Het hof heeft onbestreden vastgesteld dat de belanghebbende geen allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt (zie 2.4 hierboven). Het Hof heeft weliswaar niet vastgesteld dat de belanghebbende, zoals zij stelt, ‘één op één’ de bestaande arbeidscontracten van haar opdrachtgever met diens werknemers overneemt, maar die stelling is in feitelijke instantie niet weersproken door de Inspecteur, zodat in cassatie uitgegaan kan worden van de juistheid ervan. Daarmee is nog niet duidelijk wat ‘één op één’ precies betekent; met name staat mijns inziens in cassatie niet vast dat dezelfde cao van toepassing blijft. De belanghebbende is immers een andere werkgever dan haar opdrachtgever, en zij stelt zelf dat zij pensioenpremie voor haar werknemers bijdraagt aan StiPP, bij welk pensioenfonds haar opdrachtgevers denkelijk niet waren aangesloten. Anderzijds kan het overnemen van het hele personeel ook de overgang van een onderneming inhouden, hetgeen op grond van EU-rechtelijk gebaseerde regels kan meebrengen dat dezelfde cao van toepassing blijft. Wat daarvan zij, mijns inziens brengt het niet weersproken zijn van belanghebbendes stelling mee dat er in cassatie van uitgegaan moet worden dat haar werknemers ook reeds in 2014 contractueel – vanaf 2015 is dat wettelijk het geval en wel met onmiddellijke werking – dezelfde ontslagbescherming genoten als werknemers van haar opdrachtgevers.
\n9.3 Alsdan is mijns inziens geen sprake van “uitzenden in indelingstechnische zin”, zoals het nog steeds relevante, naar aanleiding van de Flexwet en de Waadi ingevoerde, Besluit indeling uitzendbedrijven het uitdrukte. Dat betekent dat ik middel (i) gegrond acht. Zoals betoogd in onderdeel 8, betekent dat echter niet dat de belanghebbende in sector 45 ingedeeld moet worden, maar dat zij gesplitst ingedeeld zou moeten worden in de sectoren waarin haar opdrachtgevers vallen, c.q. vielen voordat zij hun personeel overdeden aan de belanghebbende, c.q. zouden vallen als zij hun (nieuwe) personeel niet bij de belanghebbende zouden onderbrengen.
\n9.4 In een dergelijke wenselijke gesplitste indeling voorziet de vigerende regelgeving echter niet. De ministers van SZW en Financiën hebben (nog) geen gebruik gemaakt van hun bevoegdheid ex art. 96(3) Wfsv om zulks mogelijk te maken, wellicht in afwachting van civielrechtelijke onderbrenging van payrollers zoals de belanghebbende onder de cao’s van hun opdrachtgevers.
\n9.5 Dan moet dus teruggevallen worden op art. 96(2) Wfsv: aansluiting “bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.” Het Hof heeft niet vastgesteld welke sector dat is en de partijen hebben zich daarover ook niet kunnen uitlaten. Ik meen daarom dat de zaak verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek. Ik merk daarbij op dat het antwoord op de vraag in welke sector ‘het grootste bedrag aan premieplichtig loon’ valt manipuleerbaar is door meer of minder personeel met hoger of lager loon in de ene dan wel in de andere sector aan te nemen. Ik acht die indeling, waartoe de huidige regelgeving mijns inziens noopt, dan ook minder rationeel en minder opportuun dan gesplitste indeling in de sectoren van de opdrachtgevers die momenteel niet mogelijk is (maar rationeler dan indeling in sector 52 of sector 45).
