HR3 p. 21; R III, para. 377; R IV, paras. 158, 161). Sir Humphrey Waldock, Special Rapporteur, in his commentary to a precursor of Article 28 VCLT in the “Third Report on the law of Treaties,” cites Ambatielos and distinguishes Mavrommatis when stating that a “disputes clause will only cover pre-treaty occurrences in exceptional cases” (R III, paras. 406-415; Tr. at 177:12-22; HR2 pp. 8-11). As for the retroactive application of human rights treaties, the Respondent maintains that human rights treaties are sui generis and not analogous to modern BITs. So, any retroactive application in that context is also exceptional and not transferable to the present situation (Tr. at 184:2-21, 395:18-399:5;
\nHR3 pp. 2-7; R III, paras. 433-436; R IV, para. 155). Lastly, the Jan de Nul v. Egypt decision, which the Respondent claims to be the only investor-State case to accept jurisdiction over a pre-BIT dispute, is also sui generis because the tribunal was motivated by the fact that the superseding BIT at issue did not include a saving clause for disputes under the old BIT, likely due to inadvertence of the negotiators (Tr. at 391:16-392:23; R III, paras. 468-472).
\n2Arguments by the Claimants 248. The Claimants assert that the non-retroactivity principle “does not bar pre-treaty disputes from falling within the jurisdictional provisions (the disputes clause) of the treaty” (CII, para. 225). The Claimants argue that, in the absence of any restrictive language, “the general rule in international law is that a clause in a treaty that provides for jurisdiction over disputes applies to all disputes that exist during the treaty’s duration, regardless of whether they first arose before the entrance date” (C II, para. 251).
\nThe word “disputes” according to its natural meaning is apt to cover any dispute which exists between the parties after the coming into force of the treaty. It matters not either that the dispute concerns events which took place prior to that date or that the dispute itself arose prior to it; for the parties have agreed to submit to arbitration or judicial settlement all of their existing disputes without qualification. (C II, para. 251).
\n3The Tribunal 263. As mentioned above, the detailed analyses of the relevant principles and jurisprudence submitted by the Parties have been helpful for this Tribunal. The following considerations of the Tribunal, without addressing all the arguments of the Parties, concentrate on what the Tribunal itself considers to be determinative on jurisdiction.
\nThe question has come under consideration in international tribunals in connexion with jurisdictional clauses providing for the submission to an international tribunal of “disputes,” or specified categories of “disputes,” between the parties. The Permanent Court said in the Mavrommatis Palestine Concessions case: “The Court is of opinion that, in cases of doubt, jurisdiction based on an international agreement embraces all disputes referred to it after its establishment ... The reservation made in many arbitration treaties regarding disputes arising out of events previous to the conclusion of the treaty seems to prove the necessity for an explicit limitation of jurisdiction and, consequently, the correctness of the rule of interpretation enunciated above.”
\nThis is not to give retroactive effect to the agreement because, by using the word “disputes” without any qualification, the parties are to be understood as accepting jurisdiction with respect to all disputes existing after the entry into force of the agreement. [emphasis in original] 268. The Claimants are also correct in their view of the Tradex Hellas case. The Tradex tribunal refused jurisdiction under the BIT because the expropriation complained of and the filing of the arbitration occurred before the entry into force of the BIT. To take jurisdiction in light of either of these factors would require clear retroactive application of the BIT’s respective substantive or jurisdictional provisions. In the present case, however, the Claimants base their claims on post-BIT conduct and commenced the arbitration after entry into force of the BIT.
\nAdmittedly, the previous dispute is one of the sources of the present dispute, if not the main one. It is clear, however, that … [s]ince the Claimants also base their claim upon the decision of the Ismaïlia Court, the present dispute must be deemed a new dispute.
\nThe intervention of a new actor, the Ismaïlia Court, appears here as a decisive factor to determine whether the dispute is a new dispute. As the Claimants’ case is directly based on the alleged wrongdoing of the Ismaïlia Court, the Tribunal considers that the original dispute has (re)crystallized into a new dispute when the Ismaïlia Court rendered its decision.
\nUnder these circumstances, the Tribunal considers that the decision of the Ismaïlia Court is, in the words of the Luchetti award, “a legally relevant element that compels a ruling that the dispute before this Tribunal is a new dispute.” Hence, the Tribunal concludes that the present dispute arose on 22 May 2003. [citations omitted] 270. Similarly in the present case, separate from and subsequent to the disputes relating to breaches of the 1973 and 1977 Agreements, the Claimants have alleged actions (or inaction) of the Ecuadorian courts that have crystallized into a new dispute over denial of justice. This new dispute only arose after the entry into force of the BIT.” (…) “J.VII. Jurisdiction Ratione Temporis regarding Pre-BIT Acts 1Arguments by the Respondent 271. The second prong of the Respondent’s ratione temporis objections posits that the Tribunal lacks jurisdiction to evaluate the wrongfulness of pre-BIT acts or facts (R II, para. 120; Tr. at 207:15-24). This objection is based on the wording of Article 28 VCLT. It also relies on Article 13 of the ILC’s Draft Articles:
\nAn act of a State does not constitute a breach of an international obligation unless the State is bound by the obligation in question at the time the act occurs. (R II, para. 122) 272. The fifteen year period during which Claimants allege that they have been denied justice includes a period of four to six years prior to the BIT’s entry into force during which Ecuador had no BIT obligations to the Claimants. Thus, the Tribunal cannot assume jurisdiction over these events and evaluate them according to standards of protection that did not exist at the time of those events (R II, paras. 130-131; Tr. at 207:24-208:15; R IV, paras. 160, 195).
\n2Arguments by the Claimants 274. The Claimants contest that the principle of non-retroactivity requires a claim to be based purely on acts and omissions after the entry into force of the BIT. “The principle that a treaty does not apply to acts which occurred before it entered into force does not mean that it cannot apply to acts occurring after that date but which have reference to investments made before that date” (C II, para. 223).
\nOn the other hand, it does not follow that events prior to the entry into force of NAFTA may not be relevant to the question whether a NAFTA Party is in breach of its Chapter 11 obligations by conduct of that Party after NAFTA’s entry into force. To the extent that the last sentence of the passage from the Feldman decision appears to say the contrary, it seems to the present Tribunal to be too categorical, as indeed the United States conceded in argument.
\nThus events or conduct prior to the entry into force of an obligation for the respondent State may be relevant in determining whether the State has subsequently committed a breach of the obligation. But it must still be possible to point to conduct of the State after that date which is itself a breach. (C II, paras. 239, 241) 277. On the basis on the above, the Mondev tribunal proceeded to determine the treaty compliance of certain U.S. court decisions that concerned pre-BIT State conduct. The Claimants also reference a series of other decisions in which they assert that pre-treaty conduct was relied on when determining whether a post-treaty breach had occurred (C II, paras. 246-249).
\nIf, however, an act or fact or situation which took place or arose prior to the entry into force of a treaty continues to occur or exist after the treaty has come into force, it will be caught by the provisions of the treaty. The non- retroactivity principle cannot be infringed by applying a treaty to matters that occur or exist when the treaty is in force, even if they first began at an earlier date. (C II, para. 226; HC3 p. 43) 3The Tribunal 279. As mentioned above, the detailed analyses of the relevant principles submitted by the Parties have been helpful for this Tribunal. The following considerations of the Tribunal, without addressing all the arguments of the Parties, concentrate on what the Tribunal itself considers to be determinative on jurisdiction.
\nThe breach of an international obligation by an act of a State not having a continuing character occurs at the moment when the act is performed, even if its effects continue.
\nThe mere fact that earlier conduct has gone unremedied or unredressed when a treaty enters into force does not justify a tribunal applying the treaty retrospectively to that conduct. Any other approach would subvert both the intertemporal principle in the law of treaties and the basic distinction between breach and reparation which underlies the law of State responsibility. (R II, para. 148) The Respondent quotes from Waldock’s Third Report as well:
\nThe mere continuance of a situation after a treaty comes into force does not suffice to bring the fact which produced that situation within the regime of the treaty. The matter claimed to fall under the provisions of the treaty must itself occur or arise after the treaty came into force. (R IV, para. 183) 2Arguments by the Claimants 292. According to the Claimants, in determining whether State conduct constitutes a continuing or composite act, “the critical distinction is one between a continuing breach and a breach that has been consummated but the effects of which continue to be felt” (C II, para. 229; HC3 p. 44). The Claimants also cite SGS v. Philippines as an example of a tribunal holding that “the failure to pay sums due under a contract is an example of a continuing breach,” despite the fact that the refusal of payment manifested itself before the BIT entered into force (C II, para. 232).
\nIf, however, an act or fact or situation which took place or arose prior to the entry into force of a treaty continues to occur or exist after the treaty has come into force, it will be caught by the provisions of the treaty. The non- retroactivity principle cannot be infringed by applying a treaty to matters that occur or exist when the treaty is in force, even if they first began at an earlier date.
\nArticle 15 Breach consisting of a composite act 1. The breach of an international obligation by a State through a series of actions or omissions defined in aggregate as wrongful, occurs when the action or omission occurs which, taken with the other actions or omissions, is sufficient to constitute the wrongful act.
\n3.20 De Rechtbank heeft er in rov. 2.7 op gewezen dat arbiters zich bevoegd hebben verklaard en dat zij de schadevergoedingsverplichting hebben gebaseerd op “denial of justice” “omdat in de zeven procedures bij de Ecuadoriaanse gerechten niet tijdig vonnis is gewezen”. Zij leidt dat kennelijk af uit hetgeen in de “Partial Award on the Merits” van 30 maart 2010 onder het hoofdje “Decisions” is verwoord. Dat oordeel wordt in appel niet bestreden. Nochtans lijkt goed het oordeel wat te preciseren. Arbiters baseren in de “Decisions” onder 2 hun oordeel op art. II lid 7 BIT en laten onder 4 nadrukkelijk in het midden of ook sprake is van schending van “customary international law”.
