende voorts (blz. 7, voetnoot 18): \"De gedachte van de Inspecteur in bijvoorbeeld punt 34 bijlage conclusie van dupliek dat er niet op voorraad zou worden geproduceerd is dus evenmin juist\". Zij wijst daarbij op cijfers uit de jaren 2004 en 2005, dus niet uit het onderhavige jaar. Uit de schriftelijke reactie van de belanghebbende op de pleitnota van de Inspecteur volgt: \"De cyclus was en is goederen-geld-goederen; de aankoop van cacaobonen wordt gefinancierd uit de opbrengsten van de forward sales en was en is uitsluitend gericht op de waarborging van de ongestoorde productie\".
\n82 Ik verwijs met instemming naar de uiteenzetting in het beroepschrift in cassatie, blz. 2, tweede alinea, gebaseerd op r.o. 2.4 (een vaststaand feit). De belanghebbende betwist dit niet en stelt zelf in het cassatieverweerschrift, onderdeel I.7: \"Als de datum van levering verder in de tijd ligt, zal de op het moment van sluiten van het contract aanwezige voorraad cacaobonen 'verbruikt' zijn.\" Het overzicht van de belanghebbende op blz. 7 van het Nader stuk voor het Hof, noot 18, heeft betrekking op het jaar 2004 en is hiermee dus niet in strijd.
\n83 Het middel betoogt dat in wezen sprake is van 'verkoop op bestelling'. 's Hofs oordeel dat geen sprake is van onderhanden werken (r.o. 5.7.1 in verband met r.o. 5.2) wordt in cassatie - naar mij voorkomt terecht - niet bestreden. Onderhanden werken kunnen worden omschreven als \"de in opdracht van derden en voor rekening van die derden in uitvoering zijnde werken van stoffelijke aard, waarvan op de balansdatum nog geen oplevering heeft plaatsgevonden\"; zie Lubbers, a.w., blz. 49. Daarvan is in casu geen sprake. Ik wijs uw Raad voorts op P.H.J. Essers, Fiscale voorraadwaardering, 1996, blz. 15 en op de conclusie van A.-G. Verburg voor HR BNB 1990/38, die schrijft: \"10. Het criterium dat naar mijn mening daarentegen ter zake als deugdelijk dient te worden aangemerkt, schuilt in het al dan niet aanwezig zijn van een opdracht.
\nEen opdracht is bepalend voor de kwalificatie onderhanden werk\". Vergelijk HR 17 april 1957, nr. 13 039, BNB 1957/238, inzake onderhanden grond- en waterbouwkundige werken waaruit vorderingen op opdrachtgevers ontstaan. Met een beroep op het spraakgebruik was geen sprake van voorraden. Zie voorts HR 29 november 1989, nr. 25 251, BNB 1990/38 (concl. Verburg), inzake machines die op bestelling van en in overleg met afnemers werden gebouwd, alsmede HR 29 november 1989, nr. 25 842, BNB 1990/42, inzake scheepslieren die op bestelling voor bepaalde schepen werden geproduceerd; In beide gevallen was sprake van onderhanden werk. In HR 9 juli 2004, nr. 39 799, BNB 2004/395 (noot R.P.C. Cornelisse), werden door uw Raad zogenoemde strategische gronden als voorraad in plaats van als onderhanden werk gekwalificeerd, omdat de gronden niet werden aangeschaft of bewerkt in opdracht van afnemers.
\n84 Zie Nader Stuk voor het Hof, onderdeel I.11.
\n85 Zie ook Hof 's-Gravenhage 18 juli 1959, nr. 37/1959, BNB 1960/248, besproken in onderdeel 5.8 van de bijlage.
\n86 Zie r.o. 2.4 en ook r.o. 5.7.4: \"het feit dat B er voorshands in slaagt haar productie op voorhand te verkopen\".
\n87 Zie ook het beroepschrift in cassatie, blz. 9.
\n88 Netto, d.w.z. na bewerkingskosten.
\n89 Zie de omschrijving van de belanghebbende van het ROP in onderdeel 2.3.1 van het beroepschrift voor het Hof: \"B berekent op balansdatum wat het verwachte transactieresultaat per die datum zou zijn. Zij gaat daarbij uit van een eindafrekening, in die zin dat verondersteld wordt dat per balansdatum alle nog lopende verkoopcontracten uitgeleverd zouden moeten worden.\"
\n90 Zie ook onderdeel 3. en r.o. 5.8 van de Hofuitspraak, waaruit volgt dat het tweede geschilpunt slechts voor het Hof aan de orde komt, indien het B is toegestaan haar voorraad cacaobonen te waarderen volgens het ijzerenvoorraadstelsel.
\n91 In cassatie gaan partijen uitgebreid in op deze 'eliminatieposten'kwestie; zie onderdelen III.3.1 e.v. van het verweerschrift in cassatie met verwijzingen naar de stukken van het geding voor het Hof en de conclusie van repliek, onderdeel 3, blz. 6 e.v.
\n92 Zie r.o. 2.10 van de uitspraak; vgl. ook beroepschrift voor het Hof, onderdeel 4.3.
\n93 Beroepschrift voor het Hof, blz. 14.
\n94 Beroepschrift voor het Hof, blz. 8.
\n95 Verweerschrift voor het Hof, blz. 30-31.
\n96 Zie conclusie van repliek, onderdeel 5.8 e.v..
\n97 Conclusie van dupliek, blz. 5.
\n98 Conclusie van dupliek, blz. 28-29.
\n99 Nader Stuk voor het Hof, blz. 14, 19 en 20.
\n100 Pleitnota 7 september 2005, blz. 3.
\n101 Pleitnota 7 september 2005, blz. 10.
\n102 Zie M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, 1999, Deventer, blz. 218 en P. Meyjes c.s., Fiscaal procesrecht, 1997, Deventer, blz. 105.
\n103 Zie ook het verweerschrift in cassatie, onderdeel I.6.
\n104 Zie het beroepschrift voor het Hof, onderdeel 2.4.2.
\n105 Zie ook de beantwoording van het incidentele beroepschrift van de Staatssecretaris, blz. 1-2.
\n106 Zie de conclusie van repliek voor het Hof, onderdeel 2.16 en 2.24 e.v.
\n107 Zie de pleitnota van 20 april 2005 van de Inspecteur, blz. 9, met een verwijzing naar bijlage 5 bij het beroepschrift.
\n108 Zie conclusie van repliek voor het Hof, onderdelen 2.21 tot en met 2.24 en conclusie van dupliek voor het Hof, blz. 3.
\n109 Zie ook des Staatssecretaris' beantwoording van het incidentele beroepschrift, blz. 3, onderaan.
\n110 Zie onderdeel 2.21 e.v., waar de belanghebbende uitgebreid ingaat op de flat priced position. Zij wijst op de differentialrisico's, de risico's per afzonderlijke periode, maar gaat zelf niet in op de Trade account en noemt alleen de Industry account. De belanghebbende geeft aan dat de cumulatieve flat priced position naar nihil tendeert, maar de maandelijkse flat priced position niet. In onderdeel 2.27 schrijft zij: \"Ook in de cumulatieve flat priced position wordt rekening gehouden met alle voorraden, alle verkoopcontracten en alle future-contracten (...)\": de feitelijke vaststelling dat in de flat priced position dus rekening wordt gehouden met alle future-contracten is dus gebaseerd op mededelingen van de belanghebbende zelf.
\n111 Zie ook het verweerschrift in cassatie, onderdeel I.15 t/m I.18, waar de belanghebbende betoogt dat de omstandigheid dat de cumulatieve flat priced position naar nihil tendeert, niets zegt over de mate waarin B prijsrisico loopt als gevolg van termijnprijswijzigingen. Zie voorts onderdeel III.2.16 en 2.26 van het verweerschrift in cassatie.
\n112 Zie noot 26 en 27 van het Nader stuk voor het Hof, en paragraaf 9 van de brief van 10 mei 2005 van de belanghebbende aan het Hof.
\n113 Zie ook het verweerschrift in cassatie, onderdeel I.17.
\n114 Zie de omschrijving van de belanghebbende van het ROP in onderdeel 2.3.1 van het beroepschrift voor het Hof: \"B berekent op balansdatum wat het verwachte transactieresultaat per die datum zou zijn. Zij gaat daarbij uit van een eindafrekening, in die zin dat verondersteld wordt dat per balansdatum alle nog lopende verkoopcontracten uitgeleverd zouden moeten worden.\"
\n115 Zie o.m. conclusie van repliek, blz. 2.
\n116 Zie bijvoorbeeld onderdeel I.5. van het verweerschrift in cassatie.
\n117 Zie bijvoorbeeld 2.34 van de conclusie van repliek voor het Hof.
\n118 Zie bijvoorbeeld haar beroepschrift voor het Hof, blz. 8.
\n119 Zie conclusie van repliek, onderdeel 2.24.
\n120 Zie blz. 7, onderaan.
\n121 Zie o.m. onderdeel 4.3.8 van het beroepschrift voor het Hof, waar de belanghebbende de stelling inneemt dat slechts wanneer er sprake zou zijn van een perfecte hedge, er wellicht sprake zou kunnen zijn van een samenhangende waardering.
\n122 Zie beroepschrift, blz. 10.
\n123 Zie beroepschrift, blz. 6/7.
\n124 Zie conclusie van repliek, onderdeel 2.26.
\n125 Zie conclusie van repliek, onderdeel 2.29 e.v., blz. 12.
\n126 Zie conclusie van dupliek, blz. 8 e.v. en de bijlagen 11 en 14.
\n127 Zie Nader Stuk voor het Hof, blz. 8.
\n128 Zie beantwoording van het incidentele beroep in cassatie, blz. 10-11.
