3.56 Zoals Verzoekers ook zelf aangeven(56), ligt het niet voor de hand dat de Ondernemingskamer de Curatoren hebben aangemerkt als representant van de vennootschap. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de Curatoren zelf ook ter zitting van 24 juni 2010 hebben aangegeven dat zij niet als vertegenwoordiger van KPNQwest voor zover zij als verweerster moet worden aangemerkt optraden, maar als belanghebbenden in de in enquêtezaken gebruikelijke betekenis. Ook eerder, in een fax van 5 februari 2009 aan de Ondernemingskamer hebben de Curatoren zelf al aangegeven dat zij - buiten vermogensrechtelijke kwesties - niet namens de vennootschap kunnen optreden. Dat is overigens in lijn met de lijn van de Hoge Raad in dit opzicht.(57) Nu niet blijkt dat de Ondernemingskamer anders heeft geoordeeld, mist het tweede element van middelonderdeel 4 feitelijke grondslag.
\n3.57 Het derde element van middelonderdeel 4 heeft betrekking op het \"ook overigens belang\" van curatoren bij voortzetting van het onderzoek dat de Ondernemingskamer in rov. 3.3. aanneemt. Uit rov. 3.3. en 3.9 begrijp ik dat de Ondernemingskamer hiermee bedoelt dat een curator meer in het algemeen belang heeft bij verkrijgen van opening van zaken van een failliete vennootschap waarvan hij curator is. Ik vind die bedoeling en gedachtegang van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk. Iets anders is dat dit type belangen bij het beantwoorden van de vraag of een enquêteprocedure na intrekking voortgezet dient te worden m.i. weinig gewicht in de schaal leggen.
\n3.58 Het vierde middelonderdeel dient m.i. op de hierboven aangeduide gronden te falen.
\n3.59 Het vijfde middelonderdeel(58) klaagt over rov. 3.7 - 3.11 van de litigieuze beschikking en komt er in essentie op neer dat, voor zover de Ondernemingskamer - anders dan Verzoekers menen - naar aanleiding van het intrekkingsverzoek een belangenafweging moest maken, de belangenafweging uit de beschikking in de gegeven omstandigheden blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het middelonderdeel is uit een aantal lagen opgebouwd, die mijns inziens neerkomen op het volgende. Voor zover de Ondernemingskamer op grond van een intrekkingsverzoek de omstandigheden van het geval en alle in aanmerking komende belangen moet afwegen:
\n3.60 Dit middelonderdeel dient m.i. te slagen. De Ondernemingskamer heeft zich een veel te ruime discretionaire bevoegdheid toegekend bij de vraag of het enquêtegeding beëindigd dient te worden. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 1.
\n3.61 Ik maak nog een opmerking over de derde alinea van rov. 3.8. Daarin vermeldt de Ondernemingskamer de belangen die pleiten voor voortzetting van het onderzoek: \"het maatschappelijk belang, daaronder begrepen - en hier in het bijzonder - de belangen van het beleggend publiek, dat het aangevangen onderzoek wordt afgerond en de resultaten daarvan aan het publiek bekend worden gemaakt alsmede het belang van curatoren bij openheid van zaken en - indien van toepassing - vaststelling van verantwoordelijkheden.\" De Ondernemingskamer heeft kennelijk het belang van het beleggende publiek zwaar laten wegen. Het is echter onduidelijk wie met die groep wordt bedoeld, waaruit het belang van die groep zou bestaan en waarom dat belang zo zwaar dient te wegen. Het oordeel van de Ondernemingskamer is in die zin onbegrijpelijk.