\n4.1 Zoals hiervoor aangegeven heeft Chevron een BIT-arbitrage aanhangig gemaakt omdat volgens haar sprake was van “denial of justice”, volgens arbiters daarin bestaande dat de procedures bij de rechter te Ecuador te lang hebben geduurd. Ik heb mij ambtshalve de vraag gesteld of Chevron niet eerst de weg naar de Inter-Amerikaanse Commissie voor de Rechten van de Mens had moeten bewandelen. Weliswaar is die vraag in deze procedure niet aan de orde gesteld, maar het antwoord zou wellicht enig gewicht in de schaal kunnen leggen wanneer deze vraag bevestigend had moeten worden beantwoord.
\n4.2 De Inter-Amerikaanse Commissie voor de Rechten van de Mens heeft de zojuist bedoelde vraag ontkennend beantwoord; evenals het Hof.In Tomas Enrique Carvallo Quintana v. Argentina overwoog de Commissie: “55. The jurisprudence of the Commission is consistent in indicating that claims raised before it that were litigated before the national courts in the name of juridical persons as opposed to individual victims are not admissible, because the Commission lacks the competence ratione pesonae to examine claims which concern the rights of juridical persons. This is indicated quite directly in the preamble of the American Convention, which indicates that “the essential rights” protected are “based on attributes of the human personality,” Article 1(1), which speaks to the obligation of the State to respect and ensure the rights of “all persons” subject to its jurisdiction, and Article 1(2) which defines “person” as “every human being.” The present case discloses no elements to justify a change in the Commission’s practice in this regard.”
\n4.3 In een vrij uitvoerig gemotiveerd arrest in de zaak Cantos v. Argentina illustreert het Inter-Amerikaanse Hof dat en waarom deze interpretatie in voorkomende gevallen onbevredigend is. Het slijpt er daarom de scherpe kantjes van af. Het Hof oordeelde als volgt: “22. The first preliminary objection that the Court will analyze and decide on relates to Article 1(2) of the American Convention which states: “For the purposes of this Convention, “person” means every human being.” Based on this text, Argentine maintains that the American Convention is not applicable to legal entities and that the companies of José María Cantos, which have been incorporated under different regimes, are therefore not protected by Article 1(2) of the Convention.
\n4.4 In de doctrine wordt aangenomen dat de enkele omstandigheid dat de weg naar het EHRM of de Inter-Amerikaanse Commissie of het Hof wél open zou staan, niet meebrengt dat geen arbitrage onder een BIT aanhangig kan worden gemaakt. Kriebaum schrijft er het volgende over: “Although not originally designed as a body for the settlement of investment disputes, the ECtHR today must be counted among these bodies. The property protection offered under the ECHR, however, has a number of disadvantages compared to international investment protection. The biggest comparative disadvantages of the human rights system for investors are: first, that the ECHR in principle offers no protection for indirect damages of shareholders; second, the compulsory requirement to exhaust local remedies; and third the possibility to be awarded less than full compensation in case of a violation of the Convention. Furthermore, the issue of awarding compensation could be further improved under the ECHR both in terms of the ECtHR’s methodology and the reasons given.
\nThe biggest advantage of the ECHR is the absence of the nationality requirement found in international investment law. Therefore, an investor who has no BIT or other investment protection treaty providing for the jurisdiction of an arbitral tribunal at its disposal and has invested in one of the states parties to the ECHR and its Additional Protocol can rely on the property protection offered by the Convention.
\nFurthermore, where the investment protection treaty only provides for jurisdiction in case of an expropriation and no expropriation has occurred, the comprehensive property protection of the ECHR is an option. Especially in cases where the interference was unlawful, there is a good chance to obtain redress before the ECtHR.
\nA further asset is the proportionality approach developed by the ECtHR in its case law to balance property protection interests and applicants with the state’s interest to interfere with property rights for a public purpose. Investors therefore do not risk getting ‘all’ or ‘nothing’ in case of an interference with their property rights.
\nUltimately, the two systems are not really alternatives, since they do not exclude each other. In typical investment cases, investment arbitration offers clear advantages. However, the human rights system can serve as a useful complement. Furthermore, the two systems could and should cross-fertilize each other.”
\n4.5 Op grond van dit een en ander kunnen we m.i. de Inter-Amerikaanse dimensie verder buiten beschouwing laten.
\n5Denial of justice 5.1 In dit stadium van de rechtsstrijd is niet meer aan de orde of inderdaad, zoals arbiters hebben aangenomen, sprake was van denial of justice, bestaande uit het te traag malen van de molens van het rechterlijk apparaat in Ecuador. Arbiters hebben hun bevoegdheid in deze gebaseerd op art. II lid 7 BIT, een bepaling die volgens hen “relatively rare” zou zijn en waarover slechts in beperkte mate eerdere uitspraken voorhanden waren (sub 241). Naar het oordeel van arbiters was uitputting van lokale rechtsmiddelen, die volgens Ecuador wel bestonden, heel kort gezegd – in casu geen vereiste onder de vigeur van art. II lid 7 BIT. Daaraan deed niet af dat “a claimant is required to make use of all remedies that are available and might have rectified the complained of”, terwijl een “highly likelihood of success of these remedies is not required”. Naar het oordeel van arbiters kan worden gezegd dat “the delay itself usually evidences the general futility of all remedies except those that specifically target the delay.” Vervolgens bespreken arbiters een aantal concrete mogelijkheden die door Ecuador zijn genoemd; zij achten deze – kort gezegd – niet toereikend. Met betrekking tot “recusals” oordelen ze – op m.i. niet overdonderend overtuigende gronden – dat ook daarvan weinig heil viel te verwachten, waarbij ze aantekenen dat grote voorzichtigheid past bij “retrospectively questioning strategic litigation decisions.”
\n5.2 De benadering van arbiters is gevolgd in een andere en latere arbitrageprocedure, waarin Brower eveneens één van de arbiters was. Zij vindt in de doctrine steun bij sommige schrijvers en kritiek bij andere auteurs.
\n5.3 Ik behoef verder niet in te gaan op de vraag hoe ik aankijk tegen het arbitrale oordeel met betrekking tot de vraag of “undue delay” kan worden gerubriceerd onder art. II lid 7 BIT, de aanname dat van “undue delay” sprake was en het oordeel dat uitputting van lokale rechtsmiddelen in de gegeven omstandigheden niet kon worden gevergd. Immers heeft Ecuador op dit punt de strijd opgegeven in deze procedure. Zij heeft het thema in eerste aanleg vanuit een aantal invalshoeken aan de orde gesteld. De Rechtbank is daarop niet ingegaan. In appel is Ecuador op deze kwestie(s) niet meer teruggekomen. In cassatie evenmin, wat naar Nederlands recht trouwens onmogelijk zou zijn geweest nu zij op dit punt in appel geen grieven had ontwikkeld.
\n5.4 In cassatie zal dus moeten worden aangenomen – om algemeen aanvaarde redenen van Nederlands procesrecht, neergeslagen in de wet en in vaste rechtspraak – dat sprake is van een “denial of justice” en dat deze kan worden gebracht onder de vigeur van art. II lid 7 BIT. Toch lijkt goed om kort bij dit thema te verwijlen.
\n5.5 Het navolgende sluit niet (goed) aan bij het betoog van partijen, maar dat is m.i. geen onoverkomelijk beletsel om het toch aan de orde te stellen, zoals hierna wordt toegelicht.
\n5.6.1 Het begrip “denial of justice” of, huiselijker uitgedrukt, het niet kunnen krijgen van zijn recht, is een begrip dat in veel discussies in mijn ogen wat eenzijdig is gekleurd vanuit “Westerse optiek”. Natuurlijk is juist en belangrijk dat binnen een redelijke termijn rechterlijke oordelen moeten kunnen worden verkregen. Wanneer die mogelijkheid niet bestaat, is sprake van een situatie die zeker niet optimaal is vanuit het oogpunt van rechtsbescherming. Daaraan doet niet af dat het hier gaat om een veel voorkomend euvel, ook in Europa. De eindeloze stroom arresten van het EHRM tegen verschillende (ook West Europese) landen spreekt hier boekdelen. Het valt zeker toe te juichen dat tegen dit euvel iets kan worden ondernomen, daargelaten of de door de verschillende mensenrechtenverdragen op dit punt geopende rechtsgang daadwerkelijk steeds of zelfs maar vaak voldoende soelaas biedt; zie ook hiervoor onder 4. Op zich is goed begrijpelijk dat investeerders geïnteresseerd zijn in daadwerkelijke beslechting van hun geschillen vóór Sint Juttemis.
\n5.6.2 Hetzelfde zou kunnen worden gezegd van rechtsstelsels waar wel recht te krijgen is, maar waarin de toegang tot de rechter wordt bemoeilijkt door erg hoge kosten; een problematiek die in ons land thans actueel is.
\n5.7 Merkwaardiger is m.i. de focus die in dit soort zaken vooral lijkt te zijn gericht op formele feilen. Het niet kunnen verkrijgen van een uitspraak binnen redelijke termijn is in mijn ogen minder ernstig dan het in het geheel niet kunnen verzilveren van een “recht”. Daarmee kom ik op glad ijs, want over de vraag wanneer sprake is van een “recht” kan men heel verschillend denken. Afhankelijk van de materie waarom het gaat, zijn de verschillen tussen de rechtsstelsels groot of juist klein. Bovendien staat het de nationale wetgever, binnen grenzen bepaald door het internationale recht, vrij om de deur op bepaalde terreinen te sluiten.
\n5.8 Ter illustratie van mijn punt dat het niet kunnen halen van “recht” zeker even belangrijk is als het niet binnen redelijke termijn kunnen krijgen van een beslissing bespreek ik enkele voorbeelden. Men vergeve mij dat het wellicht gaat om wat beladen voorbeelden. Ik heb ze met opzet gekozen omdat ze mijn punt goed illustreren. Het gaat om voorbeelden die zijn gelegen op terreinen die ver liggen van BIT-kwesties.