\n129 De Inspecteur heeft in dupliek, blz. 10, aangevoerd: \"Omdat cacaopoeder een bijproduct is van cacaoboter maakt het geen onderdeel uit van de economische voorraad cacaobonenequivalenten. Cacaopoeder beïnvloedt dan ook op geen enkele wijze de economische voorraad cacaobonen. (...). Cacaopoeder leidt - mogelijk - tot een aparte voorraadpositie waarvoor bij de waardering beoordeeld moet worden welke risico's een rol spelen.\" En blz. 13: \"Het cacaopoederrisico is een element in de discussie dat voor het eerst in de CvR door belanghebbende is ingebracht. Belanghebbende heeft dit overigens ook niet toegelicht. De inspecteur bestrijdt niet dat er sprake is van een (normaal) voorraadrisico op cacaopoeder. Voor een van de elementen in de discussie omtrent de voorraadwaardering is dit element [cacaopoederrisico; PJW] echter niet relevant.\"
\n130 Zie P. Meyjes c.s., Fiscaal procesrecht, Deventer, Kluwer, 1997, blz. 128, M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer, 1999, blz. 315, en onder meer HR 12 juli 2002, nr. 36 798, BNB 2002/364, HR 1 november 2002, nr. 37 169, BNB 2003/18 en HR 15 november 2002, 36 027, BNB 2003/243.
\nBijlage bij de conclusies van 13 december 2006 in de zaken met rolnummers 42.916, 42.970 en 43.293 Parket bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr. P.J. Wattel Hedging en goed koopmansgebruik Inhoudsopgave 1. Inleiding 2 Probleemstelling, afbakening en adhortatie(tje) 2 Financiële instrumenten 3 Hedge accounting 4 De drie te berechten zaken 5 2. Compenserende prijseffecten en hedge-strategieën 5 Compenserende prijseffecten 5 Hedge-strategieën 8 3. Het hedge-arrest HR BNB 2004/214 en zijn fiscale implicaties 8 Arrest en commentaar 8 De vereiste tegengestelde correlatie 11 Balanscompartimentenstelsel 12 Saldo-winststelsel 13 Global hedges (to hedge or not to hedge) 14 4. IAS 39 16 5. Hedge accounting bij termijntransacties (de zaken met nrs 42 916 en 43 293) 19 Correlatiegraad 19 Temporeel incongruente balansposten 21 6. Hedge accounting bij gedekt geschreven callopties op aandelen (zaak nr. 42 970) 23 Inleiding 23 De ontvangen optiepremie 23 De waardering van de optieverplichting 25 1. Inleiding Probleemstelling, afbakening en adhortatie(tje) 1.1. Deze bijlage is een gemeenschappelijke bijlage bij drie conclusies en behandelt de aspecten van goed koopmansgebruik die, zoals met name het realiteitsbeginsel, het matchingbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, beslissend zijn voor de vraag of bepaalde vermogensbestanddelen wier waardeontwikkelingen enigermate tegengesteld gecorreleerd zijn, door een onderneming in samenhang gewaardeerd moeten worden (hedge accounting). Huiselijker gezegd: het gaat om de vraag wanneer positieve en negatieve prijs-, rente- of valutarisico's op verschillende vermogensbestanddelen elkaar zodanig uitdoven dat men realiter hen tegen elkaar moet wegstrepen en alleen het saldorisico moet beschouwen. Dogmatischer gezegd: het gaat om de vraag wanneer de realiteit van risico-uitdoving de voorzichtigheid van afzonderlijke verliesneming verdringt, waardoor de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik (ongerealiseerde verliezen meteen nemen; ongerealiseerde winsten nog maar even afwachten) in zoverre opgeheven wordt.
\n1.2. Op het hoogst technische terrein van financiële instrumenten en hedge accounting bestaat geen specifieke fiscale wetgeving en relatief weinig rechtspraak. Velen zien hier - mijns inziens terecht - een taak voor de wetgever.(1) Deze bijlage overziet de belangrijkste rechtspraak (met name uw zogenoemde hedge-arrest) en fiscale literatuur(2) en het desbetreffende onderdeel van het jaarrekeningenrecht, dat beheerst wordt door International Accounting Standard (IAS) nr. 39 van de International Accounting Standards Board.(3) Ik streef noch naar volledigheid, noch naar een fiscale standaard. De rechter is vooralsnog slechts geroepen drie zaken te berechten. Het is aan de wetgever om een omvattende regeling te ontwerpen.
\nIk veroorloof mij niettemin drie opmerkingen: (i) in een steeds internationaler en (financieel) gestandaardiseerder wordende bedrijfsomgeving lijkt het wenselijk dat de wereldstandaard IAS/IFRS voor zover mogelijk ook fiscaalrechtelijk als uitgangspunt dient en dat de nationale of Europese (belasting)wetgever daarop desgewenst uitzonderingen formuleert om doel en strekking van de belastingwet (beter) tot hun recht te doen komen, zoals bijvoorbeeld met substantialistische voorraadwaardering en met een ruildoctrine; (ii) het lijkt ook ingeval de wetgever de materie grotendeels ongeregeld laat (door het stellen van open normen als goed koopmansgebruik) niet onredelijk dat in beginsel op de partij die voor de fiscale winstrapportage wil afwijken van IAS/IFRS de bewijslast rust dat met die afwijking doel en strekking van de belastingwet beter tot hun recht komen dan met het volgen van IAS/IFRS; (iii) de goede koopman lijkt onder de invloed van de fiscale juristen soms af te glijden naar een zwakheid van karakter die hem bij het passeren van de debet/creditgrens van angsthaas in realist doet verkeren (of andersom), al naar gelang hij aldus liquiditeitsvoordelen kan behalen ten koste van (andere) belastingplichtigen, onder wie zijn medekoopmannen met een stabielere karakterstructuur.
\nMaar dit terzijde.
\nFinanciële instrumenten 1.3. Een financieel instrument wordt in het jaarrekeningrecht(4) omschreven als: \"een overeenkomst die leidt tot een financieel actief bij een partij en een financiële verplichting of een eigen-vermogensinstrument bij een andere partij\". Er zijn primaire instrumenten zoals vorderingen, schulden en aandelen, en afgeleide instrumenten (derivaten), zoals (financiële) opties, futures, (goederen)termijncontracten, renteswaps en valutaswaps.(5) Van derivaten bestaat een groot aantal variëteiten die echter alle als kenmerk gemeen hebben dat hun waarde wordt afgeleid van een andere - \"onderliggende\" - grootheid.(6) Derivaten kunnen worden gebruikt om niet uit de bedrijfsvoering voortvloeiende prijs-, valuta- en renterisico's te creëren (speculatie) of juist om uit de bedrijfsvoering voortvloeiende risico's af te dekken door tegengestelde risico's aan te gaan (hedging). Sanders schrijft over deze twee verschillende functies van derivaten:(7) \"Door hun afhankelijkheid van een onderliggende grootheid lenen derivaten zich uitstekend voor gebruik als speculatieve beleggingsinstrumenten. Het gaat hierbij om een gebruik van derivaten dat in hoge mate geabstraheerd is van de onderliggende grootheid. (...). De aantrekkelijkheid - en ook het gevaar - van derivaten als beleggingsinstrument zit hem in het hefboomeffect. Een aandelenoptie bijvoorbeeld kan gemakkelijk in waarde verdubbelen - of nagenoeg al zijn waarde verliezen - als gevolg van een waardefluctuatie van slechts enkele procenten van het onderliggende aandeel. Vrijwel alle andere derivaten hebben dezelfde neiging tot heftige waardeschommelingen bij relatief geringe veranderingen van de onderliggende grootheid.
\nDezelfde eigenschap van koppeling aan een onderliggende waarde maakt derivaten ook bij uitstek geschikt voor het beperken van risico's. Wie een vordering in dollars heeft en zich wil beschermen tegen een koersdaling van die munt, kan een termijncontract afsluiten of een put-optie kopen om de dollars tegen een vastgestelde koers te kunnen verkopen voor guldens op het moment dat de vordering wordt afgelost. Tegen rentestandsrisico's kan men zich beschermen met interestswaps, forward rate agreements en rente-opties. Dit gebruik van derivaten is juist zeer sterk gekoppeld aan de onderliggende waarde. De koper van het produkt heeft reeds een belang bij de onderliggende grootheid, welk belang hij beschermt door aankoop van een derivaat.
\nHet derivaat interesseert hem niet als beleggingsinstrument op zichzelf, maar alleen in verband met de onderliggende grootheid.\"
\nHedge accounting 1.4. Het is fiscaalrechtelijk gebruikelijk activa en passiva afzonderlijk te waarderen;(8) vgl. voor de commerciële jaarrekening art. 2:385, eerste lid, BW: \"de activa en passiva worden, voor zover zij in hun betekenis voor het in artikel 362 lid 1 bedoelde inzicht verschillen, afzonderlijk gewaardeerd\".
\nOf afzonderlijke waardering ook een hoofdregel van goed koopmansgebruik is (zoals realiteit, realisatie, voorzichtigheid en eenvoud), zou ik niet durven zeggen, maar de regel wordt als vanzelfsprekend aangenomen(9). Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel kunnen in elk geval ongerealiseerde verliezen op het (ene) vermogensbestanddeel meestal meteen worden genomen, hoewel tegelijk het nemen van ongerealiseerde winsten op het (andere) vermogensbestanddeel op grond van het realisatiebeginsel kan worden uitgesteld tot realisatie: de asymmetrie - of schizofrenie - van de lust(last)beleving van de fiscale goede koopman. De onderneming als geheel is echter door - bewuste of toevallige - hedging (uitdoving) van positieve en negatieve risico's in het algemeen minder behept met koers-, rente- en valutarisico's dan zou volgen uit voorzichtige waardering en resultaatneming op elk afzonderlijk vermogensbestanddeel.(10) Doen zich tegengestelde en dus compenserende risico's in afzonderlijke activa en passiva voor, dan leidt afzonderlijke waardering tot verwijdering van de economische realiteit van die (deels) gesloten posities.