\n3.62 Verzoekers noemen 3 mogelijke betekenissen(59) voor \"beleggend publiek\": (1) het bij de VEB aangesloten beleggend publiek, (2) het beleggend publiek in KPNQwest in algemene zin (met uitzondering van de 5.500 bij VEB c.s. aangesloten beleggers), en (3) het beleggend publiek in de meest brede zin van het woord, niet zijnde het specifieke beleggend publiek in KPNQwest. De eerste betekenis lijkt mij nogal onwaarschijnlijk. De derde betekenis, het beleggende publiek in het algemeen, los van beleggers in KPNQwest, kan in theorie een rol spelen, maar niets in de motivering van de Ondernemingskamer verwijst naar een dergelijk algemene categorie. Bovendien is het belang van die groep mijns inziens per definitie indirect en zou bestaan in algemene noties als transparantie c.q. betrouwbaarheid van de markt, vertrouwen dat wanbeleid niet ongestraft en onbelicht blijft en, zoals de Curatoren in hun verweer onder meer vermelden,(60) het belang van de rechtsvorming en de voorbeeldfunctie van haar uitspraak. Dergelijke belangen zullen niet snel de specifieke belangen die in een zaak een rol spelen overstijgen. Als dat in een specifiek geval wel aan de orde is, dient mijns inziens ten minste onderbouwd te worden waarom deze belangen in casu zoveel - schijnbaar zelfs doorslaggevend - gewicht in de schaal leggen. Een dergelijke onderbouwing heeft de Ondernemingskamer niet gegeven.
\n3.63 Tijdens de zitting van 24 juni 2010 is wel de vraag ter sprake gekomen in hoeverre er nog andere beleggers KPNQwest zouden zijn (de tweede hiervoor genoemde betekenis), naast degenen die zijn aangesloten bij de onderhavige schikking en de Taft-schikking. Op vragen van de Ondernemingskamer wordt namens de VEB c.s. geantwoord dat zo'n 2.000 belangstellenden (naast de leden van de VEB c.s.) zich gemeld hebben, dat daarvan 99,9 % instemt met het schikkingsvoorstel en dat de VEB c.s. geen 'afwijkende berichten' hebben ontvangen. Dit wekt de indruk dat er niet of nauwelijks sprake is van een groep beleggers die een zwaarwegend belang hebben bij voortzetting van de procedure. Namens de Curatoren wordt - schijnbaar zonder onderbouwing of bewijs - echter opgemerkt \"Er is een 76 miljoen euro vertegenwoordigende groep van aandeelhouders die niet bij Taft was betrokken. Dat is vele malen meer dan wat belanghebbenden in deze procedure vertegenwoordigen.\" De Ondernemingskamer vraagt hierna niet door en ook blijkt nergens dat in de procedure duidelijk is geworden hoe dit werkelijk zit. In die omstandigheden kan de Ondernemingskamer zonder motivering niet volstaan met de conclusie dat \"hier in het bijzonder\" het belang van het beleggend publiek heeft meegewogen bij het oordeel dat die belangen bij voortzetting in de weg staan aan beëindiging van het onderzoek.
\n3.64 Het zesde middelonderdeel(61) klaagt dat de Ondernemingskamer in haar beslissing onder 4 van de litigieuze beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar beslissing dat het onderzoeksbudget wordt verhoogd (naar € 750.000,-, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen) en dat KPNQwest dat bedrag, voor zover er nog geen betaling of zekerheidstelling heeft plaatsgevonden, binnen 3 weken zou moeten voldoen of daar zekerheid voor stellen, uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De Ondernemingskamer heeft, aldus Verzoekers, miskend dat een beslissing op grond van artikel 2:350 lid 3, tweede zin BW dat het onderzoeksbudget zal worden verhoogd, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
\n3.65 Allereerst dient te worden opgemerkt dit middelonderdeel van Verzoekers zich richt tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en niet tegen de verhoging van het onderzoeksbudget zelf.
\n3.66 Verzoekers geven aan dat zij zich realiseren dat het belang bij deze klacht in casu niet groot is, maar dat het toch wenselijk achten in het kader van de rechtsvorming dat hierover duidelijkheid komt. Zij geven niet aan waaruit hun belang bestaat. Zij zijn niet degenen die voor betaling c.q. zekerheidstelling moesten zorg dragen. Daargelaten de vraag of er (mede) daarom wel sprake is van (voldoende) belang, zal ik op het middelonderdeel in gaan.