\n5.9 De doodstraf is in een aantal landen, betrekkelijk willekeurig verdeeld over de aardbol, nog steeds niet afgeschaft. Art. 6 lid 2 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten erkent en billijkt dat er landen zijn waarin deze nog bestaat. Het tweede facultatieve Protocol bij het zojuist genoemde verdrag verplicht elke staat die partij is alle maatregelen te nemen om de doodstraf onder zijn rechtsmacht af te schaffen (art. 1 lid 2). Als ik het goed zie, wordt zo langzamerhand de doodstraf vaak gezien als een inhumane straf die niet meer past in de huidige tijd. Nochtans is er zeker niet in elk land iets tegen te doen; ook niet in sommige landen met een voorbeeldige rechtspraak en hoog gekwalificeerde integere rechters, zoals de Verenigde Staten.
\n5.10.1 Een ander voorbeeld is de rassensegregatie. De Universele Verklaring van de rechten van de mens bevat twee bepalingen die de vrijheid, gelijkwaardigheid van mensen en het verbod van discriminatie betreffen. Ook de Amerikaanse Declaration of Indepence sprak daarvan: “All men are created equal.” Zoals bekend werd deze gelijkheid voor de Universele Verklaring niet alom erkend, laat staan in de praktijk gebracht. Nog slechts ruim een eeuw geleden oordeelde de Amerikaanse Federal Supreme Court dat “it [the Fourteenth amendment] could not have been intended to abolish distinctions based upon color, or to endorse social, as distinguished from political, equality ... If one race be inferior to the other socially, the Constitution (...) cannot put them upon the same plane.”
\n5.10.2 Het duurde nog ruim een halve eeuw voordat de Supreme Court overstag ging in Brown v. Board of Education.
\n5.11 Een laatste en beladen voorbeeld is klimaatverandering. Zoals bekend is de gangbare wetenschappelijke opvatting dat de wereld afstevent op rampen van een onvoorstelbare omvang en ernst wanneer de uitstoot van CO2 niet héél spoedig drastisch wordt beperkt. Nochtans is zéér de vraag of vorderingen strekkend tot zodanige beperking in veel landen een gunstig onthaal zullen vinden, al zien gezaghebbende auteurs bij sommige rechters wel kansen.
\n5.12 Aangenomen mag worden dat naar meer gangbare inzichten met betrekking tot specifieke onderwerpen niet kansloze vorderingen nopens investeringen bij sommige nationale rechters geen gunstig onthaal zullen vinden of naar meer gangbare inzichten kansloze vorderingen juist te gemakkelijk. Art. VI BIT biedt de “investeerder” een keuzemogelijkheid. Hij kan ervoor kiezen om het geschil voor te leggen aan de overheidsrechter of aan arbiters (art. VI leden 2 en 3 BIT). Als wordt gekozen voor de overheidsrechter dan is de weg naar arbitrage in beginsel gesloten. Volgens arbiters staat deze dan toch open als sprake is van “denial of justice”.
\n5.13 Het ligt voor de hand dat een investeerder in elk geval zal kiezen voor de overheidsrechter wanneer hij verwacht daar de beste kansen te hebben. Ook dat hij de voorkeur zal geven aan arbitrage wanneer hij veronderstelt bij de nationale rechter bot te zullen vangen. De BIT-regeling biedt investeerders aldus het beste van twee werelden. Dat is een gegeven waarop thans niet verder behoeft te worden ingegaan. Het is een keuze die in casu door de verdragsstaten is gemaakt.
\n5.14 De onderhavige zaak kenmerkt zich door de bijzonderheid dat Chevron het geschil eerst aanhangig heeft gemaakt bij de rechter te Ecuador. Eerst toen uitspraken (aanvankelijk) uitbleven, heeft zij zich gewend tot arbiters.
\n5.15 In een setting waarin een investeerder ervoor kiest om het geschil (eerst) aan de overheidsrechter voor te leggen, biedt het BIT m.i. geen bescherming wanneer deze rechter de vorderingen afwijst, tenzij de afwijzingen bijvoorbeeld het gevolg zijn van overheidsinmenging in de rechtspraak en/of de rechter aantoonbaar omkoopbaar was of zelfs is omgekocht of wellicht sprake is van manifest onjuiste uitkomsten. De enkele omstandigheid dat de uitspraak op wankele gronden berust of dat de rechter uit eerlijke overtuiging niet openstaat voor bepaalde vorderingen, gebaseerd op zijn visie op en beoordeling van het recht en een goede rechtsbedeling, is m.i. onvoldoende om de weg naar arbitrage te plaveien.
\n5.16 In zekere zin is onevenwichtig dat de weg naar arbitrage in scenario’s als zojuist beschreven wél wordt geopend wanneer het lang duurt om een uitspraak te krijgen, maar niet wanneer er geen reële kans bestaat op een inhoudelijk gunstige uitspraak omdat de rechter voor bepaalde vorderingen in het geheel niet openstaat. Deze onevenwichtigheid zien we, ook en misschien wel juist, in Europa vaker. Zou het niet zo kunnen zijn dat we in voorkomende gevallen te veel aandacht hebben voor formaliteiten en te weinig voor inhoud, zo vraag ik soms af.
\n5.17 Doet dit alles er toe voor de vragen die in cassatie aan de orde zijn? Men kan daarover in alle redelijkheid verschillend denken, waarbij ik aanstonds aanteken dat meer valt te zeggen voor de opvatting dat het er niet (meer) toe doet dan dat het wel enig betekenis zou kunnen hebben, gegeven dat de cassatieklachten, als gezegd, niet inhaken op kwesties als hiervoor besproken. Zelf zou ik menen dat het antwoord op deze ambtshalve aan de orde gestelde kwestie toch niet van ieder belang is gespeend.
\n5.18 Zou de Ecuadoriaanse rechter, die volgens de eigen stellingen van Chevron in veruit het grootste deel van de periode dat het geschil bij hem aanhangig was, aan alle eisen van bekwaamheid, onafhankelijkheid en integriteit voldeed, vóór de inwerkingtreding van het BIT de vorderingen hebben afgewezen of in heel beperkte mate hebben toegewezen, dan zou daarmee voor Chevron bijna zeker het doek zijn gevallen. Zelfs wanneer voor de opvatting van deze rechter(s) weinig te zeggen viel, zolang zij maar niet (bijkans) onverdedigbaar was. Dat zou niet anders zijn geweest wanneer hetzelfde zou zijn gebeurd na de inwerkingtreding van het BIT.
\n5.19 Bij die stand van zaken is niet aanstonds evident dat een nog lopend geschil naar arbiters kan worden overgeheveld op de enkele grond dat de procedure op een ruim na de inwerkingtreding van het BIT gelegen tijdstip te lang is gaan duren. Nochtans is dat het uitgangspunt waarvan we in cassatie moeten uitgaan omdat Ecuador op dit punt de witte vlag heeft gehesen. Bovendien wordt, zoals we hebben gezien, de benadering van arbiters weliswaar niet algemeen onderschreven, maar zij heeft wel navolging gekregen, zij het dan ook in een zaak waarvan één van de arbiters dezelfde was als in de onderhavige zaak.
\n5.20 Wanneer we ervan uit gaan dat de deur naar BIT-arbitrage in gevallen als thans besproken door art. II lid 7 BIT in een bepaalde optiek te gemakkelijk kan worden geopend, rijst de vraag of dat consequenties zou moeten of kunnen hebben voor de uitleg van andere bepalingen uit het BIT, met name de “investeringskwestie” of de temporele werking die in cassatie centraal staan.
\n5.21.1 Zoals hierna onder 11 nog ampel zal worden onderbouwd, bestaat in bepaalde kringen een toenemend onbehagen over ruime mogelijkheden om BIT-arbitrage aanhangig te maken. Dat alles leidt er m.i. toe dat voorzichtigheid is geboden om ook het begrip “investering” en hetgeen daarmee verband houdt ruim uit te leggen. Immers kan men zich in gemoede afvragen of BIT-arbitrage niet te gemakkelijk is (geworden) en of partijen dat werkelijk hebben gewild.
\n5.21.2 Ingeval van twijfel over de uitleg van de BIT-bepalingen die in cassatie aan de orde zijn, is daarom in mijn ogen voorzichtigheid geboden om deze zo uit te leggen dat een ruime mogelijkheid tot BIT-arbitrage bestaat. Ik kan het ook anders en directer zeggen. Als de betrokken bepalingen redelijkerwijs voor verschillende uitleg vatbaar zijn dan kan uit het hiervoor besprokene met de nodige goede wil een argument worden geput voor een beperkte uitleg. Ik benadruk: “een argument”. Ik zeg niet en bedoel evenmin: een doorslaggevend argument, want dat is het zeker niet.
\n5.22.1 Overschrijden we hiermee de grenzen van hetgeen in cassatie mogelijk is? Processuele hardliners zullen die vraag ongetwijfeld en zonder aarzeling bevestigend beantwoorden. Hun antwoord is allerminst vreemd. Ik geef volmondig toe dat het niet eenvoudig is om hetgeen hiervoor werd betoogd in cassatie mee te wegen bij de uitleg van de betrokken BIT-bepalingen, even aannemend dat deze kunnen worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, zoals onder 6 wordt verdedigd. Onmogelijk lijkt het me evenwel niet. Bij de uitleg van het recht zal de rechter rekening moeten houden met alle in zijn ogen relevante feiten en omstandigheden. Ik denk dat in mijn aanpak de grenzen van art. 419 leden 1 en 2 Rv. nog net niet worden overschreden.