\nDe onderneming zou verliezen nemen die zij per saldo niet zal lijden omdat daar winsten tegenover zullen staan. Hedge accounting houdt bij de financiële verslaggeving rekening met de realiteit van de samenhang tussen hedge-instrument en afgedekte positie door de daaruit voortvloeiende tegengestelde (ongerealiseerde) resultaten in samenhang te verantwoorden (samenhangende of gezamenlijke waardering).(11) 1.5. Bij de fiscale verantwoording van resultaten op derivaten moet onderscheid worden gemaakt naar hun gebruiksdoel: speculatie of hedging. Gaat het om hedging, dan moet ook bij de waardering de samenhang met de onderliggende waarde gezocht worden. Dat is een feitelijke en casuïstische aangelegenheid waarover in cassatie dus slechts gediscussieerd kan worden in termen van correcte maatstaven en voldoende motivering. Van der Geld schreef over hedge accounting:(12) \"Hier doet zich het steeds terugkerende probleem van goed koopmansgebruik ten voeten uit voor: er moet een afweging gemaakt worden tussen de realiteitszin en de voorzichtigheid. Te verwachten is dat het antwoord van de rechter op de vraag in welke gevallen activa en passiva in onderling verband gewaardeerd moeten worden nog tot vele procedures aanleiding zal geven omdat het antwoord sterk afhankelijk is van de feitelijke situatie. Het is goed daarbij te bedenken dat individuele waardering van activa en passiva uitgangspunt is (ook naar heersende leer) en dat elke afwijking hiervan uitdrukkelijk rechtvaardiging behoeft.\"
\nDe drie te berechten zaken 1.6. De zaak met rolnummer 42 970 gaat over volledig gedekt geschreven call opties op aandelen met een uitoefenprijs die hoger ligt dan de kostprijs van de aandelen. In geschil is of de optieverplichting in samenhang met de door de belanghebbende gehouden aandelen gewaardeerd moet worden. De zaken met rolnummers 42 916 en 43 293 betreffen de vraag of goed koopmansgebruik dwingt tot saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen op goederentermijncontracten, fysieke voorraad, futures en valutatermijncontracten. Hoewel de casuspositie in zaak 42 970 zeer verschilt van die in de zaken 42 916 en 43 293, en hoewel de laatstgenoemde zaken ook andere geschilpunten betreffen, gaat het in alle zaken in hoge mate om betekenis en reikwijdte van uw (valuta)hedge-arrest HR 23 januari 2004, nr. 37 893, met conclusie Groeneveld, BNB 2004/214, met noot R.J. de Vries.
\n1.7. De literatuur en jurisprudentie die met name betrekking heeft op de rechtsvragen van de zaken met nrs 42 916 en 43 293 (samenloop tussen ijzeren-voorraadstelsel en de eisen van goed koopmansgebruik bij samenhangende goederentermijncontracten, futures en valutatermijncontracten) bespreek ik in onderdeel 5. Onderdeel 6 behelst hedge accounting bij volledig gedekt geschreven (aandelen)opties, zoals in zaak nr. 42 970.
\n2.2. Bij de eerste soort, compenserende effecten op het niveau van een afzonderlijk activum of passivum, kan worden gedacht aan HR 13 november 1991, nr. 27 563, met conclusie Verburg, BNB 1992/109, met noot Slot. De zaak betrof de samenhang tussen een zeker koersverlies bij de aflossing van, en een zeker te behalen rentewinst op, obligaties. U overwoog dienaangaande: \"3.3. Indien een lening of een obligatie wordt verworven tegen een prijs die hoger is dan het nominale bedrag, berust het verschil in de regel op de omstandigheid dat de lening of de obligatie een hogere rente draagt dan de ten tijde van de verwerving geldende marktrente. Dit betekent dat het verschil niet een - toekomstig - verlies inhoudt, doch een vergoeding vormt voor hetgeen in latere jaren in de vorm van rente zal worden terugontvangen. Dit brengt mee dat het door belanghebbende voorgestane stelsel, waarin bedoeld verschil in het jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, als verlies in aanmerking wordt genomen, niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. (...).\"
\nIk wijs voorts op de bij u aanhangige zaken over de fiscale afschrijving op vastgoed(14): indien grond en opstal als één bedrijfsmiddel gelden, compenseert een significante en duurzame stijging van de grondwaarde eventuele waardevermindering van de opstal, waardoor de aanleiding voor afschrijving op de opstal kan wegvallen.
\n2.3. In de tweede categorie - verticale hedge - vallen bijvoorbeeld HR 6 mei 1998, nr. 31 957, met conclusie Van Soest, BNB 1998/289, met noot Essers, en HR 13 oktober 1999, nr. 33 570, BNB 2000/20, met noot Slot, beide over het ijzeren-voorraadstelsel. Bij de toepassing van de minimumwaarderingsregel (marktwaarde als deze lager is dan de basisprijs)(15) rees de vraag of de voorraad als geheel (complex) of per schijf (per aankoopcontract) afzonderlijk gewaardeerd moest worden. Uit HR BNB 1998/289 volgt dat met goed koopmansgebruik strookt de toepassing van de minimumwaarderingsregel per schijf. In de literatuur is erop gewezen dat deze benadering ertoe kan leiden dat op één schijf een (ongerealiseerd) verlies in aanmerking wordt genomen, terwijl zich in andere schijven een ongerealiseerde winst voordoet.(16) In HR BNB 2000/20 lijkt u vervolgens meer de complexbenadering dan de per-schijfbenadering te kiezen. De zaak betrof de waardering van de surplusvoorraad van een veevoederfabrikant, die grondstoffen (van één soort; dooreen leverbaar) inkocht door middel van termijncontracten. De belastingplichtige hanteerde het ijzeren-voorraadstelsel per grondstofsoort. U oordeelde met het Hof dat de minimumwaarderingsregel niet op het niveau van de afzonderlijke termijncontracten kon worden toegepast, maar op het (geaggregeerde) niveau van de grondstofsoort gold.
\n2.4. Van de derde categorie, horizontale compensatie, zijn de voorbeelden in de jurisprudentie talrijk.(17) Lubbers(18) bespreekt in zijn dissertatie HR 27 juni 1922, B. 2981, in welk arrest u verliesneming op een actiefpost (door de koersachteruitgang van aangekochte Duitse marken) afwees omdat: \"(...) tegenover het nadeel geleden door achteruitgang van het markenbezit, zou staan het voordeel, behaald door de verkleining van de in Nederlandsch courant omgerekende markenschuld ter zake van den aankoop der goederen.\"
\nLubbers wijst ook op HR 21 januari 1998, nr. 32 984, BNB 1998/114 inzake de gezamenlijke waardering van lijfrenteverplichtingen in combinatie met beleggingen. Verdere voorbeelden van horizontale compensatie (gezamenlijke waardering) bieden Hof 's-Hertogenbosch 29 augustus 1975, nr. 769/1974, BNB 1976/101 (pensioenverplichtingen en dekkingspolis) en Hof 's-Gravenhage 28 augustus 1990, nr. 5147/88-M-1, BNB 1991/293 (bedrijfsmiddel en ontwikkelingskrediet). In beide zaken bestond een historisch-functioneel verband tussen de desbetreffende activa en passiva.(19) Omdat feitelijk vast stond dat een activum in verband met een passivum (of omgekeerd) was opgenomen, werden grenzen gesteld aan de afwaardering van het activum en aan de opwaardering van het passivum.
\n2.5. De vierde soort - de anticiperende hedge - deed zich voor in onder meer Hof 's-Gravenhage 18 april 1991, nr. 3983/90, FED 1991/571 en HR 11 april 2003, nr. 37 611, met conclusie Van Kalmthout, BNB 2003/253, met noot Juch.(20) 2.6. Deze jurisprudentie toont dat goed koopmansgebruik meebrengt dat een nauw verband tussen waardeontwikkelingen van vermogensbestanddelen niet genegeerd wordt. Er valt echter geen algemene maatstaf uit af te leiden voor de vraag onder welke omstandigheden verschillende vermogensbestanddelen gezamenlijk moeten worden gewaardeerd.
\nHedge-strategieën 2.7. Kroon c.s.(21) beschrijven vier hedge-strategieën waarmee ondernemingen hun (valuta)risico's minimaliseren (hun beschrijving van de aan hedging te verbinden fiscale consequenties stamt van vóór uw - in de volgende paragraaf te bespreken - hedge-arrest): \"1. De strategie waarbij slechts een gedeelte van de waarde in vreemde valuta van het vermogensbestanddeel wordt gehedged. (...) Men spreekt dan van een 'underhedge'. In een dergelijk geval dienen bij de fiscale winstbepaling de principes van hedge accounting ook slechts te worden toegepast op het feitelijk afgedekte gedeelte van het vermogensbestanddeel. (...) 2. De strategie waarbij de onderneming slechts haar nettopositie in een bepaalde vreemde valuta afdekt. In de praktijk komt het vaak voor dat de treasury van een onderneming eerst ''netting'' toepast op de diverse compenserende posities van het concern. Pas daarna gaat zij over tot het afdekken van de resterende positie. Deze soort hedge wordt aangeduid met de term ''global hedge''. In een dergelijk geval kan de hedge niet worden gekoppeld aan een specifiek vermogensbestanddeel. De meeste (fiscale) auteurs gaan er daarom vanuit dat in de fiscale balans geen hedge accounting kan worden toegepast.