\n3.67 Cassatie tegen een beschikking heeft schorsende werking, behalve in gevallen dat de rechter de voorlopige ten uitvoerlegging (= uitvoerbaar bij voorraad verklaring) heeft toegestaan. Artikel 288 Rv geeft in algemene zin aan dat eindbeschikkingen uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Verzoekers menen dat artikel 2:358 lid 1 BW een lex specialis is, die tot gevolg heeft dat artikel 288 Rv niet geldt voor de enquêteregeling (Boek 2, Titel 8, Afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek).
\n3.68 Artikel 2:358 lid 1 BW vermeldt dat de voorzieningen van artikel 2:356 onder a tot en met e BW uitvoerbaar bij voorraad verklaard kunnen worden. Dat zijn voorzieningen die getroffen kunnen worden in een tweede procedure (nadat wanbeleid is vastgesteld). Van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen is alleen die onder f (ontbinding van de rechtspersoon) niet opgenomen in de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Volgens Verzoekers houdt de regel van artikel 2:358 lid 1 in dat niet alleen voormelde ontbinding van de rechtspersoon, maar alle overige bepalingen van de enquêteregeling (behalve de voorlopige voorzieningen ex artikel 2:349a BW die naar hun aard uitvoerbaar bij voorraad zijn) niet uitvoerbaar bij voorraad zouden zijn.
\nHet is een a contrario redenering die in de literatuur en jurisprudentie meer is aangenomen(62), al zijn er auteurs ook die een andere opvatting zijn toegedaan.(63) Een tegengestelde redenering is dat artikel 2:358 lid 1 BW geen algemene regel heeft geformuleerd voor de uitvoerbaarheid bij voorraad van (beschikkingen op grond van) de enquêtebepalingen, maar slechts ziet op de voorzieningen die op grond van artikel 2:356 kunnen worden bevolen. Dan zou de bepaling er vooral op neerkomen dat artikel 2:356 onder f niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. De aard van de enquêteprocedure, waarbij snelle behandeling vaak geboden is, wordt in deze interpretatie juist gezien als een reden waarom uitvoerbaar bij voorraad verklaring wel wenselijk is.
\n3.69 De Hoge Raad heeft in de recente Butôt-beschikking(64) in een vergelijkbare kwestie geoordeeld dat artikel 2:358 BW niet aan uitvoerbaarheid bij voorraad van andere bepalingen van de enquêteregeling in de weg staat. Het betrof daarin de toewijzing van een enquêteverzoek op grond van artikel 2:350 lid 1 BW: \"In overeenstemming met de in art. 288 Rv. verwoorde hoofdregel kan de ondernemingskamer een eindbeschikking, waarin op de voet van art. 2:350 BW het enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Een wetsbepaling die dit verbiedt, ontbreekt. Anders dan wel wordt afgeleid uit HR 2 maart 1994, nr. 49, LJN AB7943, NJ 1994/548, staat art. 2:358 BW (dat alleen voorzieningen betreft die getroffen kunnen worden indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken) aan uitvoerbaarheid bij voorraad van een beschikking als de onderhavige niet in de weg. Een andersluidende opvatting zou, zonder dat dit zijn rechtvaardiging vindt in de aard van de procedure, tekort doen aan het belang dat kan bestaan bij een spoedige aanvang van het noodzakelijk geachte onderzoek.\"
\n3.70 Op grond van bovenstaande dient middelonderdeel 6 mijns inziens te falen.
\n4 Bespreking van het incidentele beroep De verzoekers in cassatie menen dat de Curatoren niet ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun incidentele verzoek. Dit beroep op niet-ontvankelijkheid gaat m.i. niet op. Uit het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep blijkt dat curatoren niet alleen namens KPN QWest, maar ook in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van KPNQWest in cassatie optreden. In die laatste hoedanigheid kunnen ze op grond van art. 426b Rv en art. 427 Rv. een verweerschrift indienen en incidenteel cassatieberoep instellen.