\n5.22.2 Dat laatste kan worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld dat we uit de binnen- en buitenlandse praktijk kennen en waarmee ik denk enigszins vertrouwd te zijn. In het aansprakelijkheidsrecht is een bekend thema hoe ver de rechter wil gaan bij het toekennen of juist afwijzen van schadevergoeding. Het antwoord op die vraag hangt af van een aantal factoren waarvan drie bijzonder zwaar wegen, denk ik: a) noties over rechtvaardigheid in het algemeen, b) in het concrete geval en c) het wat de Engelsen noemen “floodgate-argument”. Dat laatste is hier van belang. Het probleem met het meewegen van deze en dergelijke factoren is vaak – niet altijd – dat niet heel veel bekend is over hetgeen zal gebeuren wanneer een rechter een bepaalde richting inslaat. Het gaat dus vaak om veronderstellingen die meestal (mede) worden gebaseerd op redelijke verwachtingen, extrapolatie van hetgeen eerder is gebeurd en opvattingen in de doctrine die evenwel met hetzelfde probleem worstelt: voorspellingen doen over wat nog niet is, blijft lastig. Een feitelijke grondslag als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. is in dergelijke gevallen niet aanwezig en dat kan vaak ook niet anders. Toch spelen dit soort argumenten een rol, al wordt dat niet steeds met zoveel woorden gezegd. Het illustreert dat er een zekere marge is bij het verdisconteren van argumenten, zelfs wanneer deze in cassatie niet over het voetlicht zijn gebracht.
\n6.2 Naar gangbare inzichten kunnen ook arresten die – in cassatie-technische zin – niet op begrijpelijke wijze zijn gemotiveerd worden vernietigd. Bovendien kan een bestreden arrest worden vernietigd wanneer daarin essentiële stellingen niet zijn besproken. De Hoge Raad is evenwel gebonden aan de voorgedragen cassatiemiddelen, waarin wordt aangegeven dat en waarom de bestreden uitspraak in de ogen van de partij die het middel voordraagt onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.
\n6.3 Het principale middel postuleert vooral motiveringsklachten. Voor zover het tevens rechtsklachten behelst die betrekking hebben op het bilaterale (BIT-) verdrag tussen Ecuador en de Verenigde Staten, rijst de vraag of dat verdrag moet worden aangemerkt als het recht van “vreemde staten” in de zin van art. 79 lid 1 onder b RO. Een bilateraal verdrag waarbij Nederland partij is, valt (uiteraard) wel onder recht in de zin van art. 79 RO.
\n6.4.1 Volgens Veegens/Korthals Altes/Groen leert de wetsgeschiedenis dat de uitsluiting van beoordeling van “vreemd recht” door de Hoge Raad voorwerp is geweest van debat tussen de Staten-Generaal en de Minister van Justitie, waarbij ook de Hoge Raad is betrokken. De Hoge Raad vreesde dat hij, in de bewoordingen van deze auteurs, “zo hij zou moeten oordelen over regels van vreemd recht, hij daaraan nimmer hetzelfde gezag zou kunnen bijzetten als toekomt aan zijn beslissingen omtrent eigen recht”, terwijl ook de vrees voor overbelasting werd uitgesproken.
\n6.4.2 Ik begrijp dat eerste argument zo dat de Hoge Raad en in zijn voetspoor kennelijk ook de Minister vreesde dat de kans op minder gelukkige of zelfs verkeerde interpretaties van “vreemd recht” niet denkbeeldig was en dat zulks afbreuk zou doen aan het gezag van de Hoge Raad. Dat valt ook te begrijpen. In de eerste plaats omdat bronnen over “vreemd recht” vaak zijn geschreven in talen die de Nederlandse rechter niet machtig is, terwijl hij niet het apparaat heeft om tot in de vereiste mate van detail uit te zoeken wat de stand van het recht in een ander land is. Bovendien, en dat lijkt me nog belangrijker, is de interpretatie in hoogste aanleg een aangelegenheid van het andere land in kwestie, zeker wanneer het gaat om een afweging van in verschillende richtingen wijzende gezichtspunten (in goed Nederlands: topoi).
\n6.5 De weergave in Veegens c.s. is niet helemaal volledig. In het mondeling verslag waarop zij doelen is onder meer te lezen dat de Minister als voorbeeld van onwenselijke gevolgen van toetsing van “vreemd recht” door de Hoge Raad heeft gewezen op de mogelijkheid dat de hoogste rechter van het “vreemde land” na de uitspraak van de Hoge Raad een ander oordeel zou geven, terwijl de verwijzingsrechter zou zijn gebonden aan het inmiddels onjuist gebleken oordeel van de Hoge Raad. Bovendien werd onderkend dat in “exceptionele gevallen: behoefte zou kunnen bestaan aan “controle door de Hoge Raad”, zij het dan ook dat dit niet voldoende gewicht in de schaal wierp om de Hoge Raad te laten oordelen over “vreemd recht”. Opmerking verdient nog dat de Commissie meende dat het laatste woord over deze kwestie nog niet was gezegd, gelet op de “Europese integratie”.
\n6.6 Dit alles neemt niet weg dat toetsing van “vreemd recht” niet volledig onmogelijk is. Met behulp van motiveringsklachten is een beperkte controle door de cassatierechter mogelijk.
\n6.7 Hier aangekomen kunnen we met betrekking tot de vraag naar de omvang van de toetsing(smogelijkheden) van BITs twee kanten op. De eenvoudigste en alleszins verdedigbare opvatting is dat dergelijke verdragen geen recht vormen in de zin van art. 79 RO, tenzij Nederland daarbij partij is. Die opvatting wortelt in de tekst van dit artikel en behoeft dus geen nadere toelichting.
\n6.8.1 Een tegengestelde opvatting is m.i. zeer wel mogelijk. Noch de tekst van de wet, noch ook de wetsgeschiedenis biedt voedsel aan de gedachte dat de wetgever aan situaties als de onderhavige heeft gedacht; en dat is heel begrijpelijk, zeker aan het begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw.
\n6.8.2 Er is weinig reden aan te nemen dat de wetgever, zou hij aan deze specifieke problematiek hebben gedacht, BITs zou hebben gekenschetst als “vreemd recht”. Nog minder dat hij dat heden ten dage zou doen, gezien het belang dat Nederland hecht aan het spelen van een belangrijke rol in de internationale geschillenbeslechting. Hiervan uitgaande zijn we, als we dat zouden willen, verlost van de knellende band van art. 79 RO.
\n6.9 Zo men wil, zou ook kunnen worden verdedigd dat de tekst/letter van art. 79 RO in andere richting wijst dan onder 6.7 vermeld. Bij BITs gaat het, strikt genomen, immers niet om het recht van “vreemde staten”, maar om internationaal recht, zij het dan ook dat dit slechts voor een beperkt aantal staten geldt. Het is, in deze redenering, dus geen recht van enige staat. Dit formele argument acht ik evenwel niet voldoende klemmend om op zich beschouwd een van de meer gangbare opvatting afwijkend standpunt op te kunnen bouwen, zij het dan ook dat in de doctrine BITs niet worden besproken.
\n6.10.1 Wanneer we kijken naar de hiervoor kort besproken ratio van art. 79 lid 1 onder b RO dan springt in het oog dat deze voor gevallen als de onderhavige niet of nauwelijks een rol speelt. Pleidooien voor BIT-courts ten spijt, is er, als de weg van BIT-arbitrage wordt ingeslagen, voor bilaterale verdragen als hier aan de orde geen (andere) rechter die tot oordelen bevoegd is, anders dan in het kader van het aanvechten van de arbitrale vonnissen. Maar in dat laatste geval is er niet één rechter die tot oordelen bevoegd is, maar hangt het af van de omstandigheden van het geval (naar Nederlands recht: de plaats van arbitrage) welke rechter bevoegd is. Dat brengt mee dat het risico waar de wetgever (en klaarblijkelijk ook de Hoge Raad) begrijpelijkerwijs beducht voor was (waren), te weten het niet met de vereiste mate van gezag kunnen oordelen over een bepaalde rechtsvraag, geen of hooguit een veel beperktere rol speelt. Er is met betrekking tot de uitleg van BITs immers geen andere hoogste rechter die het laatste woord heeft.
\n6.10.2 Weliswaar kan zich de situatie voordoen dat hoogste rechters in verschillende landen, indien geroepen om een oordeel over arbitrale BIT-vonnissen te vellen, tot tegengestelde oordelen komen met betrekking tot dezelfde of vergelijkbare bepalingen, maar dat heeft niet van doen met het gezag van de onderscheiden rechters. De vraag welke opvatting uiteindelijk zal zegevieren, zal – naar mag worden gehoopt en verwacht – in belangrijke mate afhangen van de (overtuigings)kracht van de aangedragen argumenten. Aldus is er geen grond voor de door de Minister uitgesproken vrees dat een uitspraak van de Hoge Raad “geen betekenis” heeft.
\n6.11 Ook het argument van de overbelasting klemt niet. Voor zover ik weet is dit de eerste BIT-zaak die aan Uw Raad wordt voorgelegd.
\n6.12 Het zojuist besproken argument dat er geen andere (hoogste) rechter is die (bij uitsluiting van andere rechters) bevoegd is om oordelen te vellen over arbitrale vonnissen is m.i. het meest zwaarwegende argument voor een ruime toetsing(smogelijkheid), zeker in gevallen als de onderhavige.
\n6.13 Ter vermijding van misverstand: gegeven de omstandigheid dat BITs voorzien in arbitrage, zal een rechter grote terughoudendheid aan de dag moeten leggen bij de inhoudelijke beoordeling van dergelijke vonnissen. Naar Nederlands recht volgt die terughoudendheid reeds uit art. 1065 lid 1 Rv. en de rechtspraak van Uw Raad. Maar voor de bevoegdheid van arbiters ligt dat m.i. anders. De enkele omstandigheid dat een BIT de weg naar arbitrage opent, betekent niet en zeker niet zonder meer, dat voetstoots van het oordeel van arbiters daaromtrent kan worden uitgegaan. Dat klemt eens te meer nu de kritiek op deze vorm van arbitrage aanzwelt; ik kom daarop hieronder sub 11 terug.
\n6.14 Maar ook andere argumenten pleiten voor een inhoudelijke en dus niet beperkte toetsing van de bevoegdheid van arbiters door Uw Raad. In geschillen als de onderhavige staat er voor beide partijen veel op het spel. Wanneer juist is de stelling van Ecuador dat het in deze zaak in feite gaat om US$ 8,5 miljard behoeft dat geen toelichting. Een dergelijk bedrag is voor zowel Chevron als Ecuador heel substantieel. Ten overvloede voeg ik hieraan nog toe dat volgens een aantal bronnen die ik op internet kon vinden Ecuador vreest in grote moeilijkheden te komen door allerlei BIT-arbitrages. Ik stip dat ten overvloede aan omdat ik de juistheid van die beweringen niet kan beoordelen, al komen zij, gezien de omvang van de bedragen waarom het gaat, niet onaannemelijk voor, mede gelet op het nationaal inkomen (GDP) en het aantal inwoners van Ecuador (respectievelijk US$ 84 miljard en 15,5 miljoen in 2012), ten opzichte van Nederland (respectievelijk US$ 770 miljard en 16,5 miljoen).
\n6.15 Ten slotte merk ik nog op dat arbiters hun bevoegdheid tot beoordeling van het geschil hebben aangenomen in weerwil van in Ecuador lopende, door Chevron zelf aanhangig gemaakte, procedures. Daarmee raakt deze procedure de soevereiniteit van een nationale staat, waarbij moet worden bedacht dat zeker niet alleen Ecuador maar ook de andere verdragspartij, de Verenigde Staten van Amerika, daar moeite mee heeft. Het ligt in mijn ogen minder voor de hand dat een nationale rechter die bevoegd is en geroepen wordt om – kort gezegd – de geldigheid van een arbitraal vonnis te beoordelen op het stuk van de arbitrale bevoegdheid de bevoegdheid van arbiters om verstrekkende oordelen te vellen slechts marginaal zou mogen toetsen. Dat geldt al helemaal wanneer Johnson gelijk zou hebben met zijn kritische kanttekeningen bij het arbitrale (eind)vonnis: “In the end, it may be the tribunal and investors who lose more than Ecuador and the Ecuadorian plaintiffs in this anomalous dispute. By broadly asserting its powers and unconvincingly brushing aside the rights of non-parties to the arbitration, the tribunal has prompted challenges to the authority of its orders in other national courts and tribunals. At a time when skepticism of (if not an outright backlash against) investor-state dispute settlement is evident, and states and other stakeholders are increasingly concerned that this “system” is not producing any of the benefits it was purportedly designed for, such unrestrained conduct by tribunals may catalyze a move away from investor-state arbitration.”
\n6.16 Het is op al deze gronden dat ik, al met al, meen dat de uitsluiting van het recht van “vreemde staten” als bedoeld in art. 79 lid 1 onder b RO niet ziet op BITs als hier aan de orde.
\n6.17 Mr. Van der Beek heeft nog betoogd dat art. 79 RO “eveneens in de weg staat aan de toetsing van motiveringsklachten die zich niet laten beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het bestreden oordeel over de inhoud en uitleg van het vreemde recht te betrekken.”
\nIn dat verband beroept hij zich op de zogenaamde Srebrenica-arresten van Uw Raad.
\n6.18 Het is juist dat de Hoge Raad in deze belangrijke arresten een dergelijk oordeel heeft geveld. Maar daarbij moet m.i. worden bedacht dat het in die rechtsoverweging louter en alleen ging om de beoordeling van het nationale recht van een buitenlandse Staat (Bosnië-Herzegovina). Reeds daarom gaat de parallel niet op. Mijn hiervoor ontwikkelde argumenten zien immers op een specifieke categorie “vreemd recht”, niet zijnde (louter) nationaal recht van een andere Staat. Bovendien is, bij kennisneming van de klachten van de door de Hoge Raad genoemde onderdelen heel duidelijk waarom uitleg van het recht van Bosnië-Herzegovina en beoordeling van de in de onderdelen genoemde feiten en omstandigheden onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. In de onderhavige zaak gaat het niet (zo zeer) om de beoordeling van de feiten (daarover zijn partijen het in essentie eens) maar om de uitleg van enkele bepalingen van het BIT.
\n6.19.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat het Supreme Court of British Columbia in een NAFTA-arbitragezaak als “a matter of policy” het volgende uitgangspunt heeft verwoord, ontleend aan een andere zaak van dezelfde rechter: “It is important to parties to future such arbitrations and to the integrity of the process itself that the court express its views on the degree of deference to be accorded the decision of the arbitrators. The reasons advanced in the cases discussed above for restraint in the exercise of judicial review are highly persuasive. The concerns of international comity, respect for the capacities of foreign and transnational tribunals, and sensitivity to the need of the international commercial system for predictability in the resolution of disputes spoken of by Blackmum J. [in Mitsubsishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S. 614 (1985)] are as compelling in this jurisdiction as they are in the United States or elsewhere. It is meet therefore, as a matter of policy, to adopt a standard which seeks to preserve the autonomy of the forum selected by the parties and to minimize judicial intervention when reviewing international commercial arbitral awards in British Columbia.”
\n6.19.2 De onder 6.19.1 gevolgde benadering houdt, onnodig te zeggen, geen verband met art. 79 RO maar onderstreept wel dat de door mij gemaakte keuze niet voor zich spreekt; maar dat gaf ik zelf al aan. Daarbij moet wel worden bedacht dat het geschilpunt in de onder 6.19.1 genoemde zaak niet de bevoegdheid van arbiters als zodanig was, maar de vraag of zij buiten hun bevoegdheden waren getreden.
\n7De uitleg van verdragen “The first obstacle that the analysis of interpretation comes across is the oft-repeated statement that interpretation appeals to the artistic rather than scientific qualities of a lawyer. In the great debate on whether law is art, or mere technique, interpretation occupies a prime position on the crossroads between law and politics”. “Every treaty needs interpretation and is open to it. Even if the scope and the meaning of its terms may appear evident and clear, this is a result of an interpretative operation.”
\n7.1 De artikelen 31-33 van het Weens Verdragen Verdrag (hierna WVV) geven regels over de uitleg van verdragen. Ingevolge art. 1 onder a WVV is een verdrag een internationale overeenkomst in geschrifte gesloten tussen Staten en beheerst door het volkenrecht. Het Hof memoreert in rov. 13 dat tussen partijen niet in geschil is dat het BIT moet worden uitgelegd volgens de regels van het WVV. Blijkens het cassatiemiddel gaat Ecuador uitdrukkelijk uit van de juistheid van ’s Hofs oordeel; zij beroept zich op een aantal plaatsen op dit verdrag. Chevron heeft ’s Hofs oordeel evenmin bestreden.
\n7.2 Het Hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat er tussen de Engelse en de Spaanse tekst van het BIT geen voor deze zaak relevante verschillen bestaan. Volgens het Verdrag zijn beide teksten gelijk en zijn zij beide authentiek. Als ik het goed zie dan heeft geen der partijen aangevoerd dat er een relevant verschil bestaat tussen de Spaanse en de Engelse tekst. Daarom ga ik verder uit van de Engelse tekst. Daarmee is art. 33 WVV thans niet van belang.
\n7.3.1 De meest relevante bepaling (art. 31 WVV) werd hiervoor onder 3.10 al geciteerd. De doctrine daarover is een mer à boire. Thans behoeven we slechts te putten uit een beperkt aantal elementen van deze belangrijke bepaling. Onder 8 ga ik afzonderlijk in op de uitleg “in good faith”; onder 9 sta ik stil bij art. 32 WVV.
\n7.3.2 Het navolgende berust integraal op ambtshalve verricht onderzoek. Partijen hebben het in cassatie niet nodig gevonden te verwijzen naar rechtspraak of literatuur op dit punt.
\n7.4 Het navolgende is ontleend aan Dörr. “On the other hand, the text of a treaty as it stands since the time of its conclusion is not all that matters for an interpretation lege artis. Art 31 para 3 requires taking account of subsequent developments, agreements between the parties and practice in applying the treaty, and thus seems to focus on the current consensus of the parties in understanding the treaties. That consensus, which exists at the time of interpretation, may in some cases even override the original understanding of the text of the treaty, which prior to the subsequent developments may have appeared perfectly clear.
\nIn order to structure the process of interpretation, Art 31 is designated to contain ‘the general rule’ of treaty interpretation. The singular mode emphasizes that the provision contains one single rule, that contained in para 1, and that its three main elements, wording, context and objects and purpose, as well as the guiding principle of good faith, constitute integral parts of that rule and have to be applied in a single combined operation.”
\n7.5 Verderop wijst Dörr op de betekenis van arbitrale uitspraken in het kader van verdragsuitleg, met name in gevallen waarin deze bij het verdrag bindende kracht hebben gekregen in welk verband mede beroep wordt gedaan op de Diallo-uitspraak van het ICJ. “Although the Court is in no way obliged, in the exercise of its judicial functions, to model its own interpretation of the Convenant on that of the Committee, it believes that it should ascribe great weight to the interpretation adopted by this independent body that was established specifically to supervise the application of that treaty. The point here is to achieve the necessary clarity and the essential consistency of international law, as well as legal security, to which both the individuals with guaranteed rights and the States obliged to comply with treaty obligations are entitled. Likewise, when the court is called upon, as in these proceedings, to apply a regional instrument for the protection of human rights, it must take due account of the interpretation of that instrument adopted by the independent bodies which have been specifically created, if such has been the case, to monitor the sound application of the treaty in question.”
\n7.6 Voorts betoogt Dörr: “One of the traditional formulae of treaty interpretation is the principle in dubio mitius, also called the principle of restrictive interpretation, according to which treaties are to be interpreted in favour of State sovereignty: where a treaty’s provisions are open to doubt, the interpretation that entails the lesser obligation for sovereign States should be selected, and if an obligation is not clearly expressed, its less onerous extent is to be preferred. (...) Traces of that approach can still be found in the case law of the WTO. The ICJ, however, never adopted it, and also in the PCIJ in ‘Wimbledon’ emphasized clear limits to restrictive interpretation, when it felt “obliged to stop at the point where the so-called restrictive interpretation would be contrary to the plain terms of the article and would destroy what has been clearly granted”. Moreover, in a recent decision, the ICJ made it very clear that a treaty provision, which has the purpose of limiting the sovereign powers of a State, must be interpreted like any other provision of a treaty, thus there can be no such principle as in dubio mitius in treaty interpretation. It is not only of little value for treaty interpretation itself, but, above all, does not constitute a rule of customary international law.”
\n7.7 Deze laatste opvatting van het ICJ is voor onze zaak van veel minder gewicht dan men op het eerste gezicht wellicht zou denken. Met alle respect zit er ook iets circulairs in de redenering zoals deze door Dörr wordt weergegeven. Daarom is wellicht goed om te citeren wat het ICJ, waarop Dörrs betoog mede berust, heeft overwogen in de zaak Navigational Rights: “48. In the second place, the Court is not convinced by Nicaragua’s argument that Costa Rica’s right of free navigation should be interpreted narrowly because it represents a limitation of the sovereignty over the river conferred by the Treaty on Nicaragua, that being the most important principle set forth by Article VI.
\nWhile it is certainly true that limitations of the sovereignty of a State over its territory are not to be presumed, this does not mean that treaty provisions establishing such limitations, such as those that are in issue in the present case, should for this reason be interpreted a priori in a restrictive way. A treaty provision which has the purpose of limiting the sovereign powers of a State must be interpreted like any other provision of a treaty, i.e. in accordance with the intentions of its authors as reflected by the text of the treaty and the other relevant factors in terms of interpretation.
\nA simple reading of Article VI shows that the Parties did not intend to establish any hierarchy as between Nicaragua’s sovereignty over the river and Costa Rica’s right of free navigation, characterized as “perpetual”, with each of these affirmations counter-balancing the other. Nicaragua’s sovereignty is affirmed only to the extent that it does not prejudice the substance of Costa Rica’s right of free navigation in its domain, the establishment of which is precisely the point at issue; the right of free navigation, albeit “perpetual”, is granted only on condition that it does not prejudice the key prerogatives of territorial sovereignty.
\nThere are thus no grounds for supposing, a priori, that the words “libre navegación . . . con objetos de comercio” should be given a specially restrictive interpretation, any more than an extensive one.”
\n7.8 Zoals uit het citaat onder 7.7 blijkt, wordt door het ICJ overwogen dat beperkingen van de staatssoevereiniteit niet “a priori” beperkt moeten worden uitgelegd. Dat ligt inderdaad voor de hand in een situatie waarin – kort gezegd – voldoende duidelijk is dat bepaalde beperkingen zijn bedoeld. Maar de vraag of dat het geval is, is in de onderhavige zaak nu juist des Pudels kern. Als ik het goed zie, dan moet in elk geval worden gewaakt tegen een onnodig ruime inbreuk op de soevereiniteit van een verdragsstaat.
\n7.9 Dörr wijst voorts op de verschillende elementen van art. 31 lid 1 WVV: “The first, interpretation in good faith, flows directly from the rule pacta sunt servanda (Art. 26). The second requires every interpretation to have recourse to the ordinary, as opposed to a special meaning of the terms used in the treaty, and the third principle is that of the ordinary meaning is not to be determined in the abstract but in the context of the treaty and in the light of its object and purpose. The general rule of interpretation does not describe some hierarchical or chronological order in which those principles are to be applied, but sets the stage for a single combined operation taking account of all named elements simultaneously.”
\n7.10 Het ligt voor de hand dat ook de considerans (“Preamble”) een rol speelt bij de uitleg. Deze kan ook van belang zijn om het doel van een verdrag vast te stellen.
\n7.11 Hiervoor zagen we al dat Wirth zich kritisch over het onderhavige arbitrale vonnis heeft uitgelaten, voor zover het gaat om de “effective means”-clausule. Ze verzucht dat de uiteenlopende uitspraken voor personen die vertrouwd zijn met het precedentenstelsel (en m.i. niet alleen voor hen) verrassend mogen zijn, maar dat “precedent” in arbitrages over bilaterale verdragen minder belangrijk is. Ze voegt daaraan toe: “Each tribunal has the independent power to interpret the provision of the treaty before it. Inconsistent decisions are common because “different tribunals can come to different conclusions about the same standard in the same treaty.” This is so even where the arbitrators use established means of treaty interpretation because those rules contain inherently malleable concepts that are themselves subject to interpretation.”
\n7.12 Voor de onderhavige zaak acht ik met name ook het volgende van groot belang. Volgens Dörr geldt het volgende: “On the other hand, the text of a treaty as it stands since the time of its conclusion is not all that matters for an interpretation lege artis. Art 31 para 3 requires taking account of subsequent developments, agreements between the parties and practice in applying the treaty, and thus seems to focus on the current consensus of the parties in understanding the treaty. That consensus, which exists at the time of interpretation, may in some cases even override the original understanding of the text of the treaty, which prior to the subsequent developments may have appeared perfectly clear.”
\n7.13 Verderop wijst hij op het belang van “subsequent practice”. Het gaat daarbij om “the way in which a treaty has actually been applied by its parties.”
\n7.14.1 Dörr verwijst in dat verband naar twee advisory opinions van het ICJ. In de eerste zaak ging het om herhaalde uitlatingen van Zuid-Afrika. Het ICJ overweegt dat zij – kort gezegd – de verplichtingen van Zuid-Afrika teweeg brengen. Het vervolgt zijn gedachtegang aldus: “Interpretations placed upon legal instruments by the parties to them, though not conclusive as to their meaning, have considerable probative value when they contain recognition by the party of its own obligations under an instrument.”
\n7.14.2 Ook in een tweede advisory opinion waar Dörr naar verwijst, wordt betekenis toegekend aan een latere handelwijze van – iets te kort gezegd – een partij.
\n7.15 Dörr maakt, m.i. terecht, onderscheid tussen de vraag of de uitleg moet worden gebaseerd op de zogenaamde “static approach”/“principle of contemporaneity” dan wel de “dynamic approach” enerzijds en anderzijds wat hij noemt “the use of dynamic means of interpretation” waaronder “subsequent practice”. Het gaat mij thans om dit laatste.
\n7.16 In cassatie zal moeten worden aangenomen dat de Verenigde Staten van Amerika zich in 2002 met betrekking tot één van de kernstellingen van Ecuador (het verdrag ziet, samengevat, slechts op investeringen in de operationele fase) eenzelfde standpunt heeft verdedigd als Ecuador thans doet. Weliswaar ging het in die arbitrage om een ander verdrag (te weten: NAFTA) dat was gesloten tussen andere partijen, maar de kern van het geschil was hetzelfde. De parallel met de door Dörr genoemde problematiek met betrekking tot “subsequent practice” in de onderhavige zaak dringt zich op. Inhoudelijk zijn beide staten het klaarblijkelijk met elkaar eens over de uitleg van de kernbepaling waarop arbiters hun bevoegdheid hebben gebaseerd.
\nHet verschil is hierin gelegen dat dit, waar het de Verenigde Staten betreft, niet kan worden afgeleid uit haar opstelling met betrekking tot de litigieuze BIT, maar uit haar standpunt in een arbitrage met betrekking tot een – voor zover thans van belang – soortgelijke bepaling in een ander verdrag tussen andere partijen. Dat laatste brengt mee dat de redengevende kracht van mijn hier besproken argument minder groot is dan wanneer het zou gaan om hetzelfde verdrag tussen dezelfde partijen. Maar daarmee is het argument m.i. nog allerminst naar de prullenmand verwezen. Immers ligt erg weinig voor de hand dat de Verenigde Staten zich zou hebben bediend van volstrekt tegenstrijdige argumenten, al naar gelang het gaat om het ene of het andere verdrag.
\nDaarbij valt nog te bedenken dat Staten in dit soort zaken altijd de aangesproken partij zijn. Het ligt voor de hand aan te nemen dat aangesproken Staten wegen plegen te zoeken om claims van zich af te houden. Een beperkte interpretatie van de bevoegdheid van arbiters is één van de manieren om dat doel te bereiken. Staten die er voor kiezen om claims aan te zuigen zijn, naar ik meen, dun gezaaid. Ook daarom ligt in de rede dat de Verenigde Staten in een BIT-procedure eenzelfde verweer zou voeren als zij heeft gedaan in de Mondev-zaak.
\n7.17 Opmerking verdient nog dat “practice” (in de zin van art. 31 lid 3 onder b WVV) weliswaar ruim wordt uitgelegd, maar niet kan berusten op een enkele daad. Ook daarom past voorzichtigheid om het hier besproken argument zelfstandige betekenis toe te kennen. Maar dat laat geheel onverlet dat het argument, ontleend aan de eigen stellingname van de Verenigde Staten, kan worden meegewogen, zeker ingeval serieuze twijfel mogelijk is over de uitleg van één of meer BIT-bepalingen waar dezelfde kwestie speelt.
\n7.18 Hier aangekomen, rijst nog de vraag of Ecuador opbreekt dat zij in cassatie niet is opgekomen tegen rov. 24 van ’s Hofs arrest waarin wordt geoordeeld dat “evenmin is voldaan aan de in art. 31 lid 3 onder b WVV vermelde voorwaarde dat de ‘practice’ ‘establishes the agreement of the parties regarding its interpretation”. Het Hof respondeert daar, naar ik veronderstel, op de pleitnota van mr. Van Geuns in appel waar aan het slot en à la barbe van de grieven wordt opgemerkt: “Als de zaak Mondev v. USA al iets zou zeggen, dan is het dus dat ook de Verenigde Staten van opvatting is dat een vordering die samenhangt met een reeds beëindigde investeringen niet beschermd wordt.”