\n3.2. Uw oordeel dat gedurende de looptijd van de vordering (drie jaar) hedge accounting moest worden toegepast, week af van de conclusie van mijn voormalig ambtsgenoot Groeneveld, die in navolging van de doctrine (zie enige citaten in voetnoot(22)) betoogde dat goed koopmansgebruik slechts bij full hedges tot samenhangende waardering verplicht. De full hedge benadering eist volledige congruentie van de tegengestelde waardeschommelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen, dat wil zeggen exact complementaire risico's. Voor vorderingen en schulden in vreemde valuta geldt in de full hedge benadering dat deze slechts gezamenlijk worden gewaardeerd indien (i) een (nagenoeg) 100% correlatie tussen de vordering en de schuld bestaat, (ii) de looptijden van vordering en schuld gelijk zijn en (iii) de rentepercentages gelijk zijn. Hoewel de doctrine uitging van full hedge en u dus niet (hoewel men wellicht kan zeggen dat de hedge wel degelijk full was gedurende de kortste van de twee looptijden en tot de laagste van de twee rentepercentages), werd het hedge-arrest positief ontvangen. Zo schreef Niekel(23): \"Ik kan met het oordeel van de Hoge Raad instemmen. Mijns inziens is hierbij doorslaggevend dat de valutacomponent in een financieel instrument op elk gewenst moment kan worden gefixeerd. (...). Het al dan niet afdekken van het valutarisico voor de resterende periode, is een beslissing die de belastingplichtige op dat moment maakt, en die zijn schaduw niet op eerdere jaren kan werpen. De perfectionering en liquiditeit op de financiële markten rechtvaardigt in dit opzicht een periodebenadering, dus zonder de gehele looptijd van een instrument in ogenschouw te nemen. Voorgaande redenering gaat uitsluitend op bij afdekkingsinstrumenten met een waardeverloop dat de waardemutatie van het afgedekte vermogensbestanddeel continu neutraliseert. (...).\"
\nR.J. de Vries annoteerde (BNB 2004/214): \"-6. (...). Bij uiteenlopende termijnen ziet de A-G geen aanleiding de belastingplichtigen tot de bedoelde samenhangende waardering te verplichten. Aan dit standpunt kleeft de grote charme van de eenduidigheid en het grote nadeel van de manipuleerbaarheid. Wat betreft de vorderingen en schulden die in dezelfde vreemde valuta luiden, volgt de Hoge Raad de A-G niet. (...). De Hoge Raad vindt het (...) onwenselijk dat resultaten fiscaal worden verantwoord in een periode waarin die resultaten wegens de in deze periode geldende 'full hedge' materieel niet zijn behaald. (...).\"
\nVerhagen tekende aan (FED 2004/482): \"Voorlopig blijft het de vraag of het om specifieke risicobeperkende transacties moet gaan of dat zonder meer 'netting' moet plaatsvinden. De Hoge Raad formuleert vrij algemeen maar in het kader van dit arrest is duidelijk dat er risicobeperkend is opgetreden door het afsluiten van het swapcontract.\"
\n3.3. Het hedge-arrest beperkt zich, strikt genomen, tot de casus en (dus) tot valuta-hedging. Het noopt in elk geval tot aanpassing van de boven (2.7) weergegeven fiscale benadering door Kroon c.s. van de partial hedge: verschil in looptijd tussen een tegenover elkaar gestelde vordering en schuld in dezelfde valuta staat niet in de weg aan verplichte samenhangende waardering gedurende de looptijd die wél samen loopt. De benadering door Kroon c.s. van de underhedge wordt daarentegen mijns inziens bevestigd door het hedge-arrest: het ligt voor de hand om niet alleen in geval van verschil in looptijd, maar ook in geval van verschil in omvang van vordering en schuld samenhangende waardering - voor wat betreft valutamutaties - toe te passen voor het gemene bedrag van vordering en schuld.(24) Beslissend is immers of (in welke mate) de valutapositie gesloten is. Lubbers(25) meent dan ook: \"De in BNB 2004/214 geformuleerde rechtsregel ziet weliswaar op valutahedging, maar (...) laat de Hoge Raad alle ruimte om in volgende arresten ook op andere terreinen onder omstandigheden een gezamenlijke waardering voor te schrijven. Dat de Hoge Raad gebruikmaakt van de tussenvoeging 'zoals in het onderhavige geval' betekent mijns inziens niet dat de (...) regel beperkt is tot die gevallen waarin zich een met de zaak BNB 2004/214 vergelijkbaar feitencomplex voordoet (in die zaak bestond een duidelijk causaal verband tussen vordering en schuld). Ook bij een andere mate van causaliteit zou de regel voor gezamenlijke waardering kunnen worden voorgeschreven. Het uitgangspunt voor gezamenlijke waardering - tegenover een vordering in een vreemde valuta staat een schuld in dezelfde valuta - lijkt erg ruim te zijn en vraagt om een nader oordeel op het punt van het vereiste verband tussen vordering en schuld (en meer in het algemeen: tussen vermogensbestanddelen). Op één onderdeel heeft de Hoge Raad die invulling in BNB 2004/214 al gegeven: de rechtsregel gaat ook op voor gevallen waarin de looptijd van de vordering en schuld niet gelijk zijn aan elkaar. De gezamenlijke waardering van vermogensbestanddelen roept mijns inziens problemen in de uitvoeringssfeer op: de omstandigheid dat bepaalde vermogensbestanddelen met elkaar samenhangen moet immers administratief worden bijgehouden. Daarom heeft het mijn voorkeur die onderlinge samenhang niet te snel aan te nemen. (...).\"
\n3.4. Het hedge-arrest roept aldus met name de volgende twee - in de thans te berechten zaken te beantwoorden - vragen op: (i) welk verband (welke mate van causale of andere samenhang) tussen vermogensbestanddelen is vereist om de verplichting tot samenhangende waardering aan te nemen en (ii) is hedge accounting ook verplicht buiten de valuta(risico)sfeer en zo ja, onder welke omstandigheden?
\nDe vereiste tegengestelde correlatie 3.5. Onder meer Sanders betoogt dat het \"enige werkelijke criterium\" voor de fiscale behandeling van derivaten bestaat uit de bedoeling van de ondernemer bij het aankopen, afsluiten of aanhouden van die derivaten:(26) \"Voor de fiscale behandeling van derivaten gehouden door ondernemers is ten eerste bepalend of het desbetreffende instrument een speculatieve of een risicobeperkende functie vervult en ten tweede, indien het een risicobeperkende functie vervult, of er een voldoende sterke band bestaat tussen het instrument en het risico dat het moet beperken. Indien dit het geval is dient de ondernemer het derivaat en het daaraan gekoppelde vermogensbestanddeel als een geheel te waarderen. In het algemeen zal dit tot gevolg hebben dat ongerealiseerde verliezen op dergelijke derivaten niet ten laste van de winst mogen worden gebracht. Is er sprake van derivaten die als belegging worden aangehouden, of is er een onvoldoende sterke band tussen het gekozen instrument en het af te schermen risico, dan dienen derivaten niet anders behandeld te worden dan andere beleggingsinstrumenten, hetgeen in het algemeen neer zal komen op waardering op kostprijs of lagere marktwaarde.\"
\n3.6. Maar de vraag rijst of samenhangende waardering niet even zeer is aangewezen als risico-afdekking misschien niet is beoogd maar wel de facto optreedt. Mobach c.s.(27) menen dat realiteitszin geen aanleiding geeft om tussen beide situaties fiscaal te onderscheiden:(28) \"Veel vragen blijven na BNB 2004/414 nog onbeantwoord. In casu bestond er een causaal verband tussen de vordering en de schuld. In de literatuur wordt de vraag opgeroepen of voor een toevallige tegenovergestelde positie hetzelfde geldt. Wij menen uit de algemene bewoordingen van de Hoge Raad op te maken dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Wij zien bovendien niet in waarom de realiteitszin alleen in geval van een causaal verband het voorzichtigheidsbeginsel zou begrenzen. Overigens is bij toevallige posities strikt genomen geen sprake van 'hedging'. (...). Ten slotte zal nieuwe jurisprudentie moeten uitwijzen of en in hoeverre ook in andere gevallen van tegenovergestelde posities activa en passiva gecombineerd moeten worden gewaardeerd.\"
\n3.7. U heeft in het hedge-arrest niet zichtbaar betekenis gehecht aan het historisch-causale verband tussen de uit de dollarswap voortvloeiende valutaschuld en de valutavordering, die enkele dagen na elkaar ontstonden. Uw rechtsregel is bovendien algemeen geformuleerd. Dit suggereert dat uw benadering ook geldt bij toevallige tegengestelde posities en dat u de bedoeling van de ondernemer dus niet beslissend acht. Van der Geld betoogde in 1994 al dat het bij hedge accounting niet zo zeer gaat om het historische verband tussen vermogensbestanddelen, als wel om hun functionele verband (evident negatief gecorreleerde risico's):(29) \"3.2.5. (...). De onderneming komt dan ook naar mijn mening in strijd met de realiteitszin en met goed koopmansgebruik door bij de waardering van een activum of passivum geen rekening te houden met evidente negatief gecorreleerde risico's in een of meer andere activa of passiva. (...). Voor wat betreft de criteria om activa en passiva in onderling verband en niet afzonderlijk te waarderen (op de fiscale, winstbepalende balans) zie ik twee reële mogelijkheden. Denkbaar is dat men voldoende historisch dan wel voldoende functioneel verband tussen activa en passiva vereist. (...). Het onbevredigende aan de [historische; PJW] methode is dat zij qua uitkomst niet aan behoeft te sluiten bij de economische realiteit. (...). Theoretisch bevredigender is daarom mijns inziens hantering van het functionele criterium. Dit criterium brengt mee dat activa en passiva in onderling verband worden gewaardeerd indien de factoren, die waardedaling c.q. waardestijging van het activum en passivum bepalen, in voldoende mate gelijk zijn, dat wil zeggen dat er sprake is van zeer hoog gecorreleerde risico's. De vraag is dan wanneer risico's zodanig gelijksoortig zijn dat op elkaar afgestemde waardering van activa en passiva is geboden. Indien risico's wel volledig gelijk zijn maar qua bedragen niet gelijk uitwerken op de individuele activa en passiva, lijkt het mij geboden slechts voor het restrisico eventueel een valutaverlies te nemen. (...).\"
\nDeze auteur heeft zijn opvatting aldus herhaald in een recentere publicatie:(30) \"Mij lijkt dat het realiteitsbeginsel meebrengt geen latente verliezen te nemen waar latente winsten tegenover staan, die van dezelfde determinanten afhankelijk zijn en daarom net zo waarschijnlijk zijn. Zo zal bijvoorbeeld bij verschillende looptijden van een overigens gelijke vordering en schuld in vreemde valuta voor de duur van de gezamenlijke looptijd uit moeten worden gegaan van een qua valutarisico matchend activum en passivum zodat gedurende die periode op deze vordering of schuld per saldo geen valutaverlies genomen mag worden. Ook gebiedt mijns inziens het realiteitsprincipe om risico's voor de jaarwinstbepaling uiteindelijk functioneel en niet historisch te beschouwen. Dat impliceert dat men activa en passiva (maar ook activa onderling en passiva onderling) gezamenlijk in de beschouwing zou moeten betrekken als dat qua soort en profiel van het desbetreffende risico voor de hand liggend is, ook als er geen of onvoldoende historisch verband tussen die vermogensbestanddelen bestaat. (...).\"
\nBalanscompartimentenstelsel 3.8. Van der Geld(31) pleit (dan ook) voor een balanscompartimentensysteem, dat de (fiscale) balans in risicoklassen verdeelt, waarbinnen tegengestelde risico's moeten worden gesaldeerd. De ontwikkeling van een dergelijk systeem en het afwegen ervan tegenover (verder of minder ver gaande) alternatieven is zijns inziens echter eerder aan de wetgever dan aan de rechter. Ik citeer zijn beschrijving van zijn systeem van fiscale hedge accounting: \"Idealiter zou men eigenlijk alle risico's tezamen in de beschouwing moeten betrekken en goed koopmansgebruik slechts toepassen op de voor de onderneming als geheel resulterende restrisico's, zijnde de risico's die resteren nadat alle risico's tezamen in de beschouwing zijn betrokken (en dus tegengestelde risico's tegen elkaar zijn weggevallen). Daarbij is echter wel een probleem dat de risico's vaak niet gelijksoortig zijn, dat wil zeggen dat het ene risico sneller tot een reëel verlies of een reële winst leidt dan het andere. (...). Er is geen enkele aanwijzing in de rechtspraak dat de rechter de matchingtoets al systematisch toepast op de hiervoor genoemde wijze. De jurisprudentie gaat bijna louter over winst- of verliesneming op individuele activa en passiva.