\n4.1 In het incidentele beroep wordt aangevoerd dat een beslissing tot beëindiging van een enquêteprocedure niet meer mogelijk is, als de beschikking waarbij het onderzoek is bevolen kracht van gewijsde heeft gekregen en het onderzoek is aangevangen.
\n4.2 Dit middel dient m.i. niet op te gaan. Het gaat voorbij aan art. 283 Rv. waarin de intrekking van een verzoek is geregeld. Ik verwijs naar behandeling van middelonderdeel 1 waarin ik heb aangegeven hoe art. 283 Rv dient te worden uitgelegd.
\n4.3 Verder voert het incidentele middel aan dat een in een onherroepelijke uitspraak van de Ondernemingskamer neergelegd bevel tot het houden van een onderzoek slechts door aanwending van een rechtsmiddel rechtskracht kan worden ontzegd.
\n4.4 Ook dit middel faalt. Art. 283 Rv maakt het mogelijk door intrekking een enquêteprocedure te beëindigen.
\n5 Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en verwerping in het incidentele beroep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ontleend aan rov. 2.1 - 2.3 van de bestreden beschikking en rov. 2.1 - 2.41 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006, LJN AZ5413, JOR 2007/67. Aan het slot van het feitenoverzicht vermeld ik nog enige niet betwiste gebeurtenissen die zich na 2006 hebben voorgedaan om het verhaal \"compleet\" te maken.
\n2 Het procesverloop is ontleend aan rov. 1.1 - 1.14 en 3.13 van de bestreden beschikking, alsmede rov. 1.1 - 1.20 van OK 28 december 2006, LJN AZ5413, JOR 2007/67 (waarnaar de eerste verwijst), rov. 1.1 - 2.9 OK 9 januari 2006, LJN AV2295, JOR 2006/45 (waar JOR 2007/67 op haar beurt naar verwijst), rov. 1.1 - 3 van OK 21 augustus 2008, LJN BE8987, JOR 2008/267 en rov. 1.5 van OK 5 december 2008, LJN BH0839, ARO 2008/193.
\n3 Voornoemde OK 28 december 2006, LJN AZ5413, JOR 2007/67.
\n4 OK 9 januari 2006 , LJN AV2295, JOR 2006/45 voornoemd.
\n5 Elfde openbare verslag ex artikel 73a Fw van 12 juni 2006, door de VEB c.s. overgelegd als productie 3 in haar verweerschrift van 18 juni 2010 - bij de OK binnengekomen op 21 juni 2010.
\n6 OK 28 december 2006 , LJN AZ5413, JOR 2007/67 voornoemd.
\n7 Tweede Beschikking, rov. 4.
\n8 De Ondernemingskamer verwijst naar OK 21 augustus 2008, LJN BE8987, JOR 2008/267.
\n9 In rov. 1.2 van de litigieuze beschikking wordt naar deze beschikking verwezen. Daarbij wordt gedoeld op OK 5 december 2008, LJN BH0839, ARO 2008/193.
\n10 Rov. 1.5.
\n11 HR 10 januari 1990, LJN AC 1234, NJ 1990/466 (Ogem I).
\n12 Deze brief van 5 februari 2009 is geciteerd in de brief van de VEB c.s. van 18 juni 2010 waarin zij de intrekking van het onderzoek verzoeken. De gehele brief is als productie opgenomen bij het verweerschrift van 18 juni 2010 waarin de VEB c.s. het intrekkingsverzoek nader toelichten.
\n13 OK 27 februari 2009, LJN BI 0931, JOR 2009/107.
\n14 HR 6 oktober 2006, LJN AV 7032, JOR 2006/ 282.
\n15 Dit blijkt uit paragraaf 46 de pleitnotitie van de Curatoren, die onderdeel uitmaakt van het procesdossier.