\n7.19 Behulpzaam voor Ecuador is ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordeel natuurlijk niet; daar kan ik kort over zijn. Maar het behoeft Ecuador m.i. niet per se op te breken. Mijn argument is subtieler dan het argument dat het Hof in rov. 24 kennelijk verwerpt. Zoals hiervoor aangegeven, bepleit ik het meewegen van het Mondev-argument als een afwegingsfactor maar niet meer dan dat. Aan het argument komt dan slechts betekenis toe als op grond van de andere uitlegcriteria voldoende basis bestaat voor serieuze twijfel over deze of gene uitleg.
\n7.20 McLachlan, Shore en Weiniger hebben betrekkelijk uitvoerig aandacht geschonken aan wat zij noemen de “process of interpretation”. Ik moge daarnaar verder verwijzen.
\n8Uitleg in good faith 8.1 Ingevolge art. 31 aanhef WVV moeten verdragen “in good faith” worden uitgelegd. Ook over dat begrip is heel veel geschreven. À la barbe van der partijen debat ga ik erop in omdat het me voor de onderhavige zaak niet zonder belang lijkt.
\n8.2 Volgens Villiger vergt goede trouw (good faith, bonne foi, nach Treu und Glauben) van “the parties to a treaty to act honestly, fairly and reasonably, and to refrain from taking unfair advantage.”
\n8.3 Volgens Dörr speelt goede trouw als bedoeld in art. 31 lid 1 WVV een rol in de hele uitlegfase, “ie when examining the ordinary meaning of the text, the context, object and purpose, the subsequent practice of the parties etc In addition, the result of the interpretative operation must be appreciated in good faith as well. (...) what is to be avoided by applying the principle of good faith is set out in Art 32 lit b, ie that interpretation of a treaty should not lead to a result that is manifestly absurd or unreasonable.”
\n8.4 Gardiner gaat uitvoerig op het begrip in. Hij tekent aan dat het soms de betekenis heeft van “reasonable” en soms – in mijn parafrase – een machtswoord is ten gunste voor een bepaalde uitleg “without providing any obviously additional criterions.” Hij bespreekt vervolgens een arbitrale uitspraak waarin een eerdere uitspraak wordt geciteerd: “In so far as the text is not sufficiently clear, it is allowable to have recourse to the intentions of the parties concerned. If, in this case, the intentions are clear and unanimous, they must prevail over every other possible interpretation. If, on the contrary, they diverge or are not clear, that meaning must be sought which, within the context [dans le cadre du texte], best gives either a reasonable solution of the controversy, or the impression which the offer of the party which took the initiative must reasonably and in good faith have made on the mind of the other party…”.
\n8.5 In de zojuist geciteerde uitleg is van een erg terughoudende toetsing geen sprake, zij het dan ook dat deze eerst aan de orde komt als der partijen bedoeling niet duidelijk en eensluidend is. Hoe dat ook zij, het begrip goede trouw en trouwens ook een aantal andere uitlegcriteria in art. 31 en 32 WVV is betrekkelijk flexibel en laat verschillende interpretaties toe.
\n8.6.1 Het voert te ver om uitvoerig in te gaan op de diepgravende beschouwingen van Robert Kolb. Ik volsta ermee op te merken dat zijn inziens in een zeer overvloedige (“riche”) rechtspraak drie elementen worden onderscheiden. Voor ons is thans de volgende van belang: “l’équité n’est pas ici source d’une décision indépendante mais permet au juge de choisir entre plusieurs interprétations possibles celle qui paraît la plus conforme aux exigences de la justice.”
\n8.6.2 Aldus brengt Kolb heel trefzeker onder woorden wat mij tot deze erg lange inleiding heeft bewogen. Ik heb getracht argumenten te verwoorden die, wanneer redelijke twijfel over de uitleg van het bilaterale verdrag tussen de Verenigde Staten en Ecuador mogelijk is, zouden kunnen worden gebruikt om met meer dan een machtswoord te kiezen voor een specifieke uitleg. Het gaat, nogmaals, om argumenten die geenszins ieder voor zich bepalend zijn, maar die een, als ik dat zo mag uitdrukken, subsidiaire rol bij de uitleg vervullen.
\n8.7.1 Het belang van de uitleg te goeder trouw lijkt me vooral gelegen in de Mondev-zaak. Daarin speelde, als gezegd, eenzelfde vraag als thans aan de orde, zij het in het kader van een ander verdrag (NAFTA). Ook het Hof heeft, in cassatie (door Chevron) niet bestreden, in rov. 24 aangenomen dat de Verenigde Staten in de Mondev-arbitrage “de onbevoegdheid van arbiters [bepleitten] op vergelijkbare gronden als Ecuador dat in de huidige zaak doet”. Met “vergelijkbare gronden” doelt het Hof op de stelling dat “de operationele fase van de investering ten tijde van de inwerkingtreding van het verdrag reeds was geëindigd” (eveneens rov. 24), zodat, zo voeg ik toe, de bevoegdheid van arbiters ontbreekt. Het Hof kaart dat verweer van Ecuador af omdat de proceshouding van de Verenigde Staten in de Mondev-zaak geen “state practice” is, terwijl ook overigens niet is voldaan aan de in art. 31 lid 3 onder b WVV gestelde eis (nog steeds rov. 24). Dat oordeel wordt in cassatie (door Ecuador) niet bestreden.
\n8.7.2 Arbiters hebben in hun Interim Award onder 186 aangegeven dat er geen aanleiding bestaat om ten aanzien van de vragen waar het thans om gaat onderscheid te maken tussen het NAFTA- en het onderhavige BIT-verdrag.
\n8.8.1 Ecuador heeft in cassatie niet aangevoerd dat het “Mondev-argument” toch van belang is, zij het in een ander kader, te weten de uitleg te goeder trouw of op grond van art. 32 aanhef en onder b WVV. Ik heb mij de vraag gesteld of het niet aan de orde stellen van deze kwestie eraan in de weg staat om het Mondev-argument toch in de beschouwingen te betrekken. Het antwoord op die vraag dringt zich in zoverre op dat het stilzwijgen van het middel op dit punt zulk een meewegen niet gemakkelijk maakt.
\n8.8.2 Toch zou ik, zij het niet zonder aarzeling, willen aannemen dat het niet opwerpen van een klacht over het niet meewegen van een “Mondev-argument” niet behoeft mee te brengen dat aan de Mondev-kwestie geen aandacht mag worden besteed. In dat laatste kader acht ik beslissend dat in cassatie kan worden aangenomen dat de Verenigde Staten zich, weliswaar in een NAFTA-kader en niet in een procedure waarbij Ecuador verdragspartij was, op eenzelfde standpunt heeft gesteld als Ecuador in deze procedure doet. Dat laatste vloeit immers voort uit rov. 24. M.i. mag de cassatierechter argumenten meewegen die kunnen worden gebaseerd op vaststaande feiten. Dat zou, in de hier gevolgde redenering, slechts anders zijn als het Hof zou hebben geoordeeld dat het Mondev-argument geen enkele rol speelt en tegen dat oordeel geen klacht zou zijn gericht. Maar dat laatste heeft het Hof niet geoordeeld.
\n8.9 Bij deze stand van zaken en met de herhaalde kanttekening dat er onloochenbaar argumenten zijn om de hier besproken kwestie niet mee te wegen bij de uitleg van de BIT-bepalingen, leek nuttig en wenselijk om hiervoor kort in te gaan op de betekenis van de uitleg te goeder trouw.
\n8.10.1 Het komt mij voor dat de goede trouw als bedoeld in art. 31 lid 1 WVV in geding is bij een uitleg die haaks staat op de uitleg door beide verdragspartijen, zoals die kan worden afgeleid uit hun standpunten in arbitrale procedures; Ecuador in de huidige en de Verenigde Staten in de Mondev-zaak. Daarbij ga ik ervan uit dat beide partijen (de Verenigde Staten en Ecuador) in die procedures op basis van hun bedoelingen bij het aangaan van de betrokken verdragen en/of hun interpretatie daarvan de hier bedoelde uitleg hebben bepleit.
\n8.10.2 Maar doorslaggevend is het zojuist genoemde argument niet, alleen al niet omdat het door Ecuador niet in cassatie is aangevoerd.
\n8.11 Onder 8.8 mocht ik al aangeven dat om redenen van Nederlands procesrecht zal moeten worden aangenomen dat de Verenigde Staten zich in de Mondev-zaak op eenzelfde standpunt hebben gesteld als Ecuador in deze procedure waar het betreft de uitleg van het begrip “investment”. Immers moet naar Nederlands recht worden aangenomen dat een door het Hof gegeven oordeel dat in cassatie niet wordt bestreden voor de cassatierechter uitgangspunt is; dat blijkt heel duidelijk uit art. 419 lid 3 Rv. Chevron heeft rov. 24 niet bestreden.
\n8.12 Lezing en herlezing van de Mondev-zaak geven wellicht voedsel aan de gedachte dat het standpunt van de Verenigde Staten in de Mondev-zaak niet geheel hetzelfde was als dat van Ecuador in de huidige. Maar zelfs als dat zo zou zijn en als we heen zouden willen stappen over de onder 8.11 genoemde hindernis, blijft overeind dat de Verenigde Staten in de Mondev-zaak luce clarius op zoek was naar argumenten om de (temporele) werking van het toepasselijke (NAFTA-)verdrag zo ver mogelijk te beperken. In zoverre is in elk geval sprake van een treffende gelijkenis van de opstelling van de Verenigde Staten in de Mondev-zaak en die van Ecuador in de huidige. Voor de toepassing van hetgeen in deze en de volgende paragraaf ontwikkelde gronden lijkt dat laatste me voldoende.
\n9Art. 32 WVV 9.1 Als ik het goed zie, dan waren partijen het erover eens dat de rechtsbedeling in Ecuador ten tijde van het sluiten van het verdrag geen reden tot zorg was. Immers heeft Chevron op dat punt zelf gehamerd om procedures aan beoordeling door de Amerikaanse rechter te onttrekken. Een juridische complicatie daarbij is evenwel dat het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld en de klachten van Ecuador hierbij niet aanhaken.