\nDat is historisch verklaarbaar en ook begrijpelijk als men zich de problemen realiseert die de rechter zich op de hals haalt als hij de individuele benadering van activa en passiva eenmaal verlaat. Naar mijn mening is de tijd rijp voor een herziening van de fiscale behandeling van rente- en valutarisico's in de jaarwinst. (...). De fiscale balans zou kunnen worden ingedeeld in een aantal compartimenten. De indeling van deze compartimenten zou moeten plaatsvinden naar gelang de risicokarakteristieken van activa en passiva zodat in één compartiment activa en passiva zitten met een gelijksoortige risicokarakteristiek. Binnen zo'n compartiment zou dan gehele of gedeeltelijke matching kunnen worden voorgeschreven.
\nOver de compartimentsgrens heen behoeft niet te worden gematcht en kan het voorzichtigheidsbeginsel zijn terechte werk doen. Men zou ook kunnen kiezen voor een wat simpeler variant waarbij de financiële activa en de financiële passiva in één compartiment worden gestopt waarbinnen (gehele of gedeeltelijke) matching zou moeten plaatsvinden voor wat betreft rente- en valutarisico's, maar daarbuiten de individuele benadering van activa en passiva het uitgangspunt blijft. (...). De (drastische) alternatieven van verplichte waardering op waarde in het economisch verkeer dan wel op kostprijs, moeten mijns inziens worden verworpen omdat in die alternatieven de plaats van de voorzichtigheid binnen de fiscale jaarwinstbepaling te zeer wordt beknot. (...).\"
\nIk merk in aansluiting bij mijn adhortatie(tje) in onderdeel 1.2. hierboven op dat als de Nederlandse belastingwetgever nationale fiscale risicoklassen zou invoeren, het mij niet als voor de hand liggend voorkomt dat hij dit met veronachtzaming van IFRS zou doen.
\nSaldo-winststelsel 3.9. Snijders(32) ziet bij direct realiseerbare financiële activa en passiva geen reden om niet-gerealiseerde winsten anders te behandelen dan niet-gerealiseerde verliezen. Hij meent dat het hedge-arrest leidt tot een saldo-winststelsel, waarin direct realiseerbare financiële activa en passiva - met name direct realiseerbare activa onderling - gezamenlijk worden gewaardeerd zonder een oorzakelijke, functionele, of historische band tussen die financiële activa en passiva te eisen:(33) \"Opmerkelijk is (...) dat de Hoge Raad (...) niet repte over een specifieke band - bijvoorbeeld oorzakelijk of functioneel - tussen de vordering en de schuld. De simpele constatering dat in een bepaald jaar tegenover een bepaald valutaresultaat een gelijk, zij het tegengesteld valutaresultaat staat, is afdoende; (...). Het lijkt erop dat het realiteitsbeginsel het primaat krijgt, als vaststaat dat in een bepaald jaar over een bepaald bedrag geen valutarisico wordt gelopen. De omstandigheid dat geen valutarisico wordt gelopen, dient ook in de jaarwinst tot uitdrukking te komen. De simpele constatering dat er tegengestelde valutaresultaten zijn, leidt tot de eliminatie (saldering) ervan. Dit standpunt werd ook ingenomen door Bruins Slot, één van de weinigen die de \"fully hedged transaction\"-benadering te eng vond. (...).
\n2.1 De Hoge Raad overwoog in het hedge-arrest dat het valutarisico ontstaat \"pas nadat na aflossing van de schuld of inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is\". De overweging \"pas nadat na\" lijkt erop te wijzen dat de Hoge Raad van oordeel is dat slechts valutaresultaten in aanmerking kunnen worden genomen die betrekking hebben op de periode dat de valutapost niet langer meer is gesloten. In deze \"open\" periode zouden dan geen valutaresultaten tot uitdrukking mogen komen die hun oorsprong vinden in de gesloten periode. Dit zou meebrengen dat op het tijdstip van de overgang van een gesloten valutapositie naar een open valutapositie, derhalve bij de inning van de vordering dan wel de aflossing van de schuld, de resterende schuld respectievelijk vordering moet worden gewaardeerd op de valutakoers die geldt op dat tijdstip. (...) 4. (...). Met dit arrest heeft de Hoge Raad mijns inziens ervoor gekozen meer aan te sluiten bij de economische werkelijkheid, (...). Dit brengt naar mijn mening mee dat bij direct realiseerbare financiële activa en passiva - zij kunnen bij wijze van spreken met een druk op de knop worden gerealiseerd - er geen reden bestaat aan niet-gerealiseerde verliezen meer gewicht toe te kennen dan aan niet-gerealiseerde winsten. Er zou dan geweld worden gedaan aan de economische realiteit.\"
\n3.10. Ik meen, met de commentatoren,(34) dat een dergelijk saldowinststelsel (nog) niet uit het hedge-arrest kan worden afgeleid. In de literatuur(35) is betoogd dat een saldowinststelsel - dat met name betrekking heeft op compenserende effecten tussen activa of passiva onderling - beperkt zou moeten blijven tot groepen van identieke activa of passiva. Dat neemt niet weg dat ik meen dat uw jurisprudentie zich zou moeten ontwikkelen in de richting die de reële economische risico's het dichtst benadert.
\nGlobal hedges (to hedge or not to hedge(36)) 3.11. Speciale salderingsvragen rijzen als een duidelijke relatie tussen specifieke vermogensbestanddelen ontbreekt maar overall (op ondernemingsniveau) wel sprake is van vergaande risico-uitvlakking, zoals bij de onderneming die kiest voor global hedging, dat wil zeggen niet-specifieke, maar (ondernemings)globale beheersing van prijs-, rente- en/of valutarisico's. Hoewel dit in de praktijk ook vaak anders is, ga ik er hierna vanuit dat bij zo'n global-hedgestrategie het afdekkende derivaat en het af te dekken vermogensbestanddeel tot het vermogen van dezelfde belastingplichtige behoren. Vóór het hedge-arrest gingen de meeste (fiscale) auteurs ervan uit dat voor de fiscale winstbepaling geen hedge accounting kon worden toegepast als de hedge niet vermogensbestanddeel-specifiek is. Het hedge-arrest neemt de grond onder dat uitgangspunt op zichzelf niet weg: al was van een full hedge geen sprake, de uit de swap-overeenkomst voortvloeiende (valuta)schuld zat wel vast aan een concreet activum; in zoverre ging het om een specific hedge. Gedurende het gehele litigieuze belastingjaar dekten de rechten en verplichtingen elkaar volledig. Ik meen daarom met De Vries(37) dat uit het hedge-arrest geen waarderingsregels voor global hedges volgen: \"-7. (...) multinationals (...) zullen vaak met 'global hedges' werken die samenhangen met grote portefeuilles en het is de vraag of deze instrumenten eveneens onder rechtsoverweging 4.4 moeten worden gerangschikt. Ik meen dat de door de Hoge Raad gekozen formulering daartoe niet dwingt. Dit rechtscollege heeft het namelijk expliciet over een schuldvordering in vreemde valuta die 'zoals in het onderhavige geval' staat tegenover een schuld in dezelfde valuta. Het lijkt met andere woorden - evenals in het onderhavige geding - te moeten gaan om 'specific hedges', welke 'hedges' echter niet volledig hoeven te zijn om de belastingplichtigen te dwingen tot een samenhangende waardering over te gaan. (...).\"
\n3.12. Ook De Gunst meent dat het hedge-arrest alleen over specific hedges gaat:(38) \"Veronderstellen we BV X met een dollarvordering, die besluit het dollarrisico te \"hedgen\" bijvoorbeeld door aangaan van een \"currency swap\"; deze bestaat uit een \"dollar-payable\" en een \"euro-receivable\". In beginsel zouden \"payable\" en \"receivable\" afzonderlijk in de fiscale balans van BV X moeten worden opgenomen, naast de bestaande dollarvordering. (...). Het komt mij voor dat een fiscaal te integreren tijdelijke specifieke \"hedge\" mogelijk moet zijn; dat wil zeggen een \"hedge\" die gedurende een bepaalde tijd volledig \"hedged\". (...). De Hoge Raad legt duidelijk een verband met de \"swap\"-transactie die in het arrest aan de orde was door gebruik van de woorden \"zoals in het onderhavige geval\". Ik interpreteer dit als dat een valutarisico op een specifieke vordering dient te worden afgedekt. Ik denk dat het ervoor moet worden gehouden dat in de jurisprudentie bij hedging een onderscheid moet worden gemaakt tussen: a \"specific\", \"fully hedged\" transacties en b overige, \"globally\" of \"partially hedged\" transacties.