\n16 Zie onder meer OK 12 november 1998, LJN AC 2733, NJ 1999/374 (Uni-Invest), waarin op deze wijze werd beslist: \"Indien de Ondernemingskamer een enquête heeft gelast en de verzoeker tot het houden van die enquête hangende de enquête zijn verzoek intrekt, brengt dat niet - en zeker niet in alle gevallen - mee dat reeds daardoor de procedure is beëindigd en voor de Ondernemingskamer geen taak meer is weggelegd. Of dat gevolg intreedt, staat ter beoordeling van de Ondernemingskamer\" (rov. 4.3). Zie recenter ook onder meer OK 7 februari 2005, LJN AT 4053, ARO 2005/26 (SCUA Holding).
\n17 Zie onder meer P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer 2009, nr. 116 en G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 2-II, Deventer, Kluwer 2009, nr. 731 18 Zie onder meer Hof Den Haag 10 oktober 2007, LJN BB6639, rov. 7 en 9; Hof Den Haag 9 januari 2008, LJN BC2834, rov. 3; Asser 2-II voornoemd, nr. 763, P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer, Kluwer 2004, p. 112 en A.F.J.A. Leijten, 'De positie van de derde in het enquêterecht', in G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Kluwer, Deventer 2003, p. 68.
\n19 Zie bijvoorbeeld A.F.J.A. Leijten, 'De positie van de derde in het enquêterecht', in G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Kluwer, Deventer 2003, p. 69 en en R.M. Hermans, 'Het onderzoek in de enquêteprocedure', in G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Kluwer, Deventer, 2003, p. 157, noot 184.
\n20 Zie bijvoorbeeld P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer, Kluwer 2004, p. 112-113 en P.G.F.A. Geerts, 'Kroniek enquêterecht 2005' in M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje, (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Kluwer, Deventer 2006, p. 52.
\n21 Zie onder meer HR 10 oktober 2003, LJN AI 0309, NJ 2003/709 (Hellas Transport / ECR); HR 26 maart 2004, LJN AO 1969, NJ 2004/655 ([.../...]); HR 9 juli 2004, LJN AO 8706, NJ 2005/256 ([.../...]); HR 13 februari 2009, LJN BF 8925, NJ 2009/242 ([.../...]) en HR 8 mei 2009, LJN BH 3664, NJ 2009/223) 22 Zie onder meer artikelen 332, 337, 358, 398 en 426 Rv.
\n23 HR 10 januari 1990, LJN AC 1233, NJ 1990/465 (Ogem II), rov. 3. Deze beschikking is van dezelfde datum als de Ogem I beschikking, maar betrof de vraag of nog cassatie kon worden ingesteld tegen een beschikking van enkele jaren eerder. De Hoge Raad verklaart de verzoeker in cassatie niet-ontvankelijk.
\n24 Voormelde KPNQwest I-beschikking.
\n25 HR 15 mei 1981, LJN AG 4191, NJ 1982/185 (Meulenstat / De Heij). In gelijke zin HR 18 februari 1994, NJ LJN ZC 1282, 1994/605 (Essenberg/Stalko).
\n26 J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding, Deventer: Kluwer 1991, p. 96. Zie tevens J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, Deventer, Gouda Quint 1998, p. 38-39.
\n27 Verzoekschrift tot cassatie, par. 46-47. Daarbij verwijzen zij naar artikel 429f lid 1 en 429g Rv (OUD), bijbehorende Kamerstukken II 1963/1964, 7753, nr. 3, p. 6, nr. 5, p. 4, artikel 279 Rv en E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, artikel 282 Rv, aant. 4.
\n28 W. Heemskerk, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, artikel 129 Rv, aant. 4.
\n29 Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3 p. 109.
\n30 E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 283 Rv, aant. 8.
\n31 HR 16 december 2005, LJN AT 2056, NJ 2006/9 (Scientology), rov.3.1.
\n32 Zie onder meer Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3 p. 8 - 10.
\n33 Idem, p. 13.
