In zijn arrest van 22 december 1989 (RvdW 1990, 13) overwoog de Hoge Raad dat de zwijgbevoegdheid weliswaar een geheimhoudingsplicht tot voorwaarde heeft, maar dat het enkele feit dat zo'n plicht bestaat nog niet betekent dat aan de betrokkene ook inderdaad een verschoningsrecht toekomt. Alleen dan kan, aldus de Hoge Raad, worden aangenomen dat in een wettelijke geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepalingen onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste belangenafweging door de wetgever is verricht.
\nAls dat niet blijkt, zal de vraag of aan betrokkene een verschoningsrecht toekomt, moeten worden beantwoord door afweging van de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in de civiele procedure.
\nIndien het verschoningsrecht, zoals in casu, daadwerkelijk aanwezig is, betekent dat, dat de verplichting tot zwijgen buiten rechte, in rechte wordt afgezwakt tot een zwijgbevoegdheid over het al dan niet gebruiken waarvan het oordeel in de eerste plaats aan de betrokkene toekomt. De rechterlijke controle op het hanteren van die bevoegdheid is een marginale. Aan hen wie zo'n verschoningsrecht toekomt, gunt de Hoge Raad ruimte in die zin dat de gestelde vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig is, of de beantwoording daarvan naar waarheid zou kunnen geschieden, zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen diene te blijven.
\n4.23 A-G Van den Berge heeft in zijn conclusie van 6 februari 1996 geschreven:
\nGrondslag. De grondslag van het in art. 191 Rv, 218 Sv, 15, lid 3 WARB en art. 53a AWR neergelegde verschoningsrecht voor - onder anderen - advocaten moet [HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 m.nt. W.H. Heemskerk] ,,(...) worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij [de beperkte groep van personen die uit hoofde van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd] het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.'' 2.2.
\nDit verschoningsrecht houdt ook stand als de gerechtigde uit zijn geheimhoudingsplicht wordt ontslagen, opdat (HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173) ,,(...) het oordeel omtrent de geloofwaardigheid van hen die zich tot de betreffende vertrouwenspersoon hebben gewend, [niet] ongunstig zou kunnen worden beïnvloed door hun weigering hem uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan, zodat de vrees dat zij daardoor naderhand tot een zodanig ontslag zouden worden genoopt hen ervan zou kunnen weerhouden de hulp van die vertrouwenspersoon in te roepen of zich vrijelijk tegenover hem uit te spreken.'' 2.3.
\nDe bescherming is niet absoluut. Er laten zich (HR 1 maart 1985, NJ 1986, 1735) ,,(...) zeer uitzonderlijke omstandigheden denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan (de geheimhouder) als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.'' (…) 2.6.
\nOok bij het optreden als getuige in een civiele zaak is het in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te beoordelen of de aan hem gestelde vragen gegevens betreffen die hem in zijn functie zijn toevertrouwd en dus onder het verschoningsrecht vallen. Hij zal opgegeven vragen niet behoeven te beantwoorden (HR 25 september 1992, na conclusie A-G Biegman-Hartogh, NJ 1993, 467 m.nt. H.J. Snijders) ,,zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.'' (…) 5. Het object van het fiscale verschoningsrecht (…) 5.2.
\nEvenals in strafzaken en in civiele zaken - zie 2.2, 2.3 en 2.6 en HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552 - zal ook hier in beginsel moeten worden afgegaan op het oordeel van de geheimhouder en past, bij de toetsing van zijn houding, een terughoudende opstelling. Ook het verschoningsrecht zal dus in ,,zeer uitzonderlijke omstandigheden'' (zie 2.3) moeten wijken voor het belang van de waarheidsvinding, maar een algemene beperking van het object van het verschoningsrecht analoog aan art. 98, lid 2 Sv (zie 2.4) geldt hier niet.
\n5.3.
\nDe President van de rechtbank te Rotterdam 23 maart 1995, nr. 301/95, KG 1995/19823 rekende tot het object van het verschoningsrecht niet (de wetenschap omtrent) zgn. ,,derdengelden''. Staatssecretaris Van Amelsfoort gaf als voorbeeld van een niet onder het verschoningsrecht vallende activiteit het optreden ,,als bewaarder van financiële stukken, enveloppen e.d.''. Van Schaik noemt als voorbeeld de door een advocaat als curator in een faillissement gevoerde administratie.
\n5.4.
\nWeigert een derde met een beroep op zijn geheimhoudingsrecht inlichtingen aan de inspecteur te verstrekken, dan zal de inspecteur de betrokkene als getuige kunnen laten horen in de fiscale procedure en kan diens beroep op zijn verschoningsrecht op de voormelde wijze worden getoetst (zie 2.2, 2.3 en 2.6).
\n4.24 A-G Mok heeft geschreven:
\n2.4 Het verschoningsrecht heeft (…) geen absoluut karakter. Wie een verschoningsrecht heeft kan zich niet zonder meer onthouden van het geven van antwoorden als hij in een civiele of strafrechtelijke procedure als getuige wordt gedagvaard.
\nOf een getuige met succes een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen, is afhankelijk van wat de vraagsteller wil weten. Dit zal veelal eerst uit de gestelde vragen blijken. De getuige zal vervolgens per vraag moeten beoordelen of hij zich op zijn verschoningsrecht mag beroepen.
\nDit geldt ook voor een belastingambtenaar. Niet licht kan daarom worden aangenomen dat een als getuige opgeroepen belastingambtenaar zich met een beroep op zijn verschoningsrecht al bij voorbaat kan verschonen ten aanzien van elke vraag die ten aanzien van het probandum aan hem wordt gesteld.
\nDe aard en inhoud van de opgegeven vragen, alsmede de door die vragen bestreken feitelijkheden zijn in dat verband beslissend. Het verschoningsrecht kan dan ook niet als een algemene vrijbrief worden aangemerkt om niet te behoeven getuigen.
\n2.5 De rechterlijke controle op het uitoefenen van het verschoningsrecht is marginaal. De aard van het verschoningsrecht van de belastingambtenaar brengt mee dat deze de opgegeven vragen niet behoeft te beantwoorden, indien de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of de vragen naar waarheid kunnen worden beantwoord zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.
\nEen verdergaande beoordelingsmarge, en met name afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen, zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dit daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast.
\n4.25 Wattel heeft geschreven:
\nNiet elke geheimhoudingsverplichting leidt tot een verschoningsrecht (dat is het recht om als getuige opgeroepen door de rechter, zich van beantwoording van vragen te onthouden indien beantwoording door anderen aan de geheimhoudingsplichtige als zodanig toevertrouwde gegevens zou onthullen), zelfs niet als de geheimhoudingsplicht een wettelijke is. In beginsel brengen alleen de geheimhoudingsplichten van de klassieke vertrouwenspersonen (…) automatisch een functioneel verschoningsrecht mee ter zake van hetgeen in hun vertrouwelijk door hun cliënten/patiënten is toevertrouwd (…): het verschoningsrecht voor deze klassieke geheimhoudingsplichtige berust op het algemene rechtsbeginsel, dat het algemene belang bij waarheidsvinding in rechte moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hem moet kunnen wenden (…) Tot het gezelschap verschoningsgerechtigde geheimhouders is ook de belastingambtenaar toegelaten. Zijn verschoningsrecht strekt zich in beginsel uit tot alle informatie die onder zijn geheimhoudingsplicht valt (HR 8 november 1991 (…)). Het arrest had betrekking op de oproeping als getuige in een burgerrechtelijke zaak, maar niet valt in te zien waarom het anders zou zijn bij oproeping als getuige van een belastingambtenaar in een (niet fiscale) strafzaak of een andere niet-fiscale rechterlijke procedure.
\n4.26 Fernhout heeft geschreven:
\nAls het in een civiele procedure aankomt op bewijsvoering, worden er meestal getuigen gehoord. Getuigen zijn verplicht om te verschijnen, zij moeten de eed of belofte afleggen, antwoord geven op de gestelde vragen en bovendien de waarheid spreken. Op deze verplichtingen bestaan verschillende uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen is het verschoningsrecht (…). Onder ‘verschoningsrecht’ wordt hier verstaan: het recht van een getuige om ten overstaan van de hem horende rechter te weigeren een hem als getuige gestelde vraag te beantwoorden zonder dat hem kan worden verweten niet aan zijn verplichting een verklaring af te leggen te hebben voldaan.
\n4.27 Daalder heeft geschreven:
\nArtikel 8:29 Awb geldt alleen voor stukken en schriftelijke inlichtingen. De rechter kan door middel van de persoonlijke verschijning van partijen of door het horen van getuigen of deskundigen ook inlichtingen krijgen. De Awb voorziet niet in een mogelijkheid voor partijen, getuigen of deskundigen mondelinge informatie met een beroep op gewichtige redenen te weigeren. Het kan echter niet zo zijn dat door middel van de verschoningsplicht informatie die met een beroep op artikel 8:29 Awb niet is verstrekt alsnog in het geding wordt gebracht. Zo zou een ambtenaar in mijn opvatting niet mogen worden gedwongen over de inhoud van dergelijke stukken een verklaring af te leggen. Het ligt voor de hand dat hij zich in dat geval op zijn in artikel 2:5 Awb of een bijzondere wet opgenomen geheimhoudingsplicht mag beroepen, gesteld al dat de rechter (het stellen van) de betreffende vraag toelaatbaar zou achten.
\n4.28 Barmentlo en Van der Vegt hebben geschreven:
\nUit de tekst van de wet volgt dat de geheimhoudingsplicht van de belastingambtenaar niet kan gelden in een belastingprocedure ten opzichte van de belastingrechter. Immers, de inspecteur is als procespartij in de belastingprocedure betrokken bij de uitvoering (en uitleg) van de belastingwet. (…) Indien de geheimhoudingsplicht van de belastingambtenaar ten opzichte van de belastingrechter zou gelden, zou dit voor de inspecteur een belemmering kunnen vormen bij zijn bewijslast. In sommige gevallen dient hij immers ter ondersteuning van zijn standpunt gegevens van andere belastingplichtigen naar voren te brengen.
\n4.29 Feteris heeft over het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht geschreven:
\nHet is in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te bepalen of de informatie die van hem gevraagd wordt onder het verschoningsrecht valt. Doet hij een beroep op het verschoningsrecht, dan moet dit worden gerespecteerd tenzij het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat dit beroep ten onrechte wordt gedaan.
\nOp het wettelijke verschoningsrecht wordt door de HR een uitzondering gemaakt in zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarin het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen. Daarbij valt te denken aan de verdenking van een zeer ernstig misdrijf. Er zijn in de jurisprudentie geen aanwijzingen dat een verdenking van belastingfraude door een cliënt van de verschoningsgerechtigde daar ook onder valt.
\nDe geheimhoudingsplicht betreft alle gegevens die de betrokkene bij de uitvoering van de belastingwet of in verband daarmee heeft vernomen over de persoon of de zaken van een ander. Er moet dus een verband bestaan tussen de uitoefening van de functie en de verwerving van de informatie.
\nDe omvang van de geheimhoudingsplicht van - kortweg gezegd – belastingambtenaren, komt scherp naar als zo’n ambtenaar in een procedure als getuige wordt opgeroepen. Art. 67 AWR brengt mee dat deze ambtenaren geen verklaring als getuige in een civiele procedure of in een strafprocedure wegens een niet-fiscaal delict hoeven af te leggen over zaken die onder hun geheimhoudingsplicht vallen. Daartoe kunnen, of wellicht zelf moeten zij een beroep doen op hun wettelijk verschoningsrecht (…). Een getuigenis voor de belastingrechter is toelaatbaar, omdat die verklaring verlangd wordt voor een goede uitvoering van de belastingwet (…).
\nHet verschoningsrecht betreft alle informatie die aan de getuige bij de uitoefening van zijn functie is toevertrouwd. De HR legt het begrip toevertrouwen ruim uit, zodat het verschoningsrecht dezelfde informatie betreft als de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR. Het gaat om alle wetenschap die bij de uitoefening van de functie is opgedaan. (…) Het gaat er dus om of de betrokkene mocht rekenen op geheimhouding door de verschoningsgerechtigde. (…) Per vraag zal de getuige moeten beoordelen of hij deze kan beantwoorden zonder zijn geheimhoudingsplicht te schenden. Hij mag zich in een zaak dus niet bij voorbaat categorisch op zijn verschoningsrecht beroepen.
\nIn de lagere rechtspraak zijn voorbeelden te vinden waarin de rechter het belang van de waarheidsvinding in een civiele procedure afweegt tegen het belang dat door de geheimhoudingsplicht van de fiscus wordt gediend. Ik acht dit een onjuiste gedachtegang, aangezien die afweging reeds in algemene zin door de wetgever is gemaakt, door toekenning van het verschoningsrecht. De HR ziet slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden aanleiding voor doorbreking van een wettelijk verschoningsrecht.
\nHet verbod van art. 67 AWR (…) om informatie bekend te maken is gezien het eerste lid van deze artikelen alleen gericht op bekendmaking die verder gaat dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de heffing of invordering van enige rijksbelasting. Gebruik voor fiscale doeleinden is dus toegestaan.
\nHet woord ‘nodig’ in deze artikelen zal men niet al te strikt moeten uitleggen. Een absolute noodzaak is dan ook niet vereist. Het is mijns inziens voldoende dat het verstrekken van de informatie in redelijkheid kan bijdragen tot een van de genoemde fiscale doelen. (…) Bij bezwaar- en beroepsprocedures waarop de Awb van toepassing is (...) moet het bestuursorgaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage leggen c.q. aan de rechter toesturen, ongeacht de vraag of het de bewijslast heeft art 7:4, tweede lid, en art 8:42 Awb. Een uitzondering wordt hier slechts gemaakt als de gewichtige redenen daartoe dwingen; in de beroepsprocedure worden die redenen door de rechter getoetst (zie art. 7:4, zesde lid, en art. 8:29 Awb). Evenzo heeft de belastingplichtige op grond van art. 67m AWR recht op inzage in stukken waarop de inspecteur de oplegging van een bestuurlijke boete of het voornemen daartoe baseert. Deze bepaling kent zelfs geen uitzondering op grond van gewichtige redenen.
\n4.30 Pelinck heeft geschreven:
\nOp grond van artikel 67 lid 2 aanhef en onder a AWR geldt de geheimhoudingsverplichting ook niet als enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht. Hierbij kan gedacht worden aan onder meer de in artikel 7:4 Awb en artikel 8:42 Awb vervatte voorschriften. In het kader van bezwaar heeft de belastingplichtige recht op inzage in alle op de zaak betrekking hebbende stukken (art. 7:4 Awb). Op grond van artikel 8:42 Awb moet de inspecteur in een gerechtelijke procedure in beginsel alle op de zaak betrekking hebbende stukken inbrengen.
\n4.31 De Blieck c.s. hebben geschreven:
\nOok als er geen boete in het geding is mag de geheimhoudingsplicht van de fiscus er niet toe leiden dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt onthouden zich effectief te verweren tegen een belastingaanslag. Met het oog op die verweermogelijkheid is in art. 7:4, tweede lid, Awb neergelegd dat de burger in de bezwaarfase inzage kan krijgen in de op de zaak betrekking hebbende stukken. Voorts bepaalt art. 8:42 Awb dat het bestuursorgaan in de beroepsfase de op de zaak betrekking hebbende stukken bij het indienen van verweer naar de rechtbank stuurt. (…) Wij menen dat het inzage geven in de op deze zaak betrekking hebbende stukken in zijn algemeenheid geen strijd kan opleveren met de geheimhoudingsplicht van de inspecteur. Dit ter inzage verstrekken is immers ‘noodzakelijk voor de uitvoering van de belastingwet’, bovendien geldt de geheimhoudingsplicht op grond van art. 67, tweede lid, AWR niet ‘indien enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht’. Waar wij (…) schreven dat het geoorloofd is om gegevens te verstrekken als dit noodzakelijk is ter staving van het standpunt van de Belastingdienst, mag niet worden geconcludeerd dat de Belastingdienst alleen de voor haar standpunt gunstige informatie behoeft te verstrekken. Juist ook informatie die voordelig is voor de belastingplichtige moet, in het belang van de waarheidsvinding en een effectieve rechtsbescherming, aan de belastingplichtige en de rechter worden verstrekt.
\n4.32 De redactie van V-N heeft bij de uitspraak van het Hof geannoteerd:
\nIdentiteit tipgever Voor de beslissing van het hof om belanghebbende op alle punten in het gelijk te stellen, is doorslaggevend dat de inspecteur heeft geweigerd de identiteit van de tipgever bekend te maken. Niet in geschil lijkt dat bepaalde stukken waaruit de identiteit van de tipgever blijkt, tot de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van art. 8:42 lid 1 Awb behoren. Bij de rechtbank heeft de inspecteur met een beroep op art. 8:29 lid 1 Awb geweigerd die stukken over te leggen. Hij is bij die weigering gebleven, ook nadat de ‘geheimhoudingskamer’ van de rechtbank had geoordeeld dat de weigering niet gerechtvaardigd was. Opvallend is vervolgens dat de inspecteur bij het hof niet opnieuw een beroep op art. 8:29 lid 1 Awb heeft gedaan, zelfs niet nadat het hof hem had gevraagd of hij dat wilde (r.o. 4.5).
\nNaar de redenen hiervoor kunnen wij slechts gissen; waarschijnlijk heeft een rol gespeeld dat de rechtbank aan de weigering uiteindelijk geen gevolgen heeft verbonden. In een latere fase van het geding bij het hof lijkt de inspecteur nog wel pogingen te hebben gedaan het oordeel van de geheimhoudingskamer van de rechtbank aan de orde te stellen, doch dit was volgens het hof in strijd met een goede procesorde (het hof trok daarbij een vergelijking met het opnieuw aan de orde stellen van een grief nadat die uitdrukkelijk is ingetrokken). Daarmee staat in het geding voor het hof vast dat de inspecteur art. 8:42 Awb niet is nagekomen en dat de weigering niet gerechtvaardigd is. Anders dan de rechtbank acht het hof belanghebbenden door de weigering van de inspecteur in hun procesbelang geschaad en verbindt het aan de weigering de gevolgtrekking dat de navorderingsaanslagen worden vernietigd en de aanslag wordt verminderd.
\nHet hof gebruikt harde woorden als het ingaat op de weigering. De weigering wordt op meerdere plaatsen omschreven als ‘onrechtmatig’ en het hof oordeelt dat ‘de inspecteur de rechtsorde ernstig heeft geschonden’. Wij vragen ons af of een andere benadering niet ook mogelijk is. Het niet nakomen door een bestuursorgaan van de plicht stukken over te leggen heeft voor hem niet noodzakelijkerwijs gevolgen. De consequenties van een dergelijke weigering worden immers omschreven in art. 8:31 Awb: de rechter kan daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen. Het spectrum is daarbij breed en loopt uiteen van geen enkel gevolg tot het volledig gegrond verklaren van het beroep. Een weigering aan de plicht te voldoen heeft dus tot gevolg dat men processuele risico’s loopt en aanvaardt, maar daarmee is de weigering nog niet zonder meer onrechtmatig. De wet laat naar wij menen een bestuursorgaan de ruimte om vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid een zelfstandige afweging te maken tussen:
\nIndien die afweging het bestuursorgaan brengt en ook in redelijkheid kan brengen tot een (persisteren bij de) weigering, omdat de buiten de desbetreffende procedure gelegen belangen voor het bestuursorgaan zwaarder wegen, is dat vanuit deze benadering beschouwd niet, althans niet noodzakelijkerwijs, onrechtmatig. Het is uiteraard aan de rechter om de afweging die het bestuursorgaan maakt, gelet op de daartoe door het bestuursorgaan aangevoerde gronden, te toetsen aan het geschreven en ongeschreven recht.
\nGetuigen Indien onze opvatting dat het bestuursorgaan een dergelijke afweging mag maken, juist is, heeft dat logischerwijs gevolgen voor het horen van getuigen in een situatie waarin het bestuursorgaan binnen de hiervoor aangegeven grenzen vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid een afweging heeft gemaakt en op grond daarvan volhardt bij zijn weigering bepaalde stukken over te leggen. De bevoegdheid een dergelijke afweging te maken, wordt immers inhoudsloos indien de wederpartij vervolgens alsnog via een getuigenverhoor de inhoud van de desbetreffende stukken te weten zou kunnen komen.
\nEr valt veel te zeggen voor de opvatting dat vragen die de wederpartij stelt om alsnog achter de inhoud van de stukken te komen, door de rechter, uiteraard nadat hij de door het bestuursorgaan gemaakte afweging op haar rechtmatigheid heeft getoetst (zie hiervoor), zouden moeten worden tegengehouden. Reden daarvoor is dat dergelijke vragen (en het antwoord daarop) in strijd kunnen komen met de strekking van art. 8:42, 8:29 en 8:31 Awb, inhoudende dat een weigering te voldoen aan art. 8:42 Awb zonder dat die weigering door art. 8:29 lid 1 Awb wordt ‘gedekt’, (uitsluitend) processuele gevolgen kan hebben in de zaak waarin die weigering speelt. Een vraag die losstaat van de vraag in de onderhavige zaak of de FIOD-ambtenaren een verschoningsrecht toekomt en waarover kennelijk (ook) verschillend gedacht kan worden (zie het antwoord van 18 december 2014 op Kamervragen aan de Staatssecretaris van Financiën, V-N 2015/3.3).
\n5 Inhoudelijke beschouwing en beoordeling van het beroep op geheimhouding als gedaan door de getuigen 5.1 In de Inleiding van deze conclusie heb ik als mijn mening gegeven dat (ook) dit tweede beroep in cassatie in de tipgeverszaak niet-ontvankelijk dient te worden verklaard om processuele redenen als genoemd.
\n5.2 In zoverre ten overvloede, ga ik thans inhoudelijk in op de vraag of de getuigen ter zake van de naam van de tipgever een beroep op verschoningsrecht toekomt. Stilzwijgen daarover zou namelijk, naar ik meen, onbevredigend zijn in het licht van het belang van die vraag en de aandacht die de kwestie heeft gekregen in de media.
\n5.3 Getuigenbewijs is een belangrijk bewijsmiddel dat alleen goed kan functioneren als de getuigen inderdaad getuigenis afleggen. Die getuigplicht geldt op dezelfde voet voor door de rechter opgeroepen getuigen als voor door een partij ter zitting meegebrachte getuigen na hun beëdiging als zodanig. Getuigplicht bestaat niet voor zover een getuige een geheimhoudingsplicht heeft en een daarmee verbonden verschoningsrecht.
\n5.4 Als uitgangspunt diene dat het verschoningsrecht is te omschrijven als het recht van een getuige om te weigeren antwoord te geven op vragen die door een rechter aan hem of haar worden gesteld. Bij arrest van 8 november 1991 heeft de burgerlijke kamer van de Hoge Raad geoordeeld dat de geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 67, lid 1 AWR een verschoningsrecht ingevolge artikel 191, lid 2 Rv met zich meebrengt. Dit verschoningsrecht strekt zich uit tot alle gegevens welke onder de geheimhoudingsplicht vallen.
\n5.5 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de strekking van de geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 67, lid 1 AWR is gelegen in het belang dat personen niet van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst mogen worden weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden zullen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwetgeving. De geheimhoudingsverplichting kan ook strekken tot bescherming van de directe belangen van de Staat.
\nToetsingskader verschoningsrecht 5.6 De strafkamer van de Hoge Raad heeft bij arrest van 25 mei 1999 overwogen ‘dat de belastingambtenaar niet een algemeen verschoningsrecht heeft, doch dat per vraag moet worden bezien of een verschoningsrecht bestaat (…)’.
\n5.7 Omtrent de in dat kader door de rechter te hanteren beoordelingsmarge heeft de burgerlijke kamer van de Hoge Raad in een arrest van 7 juni 1985 overwogen ‘dat - behoudens in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarvan te dezen niet is gebleken - de aard van het verschoningsrecht meebrengt dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen, zoals het middel wil, zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast.’ 5.8 Omtrent ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ heeft de strafkamer van de Hoge Raad in een ander kader, namelijk het verschoningsrecht van de advocaat, overwogen bij arrest van 12 februari 2002: ‘De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich niet in een algemene regel samenvatten. Ook indien een advocaat als verdachte wordt aangemerkt, is deze enkele omstandigheid in ieder geval niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Dat kan evenwel anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten.’ 5.9 Het komt mij voor dat het daarmee vooreerst is aan de verschoningsgerechtigde om te bepalen of de informatie die van hem gevraagd wordt onder het verschoningsrecht valt. Aan hem of haar komt dus een zekere mate van eigen beoordeling toe bij de beantwoording van de vraag of een beroep wordt gedaan op een wettelijk verschoningsrecht.
\n5.10 De rechter zal zo een beroep vervolgens moeten honoreren ‘zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven’. Vooropgesteld dient daarom te worden dat de rechterlijke controle op het uitoefenen van een verschoningsrecht door een belastingambtenaar mijns inziens daarmee een vrij marginaal karakter heeft.
\n5.11 In casu hebben de getuigen naar mijn mening niet gespecificeerd waarom de naam van de tipgever verborgen zou dienen te blijven. Getuige [J] heeft wel verklaard ‘dat de risico’s enorm zijn’ en dat hij er ‘niets over [kan] zeggen, want het zou te veel tot onderzoek naar de persoon van de tipgever kunnen leiden.’ De getuigen hebben niet concreet aangegeven welke gevaren de tipgever zouden kunnen bedreigen als zijn naam bekend zou worden bij belanghebbenden en andere betrokkenen. Anderzijds moet worden opgemerkt dat het Hof tijdens de zitting, voorzover blijkt uit de processtukken, de getuigen ook niet heeft (door)gevraagd om toe te lichten waarom de tipgever gevaar zou lopen.
\n5.12 In een aanvulling op het verweer bij de Rechtbank is van de kant van de landsadvocaat gewezen op een artikel in de Telegraaf van 10 maart 2012 waarin een oud-medewerker van de Rabobank Luxemburg wordt geciteerd zeggende: ‘Wat mij betreft mogen ze die tipgever morgen afknallen’. Ook dit illustreert volgens de Belastingdienst waarom de identiteit van de tipgever niet bekend kan en mag worden gemaakt. In een door de getuigen aangehaalde brief van de Belastingdienst aan de Rechtbank van 23 februari 2012 wordt eveneens gewezen op gevaar voor de veiligheid van de tipgever: ‘De Belastingdienst acht de geheimhouding van de identiteit van de tipgever met het oog op diens veiligheid van essentieel belang.
\nDat een Duitse tipgever in vergelijkbare omstandigheden een nieuwe identiteit heeft moeten aannemen, bevestigt de noodzaak hiertoe.’ Daarnaast spelen kennelijk ook de financiële belangen van de Staat een rol bij de geheimhouding van de naam van de tipgever, waar de brief vervolgt dat de Belastingdienst het van wezenlijk belang acht ‘dat ook in de toekomst in dit soort zaken, waarbij grote bedragen aan zwart geld door Nederlandse belastingplichtigen in het buitenland worden aangehouden met tipgevers kan worden gewerkt. (…) De hiervoor genoemde zwaarwegende belangen, waarmee een heffingsbelang van vele, mogelijk tientallen, miljoenen gemoeid is, zouden in de opvatting van de Belastingdienst ernstig worden geschaad indien de hiervoor genoemde stukken in ongeschoonde vorm zouden worden verstrekt’.
\n5.13 Volgens het Hof zijn er echter ’geen feiten of omstandigheden aannemelijk (…) gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat met het beantwoorden van die vraag [naar de naam van de tipgever] door de getuigen wordt geopenbaard wat verborgen dient te blijven, bijvoorbeeld omdat de tipgever in een dergelijk geval een reëel gevaar zou lopen of dat daarmee de Belastingdienst in feite de mogelijkheid ontnomen zou worden in de toekomst gebruik te maken van dergelijke tipgevers.’ 5.14 Ik meen ten eerste dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom het in dit geval niet aan gerede twijfel onderhevig zou zijn dat de getuigen de vragen over de identiteit van de tipgever konden beantwoorden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Het komt mij voor dat ’s Hofs onderzoekplicht in dat kader ertoe had moeten leiden dat het Hof tijdens de zitting de getuigen had moeten vragen (en doorvragen) om toe te lichten waarom de tipgever welke gevaren zou kunnen lopen.
\n5.15 Ten tweede speelt hier een maatstafkwestie. Uitgangspunt behoort mijns inziens, als gezegd, te zijn dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht moet honoreren zolang de rechter het aan redelijke twijfel onderhevig acht of beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Het gaat dus om een vrij marginale rechterlijke toetsing op ‘redelijke twijfel’. Naar mijn mening stelt het Hof te ver strekkende eisen door in r.o. 4.24 te verlangen dat aannemelijk wordt gemaakt dat ‘de tipgever in een dergelijk geval een reëel gevaar zou lopen of dat daarmee de Belastingdienst in feite de mogelijkheid ontnomen zou worden in de toekomst gebruik te maken van dergelijke tipgevers’.
\nGeheimhoudingsplicht 5.16 De basis voor het hier aan de orde zijnde verschoningsrecht is gelegen in de daaraan ten grondslag liggende geheimhoudingsplicht. Het Hof heeft de getuigen voorgehouden dat onherroepelijk vaststaat dat de naam van de tipgever vrijgegeven kan en moet worden en dat aan hen op grond van artikel 67 van de AWR geen verschoningsrecht toekomt. De geheimhoudingsplicht van artikel 67, lid 1 AWR verplicht een ieder die betrokken is bij de uitvoering van de belastingwetgeving in principe tot geheimhouding van in dat kader verkregen gegevens. Gegevens mogen voor zover in casu van belang, alleen verder bekend worden gemaakt als aan een of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a. bekendmaking is noodzakelijk voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van een rijksbelasting; b. enig wettelijk voorschrift verplicht tot bekendmaking.
\n5.17 De getuigen waren kennelijk van mening dat de naam van de tipgever hier niet noodzakelijk was voor de uitvoering van de belastingwet., Dit oordeel sluit aan bij dat van de Rechtbank waar die heeft overwogen dat zij de identiteit van de tipgever of de ongeschoonde versie van de tipgeversovereenkomst ‘voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet nodig [had]. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat eisers door de weigering van verweerder om de betreffende gegevens te verstrekken in hun procesbelangen zijn geschaad.’, 5.18 De geheimhoudingsplicht geldt eveneens niet indien er een wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking bestaat. Artikel 8:42 Awb verplicht een bestuursorgaan om de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter over te leggen. De Belastingdienst heeft zich met betrekking tot diverse stukken waarin de naam van de tipgever is opgenomen beroepen op artikel 8:29 Awb. De geheimhoudingskamer van de Rechtbank heeft het verzoek van de Inspecteur om beperkte kennisneming van de tipgeversovereenkomst en diens verklaring echter afgewezen.
\n5.19 Over de verhouding tussen artikel 67 van de AWR en artikel 8:42 van de Awb is in de parlementaire behandeling opgemerkt: ‘De fiscale geheimhoudingsbepalingen geven niet aan wanneer de Belastingdienst verplicht is tot gegevensverstrekking over te gaan. (…) Het standpunt (…) dat belanghebbenden over alle op hen betrekking hebbende gegevens moeten kunnen beschikken, deelt de regering niet. Er kunnen belangrijke redenen bestaan om een belanghebbende niet de gegevens te verstrekken waar hij om vraagt, bijvoorbeeld de opsporings- en controlestrategie van de Belastingdienst en andere uitzonderingsgronden die ook in de Wbp en de Wob vermeld zijn.’ 5.20 Het Hof heeft in r.o. 4.25 overwogen dat ‘indien, zoals in casu, definitief vaststaat dat de Inspecteur geen gewichtige reden heeft voor een weigering informatie te delen, dan kan hij zich niet meer met succes beroepen op een voor hem geldende geheimhoudingsplicht op basis van artikel 67 van de AWR. Naar het oordeel van het Hof heeft op grond van het vorenstaande hetzelfde te gelden voor andere ambtenaren van de Belastingdienst die zich vervolgens als getuige beroepen op een verschoningsrecht afgeleid van diezelfde geheimhoudingsplicht.’ 5.21 De verplichting uit artikel 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen ziet op de inspecteur als procespartij. Betoogd kan worden dat artikel 8:42 Awb daarmee niet ziet op een verklaring van een getuige. Een getuige neemt in beginsel ook geen kennis van de uitspraak van de geheimhoudingskamer over de overlegging van stukken, maar maakt zelf een afweging of hij kan verklaren zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen moet blijven. Gesteld kan worden dat de geheimhoudingsplicht en het daarmee corresponderende verschoningsrecht van de getuigen formeel los staan van de wettelijke verplichting van de inspecteur om op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter te sturen.
\n5.22 Ik meen echter dat de gehoorde ambtenaren van de belastingdienst, binnen FIOD verband of anderszins, beleidsmatig betrokken zijn (geweest) bij de onderhavige kwestie. Ik geef dan ook de voorkeur aan een meer materiële benadering en zie de Belastingdienst in het voorliggende kader meer als een in zijn geheel betrokken partij, gelet op de algehele organisatie van de Belastingdienst en de maatschappelijke realiteit van het gecoördineerde optreden van de Belastingdienst.
\n5.23 In geval de getuigen functioneel zijn te vereenzelvigen met de Inspecteur, lijkt het mij juist dat een verband wordt gelegd tussen het bij het Hof vaststaande oordeel van de Rechtbank omtrent overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken en de vraag die nadien door het Hof is gesteld aan de getuigen om de naam van de tipgever bekend te maken.
\n5.24 De Inspecteur heeft zich met betrekking tot diverse stukken waarin de naam van de tipgever is opgenomen bij de Rechtbank beroepen op art. 8:29 Awb, stellende dat er in casu gewichtige redenen zouden zijn om het overleggen van ongeschoonde stukken te weigeren en om (dus) te weigeren de identiteit van de tipgever te onthullen aan de erven. Echter, de geheimhoudingskamer van de Rechtbank heeft dat verzoek afgewezen. Daartegen is de Inspecteur in hoger beroep niet opgekomen, zodat dit oordeel bij het Hof is komen vast te staan.
\n5.25 Een rechterlijke afwijzing van een geheimhoudingsverzoek laat onverlet dat een partij, in casu de Inspecteur, vervolgens kan persisteren bij de weigering om bepaalde gegevens over te leggen. Dat kan dan wel consequenties hebben. Die worden in algemene termen omschreven in artikel 8:31 Awb: de weigerachtige partij dient te aanvaarden dat de rechter daaruit de gevolgtrekkingen kan maken die hem geraden voorkomen.
\n5.26 Waar het gaat om het al dan niet bestaan van de verplichting tot overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken of het geven van inlichtingen is, als gezegd, voorzien in toetsing door (de geheimhoudingskamer) van het desbetreffende college ingevolge artikel 8:29 Awb, met mogelijke consequenties als voorzien ingevolge artikel 8:31 Awb.
\n5.27 Ik betwijfel of het juist kan zijn dat wettelijke systeem te doorkruisen doordat de rechter nadien verlangt dat informatie die door de Inspecteur met een beroep op artikel 8:29 Awb, als gesteld, bewust en om belangrijke redenen niet is verstrekt, alsnog zou moeten worden verstrekt door als getuigen gehoorde ambtenaren van de belastingdienst.
\n5.28 Aldus komt het mij voor dat het Hof door van de getuigen alsnog informatie te verlangen, zijnde de naam van de tipgever, die ook te vinden was in de niet ongeschoond overgelegde stukken, zoals de met de tipgever gesloten overeenkomst, de wettelijke systematiek heeft doorkruist welke is gelegen in artikel 8:29, 8:31 en 8:42 van de Awb ten opzichte van artikel 67 AWR.
\n5.29 Ik meen dat de vraag naar de naam van de tipgever processueel al was afgehandeld in de geheimhoudingsprocedure en dat de verdere gevolgen van het niet geven van de gevraagde naam in dat kader hun beslag moeten krijgen. Daarvan uitgaande stond het de getuigen, gezien het stadium waarin de procedure was gekomen, mijns inziens vrij de naam van de tipgever niet te noemen.
\n5.30 Indien de Belastingdienst ervoor kiest om een anonieme tipgever te gebruiken kan rechterlijke controle daarop ertoe leiden dat de naam van de tipgever desverlangd bekend moet worden gemaakt. Zo niet, dan bestaat het risico dat belastingaanslagen en boetes die zijn opgelegd met informatie van de tipgever door de rechter worden vernietigd, met toepassing van artikel 8:42 alsmede artikel 8:29 en 8:31 van de Awb.
\n5.31 Dat heeft het Hof in de onderhavige procedure inderdaad gedaan, waardoor het verdedigingsbelang van de belanghebbende, erflater, niet kan zijn geschonden door de weigering van de kant van de Inspecteur om de naam van de tipgever te noemen. De burgerlijke kamer van de Hoge Raad heeft dienaangaande overwogen: ‘Daarvoor is het echter niet noodzakelijk dat [belanghebbenden] op de hoogte worden gesteld van de naam van de tipgever en van de tipgeversovereenkomst. Hun belang is slechts dat zij zich in de procedure voor de belastingrechter naar behoren kunnen verdedigen tegen de desbetreffende aanslagen en boeten. Dit belang wordt voldoende beschermd doordat de - met voldoende waarborgen omklede - procedure voor de belastingrechter voorziet in de mogelijkheid die aanslagen en boeten te vernietigen indien de Staat ten onrechte weigert de naam van de tipgever en de tipgeversovereenkomst aan [belanghebbenden] bekend te maken.’ 6Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de getuigen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, nr. 13/00748 t/m 13/00760, ECLI:NL:GHARL:2015:645, V-N 2015/10.6, NTFR 2015/723.
\nInspecteur van Belastingdienst/ [P] .
\nNa het overlijden van de erflater zijn de boetes ambtshalve vernietigd.
\nZie nader in onderdeel 2.1 van deze conclusie.
\nVoorheen genaamd: Rechtbank Arnhem.
\nRechtbank Arnhem 7 februari 2012, nr. AWB 11/1635 en 11/1636, ECLI:NL:RBARN:2012:BV2902, V-N 2012/12.6 met noot redactie, NTFR 2012/1165 met noot Caljé.
\nRechtbank Gelderland 6 juni 2012, nr. AWB 11/1635, AWB 11/1636, AWB 11/3379, AWB 11/3382 tot en met AWB 11/3385, AWB 11/3387, AWB 11/3389, AWB 11/3392, AWB 11/3394 tot en met AWB 11/3396, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1888, V-N 2013/35.11 met noot redactie .
\nZie onderdeel 2.3 van deze conclusie: ‘Na heropening van het onderzoek verklaart de Inspecteur dat in hoger beroep de stukken in geschoonde vorm zijn ingediend, dat ze het daarbij laat en dat de uitspraak van de Rechtbank van 7 februari 2012 in hoger beroep niet wordt aangevochten.’ Bij brief van 11 november 2014 heeft de president van het Hof bij de hoofdofficier van justitie te Arnhem aangifte gedaan van verdenking van het door of namens het ministerie van Financiën instrueren van twee rijksambtenaren die als getuigen zijn gehoord, kennelijk om de vrijheid van deze getuigen om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter een verklaring af te leggen te beïnvloeden (artikel 285a Wetboek van Strafrecht). Deze aangifte heeft aandacht gekregen in de media en heeft geleid tot Kamervragen (zie NTFR 2015/284 en NTFR 2015/285).
\nZie onderdeel 3.2 - 3.4 van deze conclusie.
\nDe in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, nr. 13/00748 t/m 13/00760, ECLI:NL:GHARL:2015:645, V-N 2015/10.6, NTFR 2015/723.
\nWet van 16 december 1993, houdende wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Algemene wet bestuursrecht, de Wet op de Raad van State, de Beroepswet, Stb. 1993, 650.
\nKamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3, p. 119-120.
\nWet van 27 september 2007, houdende wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van enige andere wetten, in het kader van het versterken van de fiscale rechtshandhaving en het verkorten van beslistermijnen, Stb. 2007, 376.
\nAls reden voor de aanpassing van artikel 67 Awr werd genoemd: ‘Met de nu voorgestelde wijziging van de geheimhoudingsplicht, waarin de reikwijdte van het ontheffingenstelsel wordt beperkt, zal sprake zijn van een duidelijke en meer transparante wettelijke regeling inzake gegevensverstrekking door de Belastingdienst die beantwoordt aan de nationale en internationale normen van privacybescherming.’ Zie Kamerstukken II 2005–2006, 30 322, nr. 3, p. 13.
\nKamerstukken II 2005–2006, 30 322, nr. 3, p. 12 en p. 14.
\nKamerstukken II 2005–2006, 30 322, nr. 5, p. 8.
\nKamerstukken II 2005–2006, 30 322, nr. 7, p. 23-25.
\nHoge Raad 7 juni 1985, nr. 12507, ECLI:NL:HR:1985:AC9067, na conclusie A-G Biegman-Hartogh, NJ 1986, 174.
\nHoge Raad 8 november 1991, nr. 7877, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, na conclusie A-G Van Soest, FED 1992/3, V-N 1991/3353, 5, NJ 1992, 277.
\nHoge Raad 25 mei 1999, nr. 110407, ECLI:NL:HR:1999:ZD1552, na conclusie A-G Machielse, NJ 1999, 580.
\nHoge Raad 12 februari 2002, nr. 03237/OOB, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, na conclusie A-G Machielse, V-N 2002/18.8, NJ 2002, 439.
\nHoge Raad 14 augustus 2009, nr. 08/00066, ECLI:NL:HR:2009:BJ5125, BNB 2010/19.
\nHoge Raad 4 oktober 2013, nr. 11/03207, ECLI:NL:HR:2013:781, na conclusie A-G Van Hilten, BNB 2013/241 met noot Van Slooten. Zie ook Hoge Raad 22 mei 2015, nr. 14/02559, ECLI:NL:HR:2015:1260.
\nHoge Raad 25 oktober 2013, nr. 12/03379, ECLI:NL:HR:2013:1042, na conclusie A-G Wattel, BNB 2014/205 met noot Van Eijsden.
\nConclusie A-G Wattel 24 mei 2013, nr. 12/03379, ECLI:NL:PHR:2013:CA1396, BNB 2014/205 met noot Van Eijsden.
\nHoge Raad 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, V-N 2015/20.17.
\nHof 's-Hertogenbosch 26 juni 2014, nr. 13/00377, ECLI:NL:GHSHE:2014, V-N 2014/47.22.3. Zie ook het oordeel van de geheimhoudingskamer in Hof s’-Hertogenbosch 9 oktober 2014, nr. 13-00842-GHK, ECLI:NL:GHSHE:2014:4205, V-N 2015/4.10 met noot van de redactie.
\nToevoeging A-G: In r.o. 4.4 van dit aangehaalde arrest is onder meer geschreven: ‘De informatieverstrekking dienaangaande door belastingambtenaren aan de officier van justitie heeft immers te gelden als 'uitvoering van de belastingwet' als bedoeld in art. 67, eerste lid, AWR, zodat het in die bepaling vervatte verbod niet geldt en zodanige verstrekking dus niet aan enige beperking is onderworpen.’ Rechtbank Noord-Nederland 29 januari 2015, nr. LEE 14/2468, ECLI:NL:RBNNE:2015:397, V-N 2015/18.14.2.
\nR.G. Leether, Opdat niet geopenbaard worde wat verborgen diene te blijven, WFR 1992/6011, p. 756.
\nConclusie A-G Van den Berge 6 februari 1996, nr. 30478, ECLI:NL:PHR:1997:ZC6589, BNB 1997/146 met noot Wattel.
\nConclusie A-G Mok, nr. 16177, ECLI:NL:PHR:1997:ZC2284, NJ 1997, 305, V-N 1997/1296, 11.
\nJ. den Boer, R.J. Koopman, P.J. Wattel, Fiscaal commentaar, Algemeen belastingrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 568.
\nF.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Deventer: Kluwer 2004. Voor meer informatie over de civiele aspecten van het verschoningsrecht verwijs ik ook naar M. A. Wisselink, Beroepsgeheim, ambtsgeheim en verschoningsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
\nE.J. Daalder, Toegang tot overheidsinformatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 285-286.
\nD.G. Barmentlo en J.M. van der Vegt, Verschoningsrecht in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2005, p. 85 en 92.
\nM.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 282, 289-291.
\nVoetnoot uit citaat: Zie HR 1 maart 1985, NJ 1986,173. De verschoningsgerechtigde bepaalt dus in belangrijke mate zelf of hij de gevraagde informatie kan geven.
\nVoetnoot uit citaat: Zie o.m. HR 14 oktober 1986, NJ 1987,490, HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 en HR 9 mei 2006 RvdW 2006, 501.
\nE.C.G. Okhuizen c.s., Hoofdzaken formeel belastingrecht, Den Haag: Boom fiscale uitgevers 2012, p. 144.
\nL.A. de Blieck c.s., Algemene wet inzake rijksbelastingen, Deventer: Kluwer 2013, p. 97-98.
\nV-N 2015/10.6.
\nGezien dit kader beperk ik mij hier tot de voornaamste gezichtspunten en afwegingen, zonder te trachten alle van de kant van de getuigen aangevoerde klachten afzonderlijk te behandelen.
\nVgl. onderdeel 2.19 van het cassatieberoepschrift en de daarbij aangehaalde literatuur.
\nZie ook r.o. 4.21 van de Hofuitspraak.
\nZie 4.25 en 4.26.
\nZie 4.10 en 4.12.
\nZie 4.10.
\nZie 4.11.
\nZie 4.13.
\nZie 4.9.
\nZie 4.14.
\nZie 4.23 en 4.29.
\nZie 4.9, 4.13, 4.14, 4.22, 4.23 en 4.24.
\nZie 2.4.
\nZie Rechtbankdossier 11/1635, productie 1 bij de brief d.d. 27 april 2012. Zie ook onderdeel 3 van de pleitnota voor de Rechtbank.
\nWeergegeven in onderdeel 1.5 van het cassatieberoepschrift in de eerste tipgeverszaak met nummer 14/05236.
\nZie r.o. 4.24 van de Hofuitspraak.
\nIk wijs In dit verband ook op een uitspraak van de geheimhoudingskamer van de rechtbank Gelderland van 15 januari 2014: “Verweerder heeft herhaaldelijk en gemotiveerd gesteld dat de naam van de tipgever niet bekend kan worden gemaakt noch de identiteit van de tipgever moet kunnen worden herleid ter voorkoming van eventuele represailles. Bovendien zou bekendmaking potentiële tipgevers kunnen doen besluiten om geen gegevens meer aan de Belastingdienst te doen toekomen. Het is dan ook, aldus verweerder, in het belang van de Staat dat de identiteit van de tipgever geheim blijft. De rechtbank erkent deze belangen van de tipgever en van de Staat. Eiseres heeft gesteld dat zij de naam van de tipgever wenst te kennen, zodat zij hem eventueel kan horen als getuige en de betrouwbaarheid kan verifiëren. De rechtbank is van oordeel dat het belang van de privacy van de tipgever aanzienlijk zwaarder weegt dan dit belang van eiseres. De rechtbank overweegt daarbij dat verweerder de mogelijkheid heeft opengelaten om de tipgever anoniem te horen.”
\nZie 5.6-5.10.
\nZie 2.8.
\nZie 2.4 (blad 3 en 8 van het proces-verbaal).
\nZie 4.4.
\nZie 4.4 en 4.6.
\nHierover kan ook wel anders gedacht worden. Vgl. 4.20 en 4.21.
\nDe uitzondering in het eerste lid van art. 67 AWR strekt er met name toe om ‘te voorkomen, dat de geheimhoudingsplicht aan een goede uitvoering van de bestuurstaak in de weg zou kunnen staan, doordat ook het openbaar maken van gegevens in het kader van die uitvoering zou worden verhinderd’ (Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, nr. 3, p. 57). Zie ook 4.28.
\nZie r.o. 4.4 en r.o. 4.14 van de uitspraak van de Rechtbank (2.2). Anders het Hof in r.o. 4.8 e.v. van de einduitspraak (2.7). Zie ook de motivering van het hoger beroep: ‘De inhoud van de stukken als ook de rechtmatigheid van de kennelijke herkomst ervan, is bij herhaling en met klem bestreden. Het is onmogelijk voor de Rechtbank om te stellen dat de procesbelangen niet zijn geschaad als onbekend is wat de inhoud is van geschoonde passages in de stukken.’ Het is niet uit te sluiten - maar zeker is dit niet - dat de getuigen bij hun afweging om te zwijgen over de naam, hebben betrokken dat de Belastingdienst had aangeboden om eraan mee te werken dat de tipgever anoniem zou worden gehoord. Zie r.o. 4.14 van de uitspraak van de Rechtbank (2.3). Zie ook het verweerschrift in hoger beroep waarin de Inspecteur schrijft: ‘Overigens is een getuigenverhoor wat mij betreft nog steeds mogelijk, maar dan wel in een zodanige vorm dat de identiteit van de tipgever niet wordt prijsgegeven.’ Zie 4.3, 4.8, 4.30 en 4.31.
\nZie de absolute en relatieve weigeringsgronden in artikel 10 lid 1 en 2 van de Wet openbaarheid van bestuur: “Het verstrekken van informatie (…) blijft (…) achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (…) b. de economische of financiële belangen van de Staat (…) c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten; d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (…) g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.” Zie ook Raad van State 11 september 2013, nr. 201206154/1/A3, AWB 10/2867 WOB, ECLI:NL:RVS:2013:1058.
\nZie 4.8.
\nZie 4.3, 4.8, 4.30 en 4.31.
\nZie 4.1, 4.2 en 4.5. Zie ook 4.17 en 4.18, 4.19 en 4.32. A-G Wattel schreef in punt 10.3 van zijn conclusie ad 4.18: ‘Ik meen daarom dat de feitelijke instanties in casu terecht geoordeeld hebben dat het bestaan van de genoemde Awb-bepalingen impliceert dat bestuursorganen ervoor kunnen kiezen niet aan hun overleggingsplicht te voldoen ondanks rechterlijke telichtbevinding van hun gronden daarvoor, mits zij de gevolgen daarvan voor hun procespositie aanvaarden.’ In het procesdossier bevinden zich, naar ik heb gezien, stukken waarin de naam van de tipgever zwart en daarmee onleesbaar is gemaakt. Zie r.o. 13 van de uitspraak van de geheimhoudingskamer: “Vooropgesteld dient te worden dat verweerder ook in de aan de geheimhoudingskamer ter beschikking gestelde “ongeschoonde” stukken de identiteit van de tipgever niet bekend heeft gemaakt. In zowel de overeenkomst met de tipgever als in alle andere stukken waarin de naam van de tipgever voorkomt – en ook andere gegevens op grond waarvan de tipgever mogelijk kan worden geïdentificeerd – zijn deze door verweerder onleesbaar gemaakt.”
\nVgl. 4.27.
\nVgl. 2.6 omtrent politieke afwegingen bij eventuele inzet van tipgevers.
\n4.17.