\nIn het eerste geval dienen de \"gehedgde\" activa op de fiscale balans gezamenlijk te worden gewaardeerd met de \"hedge\"; de \"asset\" staat dan te boek voor de resulterende waarde (in bovenstaand voorbeeld wordt de dollarvordering door de \"swap\" een eurovordering). De \"hedge\" spiegelt dan exact het profiel van de gehedgde \"asset\" en het daarop gelopen valutarisico wordt onmiddellijk en volledig geneutraliseerd door middel van de \"hedge\". Dit is ook de visie in de fiscale vakliteratuur. Daar staat tegenover de tweede situatie, waar geen sprake is van exacte spiegeling. Gezamenlijke waardering is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik. De vakliteratuur lijkt dezelfde mening toegedaan(39).\"
\n3.13. Nu het hedge-arrest (uiteraard) evenmin zegt dat het niet op global hedges ziet, rijst de vraag of het wenselijk is om hedge accounting te beperken tot specific hedges; een normatieve vraag die De Gunst kennelijk bevestigend beantwoordt. Verhagen daarentegen lijkt hedge accounting ruimer te willen toepassen in de fiscale winstbepaling. In haar proefschrift, dat stamt van ruim vóór uw hedge-arrest, betoogt zij:(40) \"(blz. 34). Wel is mijns inziens vereist dat het gekozen instrument daadwerkelijk als hedge kan fungeren. Dat wil zeggen dat er voldoende correlatie tussen de waarde-ontwikkelingen van instrument en onderliggende positie is, waardoor het innemen van een tegenovergestelde positie ook een tegenovergesteld resultaat geeft. Op die manier wordt een verlies geneutraliseerd door een winst en omgekeerd. Om de mate van correlatie te kunnen beoordelen zal in het algemeen deskundige advisering onontbeerlijk zijn. (...) (blz. 96). Naar mijn mening dient hedgen ruim gedefinieerd te worden. Van een hedge is ook sprake als valuta- en of renterisico slechts gedeeltelijk en niet substantieel verminderd of geëlimineerd wordt. (...). Dat betekent dat in mijn optiek koersverlies niet genomen kan worden in zoverre het afgedekt is, ook al correleren de waardeveranderingen van de hedge-componenten niet geheel en ook al zijn de hoeveelheden niet precies op elkaar afgestemd. Het eerste aanknopingspunt bij het bepalen van het fiscale resultaat ingeval hedging heeft plaatsgevonden, is de feitelijke gang van zaken bij de onderneming. (...). Uit de administratie moet blijken om welke reden een financieel instrument gebruikt wordt. (...). Het doel waarvoor het instrument gebruikt wordt, moet immers in de toelichting [op de commerciële jaarrekening; PJW] vermeld worden evenals de positie die afgedekt wordt. (...)\".
\n3.14. Sanders(41) suggereert de volgende twee criteria voor beoordeling of het verband tussen het hedge-contract en de onderliggende positie voldoende is voor gezamenlijke waardering: \"1. het risico is door de ondernemer (vrijwel) exact gekwantificeerd; en 2. het gekozen instrument heeft zodanige eigenschappen dat een rechtstreeks rekenkundig verband bestaat tussen het instrument en het af te dekken risico.
\nAd 1. Het moet gaan om risico's die objectief bepaalbaar zijn. (...). De ondernemer moet bovendien administratief in staat zijn zijn risico met een zekere precisie te bepalen en die risico-analyse ook daadwerkelijk maken. Een gedecentraliseerde onderneming die in verschillende, afzonderlijk geadministreerde divisies in verschillende valuta omzet realiseert zal dikwijls administratief niet in staat zijn de resultante van alle valutaposities exact te bepalen, hoewel dat wellicht theoretisch best mogelijk zou zijn. Wanneer het hoofdkantoor van zo'n onderneming desondanks 'op het gevoel' tracht het valutarisico globaal in te dekken, is er mijns inziens geen voldoende gekwantificeerd risico om het koersresultaat en een eventueel ongerealiseerd verlies op de gebruikte derivaten met elkaar te salderen.
\nAd 2. Met name in de financiële derivaten zal het vaak niet moeilijk zijn een rechtstreeks rekenkundig verband te onderkennen. Het is duidelijk dat een valuta-optie uiteindelijk, bij expiratie, via een onontkoombaar rekenkundig mechanisme gekoppeld is aan de koers van de onderliggende munt. In veel andere gevallen echter kan het voorkomen dat een ondernemer een risico niet echt kan afdekken omdat voor het instrument dat hij daarvoor nodig zou hebben geen markt bestaat. (...). Het is niet nodig dat het risico en het gekozen produ[c]t elkaar exact dekken. De ondernemer kan ervoor kiezen zijn risico slechts te beperken en niet geheel te elimineren, net zoals men zich tegen schade kan verzekeren met een eigen risico of voor een lager bedrag dan de waarde van de verzekerde zaak. Bovendien kan het voorkomen dat een ondernemer meerdere risico's loopt die elkaar gedeeltelijk opheffen. Hij zal dan uiteraard slechts het risico dat per saldo resteert willen indekken. (...). De afwezigheid van een enkelvoudig precies complementair risico doet niet af aan de sterkte van de band tussen het termijncontract en het valutarisico.\"
\n3.15. Bruins Slot is een van de auteurs die van meet af aan ruime hedge accounting voorstond en die daarom ook bij global hedges verplichte samenhangende waardering aangewezen acht:(42) \"3.3 (...). Door de veelheid van transacties wordt het aangaan van specific hedges bijkans ondoenlijk. (...). Wanneer een ondernemer niet elke positie terstond indekt, maar zijn totale positie op een later tijdstip ineens, doet dat niet af aan de beleving van de ondernemer 'dat hij door die hedge geen rente-, koers- of prijsrisico meer loopt op zijn activa en passiva'. (...). Wanneer de economische realiteit voor de ondernemer als relevante factor wordt geïntroduceerd - en dat doet het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik - dan is er geen aanleiding risico's die worden gedekt door specific hedges anders te behandelen dan die welke worden beheerst met global hedges. In beide gevallen weet de ondernemer zich tegen zijn risico's verzekerd. (...). Dit geeft ruimte aan de opvatting dat de Hoge Raad voor een samenhangende waardering niet zozeer zal eisen dat er tussen het ontstaan van een actiefpost en een bepaalde passiefpost of dekkingstransactie een nauw verband bestaat, maar dat hij niet toestaat met de ene ontwikkeling van het resultaat (een koersverlies op obligaties) wel en met een andere (een hogere renteopbrengst in de toekomst) geen rekening te houden, indien er tussen beide ontwikkelingen een nauw verband bestaat. (...).\"
\n4.2. Voor een korte beschrijving van IAS 39 verwijs ik naar de derde paragraaf van het artikel van Niekel.(44) Hoogendoorn c.s.(45) schrijven dienaangaande: \"(Blz. 791) Internationaal is een belangrijke koerswijziging in het denken over de waardering van financiële instrumenten te onderkennen. In de verslaggevingspraktijk van de twintigste eeuw voerde waardering op basis van historische kostprijs van financiële instrumenten de boventoon, ook in geval van derivaten, met als gevolg dat deze instrumenten in veel gevallen niet op de balans zichtbaar werden gemaakt; er behoeft immers geen of slechts een geringe initiële investering te worden gedaan. En dat terwijl deze instrumenten beschikken over een aanzienlijke hefboomwerking wat rendement en risico betreft. De vraag kwam op of het traditionele waarderingsprincipe van de historische kostprijs nog wel geschikt is voor het geven van inzicht in de posities (risico en verwachte kasstromen) in financiële instrumenten. (...) (Blz. 795): Een model met waardering van alle financiële instrumenten op reële waarde is voor de korte termijn niet haalbaar gebleken, maar is volgens onder meer de IASB, de FASB en andere 'standard setters' voor verslaggeving over financiële instrumenten de doelstelling voor de lange termijn. Voor de korte termijn betekent dit dat de wereld 'veroordeeld' is tot een zogenoemd gemengd model, met waardering van bepaalde posten op historische kostprijs en andere posten op reële waarde. (...) (Blz. 797): Met IAS 39 is een eerste stap gedaan op weg naar bredere toepassing van fair value accounting voor financiële instrumenten door waardering tegen reële waarde te eisen voor alle handelsposities, (...), alle derivaten en alle overige financiële activa, behalve financiële activa
\nHet handboek jaarrekening(46) vermeldt over global hedges: \"De noodzaak om in de formele documentatie een directe relatie te leggen tussen het hedge-instrument en de af te dekken post, maakt het lastig bij een zogenaamde 'macrohedging-strategie', waarbij hedging van nettoposities plaatsvindt, volgens de grondslagen van hedge-accounting te verwerken. Het is (onder IAS 39; PJW) namelijk niet toegestaan een nettopositie als een 'gehedgde' post aan te merken. Wil verwerking volgens hedge-accounting plaatsvinden, dan zal de nettopositie moeten worden uitgesplitst in onderdelen (individuele activa, passiva, niet op de balans opgenomen verplichtingen en/of toekomstige transacties).\"
\n4.3. Zoals gezegd, in het hedge-arrest ging u niet in op (de relevantie van) een oorzakelijke of functionele band tussen de dollarvordering en de dollarschuld.(47) Niekel meent, met een beroep op IAS 39 en de Duitse jurisprudentie/doctrine, dat een functioneel-oorzakelijk verband moet bestaan tussen beide posten: \"4.2 (...). Vorderingen en schulden staan (...) per definitie tegenover elkaar. Aangenomen dat de Hoge Raad geen zinledige termen beoogt te hanteren, moet mijns inziens er nog steeds vanuit worden gegaan dat er wel een functioneel-oorzakelijk verband moet bestaan tussen beide posten. (...). (...) Onder IAS 39 [geldt; PJW] een vereiste correlatiebandbreedte van tussen de 80% en 125%, hetgeen een relatieve afwijking impliceert van 20%. Ik acht een dergelijk verschil acceptabel, in die zin dat goed koopmansgebruik toestaat om in een dergelijk geval tot samenhangende waardering over te gaan. Goed koopmansgebruik zal echter pas tot hedge accounting dwingen bij een hoger correlatiepercentage waarbij ik denk aan 90% zoals gesuggereerd door Cornelisse en Lubbers (een maximale afwijking van 10%, derhalve).
\nHet gaat mij echter te ver om te veronderstellen dat goed koopmansgebruik nu elke onderneming tot dit systeem zou verplichten. (...). Het hedge-arrest vormt slechts een eerste voorzichtige stap van de Hoge Raad op het terrein van hedge accounting. Het enige dat we nu weten, is dat goed koopmansgebruik geen samenvallende looptijd vereist om samenhangend te moeten waarderen. (...). De aard van de onderneming acht ik bij dit alles van belang. Ik kan mij voorstellen dat de bijzondere bedrijfsvoering van banken, market-makers en andere financiële instellingen ook haar uitstraling heeft naar de fiscale winstbepaling met betrekking tot financiële instrumenten. Of de Hoge Raad zich geroepen zal voelen om dit onderscheid aan te brengen, dan wel dat hij van mening zal zijn dat hier een taak voor de wetgever ligt, moet worden afgewacht. (...).\"
\nIk merk opnieuw op dat het mij wenselijk lijkt dat uw jurisprudentie zich ontwikkelt in de richting die de reële economische risico's het dichtst benaderd. Ik zie althans geen grond in doel en strekking van de belastingwet om het door Niekel genoemde \"maximaal gebruik (...) maken van de asymmetrie van goed koopmansgebruik\" in afwijking van economische realiteit aan te moedigen.