\n34 Zie E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 283 Rv, aant. 2.
\n35 HR 30 maart 2007, LJN AZ 8210, NJ 2007, 293 (Jan Rebel) 36 Zie EHRM 19 maart 2002, LJN AG 8133, JOR 2002, 127.
\n37 Zie A.I.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer 2010, artikel 261, aant. 5, p. 501. Expliciete uitzonderingen zijn procedures ingevolge de Faillissementswet en (ten dele) procedures ingevolge het Schadefonds Geweldsmisdrijven, impliciete naar wordt aangenomen, bijvoorbeeld verzoekschriften tot het leggen van conservatoir beslag.
\n38 Zie A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Kluwer, Deventer 2002, p. 434. Zie tevens E.L. Schaafsma-Beversluis, in Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 261 Rv, aant. 2, met verwijzing naar HR 28 april 1989, LJN AD 0764, NJ 1990/90, HR 15 december 1989, LJN AD 0997, NJ 1990/351 en HR 13 maart 1992, LJN ZC, 0543, NJ 1993/96.
\n39 Hof Den Bosch, 24 januari 1992, LJN AD 1589, NJ 1992/534. Dat betrof een vordering tot ontkenning van vaderschap. De eiser trok zijn ontkenningseis lopende de procedure in. De bijzondere curator van het kind die in de procedure als gedaagde optrad, kon de intrekking niet voorkomen: \"Tegen een vermindering van eis kan de gedaagde in een procedure zich niet verzetten, zelfs niet indien deze vermindering van eis, zoals in het onderwerpelijke geding het geval lijkt te zijn, mogelijk niet in het belang van de ten processe bedoelde minderjarige is.\" (Destijds geschiedde een dergelijke procedure bij dagvaarding, nu bij verzoekschrift. E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, artikel 283 Rv, aant. 2, noot 1 verwijst naar dit arrest in verband met de verzoekschriftprocedure).
\n40 Er zou betoogd kunnen worden dat het vanuit proceseconomisch perspectief niet wenselijk is dat een nieuwe enquêteprocedure gestart zou moeten worden. Dat zou immers extra tijd en kosten vergen en bovendien zou een nieuw onderzoek moeten worden gestart, waar het al verrichte werk van het eerdere onderzoek opnieuw gedaan zou moeten worden. Ik meen echter dat het niet juist zou zijn om vanuit proceseconomische overwegingen een verzoeker de op de wet gebaseerde zeggenschap over (intrekking van) zijn verzoek te ontnemen, helemaal nu buiten toepassing laten van artikel 283 Rv in deze fase van de enquêteprocedure een algemene strekking zou hebben, terwijl de aanleiding (dat andere enquêtegerechtigden een onderzoek zouden willen entameren) vrij specifiek is.
\nWellicht biedt artikel 282 lid 4 Rv, dat belanghebbenden de mogelijkheid biedt een zelfstandig verzoek in te dienen binnen een procedure, een oplossing. Het artikellid wordt in de praktijk met name gezien als het equivalent - binnen de verzoekschriftprocedure - van de reconventionele vordering (zie Groene Kluwer, artikel 282, aant. 10). De tekst van bepaling staat mijns inziens echter niet in de weg aan een verzoek waarbij een belanghebbende die zelf bevoegd zou zijn geweest om een enquête te verzoeken, aangeeft ook een onderzoek te willen. Deze partij heeft daarbij de vrijheid om zich aan te sluiten bij het oorspronkelijke verzoek, of een afwijkend voorstel te doen, bijvoorbeeld wat betreft de reikwijdte van het onderzoek.
\nIntrekking van het oorspronkelijke verzoek heeft dan tot gevolg dat op dat verzoek niet meer kan worden beslist, maar voor zover er binnen de procedure andere verzoeken een rol spelen, moeten die nog wel behandeld worden. Vergelijk het hiervoor (par 3.23) aangehaalde Scientology-arrest (rov. 3.1) en de hiervoor (par. 3.18) aangehaalde Meulenstat/De Heij-beschikking. Uit een beschikking van Hof Den Haag (10 oktober 2007, RFR 2008/31, rov. 8-12) in een echtscheidingszaak valt af te leiden dat de mogelijkheid een tegenverzoek van gelijke strekking als het oorspronkelijke verzoek te doen bestaat, maar niet meer nadat een intrekkingsverzoek is gedaan door de oorspronkelijke verzoeker: nadat de man zijn echtscheidingsverzoek had ingetrokken, diende de vrouw een 'zelfstandig verzoek' tot echtscheiding in ex 282 lid 4 Rv.
\nHet Hof acht een dergelijk tegenverzoek in beginsel mogelijk, maar oordeelt dat de vrouw haar verzoek te laat heeft gedaan. Vereiste is bij deze figuur mijns inziens dus wel dat (a) de persoon bevoegd is het betreffende verzoek te doen en (b) de persoon tijdig in de procedure te kennen geeft een onderzoek te willen.
\n41 Een enigszins vergelijkbare situatie deed zich voor in OK 2 februari 2005, ARO 2005/25 (SCUA Holding), waarin betrokken partijen een schikking hadden getroffen en zij waren het eens over de stappen die genomen moesten worden om tot een oplossing te komen voor de problemen binnen de vennootschap. Desondanks oordeelde de Ondernemingskamer dat de aanstelling van een bestuurder bij voorlopige voorziening - anders dan de andere voorlopige voorzieningen - niet moest worden beëindigd.
\n42 De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de voorzieningen ook van kracht blijven zo lang een verzoek tot het treffen van voorzieningen omdat van wanbeleid is gebleken (zie artikel 2:355 BW, de tweede fase enquêteprocedure) nog gedaan kan worden en - als zo'n verzoek inderdaad wordt gedaan - ook nog tot de beslissing op dat latere verzoek onherroepelijk is geworden, zie Josephus Jitta in Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer, Kluwer 2009, p. 1293-1294.
\n43 HR 18 november 2005, NJ 2006/173.
\n44 Verzoekschrift tot cassatie, paragrafen 53 - 54, met uitwerking en toelichting van het middelonderdeel in paragrafen 55 - 61.
\n45 Terzijde merk ik op dat de Ondernemingskamer in de genoemde rechtsoverweging 3.3, eerste alinea, zich met name richt op de vraag of de Curatoren belanghebbende zijn in de zin van artikel 282 lid 1 Rv en zich niet expliciet uitlaat over de vraag of zij vervolgens ook in dit stadium kunnen worden toegelaten tot de procedure. Dit is echter evident wel de (impliciete) conclusie. De toelichting bij het middelonderdeel klaagt niet over het ontbreken van motivering op dit punt, maar klaagt dat deze gevolgtrekking onjuist is. Daarom laat ik de opmerking in het middelonderdeel dat de rechtsoverweging niet naar de eis der wet met redenen omkleed zou zijn hier buiten beschouwing.
\n46 Zie bijvoorbeeld E.L. Schaafsma-Beversluis , Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, artikel 282 Rv, aant. 4 en A.I.M. van Mierlo, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, Deventer 2010, artikel 279, aant. 2b, p. 549, beide met verwijzing naar oud recht - artikelen 429f en 429h Rv (OUD) - alsmede de bijbehorende wetsgeschiedenis - Kamerstukken 1963/1964 II, 7753, nr. 3, p 6-7 en nr. 5, p. 4.
\n47 OK 25 oktober 2002, JOR 2002/217 (Deminor/Laurus), rov. 3.2.
\n48 Idem.
\n49 Dit geldt ook voor de door partijen aangevoerde bronnen.
\n50 HR 22 januari 1999, NJ 1999/715 (F./S.), rov. 3.3.
\n51 HR 9 juli 2010, NJ 2010/418 ([.../...]), rov. 4.1.
\n52 Conclusie AG Bakels bij F./S.-beschikking, par. 2.3 - 2.8.