\n9.2 De voor de hand liggende conclusie is dan dat er toentertijd geen reden bestond om een BIT-voorziening te treffen of om een regeling op te nemen voor oude investeringen. Men zou daaruit wellicht kunnen afleiden dat een uitleg zoals door het Hof gegeven op basis van een door hem bijgebracht ervaringsfeit in elk geval geen rol kan hebben gespeeld bij het aangaan van het onderhavige bilaterale verdrag. Wanneer er toen aan de Ecuadoriaanse rechtsbedeling niets schortte, dan behoefden toekomstige investeerders immers niet te worden gelokt met een goede afwikkeling van oude zaken. Deze was immers al in orde.
\n9.3 Het is wellicht mogelijk om dit argument te gieten in het vat van de “circumstances of its conclusion”, als bedoeld in de aanhef van art. 32 WVV, waaronder moet worden verstaan “elements existing at the time the treaty was concluded”.
\n9.4 Het is wellicht zelfs mogelijk om te betogen dat een uitleg die afwijkt van de interpretatie die, zoals we hiervoor bij de bespreking van de Mondev-zaak hebben gezien, beide verdragsluitende staten in vergelijkbare procedures verdedigen leidt tot “manifestly absurd or unreasonable” resultaten als bedoeld in art. 32 aanhef en onder b WVV.
\n9.5 Bij deze laatste observatie plaats ik twee kanttekeningen. In de eerste plaats dat het aantal gevallen waarin de ontsnappingsroute van art. 32 aanhef en onder b WVV bij de uitleg volgens art. 31 WVV soelaas biedt hoge uitzondering is.
\n9.6 Bij het in het kader van de uitleg meewegen van de hiervoor onder 9 besproken argumenten geldt andermaal dat het cassatiemiddel er niet op inhaakt. Is dat laatste beslissend? Als vaker gezegd: men kan daar verschillend over denken. Het antwoord op de vraag waarom dat meewegen niet kan is eenvoudig: art. 419 lid 1 Rv.; dat is, naar ik ruiterlijk erken, een geduchte hindernis. Toch lijkt mij verdedigbaar dat het argument wel ambtshalve in de strijd kan worden geworpen gelet op art. 25 Rv. nu de relevante feiten om dit aspect mee te wegen in cassatie vaststaan.
\n9.7 Voor zover de zo-even kort besproken argumenten al niet zouden worden meegewogen bij de uitleg van de litigieuze BIT-bepalingen, leek het goed er in elk geval par acquit de conscience aandacht aan te schenken.
\n10Terugwerkende kracht in het internationale recht 10.1 Volgens Ecuador hebben arbiters (in feite) terugwerkende kracht gegeven aan het BIT. Daarom lijkt het goed om ook stil te staan bij dit leerstuk.
\n10.2 Terugwerkende kracht is een heikel en omstreden onderwerp, vooral ook in het nationale recht. Het is, in elk geval voor een deel, onlosmakelijk verbonden met de vraag of men uitgaat van de gedachte dat een rechter recht schept (maakt), dan wel slechts uitspreekt hoe het “altijd is geweest”. Over dit thema is veel diepzinnig gefilosofeerd. Of die discussies wezenlijk tot een beter inzicht hebben bijgedragen en of ze veel praktische betekenis hebben, kan thans blijven rusten. Immers is het partijdebat opgehangen aan iets anders. Te weten de vraag of de uitleg die arbiters aan het BIT hebben gegeven meebrengt dat het terugwerkt. Dat is geen filosofische maar een uitlegvraag.
\n10.3 Naarmate deze laatste discussie meer op het scherp van de snede wordt gevoerd, kan toch van belang zijn hoe tegen het vraagstuk der terugwerkende kracht wordt aangekeken. Daarmee belanden we opnieuw bij het WVV en wel bij art. 28.
\n10.4 De zojuist geformuleerde vraag rijst in het licht van art. I BIT luidend: “This Treaty (shall) apply to investments existing at the time of entry into force as well as to investments made or acquired thereafter.”
\n10.5 Art. 28 WVV ziet op de terugwerkende kracht. Het luidt: “Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.”
\n10.6.1 De vraag wat deze laatste bepaling voor gevallen als de onderhavige betekent, is niet eenvoudig te beantwoorden. Odendahl verwijst naar een arrest van het EHRM waarin het EHRM ter beantwoording van de vraag of gevangenhouding te lang heeft geduurd de periode vóór de inwerkingtreding in aanmerking neemt.
\n10.6.2 M.i. gaat het daarbij evenwel om een andere situatie dan in deze zaak aan de orde is omdat de gevangenhouding over de inwerkingtreding heenliep. Zo simpel ligt het in de onderhavige zaak niet.
\n10.7 Odendahl vervolgt haar betoog als volgt: “However, analyzing whether an act/fact/situation has ended is not enough to determine the exact scope of Art 28. In addition, it is necessary to make a differentiation between past incidents (facta praeterita), ongoing incidents (facta pendentia) and future incidents (facta futura). According to Art 28 a new treaty is not applicable to facta praeterita. The applicability of a new treaty to facta pendentia and facta futura, which seems logical as a converse conclusion, is not expressly provided for in Art 28, since Art 28 is a unilateral, retroactive and negative conflict rule. Therefore, general principles have to be considered. The applicability of a new treaty to facta futura is beyond question. Its applicability to facta pendentia, however, is not as obvious. The answer depends on whether there is a principle in public international law providing for the immediate effect of a new rule or, on the contrary, for the survival of the old rule. Both principles form part of the inter-temporal law. If a principle exists on the immediate effect of a new rule, a new treaty will be applicable to facta pendentia. If there is a principle on the survival of the old rule, a new treaty will not be applicable to them.
\nThe ILC affirmed the existence of the principle on the immediate effect of a new rule in public international law. It declared: “[If] an act or fact or situation which took place or arose prior to the entry into force of a treaty continues to occur or exist after the treaty has come into force, it will be caught by the provisions of the treaty. The non-retroactivity principle cannot be infringed by applying a treaty to matters that occur or exist when the treaty is in force, even if they first began at an earlier date.”
\nFurthermore the ILC explained that the principle on the survival of the old rule did not exist in public international law. (…) Therefore, the principle of non-retroactivity means that, unless otherwise provided, a new treaty is not applicable to facta praeterita, but is applicable to facta pendentia and to facta futura.
\nThe applicability of a treaty provision to facta pendentia is of special importance for the jurisdiction of international courts or tribunals. The jurisdictional clause of a treaty as well as a State’s declarations of acceptance of jurisdiction may regulate in detail on which incidents the court in question shall have jurisdiction. If this is not the case, the question arises whether the international court has jurisdiction over all disputes brought before it after the entry into force of the respective treaty, all disputes that arose after this date or all disputes relating to incidents that occurred after that date. Many international courts had to face this problem, and their judgements all go in the same direction: if jurisdictional clauses do not otherwise provide, an international court has jurisdiction over all disputes existing at the date of the entry into force of the treaty in question.
\nIn numerous cases the ECommHR held that it was not competent to entertain complaints regarding alleged violations of the ECHR that occurred before the entry into force of the convention with respect to the State in question. If there were fresh proceedings or recurring applications of the alleged violations, however, the Commission had assumed jurisdiction. The ECtHR has adopted this attitude. If there is a “continuing violation” of human rights, and not only an “instantaneous act or fact” with continuing effects, it has always affirmed jurisdiction over the case. The UN Commission on Human Rights declared several times that it could not consider an alleged violation of human rights said to have taken place prior to the entry into force of the Convenant for a States Parties, unless it was a violation that continued after that date or had effects which themselves constituted a violation of the Convenant after that date.”
\n10.8 Dopagne zegt er het volgende over “20. As alluded to supra (when addressing the issue of the jurisdiction ratione temporis of international tribunals) a further limit to the principle of non-retroactivity stems from the principle of immediate effect. It is worth dwelling somewhat on that point.
\n10.9.1 Villiger wijst op het volgende: “For instance, if a human rights treaty provides for international jurisdiction in respect of alleged unfairness of a trail, any complaint will be incompatible ratione temporis with the provisions of the treaty if the conviction and sentence following the trail became final before the treaty’s entry into force. (The mere serving of the sentence cannot as a rule suffice to activate the treaty’s provisions.) If, on the other hand, at least the decision of the final judgement instance is given after the treaty’s entry into force, the complaint may be entertained in respect of that part, as well as the outcome, of the proceedings.”
\n10.9.2 Het voorbeeld van Villiger heeft voor een deel gelijkenis met de onderhavige zaak. In beide gevallen is immers sprake van een procedure die begon vóór de inwerkingtreding en die nadien doorliep. Maar daarmee houdt de gelijkenis ook op. Immers is thans nog vereist dat aan een ander vereiste is voldaan. Sprake moet – kort gezegd – sprake zijn van een “investment”.
\n10.10.1 Mede gezien de omstandigheid dat partijen zich beide bevinden op het Amerikaanse continent (dat wil zeggen Noord- en Zuid-Amerika), lijkt het goed nog stil te staan bij een belangrijk arrest van het Inter-Amerikaanse Mensenrechtenhof in de zaak Cantos v. Argentinië, een zaak die in ander verband al eerder werd vermeld. Het ging in die zaak om de trieste lotgevallen van Cantos die – tevergeefs – probeerde recht te halen bij de Argentijnse rechter. Nadat zijn vorderingen in hoogste aanleg waren afgewezen, was hij op 3 september 1986 door de Supreme Court veroordeeld tot betaling van US$ 140.000.000. Volgens Argentinië had het Inter-Amerikaanse Hof geen bevoegdheid om over de zaak te oordelen met betrekking tot hetgeen was gebeurd voorafgaand aan de dag waarop Argentinië was toegetreden tot de Amerikaanse Conventie (5 september 1984). Het Hof gaat uitvoerig op het verweer in en overweegt: “33. Before examining this objection on lack of competence, the Court deems it appropriate to indicate some rules of international law that have not been set forth clearly in this dispute.
\nUnless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.
\n