\n5.2. Vermogensbestanddelen behoren in onderling verband te worden gewaardeerd indien de factoren die hun tegengestelde waardebeweging bepalen, in voldoende mate gelijk zijn, dat wil zeggen indien een zeer hoge mate van correlatie bestaat tussen tegengestelde (elkaar uitdovende) waardebewegingen. Een dergelijke correlatie leidt ertoe dat geen verlies is of zal worden geleden. Ongelijksoortige risico's kunnen bij gebrek aan voldoende correlatie in beginsel niet worden gesaldeerd. Zo kunnen normaal gesproken prijsrisico's en renterisico's of prijsrisico's en valutarisico's niet tegen elkaar weggestreept worden, evenmin als prijsrisico's op verschillende soorten goederen. Voor de vraag wanneer sprake is van voldoende gecorreleerde tegengestelde risico's, zou IAS 39 de fiscale rechter tot inspiratie kunnen dienen.
\nIAS 39 eist immers dat de hedge in hoge mate effectief zal zijn, dat wil zeggen: dat de waardeveranderingen (bij fair value hedge accounting) of de toekomstige kasstromen (bij cash flow hedge accounting) uit hoofde van het hedging-instrument in min of meer congruente mate tegengesteld zijn aan die van de af te dekken positie. Deze effectiviteit moet achteraf ten minste eens per rapportageperiode worden getoetst en voor die periode of op cumulatieve basis voldoende zijn gebleken. Bij toetsing achteraf moet de hedge voor 80% tot 125% daadwerkelijk effectief zijn (dat betekent dat indien de positie 100 in waarde stijgt, de samenhangende positie 80 tot 125 in waarde daalt). Zoals boven bleek, meent de fiscale literatuur op grond van verschil in doel en strekking tussen commerciële en fiscale rapportage dat een dergelijk correlatiepercentage voldoende is om gezamenlijke waardering volgens goed koopmansgebruik toe te staan, maar dat een hoger correlatiepercentage geëist zou moeten worden (90% - 111%) voor verplichte saldering.
\nIk merk opnieuw op dat mijns inziens kritisch gekeken moet worden naar aangevoerde rechtvaardigingen - op basis van het afwijkende doel van de belastingwet - voor afwijking op dit punt tussen fiscale en commerciële jaarwinstbepaling, nu het geen aanlokkelijk perspectief lijkt om naast de commerciële ook nog separaat fiscale effectiviteitstoetsen te gaan ontwikkelen.
\n5.3. Indien de tegengestelde risico's wel (nagenoeg) gelijk zijn maar niet dezelfde som belopen (underhedge), kan voor een negatief restrisico (een negatief saldo van met elkaar samenhangende ongerealiseerde winsten en verliezen) verlies genomen worden. In het omgekeerde geval van een positief saldo brengt de voorzichtigheid mee dat niet meer ongerealiseerde winst op het ene vermogensbestanddeel behoeft te worden verantwoord dan het verlies dat tot uitdrukking is gebracht op het daarmee verbonden vermogensbestanddeel, zodat saldowinst buiten verantwoording blijft tot realisatie.
\n5.4. De bepaling van de feitelijke correlatiegraad van tegengestelde waardebewegingen van vermogensbestanddelen zal, zeker bij global hedges (tegengestelde posities die elkaar wat betreft aanvangstijdstip, omvang en/of looptijd niet volledig dekken), in geval van geschil bepaald lastig zijn voor de rechter. Ik kan mij daarom voorstellen dat de rechter geneigd zal zijn (mede) betekenis toe te kennen, teneinde de feitelijke correlatiegraad te benaderen, aan het historisch-causale verband tussen vermogensbestanddelen, en meer in het algemeen aan de gang van zaken bij de onderneming, met name de aard van het bedrijf, de specifieke motieven van de ondernemer, het algemene beleid van de onderneming (afdekking van handelsrisico of speculatie) en de verantwoording in de fiscale administratie en in de commerciële jaarrekening.
\nDeze factoren in onderling verband kunnen, indien voldoende gesteld en bij bestrijding aannemelijk gemaakt door de stellende procespartij, een (rechts)vermoeden van voldoende c.q. onvoldoende correlatie vestigen waarvan de ontzenuwing vervolgens op de weg ligt van de andere procespartij. De specifieke motieven van de ondernemer en het algemene beleid c.q. doelstelling van de onderneming kunnen mijns inziens echter op zichzelf niet de doorslag geven: het gaat er, mede gezien het realiteitsbeginsel als onderdeel van goed koopmansgebruik, uiteindelijk om of de verlies- en winstrisico's c.q. de ongerealiseerde winsten en verliezen daadwerkelijk in hoge mate 'tegen elkaar weglopen.' Anders gezegd: het gaat om de objectieve risicodekking, niet om de subjectieve risicobeleving en zelfs niet in de eerste plaats om de risicobedoeling van de koopman, al kan die bedoeling, zoals gezegd, wel van belang zijn als bewijsmiddel bij geschil over de correlatiegraad.
\n5.5. Nu de verhouding tussen het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel niet noopt tot een verschillende benadering van specific hedges en global hedges, zie ik in uitgangspunt geen reden om risico's die de belastingplichtige dekt door specific hedges fiscaal anders te behandelen dan risico's die worden gedekt met global hedges. Het venijn zit in de feitelijke risico-vaststelling. Een specific hedge is transparanter en overzichtelijker dan een global hedge, maar een global hedge houdt niet in dat de onderneming 'maar wat doet': weliswaar worden bij global hedges (groepen) posities samen genomen ('netting'), maar ook dat gebeurt op basis van feitelijke correlatie. Welke hedge-strategie een onderneming ook kiest, indien een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat in feite niet is of zal worden geleden, komt zij in strijd met het realiteitsbeginsel (en het matchingbeginsel) van goed koopmansgebruik.
\nBij global hedges komt echter - meer dan bij specific hedges, die zoals gezegd transparanter zijn - betekenis toe aan het eenvoudbeginsel. Beter gezegd: het eenvoudbeginsel dwingt een onderneming op een gegeven moment van (internationale) groei om specific hedging als ondoenlijk achter zich te laten en globaal te gaan hedgen. Wel moet de onderneming de (al dan niet tijdelijke of gedeeltelijke) samenhang tussen vermogensbestanddelen administratief kunnen volgen. De ondernemer moet administratief in staat zijn de risico's met een zekere precisie te bepalen en moet de risico-analyse ook daadwerkelijk maken om tot een verantwoorde netting te geraken. Bij hedging is het de onderneming zelf die een band legt en wil leggen tussen de ongelijksoortige prijs-, valuta- en renterisico's verbonden aan hedge-instrumenten en af te dekken posities.
\nEr is geen reden dat fiscaal te negeren als het effectief tot risico-uitdoving leidt.
\n5.6. Hoewel ik mij kan voorstellen dat het eenvoudbeginsel onder omstandigheden noopt tot waardering van alle \"liquide\" posities op marktwaarde, zou ik bij global hedges in beginsel als toets willen hanteren de vraag over welk bedrag binnen een belastingjaar per saldo (nagenoeg) geen prijs-, valuta- of renterisico wordt gelopen. Deze toets per jaar (dus niet over een langere periode) houdt verband met het gegeven dat de fiscale winst nu eenmaal per jaar wordt bepaald op basis van de feiten en omstandigheden aan het einde van het jaar. Goed koopmansgebruik laat volgens vaste jurisprudentie niet toe rekening te houden met feiten en omstandigheden die zich per balansdatum nog niet hadden voorgedaan (HR 29 maart 1995, BNB 1995/162), zelfs niet indien deze feiten, naar achteraf blijkt, wel hun oorzaak vonden in dat jaar.(48) Indien de (resterende) risicotoets over een langere periode wordt aangelegd, behoeft zij in ieder geval speciale rechtvaardiging.
\nTemporeel incongruente balansposten 5.7. Het bovenstaande geldt mijns inziens even zeer ingeval van samenhangende valutatermijncontracten en goederentermijncontracten (overeenkomsten waarbij de partijen overeenkomen op een bepaalde datum in de toekomst een bepaald valutabedrag of een bepaalde hoeveelheid goederen te kopen of te verkopen tegen een op de datum van contracteren vastgestelde prijs (de termijnkoers)). Er zijn globaal bezien twee soorten termijncontracten: forwards (voorinkopen of voorverkopen) en futures.(49) Forwards worden niet op de beurs verhandeld, zijn niet gestandaardiseerd; hun omvang en looptijd wordt per contract vastgesteld. Futures daarentegen hebben een gestandaardiseerde contractgrootte en looptijd en worden op de beurs verhandeld. Aangezien de nakoming van de rechten en verplichtingen uit futures gegarandeerd wordt door een clearingorganisatie, is het debiteurenrisico bij futures in het algemeen kleiner dan bij forwards. Anders dan bij forwards wordt bij futures in de regel storting van een waarborgsom verlangd. Futures worden in veel gevallen niet afgewikkeld door levering van de onderliggende waarde, maar door contante verrekening van het verschil in onderliggende waarde (\"cash settlement\") of door een sluitingskoop.
\n5.8. Een voorbeeld van samenhangende goederentermijncontracten is te vinden in Hof 's-Gravenhage 18 juli 1959, nr. 37 1959, BNB 1960/248. In deze zaak werden goederen op termijn gekocht en betaald na verscheping tegen afgifte van cognossement. Dit cognossement werd doorgezonden aan de in de loop van de termijn gevonden afnemers van de goederen, aan wie de goederen rechtstreeks werden afgeleverd. Tegenover elk koopcontract stond een overeenkomstig verkoopcontract, zodat alle posities 'glad' waren. Het Hof oordeelde dat aldus tot het bedrijfsvermogen geen voorraden behoorden - ook niet in economische zin -, maar een complex van in geld luidende vorderingen en schulden, waaruit winst op contracten resulteerde.