\n53 Het F./S.-arrest betrof een echtscheidingszaak waarin de vrouw bezwaar maakte tegen overlegging van een rapport over psychotherapeutische behandeling. Pas in hoger beroep - toen ze werd bijgestaan door een advocaat - had zij aangevoerd dat sprake zou zijn van inbreuk op haar recht op haar privé leven. De Hoge Raad oordeelde dat het nieuwe bezwaar niet te laat was. In het [.../...]-arrest had [...] in hoger beroep een andere uitleg gegeven aan een contractueel beding dan in eerste aanleg. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het Hof dat [...] niet op zijn eerdere opvatting terug mocht komen, getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. In een oudere zaak, HR 11 april 1986, NJ 1987/433, verwierp de Hoge Raad de opvatting dat het feit dat in hoger beroep pas bij memorie na deskundigenbericht een nieuw verweer werd gevoerd (dat bepaalde risicofactoren bij een verzekeringnemer meespeelden) met als gevolg dat de deskundigen zich opnieuw zouden moeten uitlaten in strijd zou zijn met de goede procesorde. In HR 13 september 1996/ NJ 1997/637 had Nationale Nederlanden \"het allerlaatste reguliere processtuk van het geding in hoger beroep\" het oordeel dat een persoon slechts een stroman was bij een bepaalde B.V. omgedraaid in het tegendeel. Het Hof had, aldus de Hoge Raad, kennelijk geoordeeld dat dat in strijd was met de goede procesorde, wat niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting.
\n54 Zie daarover bijvoorbeeld paragraaf 0 over de fax van Curatoren van 13 februari 2007 in die zin.
\n55 Overigens heeft de Hoge Raad in het [.../...]-arrest (rov. 4.1) benadrukt dat de opvatting dat een partij altijd een verklaring moet geven voor zijn/haar koerswijziging niet juist is. Die verklaring is hier wel gegeven, zodat op dat punt de Curatoren al helemaal geen verwijt kan worden gemaakt.
\n56 Cassatieverzoek, par. 95 en (met name) de daarbij behorende voetnoot 162.
\n57 HR 19 mei 1999, JOR 1999/171 (De Haan Beheer/Hamm q.q.) 58 Middelonderdeel 5 is te vinden in paragrafen 117 - 118 en de toelichting in paragrafen 119 - 146 van het Verzoekschrift tot cassatie.
\n59 Paragrafen 139 - 143 Cassatieverzoek.
\n60 Paragraaf 6.6.2 Verweerschrift 61 Cassatieverzoek, par. 147 - 148, met toelichting in par. 149 - 163.
\n62 Verzoekers halen bijvoorbeeld de volgende bronnen aan: de Parlementaire geschiedenis, zoals te vinden in de Bundel Naamloze en Besloten Venootschap, p. Ixa - 12/13 en Ixa - Art. 54c - 13; A-G Verburg in zijn conclusie voor HR 6 oktober 1993, NJ 1994/300 (Bobel), onder B, nr. 16; HR 2 maart 1994, NJ 1994/548 (VHS), nr. 2.11 - 2.13; A-G Van Soest in zijn conclusie voor de VHS-beschikking; Maeijer in zijn noten onder de Bobel- en VHS-beschikkingen; E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, artikel 288 Rv, aant. 4.
\n63 Verzoekers halen bijvoorbeeld de volgende bronnen aan: OK 31 maart 1994, NJ 1995/418 (Kluft Distrifood), rov. 4.2.3; OK 20 oktober 1994, NJ 1995/485 (Sintelmolen); Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr. 755; Van Schilfaarde/Winter, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer 2009, nr. 118; P.G.F.A. Geerts, Groene Serie Rechtspersonen, artikel 2:359 BW, aant. 2; C.A. Boukema, Groene Serie Rechtspersonen, artikel 2:350 BW, aant. 4.
\n64 Hoge Raad, 10 september 2010, ARO 2010/140 (Butôt), rov. 3.7.2.