\n9.6 Zoals opgemerkt, is bij uw eerste kamer aanhangig de zaak C4C/StiPP over de vraag of C4C verplicht is aangesloten bij het pensioenfonds StiPP, het antwoord waarop eveneens afhangt van de allocatiefunctie-discussie (en van de vraag wie er in dat geval het toezicht en de leiding heeft). Ik begrijp van mijn in die zaak concluderende ambtgenoot Van Peursem dat daar tientallen vergelijkbare civiele zaken achter hangen. (Ook) in het veld zijn mij signalen geworden dat de arbeidsrechtelijke wereld en wellicht ook de politiek met smart zit te wachten op verlossende woorden van de Hoge Raad. Ik geef u daarom in overweging, alvorens arrest te wijzen, in overleg te treden met uw eerste kamer.
\n10De middelen 2 en 3 10.1 Hoewel ik middel (i) gegrond acht, kom ik, anders dan de belanghebbende, niet uit bij sector 45. Alsdan zijn de middelen (ii) en (iii) geen subsidiairen, maar strekken zij verder dan datgene waartoe middel (i) – volgens mij – leidt, nl. tot indeling in sector 45. Zij komen dus aan snee ondanks gegrondbevinding van middel (i).
\n10.2 Ik meen dat geen van beide middelen tot cassatie leidt, het beroep op het vertrouwensbeginsel niet omdat volgens de vaststellingen van de feitenrechter geen vertrouwen is gewekt jegens belanghebbendes beleidsbepaler in diens hoedanigheid van beleidsbepaler van de belanghebbende en het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet omdat de belanghebbende uitgaat van een verkeerde, want veel te kleine vergelijkingsgroep premieplichtigen, terwijl bovendien het Hof feitelijk onaantastbaar heeft vastgesteld dat de gesplitste aansluiting voor twee werknemers berustte op inadequate informatie van de belanghebbende, waardoor die aansluiting niet meetelt en dus ook binnen de door de belanghebbende te eng afgebakende vergelijkingsgroep van drie geen meerderheid bestaat.
\n10.3 Ik meen dat u de middelen (ii) en (iii) kunt afdoen met art. 81 RO.
\n11Conclusie Ik geef u in overweging belanghebbendes eerste middel gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Zie art. 8:6(1) Awb juncto art. 5 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak en art. 59(4) Wfsv (oud). Daarover D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo c.s., Loonheffingen, Deventer: Kluwer 2016, p. 354. Van Schendel schreef in zijn noot onder Hof Amsterdam 14 juli 2011, nr. 09/00438, NTFR 2011/2425: “[opmerkelijk] is, dat geschillen over de sectorindeling niet door twee maar door één feitelijke instantie worden beslecht: alleen het hof. Zie het bepaalde in art. 59, lid 4, Wfsv. Voor deze afwijking van het reguliere ‘belastingprocesrecht’ is naar mijn mening geen dragende rechtvaardiging te vinden.”
\nZie haar toelichting op het derde middel: “Tot slot merken wij terzijde nog op dat belanghebbende inmiddels met een geval bekend is waarin recent een nieuw opgericht (wederom identiek) payrollbedrijf in sector 45 is ingedeeld). Aangezien voor de sectorindeling slechts beroep in één feitelijke instantie openstaat, wordt belanghebbende ten onrechte de mogelijkheid ontnomen die beschikking in feitelijke instantie nog te kunnen overleggen.”
\nHof Amsterdam 20 augustus 2015, nr. 14/00411 (niet gepubliceerd).
\nHR 4 december 2009, nr. 08/02258, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2009:BG7213, BNB 2010/65 met noot Van Amersfoort, NTFR 2009/2683 met noot Den Ouden, NJB 2009,2271, AB 2010,136 met noot Willemsen, V-N 2009/62.3, FutD 2009-2602.
\nHR 9 januari 2015, nr. 14/00986, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:33, BNB 2015/88 met noot Mertens, FutD 2015-0070, V-N 2015/4.16.
\nHR 9 oktober 2015, nr. 14/05835, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:2993, BNB 2015/229 met noot Zwemmer, V-N 2015/44.16, V-N 2015/52.18, FutD 2015-2481.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, nr. 200.141.626, ECLI:NL:GHARL:2015:670, RAR 2015/63, JAR 2015/69, met noot Knipschild.
\nHR 24 december 2010, nr. 09/03483, na conclusie Wissink, ECLI:NL:HR:2010:BO5801, RvdW 2011/66, JAR 2011/21, A-R-Updates.nl 2010-1007.
\nKamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (MvT), p. 9-11.
\nDe Hoge Raad heeft zich niet uitgesproken over de allocatieve functie. Zie: HR 17 juni 2011, nr. 10/00794, na conclusie Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2011:BO6755, BNB 2011/235, NTFR 2011,1359 met noot De Haan, V-N 2011/31.21, FutD 2011-1440.
\nDeze Kamervragen zagen op (het verschil in) de definitie van het begrip ‘uitzendwerkgever’ in de Ontslagregeling en de Pensioenregeling. Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 2798.
\nHR 24 december 2010, nr. 09/03483, met conclusie Wissink, ECLI:NL:HR:2010:BO5801, RvdW 2011/66. (Wijziging) Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012; Stcrt. 2015 nr. 2967.
\nM.A. Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling: uitkomst of toch niet?’, NJB 2006,24, p. 1312.
\nVereniging van payroll ondernemingen (per 1 januari 2016 opgehouden te bestaan); de cao is overgegaan in die van de ABU (algemene bond van uitzendondernemingen) Zoals geciteerd door J.P.H. Zwemmer, ‘De uitzendkracht, de gedetacheerde en de payroll-werknemer’ in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 505.
\nJ.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2, p. 11.
\nAanhangsel Handelingen II 2010/11, 2713, p. 3.
\nAanhangsel Handelingen II 2010/11, 2647, p. 2.
\nZie onder meer E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming, Arbeidsrecht 2012/6 en M. van Eck, De payrollcao: over dingen die voorbijgaan? TRA 2011/45.
\nStb. 1998, 332.
\nKamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (MvT), p. 9-10.
\nKamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (MvT), p. 33.
\nKamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 5 (NnavV), p. 12.
\nZie art. 57 Wfsv.
\nZie art. 59(1) Wfsv.
\nZie bijvoorbeeld voor de WW art. 26 jo. art. 16 Wfsv.
\nZie voor de historische ontwikkeling van de sectorindeling de conclusie van A-G Van Ballegooijen voor HR 19 juni 2009, nr. 08/01602, ECLI:NL:HR:2009:BG5387, BNB 2009/231 met noot Mertens, V-N 2009/29.16 met noot van de Redactie, FutD 2009/1289, RSV 2009/195.
\nZie Kamerstukken II 2003/04, 29 529, nr. 3, p. 33 (MvT) waarin hierover het volgende wordt opgemerkt: “Met deze financiële prikkel wordt beoogd de vermijdbare werkloosheid terug te dringen en om sectorale initiatieven hiertoe te stimuleren.”
\nZie P.S. Fluit, Verzekeringen van solidariteit (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2001, p. 199/200.
\nZie art. 104(1)(a) Wfsv.
\nZie art. 100(a) Wfsv.
\nZie art. 27 Wfsv.
\nZie art. 28(1) Wfsv.
\nHet door het UWV vastgestelde percentage behoeft op grond van art. 28(6) Wfsv goedkeuring van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Zie voor de hoogte van de sectorpremies over 2014 het Besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 oktober 2013, 2013-0000140508, tot goedkeuring premiepercentages sectorfondsen 2014, Stcrt. 2013, 29792.
\nZie art. 25 Wfsv (zoals dat geldt sinds 1 januari 2013). Vóór 1 januari 2013 (i.e. voor de inwerkingtreding van de Wet Uniformering Loonbegrip, nr. 32131, Stb. 2011, 288 en Stb. 2012, 45) was de Awf-premie verschuldigd door zowel werkgevers als werknemers (zie art. 25(2) Wfsv (oud). Het deel verschuldigd door de werknemer werd echter vanaf 1 januari 2009 bij ministeriële regeling steeds op nihil gesteld. Sindsdien was de feitelijke situatie derhalve dezelfde als die na de inwerkingtreding van de Wet Uniformering Loonbegrip, namelijk dat de werkgever alle premies werknemersverzekeringen, dus ook de Awf-premies verschuldigd was. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 131, nr. 3, p. 4 (MvT). De sectorpremie was dus ook voor 1 januari 2013 slechts verschuldigd door de werkgever (zie art. 25(3) Wfsv (oud)).
\nZie Tabel 17 Premie sectorfonds 2014 uit het Handboek Loonheffingen 2014: http://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/handboek_loonheffingen_2014_lh0221t41fd.pdf Besluit indeling uitzendbedrijven van 2 maart 2000, nr. SV/UB/00/06122, Directie Sociale Verzekeringen, Stcrt. 2000, 49. Dit besluit is, zoals blijkt uit art. 5, met ingang van 1 januari 2001 in werking getreden onder gelijktijdige intrekking van het Besluit van 30 mei 1958, nr. 50996, Stcrt. 1958, 119 (het zgn. Uitleenbesluit) en van de daarbij behorende Circulaire nr. 968 van 20 december 1990.
\nRegeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, Directie sociale verzekeringen, nr. SV/F&W/05/96420, ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen, Stcrt. 2005, 242, p. 20-21.
\nDit is een niet-gepubliceerde regeling van het UWV. Zie De Vakstudie, Deel Loonbelasting en premieheffingen, artikelsgewijs commentaar Regeling Wfsv, art. 5.4, aantekening 1.2 “Ontstaan van de bepaling”, online geraadpleegd op 29 september 2014: “Art. 5.4 is in de Regeling Wfsv opgenomen bij de oorspronkelijke vaststelling daarvan bij ministeriële regeling van 2 december 2005, Stcrt. 2005, 242. Het artikel zette met ingang van 1 januari 2006 de bepalingen voort die voordien hadden gegolden op grond van het Besluit concernregelen (niet gepubliceerde regeling van het UWV). Met deze omzetting werd geen materiële wijziging beoogd.”
\nStcrt. 1957, 120.
\nRegeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 november 2014, 2014-0000102276, tot wijziging van het Ontslagbesluit inzake de opzegging van de arbeidsverhouding met een payrollwerknemer. Stcrt. 33286 van 25 november 2014.
\nRegeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling). Stcrt. 12685 van 11 mei 2015. De Ontslagregeling is gebaseerd op art. 7:669(5) BW, dat bepaalt dat bij regeling van de Minister van SZW nadere regels worden gesteld met betrekking tot een redelijke grond voor opzegging, de herplaatsing en de redelijke termijn. Ook andere bepalingen uit de Wet Werk en Zekerheid verwijzen naar de Ontslagregeling: art. 7:671a(7)(a) en (b)BW, art. 7:671a(7) BW, art. 7:673a(3) BW, art. 7:673c(2) BW, art. 7:673d(1) en art. 7:682a BW.
\nZie art. 28 van de Ontslagregeling.
\nVolgens art. 30 Ontslagregeling treedt de regeling in werking met ingang van 1 juli 2015. Nu geen overgangsbepaling is opgenomen, geldt de hoofdregel van onmiddellijke werking.
\nHR 24 december 2010, nr. 09/03483, na conclusie Wissink, ECLI:NL:HR:2010:BO5801, RvdW 2011/66, JAR 2011/21, A-R-Updates.nl 2010-1007.
\nHof Amsterdam 12 mei 2009, 200.017.84701, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6474, JAR 2009/247, AR-Updates.nl 2009-0669.
\nHR 5 april 2002, nr. C00/334HR, na conclusie Huydecoper, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, , NJ 2003/124 met noot Heerma van Voss, RvdW 2002,67, JAR 2002/100 met noot Beltzer en Verhulp.
\nRechtbank Amsterdam 1 juli 2013, CV 12-7528.2, ECLI:NL:RBAMS:2013:6257, JIN 2013/151 met noot Bevers en Brouwer, RAR 2013/164, AR-Updates.nl 2013-0612.
\nHof Amsterdam 28 oktober 2014, 200.134.988-01, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547, JIN 2014/207 met noot Heerink-van Hattem, PJ 2015/9 met noot Degelink, AR-Updates.nl 2014-0920, JAR 2015/106.
\nHof Amsterdam 9 september 2014, 200.133.206-01, ECLI:NL:GHAMS:2014:4616, JIN 2014/207 met noot Heerink-van Hattem, PJ 2015/8 met noot Degelink, AR-Updates.nl 2014-0940.
\nStcrt. nr. 22 van 3 februari 2009.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, 200.141.626, ECLI:NL:GHARL:2015:670, RAR 2015/63, JAR 2015/69 met noot Knipschild, AR-Updates.nl 2015-0206.
\nRechtbank Noord-Nederland 30 april 2015, 3974458\\VV EXPL 15-31, ECLI:NL:RBNNE:2015:2205, Prg. 2015/159, JAR 2015/142, JIN 2015/122 met noot Van Vlodrop, RAR 2015/117, AR-Updates.nl 2015-0440.
\nRechtbank Gelderland 4 november 2015, 3397734, ECLI:NL:RBGEL:2015:6807, JAR 2015/404 met noot Zwemmer, NJF 2016/42, RAR 2016/31, JIN 2016/27 met noot Bevers en Brouwer, AR-Updates.nl 2015-1153.
\nHR 17 juni 2011, nr. 10/00794, na conclusie Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2011:BO6755, BNB 2011/235, NTFR 2011,1359 met noot De Haan, V-N 2011/31.21, FutD 2011-1440.
\nTer zitting bij het Hof hebben de partijen overeenstemming bereikt, zodat het Hof de zaak inhoudelijk niet heeft behandeld. Zie: Hof ’s-Hertogenbosch 22 december 2011, 11/00416, ECLI:NL:GHSHE:2011:BW0562, NTFR 2012,903, V-N 2012/20.27.34, FutD 2012-1005.
\nJ.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/12, p. 6.
\nJ.P.H. Zwemmer, 'De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’, TAP 2010/1, p. 19-23; J.P.H. Zwemmer, ‘De uitzendkracht, de gedetacheerde en de payroll-werknemer', in: A,R. Houweling en G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 506-507; J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 88 en 124-125; J.P.H. Zwemmer, Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?, VRA 2013/68; J.P.H. Zwemmer, Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid, ArbeidsRecht 2014/60; J.P.H. Zwemmer, 'Contracting en arbeidsrecht: over schijnconstructies, juridisch houdbare varianten en de gevolgen van de WAS en de WWZ’, TAP 2015/3, nr. 118.
\nA.R. Houweling en G.W. van der Voet, ‘Uniform of gedifferentieerd arbeidsrecht’, in: ArA 2013/2.
\nE.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, Ara 2007/3.
\nJ. van Drongelen en W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht (Deel 1; De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid; Vakantie en verlof) Zutphen: Uitgeverij Parijs 2015, p. 87.
\nW.H.C.A.M. Bouwens, ‘Boekbesprekingen: J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap', RM Themis 2014/3, p. 139-140.
\nF.B.J. Grapperhaus: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, 2015, Inleidende opmerkingen BW Boek 7, Afdeling 11 (Bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst); artikel 7:690-691 BW, aant. 5.
\nL.G. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, in: AA 2013, p. 911 e.v.
\nRb Amsterdam (ktr.) 1 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6257, JIN 2013/151.
\nHR 9 januari 2015, nr. 14/00986, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:33, BNB 2015/88 met noot Mertens, FutD 2015-0070, V-N 2015/4.16.