\n5.9. Verhagen schrijft over de waardering van rechten uit een termijncontract:(50) \"(blz. 79). De rechten die uit een termijncontract voortvloeien zijn vordering van de koper respectievelijk van de verkoper op de wederpartij. Een vordering mag reeds in aanmerking worden genomen bij het aangaan van de overeenkomst, maar moet uiterlijk bij de levering van de zaak of de dienst waar de overeenkomst op betrekking heeft, in het resultaat betrokken worden. Voorwaarde is dat geleverd wordt krachtens een reële, onvoorwaardelijke overeenkomst met een volwaardige afnemer. (...). (blz. 80). Ondernemingen kunnen mijns inziens niet verplicht worden om hun posities in (...) termijncontracten op marktwaarde te waarderen. Dit zou anders kunnen zijn bij professionele handelaren die posities in bijvoorbeeld aandelen combineren met posities in termijncontracten en opties met diezelfde aandelen als onderliggende waarde. Vanwege de veelheid van posities die elkaar al dan niet geheel of gedeeltelijk afdekken, kan, om redenen van eenvoud, waardering op marktwaarde voor de hand liggen.\"
\nOver de waardering van verplichtingen uit een termijncontract schrijft zij:(51) \"Bij het aangaan van een termijncontract zal in de regel geen verplichting opgenomen worden. Recht en verplichting compenseren elkaar immers. Bij een voor hem ongunstige prijsontwikkeling zal de houder van het termijncontract een passiefpost willen vormen voor de extra lasten die de uitvoering van de overeenkomst met zich mee zal brengen.\"
\n5.10. Het resultaat van een goederentransactie moet tot uitdrukking worden gebracht uiterlijk wanneer de ondernemer zijn prestatie heeft voltooid. Wanneer vorderingen zijn ontstaan uit leveranties krachtens reële, onvoorwaardelijk gesloten termijncontracten (verkoopcontracten), eist goed koopmansgebruik dat de winst uiterlijk als gerealiseerd wordt aangemerkt wanneer de goederen zijn afgeleverd en de koopprijs is ontvangen of als (volwaardige(52)) vordering is opgenomen.(53) Tot dat moment wordt de winst nog als ongerealiseerd aangemerkt. Daar kunnen echter ongerealiseerde verliezen tegenover staan op tegengestelde goederentermijncontracten (bijv. inkoopcontracten), waardoor de goederenposities elkaar qua ongerealiseerd resultaat opheffen.
\nAls voldoende correlatie (in de fiscale literatuur is, zoals gezegd, verdedigd: 90%) bestaat tussen tegengestelde risico's op goederentermijncontracten in een bepaald jaar - als gevolg waarvan zich bij prijswijzingen per saldo geen winst of verlies op de goederenposities voordoet - brengt het realiteitsbeginsel mijns inziens mee dat geen verlies wordt genomen zonder tevens de winst te nemen. Voor zover tegenover ongerealiseerde verliezen op voorverkopen ongerealiseerde winsten staan op voorinkopen, moeten deze ongerealiseerde resultaten mijns inziens worden gesaldeerd. Dit geldt niet alleen voor financiële instellingen, maar ook voor productiebedrijven die bepaalde goederenposities hedgen: de realiteit kan in beide gevallen zijn dat in feite geen prijsrisico's bestaan op de posities.
\nIk wijs in dit kader op Richtlijn voor de Jaarverslaggeving(54) nr. RJ 220 (voorraden): \"Economische voorraad (...).
\n214: Voor zover er tegenover verliezen op voorinkopen-/verkopen winsten op tegengestelde termijntransacties staan, dienen deze te worden gesaldeerd.
\n215: De bepaling van nog niet gerealiseerde winsten of verliezen op voorinkopen/-verkopen kan - rekening houdend met compenserende goederentermijntransacties - contractgewijze of per groep van goederen geschieden. (...).
\n216: Bij de bepaling van winsten of verliezen op voorinkopen/-verkopen dient rekening te worden gehouden met eventuele valuta-aspecten. Voor zover valutarisico's niet zijn ingedekt, dienen bij de bepaling van de niet-gerealiseerde resultaten op voorinkopen/-verkopen zowel de goederen- als de valutanoteringen op balans- en contractdatum te worden gehanteerd.\"
\nDe ontvangen optiepremie 6.2. De optiepremie, althans -waarde, wordt bepaald door de waarde van het onderliggende goed, de uitoefenprijs van de optie, de resterende uitoefentermijn, de beweeglijkheid van de waarde van het onderliggende goed (volatiliteit) en de rente op risicovrije beleggingen.(56) Een aantal auteurs meent dat goed koopmansgebruik (het realisatiebeginsel) ingeval van schrijven van gedekte callopties (opties voor de nakoming waarvan de te leveren goederen reeds in bezit zijn) dwingt tot onmiddellijke winstneming op de voor het schrijven van die optie ontvangen premie, nu vast staat dat die premie definitief genoten is. Onder anderen(57) De Gunst(58) neemt dit standpunt in: \"De optiepremie zal nooit behoeven te worden teruggegeven, noch bij niet-uitoefening noch bij wel-uitoefening. Daarmee is de optieschrijver verplicht de premie tot de winst te rekenen direct bij aangaan van het contract, het realisatiebeginsel noodzaakt hiertoe; er bestaan geen, althans onvoldoende, argumenten voor winstuitstel op basis van het voorzichtigheidsbeginsel. (...). De schrijver van de optie is zijn \"upside\" kwijt, maar daarvoor heeft hij eerder de optiepremie ontvangen. (...). In de literatuur is door diverse auteurs ook reeds aandacht besteed aan deze materie. Uit de diverse publicaties maak ik op dat mijn conclusie inzake directe opname in het resultaat van de optiepremie door deze auteurs gedeeld wordt.
\nBijvoorbeeld Kroon, Niekel en Tangelder(59) die een onderscheid maken tussen ongedekt en gedekt geschreven opties. Ten aanzien van de eerste categorie stellen zij dat het voorzichtigheidsbeginsel winstuitstel toelaat voor de ontvangen premie. Voor gedekt geschreven opties zoeken zij aansluiting bij de jurisprudentie over uitstelposten op de passiefzijde van de fiscale balans. Daarin ging het om ontvangen betalingen, die nog niet (geheel) tot de winst van het desbetreffende jaar behoefden te worden gerekend, aangezien er nog toekomstige prestaties tegenover stonden. Hier tegenover staat de rechtspraak over ontvangsten voor toekomstig te derven winst, waarin deze direct tot de fiscale winst worden gerekend. [vgl.
\nHR 10 december 1958, nr. 13.722, BNB 1959/44; PJW]. Dezelfde redenering zou volgens hen kunnen worden gevolgd bij het schrijven van opties. De optiepremie vormt een vergoeding voor een wellicht in de toekomst mis te lopen vermogenswinst, waarmee de gehele optiepremie in het jaar van ontvangst tot de winst zou moeten worden gerekend. Ook Bruins Slot heeft aandacht besteed aan de directe winstneming ter zake van ontvangen optiepremies in zijn WFR-artikel uit 1995.(60) Hij komt eveneens tot directe winstneming. Door daartegenover een verplichting tot de intrinsieke waarde op te voeren, leidt de premie - uitgezonderd de vergoeding voor de verwachtingswaarde - feitelijk niet eerder tot belastingheffing dan bij expiratie van de optie, dan wel bij eerdere realisatie. (...).\"
\nKroon c.s.(61) zijn niet volledig weergegeven; zij nuanceren de verplichting tot winstneming op de voor geschreven call opties ontvangen premies op twee wijzen. De voor ons relevante nuancering betreft het geval waarin de ontvangen optiepremie de kostprijs van het onderliggende vermogensbestanddeel overtreft: \"Wij achten op grond van het realiteitsbeginsel passivering van (een gedeelte van) de optiepremie niet toegestaan voorzover de ontvangen optiepremie het maximumverlies dat de ondernemer op het onderliggende vermogensbestanddeel kan maken overschrijdt. (...). Het zou in strijd zijn met het voorzichtigheidsbeginsel om in dit geval al een gedeelte van de optiepremie tot de winst te rekenen. Het is vaste jurisprudentie dat de opbrengst van een verrichte levering of een dienst tot uitdrukking mag worden gebracht op het moment waarop de levering of dienst ten uitvoer is gebracht.(62) (...). De prestatie van de schrijver (...) is eerst geheel voltooid bij uitoefening of expiratie van het contract. Het uiteindelijke resultaat op de optietransactie is afhankelijk van toekomstige, per definitie onzekere factoren.\"
\n6.3. Ook Verhagen meent dat goed koopmansgebruik niet tot onmiddellijke winstneming van de optiepremie dwingt.(63) De ontvangen optiepremie heeft naar haar mening geheel betrekking op een toekomstige prestatie: de levering of afname van de onderliggende waarde tegen de overeengekomen prijs (vgl. HR 26 februari 1997, BNB 1997/218). Pas op het moment van uitoefening of expiratie van het optiecontract dient de optiepremie in haar visie tot de winst te worden gerekend. Het Bundesfinanzhof(64) volgt kennelijk deze benadering (het citaat is een samenvatting van de uitspraak): \"Für die Verpflichtung des Veräußerers einer Option (Stillhalter), (...), ist eine Verbindlichkeit in Höhe der dafür vereinnahmten Prämie auszuweisen; die Verbindlichkeit ist erst bei Ausübung oder Verfall der Option auszubuchen.\"
\nDe waardering van de optieverplichting 6.4. Bij de waardering van optieverplichtingen is voor ons met name van belang de vraag wanneer de verplichting ex een gedekt geschreven call-optie moet worden gewaardeerd in samenhang met de eventueel te leveren goederen, dus wanneer goed koopmansgebruik bij gedekt schrijven tot hedge accounting verplicht. De meeste literatuur over dit onderwerp stamt van vóór het hedge-arrest, en gaat er dus van uit dat voor een verplichting tot gezamenlijke waardering een full hedge vereist is. Zo schrijft Van der Geld:(65) \"(...). Indien een optie wordt gekocht om waardeveranderingen van vermogensbestanddelen binnen de onderneming af te dekken dan zal die optie voor de jaarwinstbepaling tezamen met die vermogensbestanddelen moeten worden beschouwd indien sprake is van een (bijna) perfecte hedge. Dit brengt het realiteitsprincipe van goed koopmansgebruik mijns inziens mee.\"
\n6.5. Zwemmer(66) schrijft het volgende over verticale compensatie waarin negatief koersrisico op een aandeel wordt afgedekt door aankoop van een putoptie: